趙紅梅

（中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

一、問題的提出

在我國，以互聯(lián)網(wǎng)信息技術驅動密集型勞動力提供消費服務為顯著特征的平臺經(jīng)濟用工（本文簡稱“平臺用工”）方興未艾。2020年在新冠肺炎疫情沖擊下，共享型服務和消費新業(yè)態(tài)新模式快速發(fā)展，成為提升經(jīng)濟韌性和活力的重要力量，依托平臺用工提供消費服務者即本文所謂“平臺從業(yè)者”（簡稱“從業(yè)者”）人數(shù)約為8 400萬人（同比增長4%）。①參見國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心：《中國共享經(jīng)濟發(fā)展年度報告（2021）》，http://www.sic.gov.cn/News/557/10779.htm，最后訪問時間：2021年5月28日。在此背景下，從業(yè)者收入較高成為一些平臺企業(yè)自認為的光鮮亮麗。有網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)的調研報告顯示：其配送員②網(wǎng)約車平臺協(xié)議和章程對其的稱謂通常是“騎手”或“外賣員”；我國國家職業(yè)分類目錄對其的稱謂是“網(wǎng)約配送員”，本文對其的稱謂基本為“配送員”。收入主要集中在4 000–8 000元（包含兼職與全職配送員），遠遠超過了當年全國城鎮(zhèn)私營單位就業(yè)人員月均薪資3 813.4元的收入水準，全職配送員月收入過萬元已不是個例，“單王”配送員甚至月入三萬元。③參見餓了么蜂鳥配送：《2018外賣騎手群體洞察報告》，http://www.199it.com/archives/720183.html，最后訪問時間：2021年5月30日。

從業(yè)者收入光鮮亮麗的背后暗含著其收入相關權益的法律保護不力之困局。具體有以下表現(xiàn)：以網(wǎng)約車駕駛員①網(wǎng)約車平臺協(xié)議和章程對其的稱謂通常是“車主”或“司機”；《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》對其的稱謂是“駕駛員”；本文對其的稱謂基本為“駕駛員”。為代表的從業(yè)者收入構成含糊、計算標準不明、相關重要信息不被詳細告知；平臺企業(yè)及相關合作方存在延遲向從業(yè)者兌現(xiàn)的隱患，個別平臺甚至出現(xiàn)了大規(guī)模的從業(yè)者提現(xiàn)的嚴重障礙；因從業(yè)者收入被克扣引發(fā)的爭議糾紛時有發(fā)生，有的甚至矛盾激化導致從業(yè)者以極端的方式維權②具體可參見韓謙、李彤、王煥熔：《自焚的外賣騎手：12月跳槽，工資被扣5 000元，多次討要未果》，https://finance.china.com/tech/13 001 906/20 210 117/37248424.html，最后訪問時間：2021年5月30日。；因缺乏收入基準導致廣大從業(yè)者實際獲取的收入不盡合理；部分從業(yè)者通過嚴重過勞獲取高收入不受控制等。

當前，國內外的平臺用工呈現(xiàn)十分明顯的去勞動關系化態(tài)勢，平臺企業(yè)及相關合作方很少且越來越趨于避免直接與從業(yè)者簽訂勞動合同，并通過種種策略盡可能地抹去與從業(yè)者之間確立勞動關系的特征指標，從而使得勞動法難以置喙從業(yè)者權益的法律保護。美國有研究者認為：這種變相的就業(yè)通過允許一部分勞動力來促進部分正規(guī)經(jīng)濟的非正規(guī)化，被不適當?shù)嘏懦趧趧颖Ｗo之外。③See Valerio De Stefano，“The Rise of the ‘Just-In-Time Workforce’：On-Demand Work，Crowdwork，and Labor Protection in the‘Gig Economy’”，Comparative Labor Law and Policy Journal，Vol. 37 Iss.3，2016，p.482.從業(yè)者收入相關權益的法律保護之所以不力，皆因是否將從業(yè)者的法律身份確認為勞動者和平臺企業(yè)及相關合作方之間的法律關系確認為勞動關系，并進而適用既有勞動法的相關制度實現(xiàn)法律保護，成為實踐中面臨的最為棘手的問題。如果我們一概確認并適用，能借助勞動法的完備體系實現(xiàn)法律保護的一體化，卻往往與平臺用工的某些特殊規(guī)律（見后文）產(chǎn)生矛盾沖突；反之不確認且不適應，加之不進一步構建新型制度，就會使法律保護落空。

將從業(yè)者收入相關權益的法律保護原則上排除在勞動法適用范圍之外，同時參考部分勞動基準做出另外的強制性要求以適應平臺用工的特殊性④王文珍、李文靜：《平臺經(jīng)濟發(fā)展對我國勞動關系的影響》，《中國勞動》2017年第1期。，乃本文秉持的研究思路。歐洲有研究者分析認為：“舊”的經(jīng)濟需要一支穩(wěn)定忠誠的工薪勞動力隊伍來操作設備，該模式在平臺用工中正在走向消亡?！靶隆钡慕?jīng)濟以勞務、合作等法律關系則繞過所有既有的勞動法規(guī)制。同樣，現(xiàn)行的社會對話、集體協(xié)議和薪資談判也消失于無形，代替它們的是建立在算法驅動基礎上的平臺集市化用工匯集。⑤[法]伊莎貝爾·道格林等：《平臺經(jīng)濟與勞動立法國際趨勢》，涂偉譯，中國工人出版社2020年版，第37頁。但這并非未來平臺用工的理想模式，我們應當通過合理有效的法律手段對平臺用工的現(xiàn)狀實施干預和修正。但干預和修正并不是套用適合于“舊”經(jīng)濟時代的既有勞動法的相關制度，而是構建出適合于平臺經(jīng)濟時代的新型制度。畢竟，在相關個案中被司法機關認定為因勞動從屬性強而確認勞動關系進而一攬子全面適用勞動法相關制度，既不具有現(xiàn)實性也不盡合理，更不能從根本上扭轉從業(yè)者收入相關權益整體上缺乏法律保護特別是缺乏預防性的行政保護、集體保護的不利局面。

平臺用工是近年來的新興事物，從業(yè)者權益的法律保護成為當前我國社會法學研究的重點領域和熱門話題。但既有研究大多圍繞從業(yè)者的法律身份和平臺企業(yè)及相關合作方之間的法律關系屬性展開⑥王倩：《共享經(jīng)濟用工中的勞動關系認定理論研究綜述》，《中國勞動關系學院學報》2020年第2期。，針對從業(yè)者收入相關權益法律保護的專門研究卻十分薄弱。從業(yè)者收入關乎平臺經(jīng)濟各方的根本利益；從業(yè)者收入相關權益的法律保護是否完備，也關乎平臺用工能否健康持續(xù)發(fā)展。因此，本文的研究對從業(yè)者權益法律保護具有重要的參考價值。

本文以下論證的基本脈絡是：第二部分通過厘清從業(yè)者的法律身份，為隨后四部分的分析闡釋奠定理論基礎；第三部分通過分析闡釋從業(yè)者自帶生產(chǎn)資料對其收入的影響，厘清了其收入屬性，找出了實踐中其收入構成、計算、信息告知存在的問題；第四、五、六部分針對從業(yè)者收入相關權益的法律保護亟待解決的三個重要問題，由易到難（反拖欠和反克扣–收入基準–嚴重過勞高收入控制）且由最核心（反拖欠和反克扣）、到次核心（收入基準）、再到邊緣（嚴重過勞高收入控制）權益分別加以分析闡釋。

二、從業(yè)者的法律身份

馬克思指出：“資本關系以勞動者和勞動實現(xiàn)條件的所有權之間的分離為前提?！雹佟恶R克思恩格斯全集（第四十四卷）》，人民出版社2001年版，第821–822頁。藉此，由用人單位提供生產(chǎn)資料、由勞動者提供勞動力兩者相結合是經(jīng)典的勞動關系的表征之一，反之，確認勞動關系就會遇到一定障礙。在我國的司法裁判實踐中，生產(chǎn)資料的提供情況，也成為法官判定是否確認勞動關系的主要依據(jù)之一。②參見“曹鳳榮與新疆新建旅客運輸（集團）有限公司伊犁分公司確認勞動關系糾紛案”，（2016）兵民再31號；“王紹波與昆明市五華區(qū)城市花園咖啡店確認勞動關系糾紛案”，（2016）云民申5號；“昆明市盤龍區(qū)恒通家電維修服務部與劉光貞追索勞動報酬、二倍工資及經(jīng)濟補償金糾紛上訴案”，（2016）云01民終3 788號。

