陳傳勇

一、 問題的由來

尊重患者的知情同意權(quán)是醫(yī)生從事醫(yī)療活動(dòng)的一項(xiàng)基本原則，已為世界許多國家的立法和相關(guān)國際公約所認(rèn)可，我國相關(guān)立法也對(duì)此作出了明確的規(guī)定，并在其發(fā)展過程中逐步形成了不同的醫(yī)療知情同意權(quán)配置模式。例如：1994年國務(wù)院《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條規(guī)定,施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時(shí)采用“患者與家屬或關(guān)系人并列同意+患者無同意能力或患者不宜知情時(shí)僅需家屬同意”模式；1998全國人大常委會(huì)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條規(guī)定，在實(shí)驗(yàn)性臨床醫(yī)療時(shí)采用“患者同意+患者無同意能力時(shí)家屬同意”模式；2010年全國人大常委會(huì)《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定，實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療時(shí)需患者同意，患者不宜知情時(shí)由近親屬同意。通觀我國歷年來有關(guān)醫(yī)療知情同意權(quán)的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行制度體系在為患方配置知情同意權(quán)時(shí)，其配置模式實(shí)際上并不統(tǒng)一，甚至同一診療類型的權(quán)利配置模式亦存在沖突，導(dǎo)致規(guī)范適用莫衷一是。本研究就是針對(duì)這種沖突展開的，目的是在闡明相關(guān)法理的基礎(chǔ)上為相關(guān)立法和司法實(shí)踐妥善處理以下幾個(gè)方面的問題提供學(xué)理支持：

第一，在事涉《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條所規(guī)定的“施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療”時(shí)(1)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第88條規(guī)定，“特殊檢查、特殊治療：是指具有下列情形之一的診斷、治療活動(dòng)：(一)有一定危險(xiǎn)性，可能產(chǎn)生不良后果的檢查和治療；(二)由于患者體質(zhì)特殊或者病情危篤，可能對(duì)患者產(chǎn)生不良后果和危險(xiǎn)的檢查和治療；(三)臨床試驗(yàn)性檢查和治療；(四)收費(fèi)可能對(duì)患者造成較大經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)的檢查和治療”。，應(yīng)如何處理該條例所規(guī)定的“并列同意模式”和《侵權(quán)責(zé)任法》第55條所規(guī)定的“補(bǔ)充同意模式”之間的沖突。這一問題既是知情同意權(quán)配置的一般原則問題，同時(shí)也普遍存在于醫(yī)療試驗(yàn)(含臨床試驗(yàn)、藥品試驗(yàn)和醫(yī)療器械試驗(yàn)等)領(lǐng)域。只不過在醫(yī)療試驗(yàn)領(lǐng)域中，我們除了要妥善處理并存的“并列同意模式”和“補(bǔ)充同意模式”之間的沖突外，還需對(duì)《藥物臨床試驗(yàn)質(zhì)量管理規(guī)范》第15條和《醫(yī)療器械臨床試驗(yàn)質(zhì)量管理規(guī)范》第21條、第23條所規(guī)定的“補(bǔ)充同意模式+有同意能力的未成年人與監(jiān)護(hù)人并列同意的模式”的合理性作出妥當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。

第二，在施行終止妊娠、避孕和節(jié)育手術(shù)時(shí)應(yīng)如何處理《母嬰保健法》第19條所規(guī)定的“補(bǔ)充同意模式”和《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例》第17條所規(guī)定的“患者同意模式”之間的沖突。

第三，在事涉活體器官移植(含摘取活體器官和植入器官)時(shí)，應(yīng)如何處理《人體器官移植條例》第19條所規(guī)定的“患者同意模式”與《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》第24條、第30條和第34條所規(guī)定的“并列同意模式”之間的沖突。

第四，從立法論的角度看，法律到底有沒有必要規(guī)定在患者不宜知情的情況下，基于保護(hù)性醫(yī)療的目的而將知情同意權(quán)交由患者家屬來行使。

然而，解決上述問題的前提是要妥善處理醫(yī)療知情同意權(quán)配置的一般原則問題，因?yàn)橹挥性谝话阍瓌t明確的前提下，特殊情況下的例外處理方法才有可能得以確立。

二、 醫(yī)療知情同意權(quán)配置的一般原則

(一) 學(xué)理上的分歧

知情同意權(quán)配置的一般原則是指，當(dāng)醫(yī)生在常規(guī)檢查和治療之外需要對(duì)患者實(shí)施手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療等侵入性醫(yī)療行為時(shí)，原則上應(yīng)將誰作為醫(yī)療知情同意權(quán)的權(quán)利主體。就此，我國現(xiàn)行立法所采用的配置模式主要有兩種，即前文所述的須一并征得患者及其家屬同意的“并列同意模式”和原則上應(yīng)征得患者本人同意，患者無同意能力時(shí)須征得其家屬或法定代理人同意的“補(bǔ)充同意模式”。二者之間的核心分歧就在于，患者的家屬是否應(yīng)享有如同患者本人一樣的知情同意權(quán)。對(duì)此，學(xué)理上既有支持的，也有反對(duì)的。

