黃茂醌，張立平

(1.煙臺大學 法學院，山東 煙臺 264005；2.湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411100)

共同訴訟和代表人訴訟均在多數人訴訟的范疇內。(1)作為訴訟主體的一般結構，單一原告和單一被告是當事人在訴訟中的初始形態(tài)。但是在復雜的現(xiàn)實生活里，越來越多的民事糾紛牽涉到復數乃至更多的自然人、法人或其他組織等主體，進入訴訟程序的當事人在數量上已經不限于單一的原、被告這一形態(tài)，表現(xiàn)為復數或多數主體的復雜結構已經很常見。我國的共同訴訟和代表人訴訟符合多數人訴訟的特征。在共同訴訟的程序進行過程中，共同原告或共同被告中某一人單獨做出的訴訟行為，可能影響到其他主體在程序或實體上的權利義務。這些訴訟行為可以是程序性的，也可能表現(xiàn)為直接處分自己實體權利的行為。(2)王亞新：《“主體/客體”相互視角下的共同訴訟》，《當代法學》2015年第1期?？紤]到共同訴訟人內部存在著這種牽連性，我國《民事訴訟法》第52條第2款對共同訴訟人內部關系做出明確規(guī)定，(3)我國《民事訴訟法》第52條第2款規(guī)定：“共同訴訟的當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發(fā)生效力；對訴訟標的沒有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。”必要共同訴訟采取“協(xié)商一致原則”，普通共同訴訟則實行“獨立原則”。(4)蒲一葦：《訴訟法與實體法相互視域下的必要共同訴訟》，《環(huán)球法律評論》2018年第1期。在司法實踐中，必要共同訴訟人內部關系采“協(xié)商一致原則”可確保訴訟資料和程序進行之統(tǒng)一。因自認對訴訟程序的推進起重要作用，在自認情形下，必要共同訴訟適用“協(xié)商一致原則”，存在降低案件審理效率、誘使處于優(yōu)勢地位的當事人以壓服的方式迫使其他人接受其對自認的選擇等問題。我國《民事訴訟法》第53條、第54條是關于人數確定和人數不確定代表人訴訟的規(guī)定，是對共同訴訟的延伸和發(fā)展，(5)《民事訴訟法》第53條規(guī)定的是人數確定的代表人訴訟，第54條規(guī)定的是人數不確定的代表人訴訟。代表人訴訟在人數確定時其內部關系是共同訴訟形式，人數不確定時經法院公告要求權利人登記，實則是試圖確定人數，將其轉化為普通的共同訴訟，所以代表人訴訟的基礎是共同訴訟。其對代表人的變更、放棄訴訟請求等涉及實體權利的訴訟行為予以限制，有利于實現(xiàn)實體公正和訴訟效率的均衡，但在代表人因重大過失進而自認或出于不正當目的虛假自認時，卻有侵害被代表人實體權利和程序權利的危險。究其緣由，在于我國法院對糾紛的處理一直抱有保守求穩(wěn)之態(tài)度以及對自認“敗訴風險性”認知缺位，進而導致制度設計層面出現(xiàn)問題。有鑒于此，本文從轉變傳統(tǒng)司法觀念和完善相關配套制度兩個層面予以探討，以期為解決上述問題提供參考。

一、問題緣起：自認視角下多數人訴訟的實踐難題

所謂自認，是指“當事人表明不對對方當事人主張于己不利之事實進行爭執(zhí)之意思的辯論陳述”(6)新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第376頁。。在自認視角下，適用《民事訴訟法》第52條第2款、第53條和第54條易造成訴訟不經濟、必要共同訴訟內部關系博弈“異化”、被代表人實體和程序權利難以保障等后果。