平臺用工模式的顯著特征之一為從業(yè)者自帶生產(chǎn)資料從事相關工作。平臺企業(yè)本身的定位就是輕資產(chǎn)企業(yè)，其最主要的資產(chǎn)是信息系統(tǒng)及相關資源，而車輛等重要生產(chǎn)資料卻通常并不由其提供，反而由從業(yè)者自帶。如優(yōu)步公司已經(jīng)是世界最大的出租車公司，但是它自己卻不曾擁有哪怕是一輛出租車，它也沒有為車輛保養(yǎng)花過一分錢。③[法]伊莎貝爾·道格林等：《平臺經(jīng)濟與勞動立法國際趨勢》，涂偉譯，中國工人出版社2020年版，第29頁。從業(yè)者自帶生產(chǎn)資料從事相關工作，這與勞動關系中勞動者通常只付出體力辛苦和/或腦力智慧的“無產(chǎn)者”身份不相符合，加之我國平臺企業(yè)及相關合作方與從業(yè)者之間幾乎都沒有簽訂勞動合同，這給將他們之間的法律關系確認為勞動關系制造了很大障礙。有研究者認為：從業(yè)者在很多情況下自己提供工具，這正是現(xiàn)代經(jīng)濟資源共享的重要體現(xiàn)，但并不會影響從業(yè)者對平臺企業(yè)依然具有從屬性的實質。④謝增毅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定》，《中外法學》2018年第6期。筆者近期在與幾位社會法學者就此所做交流中，他們也持與此近似的觀點，并舉例說明：勞動者自帶筆記本電腦、手機等生產(chǎn)工具為用人單位提供勞動，并不影響雙方勞動關系的確立；勞動者自帶叉車等生產(chǎn)資料為用人單位提供勞動，生產(chǎn)資料的使用費若以實物租賃價格計算，也不影響雙方勞動關系的確立。

本文認為：從業(yè)者自帶重要生產(chǎn)資料參與平臺經(jīng)濟，是否大大弱化了從業(yè)者對平臺企業(yè)及相關合作方的經(jīng)濟從屬性中的一個要素⑤參見我國臺灣地區(qū)勞動法學會：《勞動基準法釋義——施行二十年之回顧與展望》，新學林出版股份有限公司2005年版，第64–65頁。，對兩者之間的法律關系的屬性產(chǎn)生多大影響，不可一概而論。當然，依據(jù)勞動法學通說，主要從經(jīng)濟從屬性、人格和組織從屬性兩方面確認勞動關系⑥肖竹：《勞動關系從屬性認定標準的理論解釋與體系構成》，《法學》2021年第2期。，因此，做出前述分析判斷還需考慮人格和組織從屬性。下文將以最具有典型性的網(wǎng)約送餐和網(wǎng)約車為例分析不同平臺用工模式下從業(yè)者法律身份和平臺企業(yè)及相關合作方之間的法律關系的屬性有何不同。

網(wǎng)約送餐在眾包模式下主要形成五方主體（網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)+勞務公司+配送員+外賣商家+消費者）之間的法律關系，在專包模式下主要形成六方主體（五方主體+區(qū)域站點承包人）之間的法律關系。在實踐中，網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)往往將滿足其生產(chǎn)運營用工功能所需承擔的高成本、高風險環(huán)節(jié)通過外包等方式剝離給了相關合作方即眾包、專包模式中共同存在的勞務公司和專包模式中特殊存在的區(qū)域站點承包人，由其與配送員簽訂勞務協(xié)議或者合作協(xié)議（幾乎均不簽訂勞動合同），從而達到規(guī)避用工被勞動關系羈絆和降低用工風險的目的。那么，配送員是否宜被確認為勞動者暨其與網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)及相關合作方之間的法律關系是否宜被確認為勞動關系呢？就此本文觀點如下：其一，因配送員雖自帶生產(chǎn)資料，但其所獲收入中的絕大部分為其付出辛苦勞動的報償即勞動報酬應當無疑（見后文），這與勞動者自帶筆記本電腦、手機等生產(chǎn)資料為用人單位提供勞動的情形有某種程度的近似性。因此，雖配送員與平臺企業(yè)及相關合作方之間的經(jīng)濟從屬性有所弱化，但弱化程度較輕，據(jù)此難以做出不被確認為勞動者和勞動關系的推導。其二，從人格和組織從屬性上來看，本文并不否定網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)利用算法驅動對配送員工作過程進行一定程度的管理控制，也不認可網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)僅充當消費者和配送員之間需求供給匹配的信息中介，但同時也得承認，眾包配送員是否接單、何時接單、在哪里接單大多由其自主決定，并且自我承擔與此相應的后果（其中不利后果是：若其不接單、接不到單就沒有穩(wěn)定更沒有較高的收入）。沒有人對其不接單、接不到單或者接到的單收入微薄，卻希望有穩(wěn)定甚至較高收入的結果提供保障，其同時在其他平臺接單或者兼職做其他工作也很普遍，可以說，其工作過程具有較強的彈性化、靈活化、間歇性。與此不同，專包配送員是否接單、何時接單、在哪里接單則由平臺企業(yè)及相關合作方實施較強的管理控制，但其仍保有一定的工作自主權。眾包配送員據(jù)此難以做前述不被確認的推導；而專包配送員做前述不被確認的推導則具有一定的可能性，當然必然會要求對專包配送員實施較之勞動者弱一些（因其仍保有一定的工作自主權）、較之眾包配送員又強一些的勞動保護。

網(wǎng)約車主要形成三方主體（網(wǎng)約車平臺企業(yè)+駕駛員+消費者）之間的法律關系。筆者近期在我國某網(wǎng)約車平臺企業(yè)總部實際調研了解到：該平臺企業(yè)均直接與駕駛員簽署“服務合作協(xié)議”以排除雙方之間確立勞動關系。那么，駕駛員與網(wǎng)約車平臺企業(yè)之間的法律關系是否宜被確認為勞動關系呢？就此本文觀點如下：其一，因駕駛員自帶十分重要的生產(chǎn)資料，其所獲收入中相當一部分當為其自帶車輛的折舊和損耗的對價或利益回報（見后文），這與勞動者自帶叉車等生產(chǎn)資料為用人單位提供勞動，生產(chǎn)資料的使用費以實物租賃價格計算的情形差異很大：后者收益固定不具有投資的屬性，而前者收益浮動具有投資的屬性。故駕駛員同時具有雙重身份——既是網(wǎng)約車平臺企業(yè)的打工者（勞務提供者）也是其合作者，駕駛員與網(wǎng)約車平臺企業(yè)之間的法律關系實為勞務+合作關系而非單純的勞務關系，更非勞動關系。其二，從人格和組織從屬性上來看，本文同樣并不否定網(wǎng)約車平臺企業(yè)利用算法驅動對駕駛員工作過程進行一定程度的管理控制，也不認可網(wǎng)約車平臺企業(yè)僅充當消費者和駕駛員之間需求供給匹配的信息中介，但同時也得承認，駕駛員工作過程所具有的彈性化、靈活化、間歇性基本同于前述眾包模式配送員（除“首汽約車”等例外，網(wǎng)約車領域總體上不存在專包模式），網(wǎng)約車平臺企業(yè)并未硬性規(guī)定駕駛員每日、每周、每月的最低在線時間、接單時間以及接單量，但接單量會對其后續(xù)接單數(shù)量和質量以及績效產(chǎn)生實質性影響。這是一種利益誘引即間接控制而非人格和組織從屬性意義上的直接控制。故駕駛員總體上據(jù)此難以做前述不被確認的推導。

綜上，因自帶生產(chǎn)資料導致經(jīng)濟從屬性有所弱化（但不同平臺用工模式下弱化程度不同），加之總體上人格和組織從屬性也有所弱化，從業(yè)者與平臺企業(yè)及相關合作方之間的法律關系大多難以被確認為勞動關系。

三、從業(yè)者自帶生產(chǎn)資料對其收入的影響

（一）從業(yè)者自帶生產(chǎn)資料對其收入屬性的影響

在很多勞動法學者看來，“工資是職工基于勞動關系所獲得的勞動報酬?！雹偻跞d等：《勞動法學》，高等教育出版社2008年版，第302頁。在平臺用工模式下，我們并不能武斷地認為從業(yè)者收入就單純屬于勞動報酬。有學者認為：從業(yè)者“付出勞動而獲得收入，從交換的角度而言是其勞動的市場價值，也是通過交換所得，完全符合勞動對價的基本樣態(tài)。以外賣騎手為例，其收入完全是通過完成工作而得，也就是通過提供勞務換取的收入，是市場對其勞動價值的體現(xiàn)?！雹匍Z冬：《平臺用工勞動報酬保護研究：以外賣騎手為樣本》，《中國人力資源開發(fā)》2020年第2期。本文認為，前述論斷忽略了從業(yè)者自帶生產(chǎn)資料從事相關工作這一影響收入屬性判斷的重要因素，并且以配送員為例，論證從業(yè)者的收入在本質上完全屬于勞動報酬，也有以偏概全之嫌。下文將依然以最具有典型性的網(wǎng)約送餐和網(wǎng)約車為例，通過分析論證從業(yè)者是如何自帶生產(chǎn)資料和相關主體之間是如何進行利益分配的，解析從業(yè)者的收入是否單純屬于勞動報酬。

1. 不同平臺用工模式下從業(yè)者自帶生產(chǎn)資料的情況不同

不同平臺用工模式下，從業(yè)者雖均自帶不可或缺的生產(chǎn)資料，但不僅價值高低不同，而且在整個生產(chǎn)資料體系中的重要性也有很大差異。

筆者通過對幾十名配送員訪談后獲知，配送員自帶的智能電動車輛+智能手機+智能語音助手+智能頭盔+智能配送餐箱，全部加起來的價值通常只在4 000–8 000元之間，并且不限購不屬于稀缺資源，前述生產(chǎn)資料的運行全部損耗（不含折舊）費用為300–500元/月。

全國或各地政府對可進行網(wǎng)約車運營的車輛（7座及以下乘用車即轎車）有統(tǒng)一要求，價值較高或很高，起碼數(shù)萬元，通常十幾萬元，有的甚至高達幾十萬元，并且在有些城市（如北京市）實行車牌號限制，可依法上路行使的轎車本身實際就屬于稀缺資源。車輛運行的全部損耗費用主要包括：加油費、維修費、保養(yǎng)費、保險費和車輛折舊費，總體費用較高甚至很高。

2. 不同平臺用工模式下從業(yè)者的收入中屬于勞動報酬的比例不同

欲知從業(yè)者的收入是否單純屬于勞動報酬，有必要重點分析從業(yè)者所獲收入中哪些為其付出勞動的報償，而哪些卻是其自帶生產(chǎn)資料折舊和損耗的對價或利益回報。這兩者有時確實難以精確厘定，但也并非不可以大致判定。從業(yè)者自帶生產(chǎn)資料的價值高低不同，在整個生產(chǎn)資料中的重要性迥然不同，前述判定的結果也必然不同。

配送員自帶的智能電動車輛+智能手機+智能語音助手+智能頭盔+智能配送餐箱全部加起來的價值通常為數(shù)千元，并且不限購不屬于稀缺資源，前述生產(chǎn)資料的運行全部損耗（不含折舊）費用僅為每月數(shù)百元。因此，其所獲收入共計6 000–8 000元/月的絕大部分（筆者結合調研估算比例超過90%）為其付出辛苦勞動的報償即勞動報酬應當無疑。

駕駛員自帶的可進行網(wǎng)約車運營的車輛價值較高或很高，并且在有些城市（如北京市）由于限制車牌號屬于稀缺資源，車輛運行全部損耗（含折舊）費用較高甚至很高，筆者通過查詢我國國內駕駛員作為網(wǎng)友披露的數(shù)據(jù)和實際調研獲悉，駕駛員所獲收入只有一部分40%–50%估算比例為其付出辛苦勞動的報償即勞動報酬，而其余部分為其自帶車輛折舊和損耗的對價或利益回報。

（二）從業(yè)者自帶生產(chǎn)資料對其收入構成、計算、信息告知的影響

在勞動關系模式下，因勞動者與用人單位之間的法律關系本身就屬于勞動關系，故其收入構成主要為勞動報酬即勞動法上的工資。“工資是指用人單位根據(jù)國家有關規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣的形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。”②關懷、林嘉：《勞動法》，中國人民大學出版社2016年版，第152頁。在勞動關系模式下，勞動法為保護勞動者獲取勞動報酬的權益對工資構成以及如何計算進行了嚴格的規(guī)范。同時，勞動法還對用人單位對勞動者工資的信息告知進行了嚴格的規(guī)范。依據(jù)原勞動部頒布的《工資支付暫行規(guī)定》，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上以便備查。用人單位在支付工資時應向勞動者提供一份其個人的工資清單。

在平臺用工模式下，因從業(yè)者大多難以被確認為勞動者，故其收入的構成、計算必然與勞動者的工資構成、計算差異很大，無法適用既有勞動法有關工資的構成、計算、信息告知的前述嚴格規(guī)范。下文繼續(xù)以最具有典型性的網(wǎng)約送餐和網(wǎng)約車為例具體分析論證。

網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)及相關合作方與配送員之間利益分配的機理是：網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)與外賣商家共同分享消費者支付的餐費和包裝費，網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)還可以另外從外賣商家獲取廣告費、推介費等，網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)向勞務公司、區(qū)域站點承包人支付外包合作費，勞務公司、區(qū)域站點承包人向配送員結算消費者支付的送餐費以及網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)另外給予配送員的送餐補貼和獎勵津貼。可見，配送員的收入構成主要是三塊：送餐費+補貼+獎勵津貼；計算較為復雜，主要按單、量（每日、每月接單數(shù)）、質（服務評價）、時（白天還是夜間，點餐高峰還是非高峰）計算。在實踐中，消費者支付的餐費和包裝費、送餐費的詳細信息在配送員配送的每一筆電子訂單以及送餐外包裝打印單中都有顯示，在配送員的APP上有更詳細的記錄和顯示，網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)已就此向配送員盡了收入相關情況告知義務。至于網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)與外賣商家如何分享消費者支付的餐費和包裝費，網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)另外從外賣商家獲取多少廣告費、推介費等，網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)向勞務公司、區(qū)域站點承包人支付多少外包合作費等，這些都被前述主體視為商業(yè)秘密，進而認為無需向配送員告知。

網(wǎng)約車平臺企業(yè)與駕駛員之間的利益分配機理是：雙方共同分享消費者支付的網(wǎng)約車服務費。據(jù)某網(wǎng)約車平臺企業(yè)介紹：駕駛員收入包含分成和補貼兩部分。分成包含每筆訂單的基礎收入、其他收入（乘客支付的動態(tài)調價、調度費、感謝費、取消費、春節(jié)服務費等，平臺支付的空駛補償?shù)龋?；而補貼包含平臺發(fā)放沖單獎、早晚高峰獎、節(jié)日補貼等。①參見《滴滴回應高額抽成 將持續(xù)推進平臺收費定價公開透明》，http://henan.china.com.cn/m/2021-05/08/content_41554623.html，最后訪問時間：2021年6月5日。這里需要注意一個關鍵性問題：駕駛員自帶十分重要的生產(chǎn)資料，因此其不僅是網(wǎng)約車平臺企業(yè)的打工者，同時也是其合作者。駕駛員作為網(wǎng)約車平臺企業(yè)的合作者當然有權知悉關乎合作雙方共同利益的營銷內幕以及與此相關的交易信息。某網(wǎng)約車平臺企業(yè)在要求其車主（駕駛員）注冊時勾選“同意”的“服務合作協(xié)議”中就“服務合作費用”寫明：“您同意我司按照不時更新的費用結算標準向您因上述合作定期或不定期進行結算?！币蛸M用結算標準是不時更新的，因此實際提成比例處于經(jīng)常變化之中，如此的利益分配標準及其計算對駕駛員較為不利，因為駕駛員作為合作關系的一方，若對雙方的利益分配喪失話語權，則對自身本應獲取的收益就缺乏獨立、準確、合理的判斷，基本受制于網(wǎng)約車平臺企業(yè)一方。同時更為重要的是，只有真正解決了網(wǎng)約車平臺企業(yè)與駕駛員之間的信息不對稱問題，才能保障兩者之間的利益分配是相對公平合理的。網(wǎng)約車平臺企業(yè)向消費者收取車費的金額、網(wǎng)約車平臺企業(yè)與駕駛員各自提成比例是計算駕駛員獲取每一筆訂單實際收入的最基礎性參數(shù)，這就要求網(wǎng)約車平臺企業(yè)應當向駕駛員準確通報每一筆訂單中消費者所付車費金額的真實信息，并保證駕駛員手機APP端顯示的收費金額與消費者手機APP端顯示的付費金額完全一致；網(wǎng)約車平臺企業(yè)還應當向駕駛員通報每一筆訂單中雙方各自提成比例等信息。但是，筆者近期通過對駕駛員調研訪談獲知：在現(xiàn)實中，某網(wǎng)約車平臺企業(yè)并未向駕駛員通報過每一筆訂單中消費者所付車費金額以及其與駕駛員各自提成比例這些相關重要信息，駕駛員手機APP端顯示的相關信息通常只是公里數(shù)和網(wǎng)約車服務費提成+獎勵津貼的金額。據(jù)有的被訪談駕駛員介紹，在消費者拼單的情況下，該網(wǎng)約車平臺企業(yè)提成比例較之非拼單情形的提成比例高得多，但目前駕駛員并不知悉提成比例究竟為多少。現(xiàn)實中存在著一個不盡合理的現(xiàn)象：該網(wǎng)約車平臺企業(yè)雖然向拼單消費者合計收取相較于非拼單近乎雙倍甚至超過雙倍的車費，并且駕駛員會因為接送拼單消費者（聯(lián)系、等待、溝通）耗費更多精力，工作過程也相對更加緊張，卻依然被網(wǎng)約車平臺企業(yè)按非拼單的情形下的行駛公里數(shù)計算提成。由此，可以考慮以明晰提成基數(shù)和比例為突破口，立規(guī)矩、建規(guī)則，逐步解決駕駛員收入構成含糊、計算標準不明、相關重要信息不被詳細告知等問題。事實上，有網(wǎng)約車平臺企業(yè)已意識到自身存在的這一問題。①參見《滴滴回應高額抽成 將持續(xù)推進平臺收費定價公開透明》，http://henan.china.com.cn/m/2021-05/08/content_41554623.html，最后訪問時間：2021年6月5日。