(一)自認視角下共同訴訟“協(xié)商一致原則”的實踐難題

1.造成訴訟不經濟

《民事訴訟法》第52條第2款對必要共同訴訟人內部關系采“協(xié)商一致原則”的目的在于實現(xiàn)必要共同訴訟中訴訟資料及訴訟程序之統(tǒng)一，妥當解決糾紛。換言之，《民事訴訟法》第52條第2款關于當事人內部關系“協(xié)商一致原則”的規(guī)定是實現(xiàn)實體公正的手段。根據該規(guī)定，在必要共同訴訟中，其中一人所為的訴訟行為，只有經其他共同訴訟人承認時才對全體產生效力，這顯然過分強調了必要共同訴訟人地位的牽連性，如果其中一個共同訴訟人不出庭或拒不同意其他共同訴訟人的意見，訴訟將無法進行下去。(7)廖永安、彭熙海：《論必要共同訴訟》，《湖南財經高等?？茖W校學報》2001年第3期。由于自認具有推進程序進行的效果以及影響當事人權利的實現(xiàn)等重要作用，依據“協(xié)商一致原則”之規(guī)定，原則上某一人的自認行為必須獲得其他人的同意，訴訟程序才能進行下去。而必要共同訴訟內部關系往往較為復雜，當事人內部存在著各種利益博弈，因此不排除某些當事人為達成自認，而與其他當事人內部之間進行法庭內外的反復溝通、協(xié)商的情況出現(xiàn)。由于民事訴訟對于一般人來說是耗時耗力之舉，在當事人內部就上述內容長期達不成一致意見時，當事人的訴訟成本是很高昂的。換言之，時間拖得越久，當事人對于糾紛解決的期望值便越低，當訴訟成本高于所求之利益時，不排除有當事人放棄訴訟之情況。

2.導致當事人內部博弈的“異化”

民事訴訟程序總是包含著利益相反的兩方當事人之間對立和沖突的意味。每一方當事人都被容許提出一切有利于自己的主張和證據并反駁對方的見解。(8)谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，北京：中國政法大學出版社，1996年，第101頁。糾紛之解決本身就是一個多方博弈的過程，既有當事人與法官之間的博弈，也有當事人雙方之間的博弈，甚至當事人一方內部也存在著各種利益的博弈。在必要共同訴訟中，各共同訴訟人之間具有相互損益的關系，所以共同訴訟人之間的主張和訴訟行為的目的就有可能產生沖突，這時就需要內部自行協(xié)商處理，而自行處理的情形則主要包括“交涉”與“征服”或“壓服”兩個類型。(9)王亞新：《社會變革中的民事訴訟(增訂版)》，北京：北京大學出版社，2014年，第307頁。必要共同訴訟人內部關系采取“協(xié)商一致原則”，容易誘使處于優(yōu)勢地位(10)優(yōu)勢地位在司法實踐當中包括社會地位較高、經濟實力較強以及個人具有較高社會威望等。在社會交往中，這些優(yōu)勢地位往往容易迫使對方接受己方之觀點或做法。的當事人利用自身優(yōu)勢，以“壓服”的方式迫使其他當事人接受自己對于自認行為之選擇。依辯論主義之要求，對于一方當事人所主張的事實，如果對方當事人予以自認，法院原則上即以此為事實，而無須另做判斷。(11)王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，北京：高等教育出版社，2017年，第22頁。自認固然可以避免對某些事實進行無意義的審理，節(jié)省當事人和法院的訴訟成本，提高訴訟效率，但對于處于弱勢地位的當事人而言，其對訴訟進行的話語權則遭受了嚴重的侵害，在出現(xiàn)因屈服于占優(yōu)勢地位當事人對于自認的選擇而導致敗訴的情況時，其他當事人除了通過上訴及再審來尋求救濟之外并沒有其他及時有效的救濟辦法。

(二)自認視角下代表人訴訟的實踐難題

根據《民事訴訟法》第53條、第54條的規(guī)定，代表人訴訟中代表人有權對己方不利事實予以承認，無需征求其他被代表人的同意。在司法實踐中，代表人訴訟類型一般有二種：第一種，所有共同訴訟人選舉了代表人，并退出訴訟；第二種，一部分共同訴訟人選舉了代表人，另一部分共同訴訟人與代表人一起參與訴訟。(12)此種情形發(fā)生在必要共同訴訟中，會出現(xiàn)代表人與參與訴訟的當事人就主要事實是否予以自認存在爭議的情形，因此也會涉及到訴訟不經濟、代表人與當事人一方內部博弈“異化”的問題，狀況將會更為復雜。這兩種情形在自認視角下，均存在以下問題。

1.影響被代表人實體權利的實現(xiàn)