四、從業(yè)者收入的反拖欠和反克扣

（一）從業(yè)者收入的反拖欠無法適用既有的反拖欠工資制度

在勞動關系模式下，用人單位有義務按時足額向勞動者支付勞動報酬?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定：“工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。”該法還規(guī)定了用人單位未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的、低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的、安排勞動者加班不支付加班費的，由勞動行政部門責令限期支付。

在平臺用工模式下，從業(yè)者收入結算方式雖根據(jù)不同的服務內容有所區(qū)別，但一般都是按照平臺企業(yè)單方面確立的規(guī)則，由從業(yè)者通過平臺APP支付系統(tǒng)（多由獨立的平臺企業(yè)相關合作方控制）結算后提現(xiàn)到從業(yè)者的賬戶中。有的按日提現(xiàn)、有的按周提現(xiàn)、有的按月提現(xiàn)（如美團外賣專送配送員），并且支付系統(tǒng)也從來不出現(xiàn)“勞動報酬”“工資”的表達，加之又通常缺失從業(yè)者與平臺企業(yè)及相關合作方之間確立勞動關系的憑據(jù)，這就使得從業(yè)者收入難以享受到既有勞動法提供的前述反拖欠法律保護，也面臨一定的無法及時提現(xiàn)的風險。目前，從業(yè)者提現(xiàn)總體上還算平穩(wěn)、正常，但部分從業(yè)者曾就此產(chǎn)生一些疑慮②劉萌：《滴滴出行車主提現(xiàn)不自由 資金最長被沉淀8天 駕駛員期待引入銀行存管》，《證券日報》2018年6月19日，B2版。，個別平臺甚至出現(xiàn)了大規(guī)模的從業(yè)者提現(xiàn)的嚴重障礙。如自2017年4月起，網(wǎng)約車平臺易到用車（簡稱“易到”，所屬企業(yè)是“北京東方車云信息技術有限公司”）在被樂視控股期間遭遇資金鏈斷節(jié)，駕駛員們通過易到平臺開網(wǎng)約車所賺取的收入陸續(xù)無法提出，有的單人收入就被拖欠高達十幾萬元。易到駕駛員被提現(xiàn)難困擾，因而逐漸開始維權。這一問題一直未得到有效解決，成為易到與駕駛員矛盾沖突的核心焦點。③參見《幾番周折易到再發(fā)公告 司機終于每周都能提現(xiàn)》，http://www.dahebao.cn/news/967 537?cid=967 537，最后訪問時間：2021年6月28日；陳維城等：《易到資金困局：司機提現(xiàn)難、實控人賣豪車籌款上線現(xiàn)金貸》，http://www.bjnews.com.cn/finance/2019/05/07/575950.html，最后訪問時間：2021年6月28日。

（二）從業(yè)者收入的反克扣無法適用既有的反克扣工資制度

在勞動關系模式下，勞動法對用人單位扣減勞動者工資進行了嚴格的限制。除了前述我國《勞動合同法》的相關規(guī)定外，該法還主要通過規(guī)范用人單位依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者工資不受用人單位不當克扣。

在平臺用工模式下，從業(yè)者在平臺經(jīng)濟信息技術的作用下呈現(xiàn)極為分散、相互競爭的碎片化狀態(tài)，被分隔為咫尺天涯的熟悉“網(wǎng)友”與“陌生同事”，這削弱了傳統(tǒng)的工會組織與工會功能。④秦國榮：《網(wǎng)絡用工與勞動法的理論革新及實踐應對》，《南通大學學報（社會科學版）》2018年第4期。“分散于各地的從業(yè)人員很難真正組織起來形成可以與平臺（企業(yè)）談判的對等力量，導致傳統(tǒng)集體協(xié)商與集體合同制度很難在該領域發(fā)揮作用?！雹偻跷恼?、李文靜：《平臺經(jīng)濟發(fā)展對我國勞動關系的影響》，《中國勞動》2017年第1期。這就使得如果不做另外的特殊安排，從業(yè)者收入享受不到既有勞動法提供的前述反克扣法律保護，并進而導致平臺企業(yè)及相關合作方容易借助其經(jīng)濟優(yōu)勢地位，通過單方擬定的平臺協(xié)議和規(guī)則即所謂“服從契約”②“服從契約是一份以要么接受要么拒絕為基礎提出的合同。”[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第384頁。對從業(yè)者實行苛刻管理，特別是以各種名義（如單純以消費者差評次數(shù)）不當克扣從業(yè)者的正當合理收入。有些大型平臺企業(yè)的壟斷性，使從業(yè)者對此無力以市場選擇進行抗爭。

（三）構建新型制度反拖欠和反克扣從業(yè)者收入

1. 構建新型制度反拖欠從業(yè)者收入

從業(yè)者收入提現(xiàn)的周期大多較短（以每日或每周提現(xiàn)居多），因此不會像建筑行業(yè)那樣因工程被層層轉包而易出現(xiàn)拖欠農(nóng)民工工資的現(xiàn)象，大多數(shù)平臺企業(yè)及相關合作方兌現(xiàn)收入資金的風險相對較小，也基本可控。但就平臺用工整體而言，依然存在延遲向從業(yè)者兌現(xiàn)收入的隱患，個別平臺甚至出現(xiàn)了大規(guī)模的從業(yè)者收入提現(xiàn)嚴重障礙。通常來說，平臺企業(yè)及相關合作方面對的收入提現(xiàn)從業(yè)者人數(shù)眾多。前文提及的駕駛員收入無法提現(xiàn)的眾多，在2016年時其駕駛員數(shù)量曾達百萬之眾。③《易到車源、司機數(shù)量均破百萬，兩大年度目標提前完成》，http://science.china.com.cn/2016-05/24/content_8790789.htm，最后訪問時間：2021年5月29日。若平臺企業(yè)特別是大型平臺企業(yè)及相關合作方延遲收入兌現(xiàn)甚至嚴重到收入兌現(xiàn)不能，容易誘發(fā)公共危機事件，這遠較勞動法上一個普通用人單位拖欠至多幾萬名勞動者工資而造成社會不利影響的情況重大。本文認為，有必要通過立法構建新型制度，采取以下有效措施防范和化解收入兌現(xiàn)/提現(xiàn)資金風險：

首先，引入從業(yè)者收入提現(xiàn)資金銀行存管④銀行存管原本是指按照《證券法》第139條第1款的要求，由商業(yè)銀行接受券商及其客戶的委托，以每個客戶的名義單獨立戶管理，提供客戶證券交易保證金存管服務。機制。此處的銀行存管機制，系指由平臺企業(yè)及相關合作方控制交易，交易形成的收入資金則由商業(yè)銀行以每個從業(yè)者的名義單獨立戶管理，其中將平臺企業(yè)及相關合作方與從業(yè)者所得資金轉劃給商業(yè)銀行，做到交易與收入資金的隔離，使得平臺企業(yè)及相關合作方無法直接接觸和挪用應兌現(xiàn)給從業(yè)者的收入資金，避免該資金被其經(jīng)營風險方面的不確定性所牽連。