一般來說，代表人進行自認大抵有四種情形：(1)當事人明知真實予以自認；(2)代表人與對方當事人惡意串通，進行虛假自認；(3)代表人因記憶模糊而選擇自認；(4)當事人明知對方主張不真實而自認。上述四種情形，除了第一種自認具有正當合理性以外，剩余情形均會影響被代表人實體權利的實現(xiàn)。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(下文稱《民事訴訟法司法解釋》)第92條，(13)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第92條規(guī)定：“一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。對于涉及身份關系、國家利益、社會公共利益等應當由人民法院依職權調查的事實，不適用前款自認的規(guī)定。自認的事實與查明的事實不符的，人民法院不予確認?！贝砣说淖哉J行為可分別在庭前準備階段和法庭審理階段產生效力。不管是庭前準備階段抑或庭審階段，在代表人與被代表人內部缺乏有效溝通的情形下，被代表人是無法及時得知代表人對案件主要事實的具體態(tài)度的，換言之，在代表人做出非合理的自認時，被代表人將無法在第一時間得知。由于辯論主義的適用范圍為主要事實，那么根源于辯論主義而產生的自認制度，其適用對象也應限定于主要事實，此乃通說之觀點。(14)邱星美、張宏嬌：《論民事訴訟自認制度之限制性規(guī)則》，《法律適用》2013年第3期。主要事實往往對權利的發(fā)生、變更或消滅等法律效果產生直接的作用，雖然在直接導致案件勝負程度上與放棄訴訟請求、認諾以及和解等行為存在一定差距，但代表人對自認事實存在誤解進而自認或虛假自認，都將會對法官之心證造成重大影響，不利于被代表人實體權利的實現(xiàn)。

2.被代表人的程序保障權易遭損害

程序保障是實現(xiàn)糾紛解決之前提條件，程序保障意味著盡可能被傾聽意見或者接受不利裁判的人必須獲得相應的參與程序的機會。換言之，應當給予民事訴訟中的當事人充分主張與舉證的機會，這其中包含當事人作為訴訟程序主體參與程序的地位。(15)段文波：《程序保障第三波的理論解析與制度安排》，《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。只有賦予當事人就案件事實進行充分主張、辯論及陳述的機會，方能最大程度上增加當事人對案件裁判結果的認可，民事訴訟制度才能真正發(fā)揮定爭止紛的作用。在我國的代表人訴訟中，當代表人因失誤做出自認或虛假自認，進而導致己方利益受損時，其他被代表人無法及時對自認事實進行辯論和陳述、對代表人自認之行為提出異議并且缺乏更換、撤回代表人的權利。在被代表人就自認之事實缺乏程序保障時，勢必會對代表人及法院裁判結果不滿，從而提起上訴甚至再審，最終影響糾紛及時妥當的解決，增加糾紛解決的司法成本。

二、問題成因：觀念和制度的再審視

在自認情形下，必要共同訴訟和代表人訴訟的運行存在著上述問題，而弄清成因是解決以上問題的前提條件。

(一)法院過于追求訴訟審理的穩(wěn)妥性

由于我國一直以來受“重實體輕程序”以及維持糾紛解決的安定性等傳統(tǒng)司法理念的影響，在程序結構上，我國的訴訟、審判方式基本上仍停留在一種可稱之為“調解型審判”的傳統(tǒng)模式之中，這一模式因極易混入審判人員的主觀隨意性并由于缺乏終局性而存在不安定的問題?！睹袷略V訟法》第52條第2款對必要共同訴訟人內部關系采取“協(xié)商一致原則”，實現(xiàn)了訴訟資料和程序進行的統(tǒng)一、給予了共同訴訟人必要的程序保障，但是其案件審理之穩(wěn)妥性是建立在增加司法資源消耗基礎上的，目的在于實現(xiàn)法秩序之安定。法院對必要共同訴訟內部關系采取“協(xié)商一致原則”的原因在于必要共同訴訟人之間存在“一榮俱榮，一損俱損”牽連性的關系，如果對必要共同訴訟人的訴訟行為不予以一定限制，勢必導致當事人主張之間的相互沖突，造成司法審理的混亂。2015年最高人民法院出臺的《關于完善人民法院司法責任制的若干意見》正式規(guī)定，由獨任法官和合議庭對案件的事實認定和法律適用共同承擔責任，這意味著法官錯案追究機制的正式建立。錯案追究機制的出臺，使法官的裁判理念更為保守求穩(wěn)，必要共同訴訟內部關系“協(xié)商一致原則”的規(guī)定，正好成為了法官降低必要共同訴訟審理錯案率的有力武器，對于法官而言，降低案件審理風險最好的方式無疑是讓當事人內部就訴訟行為達成統(tǒng)一。在現(xiàn)行司法環(huán)境下，必要共同訴訟內部關系“協(xié)商一致原則”更多是法官司法裁判追求保守求穩(wěn)這一“法官出發(fā)型”意識下出臺的一個“自保制度”。