其次，建立從業(yè)者收入提現(xiàn)障礙預警機制。行政主管部門一旦發(fā)現(xiàn)有平臺出現(xiàn)大范圍嚴重的提現(xiàn)障礙，應立即責令平臺企業(yè)及相關合作方整改直至停止營業(yè)，并向該平臺廣大從業(yè)者發(fā)出預警公告，提醒他們停止接單實行自我保護減少財產(chǎn)損失，同時告知后文所論代表從業(yè)者利益的產(chǎn)業(yè)（行業(yè)）工會組織。這就可以避免平臺企業(yè)及相關合作方嚴重拖欠廣大從業(yè)者收入、甚至拖欠單個從業(yè)者收入高達十幾萬元的不利局面出現(xiàn)。

最后，建立平臺企業(yè)及相關合作方拖欠收入提現(xiàn)資金優(yōu)先清償機制。依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》，破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆蘸?，第一順序清償破產(chǎn)人所欠職工的工資等。依據(jù)原勞動部頒布的《工資支付暫行規(guī)定》，用人單位依法破產(chǎn)時，勞動者有權獲得其工資。在破產(chǎn)清償中用人單位應按《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的清償順序，首先支付欠付本單位勞動者的工資。因從業(yè)者大多未與平臺企業(yè)及相關合作方確立勞動關系，因此前述對勞動者工資等優(yōu)先清償?shù)囊?guī)定無法適用。本文認為，在平臺用工模式下，從業(yè)者相較于正式職工在與平臺企業(yè)及相關合作方的關系中處于更加弱勢的地位，應當受到更特殊的法律保護。從業(yè)者大多從事低技能工作，收入僅能夠維持其家庭維持基本生活；而正式職工大多從事高技能工作，收入水平總體較高。因此，平臺企業(yè)及相關合作方破產(chǎn)財產(chǎn)應當在清償其所欠職工的工資等之前先行清償拖欠廣大從業(yè)者的收入。并且，即使平臺企業(yè)及相關合作方未進入破產(chǎn)程序，行政主管部門一旦發(fā)現(xiàn)其出現(xiàn)了大規(guī)模的從業(yè)者收入提現(xiàn)嚴重障礙，在立即責令其整改直至停止營業(yè)的同時，有必要立即啟動其拖欠收入提現(xiàn)資金優(yōu)先清償機制。具體做法：平臺企業(yè)及相關合作方應當將每一筆應收款項和可變賣財產(chǎn)兌現(xiàn)的資金第一順序用于清償拖欠從業(yè)者的收入，行政主管部門和代表平臺從業(yè)者利益的產(chǎn)業(yè)（行業(yè)）工會組織應當對該優(yōu)先清償予以嚴格的法律監(jiān)督。

2. 構建新型制度反克扣從業(yè)者收入

從本質上來講，從業(yè)者正常情況下需要足額獲取正當合理收入，進而安身立命、養(yǎng)家糊口。杜絕平臺企業(yè)及相關合作方不當克扣從業(yè)者收入是為了維護從業(yè)者獲取正當合理收入的基本權利。平臺企業(yè)及相關合作方往往可以通過更為科學、合理的方式來管理控制從業(yè)者。實踐中發(fā)生的不當克扣從業(yè)者收入現(xiàn)象，往往是某些平臺企業(yè)及相關合作方為了與其他同類經(jīng)營者進行競爭從而獲取及鞏固經(jīng)濟優(yōu)勢地位過分取悅消費者，或者為了降低實際用工成本，對從業(yè)者實行苛刻管理控制導致的。平臺交易的規(guī)則、條件完全由平臺企業(yè)單方確定，而從業(yè)者只得無奈接受，幾乎沒有與平臺企業(yè)抗衡的能力。因此，有必要對平臺企業(yè)單方面制定、修改和執(zhí)行平臺協(xié)議和規(guī)則，對侵害從業(yè)者正當合理收入權益的行為進行一定程度的法律規(guī)制。可以說，構建規(guī)制平臺協(xié)議和規(guī)章的新型制度乃實現(xiàn)反克扣從業(yè)者收入的關鍵所在。

未與平臺企業(yè)確立勞動關系的從業(yè)者的法律地位，即便大部分不為既有勞動法上的勞動者，但相較于我國《電子商務法》中的“平臺內經(jīng)營者”也具有更強的社會弱者身份色彩，應進一步構建新型制度促使從業(yè)者享受到反克扣收入的集體保護。規(guī)制平臺協(xié)議和規(guī)則，既應當照顧到平臺用工的創(chuàng)新特性，更應當確保協(xié)議和規(guī)則的制定和修改程序公開、公平、公正，包括廣大從業(yè)者在內的各方主體得以充分參與，關鍵是不能任由平臺企業(yè)單方向享有絕對的契約自由和私法自治，要由國家和社會的力量適當?shù)亟槿?，公平合理地確定平臺協(xié)議和規(guī)則的內容。在勞動關系模式下，主要依托職工代表大會和企業(yè)工會的企業(yè)等用人單位內部機制實施反克扣勞動者工資的集體保護。在平臺用工模式下，無法依托平臺企業(yè)及相關合作方的職工代表大會和企業(yè)工會的內部機制，應當依托政府①在我國，以政府為牽頭者的協(xié)調勞資關系三方機制蘊含著通過法制化有效調整該領域的國家權力與社會權力失衡的目標，政府在其中的角色是至關重要的。參見吳文芳：《雇主組織法論》，中國人民大學出版社2020年版，第99頁。、產(chǎn)業(yè)（行業(yè)）工會與平臺企業(yè)及相關合作方行業(yè)協(xié)會或代表的三方外部機制實施反克扣從業(yè)者收入的集體保護。因此，本文提出兩個可供選擇的方案：

其一，由國務院勞動行政主管部門組織代表從業(yè)者利益的工會組織即產(chǎn)業(yè)（行業(yè)）工會與平臺企業(yè)及相關合作方行業(yè)協(xié)會或代表三方共同協(xié)商制定行業(yè)平臺協(xié)議和規(guī)則的示范文本，并試點、推行和不斷改進，最終推廣應用，通過示范文本的導向作用，引導平臺企業(yè)及相關合作方規(guī)范自身經(jīng)營行為，保障從業(yè)者收入等權益。首先，《勞動法》《勞動合同法》對勞動合同和勞動規(guī)章有一套相對健全的規(guī)范體系，而受限于從業(yè)者的法律身份，其難以適用于對平臺協(xié)議和規(guī)則的規(guī)范；勞動法上一個勞動合同和規(guī)則往往至多牽涉到幾萬名勞動者的工資等相關權益，而大型平臺協(xié)議和規(guī)則往往牽涉到幾百萬從業(yè)者的收入等相關權益，對后者較之對前者加以規(guī)范更特殊且意義更加重大。因此，該方案具有必要性。其次，三方共同協(xié)商制定行業(yè)平臺協(xié)議和規(guī)則的示范文本并試點、推行和不斷改進最終推廣應用，給各方參與表達的機會，也平衡了各方的利益，引導平臺企業(yè)及相關合作方規(guī)范自身經(jīng)營行為而非將政府等的意志強加于他們，具有“軟法之治”②羅豪才、宋功德：《認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐》，《中國法學》2006年第2期。的色彩，并且長期以來我國政府和行業(yè)協(xié)會在建筑工程、商品房預售等許多領域有制定和推行合同示范文本的豐富經(jīng)驗。因此，該方案具有合理性、可行性。

其二，由國務院勞動行政主管部門、平臺企業(yè)及相關合作方行業(yè)協(xié)會和代表從業(yè)者利益的工會組織即產(chǎn)業(yè)（行業(yè)）工會三方共同組建平臺協(xié)議和規(guī)則監(jiān)督委員會，針對具體的平臺協(xié)議和規(guī)則的制定、修改、履行以及完善，共同提出審查意見并監(jiān)督實施，對可能存在的不法行為以及危害行業(yè)發(fā)展和損害從業(yè)者權益的行為，通過法定程序作出改正的決議。首先，該方案的必要性同前一方案。其次，三方共同組建的平臺協(xié)議和規(guī)則監(jiān)督委員會，其法律性質類似于有學者研究的“獨立公共機構”①參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第46–47頁；錢葉芳：《論公共管制權——構成社會法核心范疇的新型國家權力》，《法學》2018年第4期。，針對具體的平臺協(xié)議和規(guī)則共同提出審查意見和監(jiān)督其實施系國家權力與社會權力的共治形態(tài)②參見郭道暉：《社會權力：法治新模式與新動力》，《學習與探索》2009年第5期。，相較于之前的方案具有一定的強制性色彩，在社會保險領域于《社會保險法》中規(guī)定設立“社會保險監(jiān)督委員會”的立法先例。因此，該方案同樣具有合理性、可行性。