(二)對自認的性質認知不足

自認的優(yōu)點在于簡化訴訟程序，提高訴訟效率，符合訴訟經濟性要求，(16)宋朝武：《論民事訴訟中的自認》，《中國法學》2003年第2期。依據辯論主義之要求，法院應當將雙方當事人無爭議的主要事實當然地作為判決的基礎。(17)高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2004年，第330頁。2001年最高人民法院發(fā)布《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據規(guī)定》)第 8 條首次明確自認制度。(18)《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第8條第1款規(guī)定：“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證?！?015 年《民事訴訟法司法解釋》第 92 條規(guī)定一方當事人對于己方不利明確表示承認的，另一方當事人無需舉證證明。《民事訴訟法》第53條、第54條對代表人和解、承認對方訴訟請求等行為的限制，就在于這些行為對當事人實體權利的實現(xiàn)會產生重大影響，稍有不慎則有敗訴之風險。同理，代表人對主要事實進行自認雖然并不必然導致直接敗訴，但在當事人對于己不利事實的重要程度認知出現(xiàn)偏差進而疏忽大意做出自認或虛假自認時，很大概率上將導致己方之主張或請求被法院駁回，進而嚴重影響被代表人實體權利的實現(xiàn)。在敗訴風險上，自認與代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求、進行和解等行為具有同質性。

(三)代表人監(jiān)督方式存有缺陷

在代表人訴訟權利實施的監(jiān)督方面，《民事訴訟法》第53條、第54條規(guī)定代表人的放棄、變更訴訟請求、和解以及承認對方訴訟請求等涉及實體權利的行為必須經被代表當事人同意。因訴訟代表人和解、承認對方訴訟請求、放棄或變更訴訟請求會直接影響到被代表人實體權利的實現(xiàn)，因此出于對被代表人實體權利和程序權利之維護，《民事訴訟法》第53條、第54條對代表人和解等行為規(guī)定需征得被代表人的同意有其合理性。但就像本文所提及的，在敗訴風險性上，代表人對己方不利事實的自認與和解、承認對方訴訟請求等行為是具有相似性的。所以當代表人做出虛假自認等已經不能充分代表其他當事人的共同利益的行為時，被代表人又將如何對自己的權利進行救濟？雖然就虛假自認的規(guī)制，《民事訴訟法司法解釋》第92條第3款規(guī)定“自認的事實與查明的事實不符的，人民法院不予確認”，但就這一規(guī)定的實效性已有學者提出質疑，(19)就《民事訴訟法司法解釋》第92條第3款規(guī)定的實效性，我國有學者進行了質疑，認為其并沒有適用空間，參見占善剛、徐瑩：《自認的審判排除效——〈民訴法解釋〉第 92 條第 3 款之初步檢討》，《證據科學》2017年第6期。并且依據辯論主義之要求，對于當事人自認之事實，法官必須作為判決基礎?！睹袷略V訟法司法解釋》第92條就自認效力之認定，交由法官依職權決定的規(guī)定，顯然違背了民事訴訟的基本原理。

三、路徑探析：以日本和我國臺灣地區(qū)為考察對象

在自認視角下，共同訴訟和代表人訴訟的運行存在著上述諸多問題。同屬大陸法系的日本以及我國臺灣地區(qū)就必要共同訴訟人的內部關系以及代表人訴訟均有相關規(guī)定，并且制度運行更為成熟，通過了解日本和我國臺灣地區(qū)的相關規(guī)定可為解決上述問題提供些許啟示。

(一)必要共同訴訟內部關系的規(guī)定及啟示

日本《民事訴訟法》第40條第1款規(guī)定，共同訴訟人實施的訴訟行為生效的前提是對全體共同訴訟人有利，即對共同訴訟人行為采取“有利說”。(20)日本《民事訴訟法》第40條第1款規(guī)定：“訴訟標的應在共同訴訟人全體間合一確定時，其中一人的訴訟行為只有在有利于全體利益時才生效”。簡言之，對全體有利的行為即使是一個共同訴訟人實施，也對全體共同訴訟人發(fā)生效力；對全體不利的行為非經全體共同訴訟人共同實施不發(fā)生效力。(21)三木浩一：《日本民事訴訟法共同訴訟制度及理論——兼與中國制度的比較》，張慧敏、臧晶譯，《交大法學》2012年第2期。這樣規(guī)定的原理在于，如果每個人隨意提出主張的話就無法避免相互矛盾的主張，也就難以做出內容統(tǒng)一的判決，因此，有必要人為地規(guī)制相互矛盾的訴訟行為。(22)高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，北京：法律出版社，2007年，第188頁。值得關注的是，此處的有利與不利行為，并不一定導致共同訴訟人的勝訴或敗訴，而是指可能導致勝訴或敗訴的行為類型及在訴訟中可能喪失爭辯機會的行為類型，對于某一共同訴訟不利行為的行使雖然不產生法律效力，但是在日本卻可以作為辯論全趣旨予以斟酌，某一當事人的自認也可以成為該事實存在的認定理由。

我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第56條第1款對必要共同訴訟人的訴訟行為做了明確的限制，規(guī)定共同訴訟人的一人的行為只有在有益于其他共同訴訟人時才對全體產生效力，否則不生效力。(23)我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第56條規(guī)定：“訴訟標的，對于共同訴訟個人，必須合一確定者，適用下列各款之規(guī)定：一、共同訴訟人中一人之行為，有利益于共同訴訟人者，其效力及于全體；不利益者，對于全體不生效力……”由此可見，我國臺灣地區(qū)在確定必要共同訴訟人的內部關系時，堅持的是“有利說”的立場。(24)劉加良、何亞軍：《海峽兩岸必要共同訴訟制度比較研究》，《山西省政法管理干部學院學報》2007年第4期。對于行為有利與否的認定，依判例，“有利益或不利益”的認定，應當在行為當時從形式上觀察，“非指經法院審理，結果有利者其效力及于共同訴訟人，不利者其效力不及于共同訴訟人而言”。(25)齊樹杰、謝嵐：《臺灣地區(qū)民事訴訟當事人制度評析》，《臺灣研究集刊》2000年第3期。對于有利和不利行為的認定標準，我國臺灣地區(qū)與日本相似。

在必要共同訴訟內部關系上，日本和我國臺灣地區(qū)均采“有利說”，即任一共同訴訟人之行為，只有對其他必要共同訴訟人有利，才對整體產生效力；反推之，只要訴訟行為對整體有利，則任一共同訴訟人均可為。該規(guī)定的特征在于將行為分為不利與有利兩個種類，并且就不利與有利行為的認定在日本和我國臺灣地區(qū)均有明確的標準，方便法官和當事人參考，可操作性強。有利的訴訟行為無需經其他人同意即可對全體生效，而某一人不利的訴訟行為雖然不對全體生效，但法官卻可將其辯論全趣旨予以考慮，在保證了全體共同訴訟人的實體權利不因某一人的非理性訴訟行為而遭受侵害的同時，還確保了案件審理的效率，值得借鑒。

(二)代表人訴訟制度的規(guī)定及啟示

根據日本《民事訴訟法》第30條第1項規(guī)定，選定當事人制度是指具有共同利益的多數人，但又不屬于法律規(guī)定的非法人社團或財團的，可以選定其中一人或數人為全體起訴或應訴，其他當事人退出訴訟的制度。日本法學家一般把選定當事人定義為:“從具有共同利益的多數人選出的為全體共同利益進行訴訟的原告或被告。”(26)張衛(wèi)平：《訴訟架構與程式——民事訴訟的法理分析》，北京：清華大學出版社，2000年，第35頁。在該訴訟制度中，選定人把訴訟的權能授予選定當事人，依此選定使選定當事人適格并以自己名義行使選定人的權能，而選定人退出訴訟不再行使訴訟權利，僅僅承擔判決的實體后果。與我國對代表人就涉及實體權利行為予以限制不同，對于該訴訟，選定當事人可以實施所有的訴訟行為，選定當事人進行和解等行為無需征得選定人的同意。與此同時，為防止選定當事人濫用訴訟權利，日本《民事訴訟法》第30條第4項賦予了選定人撤銷或變更選定當事人的權利。