五、從業(yè)者收入的基準

（一）確定從業(yè)者收入基準無法適用既有的最低工資制度

在勞動法上，勞動者的工資水平要守住最低生活保障這條底線，以保護其基本生存權。根據(jù)原勞動和社會保障部頒布的《最低工資規(guī)定》，最低工資標準一般采取月最低工資標準和小時最低工資標準的形式。月最低工資標準適用于全日制就業(yè)勞動者，小時最低工資標準適用于非全日制就業(yè)勞動者（依據(jù)《勞動合同法》，非全日制用工是指以小時計酬為主的用工）。

首先，既有的法定月最低工資制度本身是針對全日制勞動者設立的，卻不能適用于全職從業(yè)者收入基準的合理化。理由如下：其一，勞動法對勞動者的保護是基于制度整體保護的思路，以法定月最低工資標準加以保護并非孤立的保護，后續(xù)還有加班費和帶薪休假、雙倍工資、經(jīng)濟補償金、繳納社保費等一系列制度保護。從業(yè)者與平臺企業(yè)及相關合作方大多沒有確立勞動關系，如果將不適用后續(xù)一系列保護制度和從業(yè)者自帶生產(chǎn)資料這些因素考慮進去的話，從業(yè)者每月的實際收入遠高于法定月最低工資標準線，就沒有任何實際意義。也就是說，不能拋開這些重要因素，對從業(yè)者的收入最低保障單獨適用與勞動者同樣的法定月最低工資標準。平臺用工與勞動關系用工存在明顯的人力資本競爭，前者不適用加班費和帶薪休假、雙倍工資、經(jīng)濟補償金、繳納社保費等一系列制度，另外從業(yè)者還自帶生產(chǎn)資料，如果全職從業(yè)者的收入不顯著高于勞動關系就業(yè)領域勞動者的工資水平（更不用說僅符合最低工資標準了），就根本不可能會有那么多人涌入平臺用工領域就業(yè)。其二，勞動關系用工形態(tài)以用人單位獨占勞動者工作時間（在此時間內用人單位向勞動者指派特定任務）為導向，月最低工資標準是針對全日制勞動者標準工作時間所確定的勞動報酬基準。平臺用工以平臺企業(yè)及相關合作方要求從業(yè)者完成特定工作任務這一結果為導向，并不獨占從業(yè)者工作時間，也不保證向招募來的從業(yè)者都發(fā)出或派出足夠多量的工作任務訂單。例如，如果消費者的約車訂單減少，駕駛員們收到的平臺派出的訂單也會隨之減少。在平臺用工模式下，從業(yè)者工作過程具有彈性化、靈活化和間歇性。同時，雖然一些平臺企業(yè)及相關合作方對從業(yè)者完成每一訂單的最長時間作出了限制，但具體從業(yè)者完成每一筆訂單實際花費的時間卻會產(chǎn)生較大差異。于是就不可能存在“標準工作時間”，也就更不可能適用勞動法基于標準工作時間和在此時間用人單位通常會向勞動者指派特定任務計算出來的法定月最低工資標準。

其次，無論是全職從業(yè)者還是兼職從業(yè)者收入基準的合理化，均不適用既有的法定小時最低工資制度。有研究者認為：“最低工資標準應適用到平臺勞動者勞動報酬保護中，確保他們小時平均收入不低于最低工資標準?！雹匍Z冬：《平臺用工勞動報酬保護研究：以外賣騎手為樣本》，《中國人力資源開發(fā)》2020年第2期。本文不贊同將以小時為計量單位的工作時間與最低保障的勞動報酬掛鉤。理由如下：平臺用工以平臺企業(yè)及相關合作方要求從業(yè)者完成特定工作任務這一結果為導向，并不獨占從業(yè)者工作時間，從業(yè)者無論是全職還是兼職，其完成每一項工作任務實際花費的時間可能均不同，這正是從業(yè)者不是按工時獲取收入的原因。既然如此也就不適用既有法定的小時最低工資制度。

（二）確定從業(yè)者收入基準無法適用既有的計件工資制度

計件工資制度是指以勞動者完成一定數(shù)量的合格產(chǎn)品或一定的作業(yè)量來確定勞動報酬的制度。依據(jù)《勞動法》，對實行計件工資的勞動者，用人單位應當根據(jù)標準工時制度合理確定其勞動定額和計件報酬標準。依據(jù)《勞動合同法》，用人單位應當嚴格執(zhí)行勞動定額標準，不得強迫或者變相強迫勞動者加班，安排勞動者加班的，應當按照國家有關規(guī)定支付加班費。可見，計件工作的數(shù)量和相應的工資是相當于標準工時制下的8小時工作時間的勞動定額和計價單件合理確定出來的，即計件工資制度是依托標準工時制而存在的。對實行計件工資制的勞動者，用人單位應當在參照標準工時制確定具體崗位上平均熟練程度的勞動者工作速率和標準工資的前提下，合理確定該崗位的勞動定額和計件勞動報酬標準，以保障勞動者工作過程勞動強度的適度化和勞動報酬的合理化。

平臺用工以平臺企業(yè)及相關合作方要求從業(yè)者完成特定工作任務這一結果為導向，并不獨占從業(yè)者工作時間。從業(yè)者的確按完成的特定工作任務按每一單計件獲取收入，但此計件工作及其計件收入與既有勞動法中的計件工作及其計件工資不可混同。兩者的區(qū)別在于：后者對勞動者有在標準工時制內必須完成一定件數(shù)的工作任務（勞動定額）的要求，完不成勞動定額，就屬于不能勝任工作拿不到計件工資；而前者沒有標準工時制的概念，眾包的模式也沒有對從業(yè)者于一定時間內必須完成一定件數(shù)工作任務（勞動定額）的要求，主要按從業(yè)者接單的數(shù)量和質量計算收入。有研究者認為：很多平臺企業(yè)用工實行計件工資而不是計時工資。這是由從業(yè)者提供服務內容的特點所決定的，但就此傳統(tǒng)勞動法理論仍有適用空間，無需徹底顛覆或者放棄。②謝增毅：《互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定》，《中外法學》2018年第6期。本文基于前述分析認為，從業(yè)者收入基準合理化無法適用勞動法既有的計件工資制度。

（三）構建新型制度確定從業(yè)者收入基準

我國平臺用工全職從業(yè)者普遍收入較高，遠高于各地規(guī)定的勞動者月最低工資標準，也超過全國城鎮(zhèn)私營用人單位就業(yè)人員月均薪資。但從業(yè)者所謂的“高收入”，很多乃以不當加大工作強度、延長工作時間、放棄合理休息休假為代價（詳見后文）。若將不適用加班費和帶薪休假、雙倍工資、經(jīng)濟補償金，收入包含自帶生產(chǎn)資料的折舊和損耗或利益回報，未繳納職工社會保險費等各項因素考慮進去的話，從業(yè)者的收入不但不高反而偏低。美國研究者認為：平臺用工中從業(yè)者人群數(shù)量足夠大，以便在有服務需求時始終能提供勞動供給，這通常通過互聯(lián)網(wǎng)平臺來實現(xiàn)龐大而活躍的從業(yè)者人群聚集，并保持它們之間足夠的競爭以維持低價格。③See Jeremias Prassl，Martin Risak，“Uber，Taskrabbit，and Co.：Platforms as Employers？Rethinking the Legalnalysis of Crowdwork”，Comparative Labor Law and Policy Journal，Spring（2014），p.625.歐洲研究者認為：“專業(yè)”勞動力被缺乏技術的零散從業(yè)者甚至很多情況下被業(yè)余人員所替代，從業(yè)者受到算法驅動以及指定工作節(jié)奏的控制工作強度也變大，“總體來說，在供大于求的（全球）勞動力市場上”，平臺企業(yè)一方能夠輕易把給予從業(yè)者的收入壓低。④[法]伊莎貝爾·道格林等：《平臺經(jīng)濟與勞動立法國際趨勢》，涂偉譯，中國工人出版社2020年版，第30–31頁。

在勞動關系模式下，我國勞動者最低工資標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動行政主管部門單方面擬定各地的方案（報送國務院勞動行政主管部門）和發(fā)布，但征求工會與行業(yè)協(xié)會等的意見。本文認為：確定從業(yè)者收入基準，難以適用既有的最低工資制度，而需構建新型制度。本文的具體建議是：國務院勞動行政主管部門應當組織產(chǎn)業(yè)（行業(yè)）工會與平臺行業(yè)協(xié)會或企業(yè)及相關合作方代表三方共同協(xié)商制定行業(yè)可計量單位（如每一單、每一公里）從業(yè)者的最低收入標準即收入基準，并以三方的名義向全社會發(fā)布后統(tǒng)一實施，但可以適當考慮各地的收入差異。平臺企業(yè)及相關合作方實際支付給從業(yè)者的收入不得低于此標準，但可向上浮動。就此，雖然以三方共同決策機制替代了勞動者最低工資標準的政府單方面決策+征求另兩方意見機制，使政府放棄了“一些決策權力以及權力行使的便利性，但勞方和資方對所實施政策的支持度將大幅增加”①吳文芳：《雇主組織法論》，中國人民大學出版社2020年版，第98頁。。