依據我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第41條之規(guī)定，訴訟系屬后，經選定之訴訟當事人仍為當事人，其他原為當事人之人脫離訴訟。我國臺灣地區(qū)學者大都認為，選定當事人與選定人是授予訴訟實施權這一信托關系，因此，選定當事人被選定后，得以自己名義成為原被告，成為形式上的當事人，其余退出訴訟的選定人則為實質上的當事人。因選定當事人同時具備形式當事人和實質當事人雙重身份，其自然有權利以當事人身份為一切訴訟行為，法律不能對選定當事人進行某種訴訟行為予以限制。但這并不意味著選定當事人可“任意妄為”，我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第44條在承認選定當事人有可為一切訴訟行為的權利的同時，還規(guī)定選定人有權對選定當事人認諾、和解、舍棄、撤回訴訟等訴訟行為進行限制。除此以外，我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》還規(guī)定多數有共同利益之人，得將被選定人更換或增減，“但非通知他造不生效力，俾以確保訴訟程序之安定”。(27)陳榮宗、林慶苗 ：《民事訴訟法(修訂四版)》，臺北：三民書局，2005年，第212頁。

日本和我國臺灣地區(qū)的選定當事人制度與大陸的代表人訴訟制度相似，但又有所不同。(1)在代表人的訴訟權利行使方面，我國大陸地區(qū)與日本、我國臺灣地區(qū)各有其特點。就代表人實施涉及實體權利的行為，我國大陸地區(qū)采取的是“統(tǒng)一說”的立場，即和解、承認對方訴訟請求等行為必須經所有被代表人同意方可產生效力。我國臺灣地區(qū)的選定當事人可為一切訴訟行為，但選定人有權對其和解、撤訴、認諾等行為予以限制。日本的選定當事人權利最為寬泛，訴訟權利的行使沒有任何限制，這主要得益于其較為成熟的司法運轉機制以及當事人(包含代理律師)較高的法律素養(yǎng)。(2)在代表人的退出、變更機制方面，我國大陸地區(qū)沒有明文規(guī)定，而日本和我國臺灣地區(qū)均規(guī)定選定人有權撤銷或變更選定當事人。綜上可知，在代表人權利行使方面，我國大陸地區(qū)與臺灣地區(qū)是較為相似的，考慮到目前公民、律師綜合素質還有待提高，對代表人的和解、承認訴訟請求、撤訴、自認等行為應給予一定的限制，與此同時，為了進一步提高被代表人當事人的權利保障，還應借鑒代表人退出機制。

四、改良途徑：觀念與制度的雙重完善

因為法院保守求穩(wěn)的司法裁判理念、對自認“敗訴風險性”的忽視以及代表人監(jiān)督方式的不足，導致在自認情形下出現(xiàn)了審判效率低下、必要共同訴訟人內部博弈“異化”以及被代表人實體權利和程序權利易遭受侵害等問題。而出現(xiàn)這些困境的原因就在于因觀念的錯誤從而導致制度設置的不合理。因此，要合理地解決現(xiàn)有問題，必須改進傳統(tǒng)司法觀念，完善配套制度。

(一)改進傳統(tǒng)司法觀念

1.轉變法院保守求穩(wěn)的裁判理念

共同訴訟的意義在于，法官可以利用多數當事人合在一起進行訴訟的機會，把相關的案件事實盡可能一次查清，并最大可能地得出一個符合案件實體真實之結果。而必要共同訴訟審理的復雜性以及錯案追究制的建立，卻導致法院對必要共同訴訟的審理持有謹小慎微的態(tài)度。任何訴訟均需要花費成本，案情越復雜，人數越多，往往消耗的時間、精力、金錢便越多，在司法成本高于當事人所追求之利益時，不排除當事人規(guī)避適用共同訴訟制度的情況出現(xiàn)，而這顯然與設立共同訴訟制度的初衷背道而馳。民事訴訟制度是一個向公民提供解決糾紛服務的體系，這一體系的價值取決于現(xiàn)實的利用者乃至潛在利用者是否更理解、更愿意利用以及更為信賴這種制度。換言之，法院之所以存在，是因為當事人有解決糾紛的需要。在當今社會糾紛越來越復雜的現(xiàn)實情境下，必要共同訴訟在糾紛解決體系中的地位越來越高，而法院對必要共同訴訟過于保守穩(wěn)妥之態(tài)度，無疑打擊了當事人利用必要共同訴訟的積極性。因此，在當今糾紛復雜化、多樣化的時代，法院應轉變自身之立場，充分尊重當事人的程序自主權，司法觀念宜從“法院出發(fā)型”轉變?yōu)椤爱斒氯顺霭l(fā)型”，為當事人行使訴訟權利創(chuàng)造便利的條件。