確定從業(yè)者收入基準的主要目標是有效抑制從業(yè)者嚴重過勞，實現(xiàn)其“體面工作（decent work）”；或曰在適度減少目前從業(yè)者的整體工作時間和降低其整體勞動強度的情況下，通過確定收入基準不降低整體收入水平以利于其更好實施②因為接近標準的工作時間被認為是一種為人提供足夠的收入和閑暇時間兼得的一種理想生活方式。See Berg Peter，“Gerhard Bosch，Jean Charest，Working-Time Configurations：A Framework for Analyzing Diversity across Countries”，The Journal of Work and Policy，Vol. 67，Issue 3（2014），p.808.，并且為今后國家出臺相關立法規(guī)定完善相關社會保險制度③社會保險金若從從業(yè)者每單收入中扣除，勢必降低其實際到手的收入的整體水平。預留發(fā)展空間。這或許會擠壓平臺企業(yè)的利潤，或者造成平臺企業(yè)將此成本轉嫁給消費者提升網(wǎng)約服務消費成本。但本文認為，目前我國的平臺用工單位成本過于低廉，導致了從業(yè)者無奈只能通過增加接單數(shù)量獲取理想中的收入。只有扭轉這一局面，才能補全影響我國平臺經(jīng)濟健康發(fā)展的最大短板。

六、從業(yè)者嚴重過勞高收入的控制

（一）控制從業(yè)者嚴重過勞高收入不應參照適用既有的加班費制度

在勞動關系模式下，依據(jù)《勞動法》，用人單位安排勞動者加班，應依法支付加班費，具體的數(shù)額是以基本工資為基數(shù)加乘150%–300%的比例系數(shù)計算出來且需額外支付。

在平臺用工模式下，從業(yè)者所謂的“高收入”，很多乃以不當延長工作時間、加大勞動強度、放棄合理休息休假為代價。有網(wǎng)約送餐平臺企業(yè)發(fā)布的調研報告顯示：2018年度該平臺企業(yè)騎行里程最長的配送員配送距離長達7.8萬公里，相當于繞地球赤道騎行近兩圈。④美團點評研究院：《新時代 新青年：2018年外賣騎手群體研究報告》，http://www.199it.com/archives/720183.html，最后訪問時間：2021年5月30日。高收入從業(yè)者大多是每天工作15小時甚至更長時間的人，他們有的每天只在訂單少時利用等待訂單的時段短暫休息，完整的睡眠休息時間很短甚至缺失，大部分時間都是在接單的過程中或者處于隨時等待接單的狀態(tài)中。

本文前文提出確定從業(yè)者收入基準的主要目標是有效抑制從業(yè)者嚴重過勞。但是，如果不進一步控制從業(yè)者的工作時間和勞動強度，單純確定收入基準，反而會進一步刺激從業(yè)者為獲取更高收入而通過多接單加重過勞。這時，就出現(xiàn)了一個問題，是否應參照適用勞動法既有的加班費制度抑制從業(yè)者延長工作時間和加大勞動強度？有研究者對此下了肯定性結論，并認為：需要打破以月收入為單位和周期的發(fā)放和繳費的計算方法，改為以預設的小時工資作為單位計算向從業(yè)者發(fā)放加班費。⑤閆冬：《平臺用工勞動報酬保護研究：以外賣騎手為樣本》，《中國人力資源開發(fā)》2020年第2期。本文不甚贊同這一觀點，并認為：對從業(yè)者而言，其延長工作時間就強制參照適用勞動法既有的加班費制度既不合理也不可行；并且如此不但不能有效控制，還可能進一步誘發(fā)從業(yè)者加重過勞。理由如下：

1. 沒有按工時工作的前提就不存在“超時工作”的結果。在勞動關系模式下，用人單位獨占勞動者工作時間且在此時間內向勞動者委派工作任務，勞動法實施了嚴格的工時管制，用人單位不能隨意延長勞動者的工作時間，延長勞動者的工作時間視為安排勞動者加班。但勞動者的工作時間長并不與其工作任務多、勞動強度大當然劃等號。勞動者大多是按工時取酬，“磨洋工”（耗工時出工不出力或不出成果），是勞動關系傳統(tǒng)用工中用人單位無論如何強化人力資源管理始終難以絕跡的現(xiàn)象。

在平臺用工模式下，平臺企業(yè)及相關合作方以要求從業(yè)者完成特定工作任務這一結果為導向，并不獨占從業(yè)者工作時間。從業(yè)者的收入按件而非按工時計算，實行效率優(yōu)先、能力至上。①田思路：《工業(yè)4.0時代的從屬勞動論》，《法學評論》2019年1期。既然沒有按工時工作的前提，那么就不存在“超時工作”的結果。與其說，從業(yè)者為獲得高收入而工作時間長或者超長，不如準確地說其因自愿承接的訂單數(shù)量多，而可能導致其工作時間長或者超長且勞動強度大。

2. 增加等待接單的時間不應簡單視為延長工作時間。在勞動關系模式下，“隨時待命狀態(tài)”的待命時間一般視為工作時間②[德]沃爾夫岡·多伊普勒：《德國勞動法》，王倩譯，上海人民出版社2016年版，第191–192頁。。一些勞動者的工作時間計算為加班時間，系因沒有減除掉待命時間。在平臺用工模式下，從業(yè)者自愿延長在線時間以增加等待接單的時間不應簡單視為延長工作時間。若除去等待接單時間，從業(yè)者的接單時間并不容易出現(xiàn)普遍長甚至超長的情況。但在等待接單的時間內，從業(yè)者并非完全處于休息狀態(tài)，此時其處于隨時等待接單的狀態(tài)，也有一定的體力和腦力消耗。每日等待接單時間過長，其實是造成從業(yè)者嚴重過勞的原因之一。

3. 無法掌控實際工作時間和厘定加班時間。在勞動關系模式下，勞動者超時工作的原因大多是用人單位向勞動者委派了更多的工作任務，在正常工作時間內完成不了，必須通過延長工作時間即加班來完成。

在平臺用工模式下，從業(yè)者總體延長工作時間與其接受更多訂單或者訂單里有更多和/或更復雜的工作內容有關，但其完成每一筆訂單或者每一筆訂單里的每一項工作內容實際花費的時間可能均不同，該不同是由多重因素導致的，然而，不同從業(yè)者完成一定量的特定工作任務所花費的時間無法統(tǒng)一。因此，平臺企業(yè)及相關合作方往往無法掌控從業(yè)者的實際工作時間，厘定正常工作時間以外的加班時間就會變得更加困難。

4. 適用既有的加班費制度不能有效控制嚴重過勞。在勞動關系模式下，適用既有的加班費制度控制勞動者嚴重過勞功能作用本就并非十分有效。有研究者認為：《勞動法》規(guī)定確立高標準的加班工資，本想抑制加班本身，卻事與愿違地刺激了勞動者對加班的渴望。③孫國平：《“過勞死”的比較法思考》，《當代法學》2010年第1期。同時也被一些用人單位“巧妙”地加以利用，成為其誘使勞動者“自愿”多加班的法律工具。④趙紅梅：《論我國工時制度的缺陷、價值功能及其完善》，《環(huán)球法律評論》2020年第1期。

平臺用工模式是由平臺系統(tǒng)自動向不特定從業(yè)者發(fā)單或向特定從業(yè)者派單。歐洲研究者認為：在平臺用工中，消除地理邊界是一大特點，并且勞動力被視為一種取之不竭、召之即來的全球資源。⑤[法]伊莎貝爾·道格林等：《平臺經(jīng)濟與勞動立法國際趨勢》，涂偉譯，中國工人出版社2020年版，第30、39–40頁。而保持從業(yè)者之間足夠的競爭以維持低價格，是平臺用工模式的固有特征。由此決定了，若超時工作算作加班，強制參照勞動法的規(guī)定向從業(yè)者給付加班費，那正常情況下，平臺企業(yè)完全可以通過技術手段控制甚至減少每個從業(yè)者每日接單的數(shù)量以縮短其接單工作時間，進而避免給付高標準的加班費增加用工成本。眾包從業(yè)者通?？梢钥缙脚_接單，如此一來，他們即使工作總時間再長也拿不到加班費。前述分析可見，參照適應勞動法的規(guī)定向從業(yè)者給付加班費，對提升從業(yè)者的收入不見得能起到實質性的正面促進作用，但對控制單個從業(yè)者在單一平臺每日接單的數(shù)量會起到明顯抑制作用，從而縮短從業(yè)者在該平臺每日的接單時間，但無法控制從業(yè)者在單一平臺等待接單的時間，更無法控制從業(yè)者在不同平臺每日接單和等待接單的總時間，因此并不能有效控制從業(yè)者嚴重過勞。