2.正視自認的敗訴風險性

根據學界通說，自認對象一般是主要事實，主要事實的特征在于可以對權利的發(fā)生、變更或消滅等法律效果產生直接的作用，并且在很大程度上決定了己方之主張、訴訟請求能否獲得法院之支持。依據《民事訴訟法司法解釋》第92條之規(guī)定，自認的事實是于己方不利的事實，這就意味著一旦自認，對方將就自認之事實免于舉證，而己方之主張或訴訟請求則有被法院不予認可或駁回的風險。自認雖然不像和解、承認對方訴訟請求，可以直接導致實體權利發(fā)生變更的效果，但在敗訴風險性上則與和解、承認對方訴訟請求等行為具有同質性，只不過兩者的差別體現(xiàn)在和解等行為導致敗訴的概率更高，而自認導致敗訴的概率稍低一些而已。因此，在敗訴風險性上，自認與涉及實體權利行為的效果是具有相似性的，就代表人進行自認的行為應給予被代表人基本的程序保障。

(二)完善配套制度

1.必要共同訴訟內部關系由“協(xié)商一致原則”轉為“有利說”

我國對必要共同訴訟人內部關系采取“協(xié)商一致原則”，大大降低了訴訟效率，造成訴訟拖延，增加當事人訴訟成本，導致必要共同訴訟人內部之間博弈的異化，并且易誘使處于優(yōu)勢地位的當事人以壓服的方式迫使其他人接受其對某一訴訟行為的選擇?！睹袷略V訟法》第52條規(guī)定的初衷在于保障訴訟資料以及訴訟程序之統(tǒng)一，但目前對必要共同訴訟內部關系采取的“協(xié)商一致原則”之立場，恰恰使制度目的無法很好實現(xiàn)。日本和我國臺灣地區(qū)對必要共同訴訟內部關系之規(guī)定，在提高訴訟效率的同時，又確保了案件審理的實體公正，值得借鑒。因此可將《民事訴訟法》第52條第2款變更為：“共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為只有在有利于全體利益時才生效?！?/p>

2.賦予自認相應的約束機制

在代表人訴訟中，代表人對于不利事實的自認在免除了對方當事人舉證責任的同時，還在很大程度上加大了己方勝訴的難度，盡管不像放棄訴訟請求、和解等行為，直接對實體權利產生影響，但至少還是對被代表人的實體權利和程序權利的實現(xiàn)造成了重要阻礙，當代表人對自認事實的認知出現(xiàn)誤差、進行虛假自認時，則更是如此。換言之，在影響當事人實體權利實現(xiàn)這方面，代表人自認與代表人進行和解、承認對方訴訟請求等行為具有同質性。因此，出于保護被代表人實體權利和程序權利的考慮，宜將《民事訴訟法》第53條、第54條關于代表人訴訟權利的規(guī)定修改為：“代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解以及對于己方不利事實進行自認，必須經被代表的當事人同意?！?/p>

3.增設代表人退出制度

日本和我國臺灣地區(qū)的選定當事人的訴訟權利較我國大陸的代表人要寬泛，他們賦予選定當事人如此寬泛的訴訟權利的基礎在于法官能力水平以及當事人程序保障均已達到比較高的水準，選定當事人有能力履行好自己的法定職責。但即使如此，出于對選定人實體權利和程序權利的保護，日本和我國臺灣地區(qū)仍兜底性賦予了選定人變更、撤銷選定當事人的權利?，F(xiàn)階段，我國大陸無論是公民整體的法律知識的普及、法官的職業(yè)素養(yǎng)、法院的司法權威還是律師的職業(yè)水平均還處在發(fā)展時期，與日本和我國臺灣地區(qū)仍存在不少差距，如果授權代表人可為一切訴訟行為，難免會出現(xiàn)代表人因自身能力之原因損害被代表人權利的情形，就代表人涉及實體權利的訴訟行為規(guī)定須經被代表人同意有其合理性。但僅賦予被代表人對代表人涉及實體權利的行為進行限制這一權利，以及由法院對自認是否真實進行認定，顯然是不夠的。當代表人做出虛假自認等已經不能充分代表其他當事人的共同利益的行為時，代表人訴訟制度便已經失去其應有之作用，此種情形下賦予被代表人撤銷、變更代表人的權利，重新選擇更適合的代表人，也許是一條更好的出路。因此，未來應在《民事訴訟法》第53條或第54條增加一款：“被代表人有更換、撤銷代表人的權利。”