（二）控制從業(yè)者嚴重過勞高收入無法適用既有的帶薪休假制度

在勞動關系模式下，依據(jù)《勞動法》等的相關規(guī)定，勞動者依法享受的帶薪休假包括：用人單位應當保證勞動者每周至少帶薪休息1日，若休息日工作算加班，應獲得200%的加班費；用人單位在法定節(jié)假日應當依法安排勞動者帶薪休假，法定節(jié)假日工作算加班，應獲得300%的加班費；勞動者連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假；勞動者患職業(yè)病或者非因工負傷在規(guī)定的醫(yī)療期內休假的，用人單位按一定的法定標準負擔醫(yī)療期內的工資福利費用；女職工生育享受產(chǎn)假；勞動者婚喪假期間用人單位應當依法支付工資。

在平臺用工模式下，無法直接適用也無法參照適用前述法定帶薪休假制度實現(xiàn)從業(yè)者權益的法律保護。許多從業(yè)者為獲取高收入，不但每日工作時間過長、勞動強度大，并且周末和法定節(jié)假日依然接單工作，更不敢奢望享有帶薪年休假、病假、產(chǎn)假、婚喪假等福利待遇。為了多獲取收入，全然摒棄個人閑暇生活而不顧及身心健康。

（三）構建新型制度控制從業(yè)者嚴重過勞高收入

1. 嚴格限制從業(yè)者每日接單的最高數(shù)量?？刂茝臉I(yè)者通過嚴重過勞獲取高收入，不應是強制平臺企業(yè)及相關合作方向從業(yè)者給付加班費給予超時工作激勵，而應是強制平臺企業(yè)通過技術控制措施嚴格限制從業(yè)者每日接單的最高數(shù)量以減少其工作時間，降低其勞動強度。

有的從業(yè)者收入畸高，這通常是由于其每日承接工作訂單數(shù)量超多、勞動強度超大、接單時間和等待接單時間超長造成的。雖然從樸素道理來看，“多勞多得”“勤勞致富”或許是正當合理的，國家顯然不會不公平地剝奪人們工作更多時間以賺取更多勞動報酬的機會；①See Golden Lonnie，“A Purpose for Every Time：The Timing and Length of the Work Week and Implications for Worker Well-Being”，Connecticut Law Review，Vol.42，Issue 4（2010），p.1187.但任何勞動均不應嚴重超過損害人身心健康的正常限度。依據(jù)國際勞工組織在1999年第87屆國際勞工會議報告中提出的“體面工作（decent work）”思路，只有安全（包含不超過合理工作時間）的工作才是體面的。②See ILO，Report of the Director-Genera:Decent Work，https://www.ilo.org/public/english/standards/relm/ilc/ilc87/rep-i.htm，last visit：Dec.16 2020.因此，從業(yè)者通過嚴重過勞獲取高收入其實既不正當也不合理。國家應出臺相關立法，強行規(guī)定平臺企業(yè)采取有效的技術控制措施對嚴重過勞從業(yè)者的工作時間和勞動強度加以控制，以此將從業(yè)者的收入維持在正常水平。有的平臺已就此采取了一些控制舉措，③參見IT之家：《滴滴出行疲勞提醒功能上線 累計出車超時將無法接單》，https://www.sohu.com/a/251 938 066_114 760，最后訪問時間：2021年5月30日。這為未來國家出臺相關立法提供了有重要參考價值的實踐素材。但單一平臺采取舉措，無法控制從業(yè)者在不同平臺每日接單和等待接單的總時間，并不能真正有效控制從業(yè)者嚴重過勞。④筆者實地調研了解到：有的駕駛員注冊了多家網(wǎng)約車平臺，在一家平臺疲勞提醒不派單時段就在其他平臺上繼續(xù)接單，每日累計在線接單時長高達16–17個小時。本文就此建議：未來政府、產(chǎn)業(yè)（行業(yè)）工會、行業(yè)協(xié)會、平臺企業(yè)應當通過共建平臺大數(shù)據(jù)兼容系統(tǒng)并確立相關運行的法律規(guī)則，徹底解決從業(yè)者跨平臺接單導致工作時間和勞動強度難以控制的問題。

2. 引導、促進從業(yè)者適當休息休假。本文認為，控制從業(yè)者通過嚴重過勞獲取高收入，雖然無法適用既有的帶薪休假制度，卻可通過法律規(guī)制+市場調節(jié)手段引導、促進從業(yè)者盡量于周末和法定節(jié)假日休息休假。具體可做以下設計：要求平臺企業(yè)將周末和法定節(jié)假日的從業(yè)者收入標準做較大幅度的調高（相較于平時，周末調高50%，法定節(jié)假日調高100%），且調高的從業(yè)者收入必須充分反映在平臺企業(yè)向消費者收取的提供勞務價格中。這樣按市場經(jīng)濟的法則，周末和法定節(jié)假日來自消費者的有效需求就受到較大程度的抑制，總體訂單數(shù)量會顯著減少，平臺企業(yè)則可能通過系統(tǒng)的調整有計劃地減少向從業(yè)者發(fā)單或派單，大量從業(yè)者的工作模式可以變成：雙休日只有1日接單，而另1日被系統(tǒng)屏蔽停止發(fā)單或派單；法定節(jié)假日只有部分時段接單，而另外的時段被系統(tǒng)屏蔽停止發(fā)單或派單。于是，在被系統(tǒng)屏蔽發(fā)單或派單的時段，從業(yè)者迫于無奈只能被動休息休假。前述設計與適用既有的勞動法有關周末和法定節(jié)假日工作需支付加班費制度的原理和實際效果有很大差異：前者直接通過調高周末和法定節(jié)假日消費價格打壓服務需求以有效引導、促進從業(yè)者適當休息休假；而后者平臺企業(yè)即使向從業(yè)者支付了加班費，也未必會將此溢出的成本支出外化于調高消費價格（迫于與其他經(jīng)營者競爭的壓力和基于擴大自身市場占有份額的考慮①參見[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學》，張軍等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第55–56頁。），于是會形成周末和法定節(jié)假日消費者的有效需求更為旺盛的局面，因此由平臺企業(yè)向從業(yè)者支付加班費不但不會引導、促進反而會阻礙從業(yè)者適當休息休假。前述設計若發(fā)揮有效功能還需注意防范平臺企業(yè)聯(lián)手相關合作方通過另外向消費者提供其他優(yōu)惠，化解掉前述抑制周末和法定節(jié)假日有效消費需求的功效。比如,若周末和法定節(jié)假日餐費本身打折優(yōu)惠，那么這個時段消費者的有效需求不但不會因從業(yè)者收入標準的調高受到抑制反而會被大大激發(fā)。

七、結 語

本文的研究證實：因從業(yè)者自帶生產(chǎn)資料導致經(jīng)濟從屬性有所弱化，加之總體上人格和組織從屬性也有所弱化，其大多難以被確認為勞動者。從業(yè)者自帶生產(chǎn)資料對其收入的屬性和構成、計算、信息告知產(chǎn)生影響。實現(xiàn)從業(yè)者收入相關權益的法律保護，應當依循平臺用工的特殊規(guī)律構建收入反拖欠和反克扣、收入基準、嚴重過勞高收入控制等新型制度。

展望未來我們應當承認：其一，實現(xiàn)從業(yè)者收入等權益的法律保護，還需要深化對平臺用工模式特殊規(guī)律的認知，如此才能構建出適用于該模式的新型制度。其二，平臺用工模式屬于新型靈活就業(yè)形態(tài)，實現(xiàn)從業(yè)者收入等權益的法律保護，除了前文所述，還可以借助于針對靈活就業(yè)人員的勞動法和社會保險法的制度完善與創(chuàng)新（如從業(yè)者享有有收入的病假、產(chǎn)假、婚喪假等待遇，可借助于建立不與勞動關系捆綁的專門針對靈活就業(yè)人員的特殊社會保險制度提供收入補貼給付）來實現(xiàn)。