支持論者所持理由主要有三：一是東方社會(huì)的社群主義文化傾向于以家庭為病人做出醫(yī)療決定。因?yàn)榛颊呒覍僖彩轻t(yī)療行為及其后果的生理和心理的承擔(dān)者，患者的病情及其護(hù)理與照顧也屬于家庭事務(wù)，個(gè)人抉擇應(yīng)對(duì)家庭負(fù)有義務(wù)。二是從公平原則出發(fā)，設(shè)計(jì)家屬?zèng)Q定權(quán)有其必要性。因?yàn)獒t(yī)療決定所產(chǎn)生的后果是由患者和家屬來共同承擔(dān)的，患者的家屬需要承擔(dān)諸多方面的義務(wù)，按照權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，自然不能僅賦予患者本人以醫(yī)療決定權(quán)，而是應(yīng)同時(shí)賦予患者家屬以醫(yī)療決定權(quán)。三是為保護(hù)患者免于受到醫(yī)方知識(shí)權(quán)威、患者心理素質(zhì)、文化因素、經(jīng)濟(jì)因素等干擾而作出不理性的決定，有必要設(shè)立家屬的醫(yī)療決定權(quán)(2)參見儲(chǔ)殷、譚馨海：《病人家屬參與醫(yī)療決定之法律研究》，《法律科學(xué)》2005年第4期；李振良、李肖峰、徐康平：《患者親屬——醫(yī)療決策的重要主體》，《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)(臨床決策論壇版)》2007年第2期。。

與之相對(duì)，反對(duì)論者則認(rèn)為，醫(yī)療決定是關(guān)乎人的“生命和健康”這一基本人權(quán)的重要決定，而生命健康是人存在的基礎(chǔ)，是人維持其生存的基本物質(zhì)活動(dòng)能力，是人至高無上的利益所在，是人的第一尊嚴(yán)，永遠(yuǎn)要放在第一位來保護(hù)，故醫(yī)療決定主體應(yīng)為患者本人?；颊哂H屬不可為醫(yī)療決定主體，原因主要有：第一，患者和其近親屬利益不一致甚或相?！H屬?zèng)Q定有礙公正；第二，患者的自我決定不容動(dòng)搖——近親屬?zèng)Q定有悖倫理法則和人權(quán)保護(hù)；第三，賦予近親屬?zèng)Q定權(quán)并不會(huì)增加患者方的力量——近親屬?zèng)Q定無益平等；第四，社會(huì)的前進(jìn)方向是文明進(jìn)步——近親屬?zèng)Q定不符合民法發(fā)展趨勢(shì)(3)蔡昱：《論患者親屬在醫(yī)療決定中的作用——兼與李振良教授商榷》，《民商法論叢》2008年第41卷。。

此外，也有學(xué)者認(rèn)為，在“患者醫(yī)療費(fèi)用的支出對(duì)其近親屬正常生存影響較小的醫(yī)療事務(wù)”的情形下，賦予患者獨(dú)立的醫(yī)療自主權(quán)，無可厚非且理所應(yīng)當(dāng)；在“患者醫(yī)療費(fèi)用的支出對(duì)其近親屬正常生存影響重大且患者基本無治愈可能性”的情形下，患者近親屬參與醫(yī)療決定顯示了相對(duì)的優(yōu)越性，其對(duì)于挑戰(zhàn)以往只顧及患者單方權(quán)益維護(hù)而忽略近親屬權(quán)益的觀點(diǎn)和做法是一個(gè)莫大的支持。但是，對(duì)于“患者醫(yī)療費(fèi)用的支出對(duì)其近親屬正常生存影響重大且患者治愈可能性較大的醫(yī)療事務(wù)”情形下到底是否應(yīng)賦予患者近親屬以知情同意權(quán)的問題，論者的觀點(diǎn)則不確定。(4)王友慶：《我國患者近親屬參與醫(yī)療決定之法律研究》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第5期。

(二) 對(duì)“并列同意模式”的批判

支持“并列同意模式”的一方主要從三個(gè)方面論證該模式的合理性：其一，從法律制度與本土文化協(xié)調(diào)的角度，認(rèn)為我國本土文化特質(zhì)要求患者在個(gè)人自決時(shí)兼顧其對(duì)家庭的義務(wù)；其二，醫(yī)療決定會(huì)對(duì)家屬的財(cái)產(chǎn)利益和精神利益產(chǎn)生重大影響，為保護(hù)家屬利益需賦予其相應(yīng)權(quán)利；其三，為保護(hù)患者免受到外界因素的干擾而作出不適當(dāng)?shù)臎Q定。管見以為，上述理由在邏輯上或價(jià)值衡量上都不足以證明“并列同意模式”的合理性。

1. 東方社會(huì)的社群義務(wù)是道德義務(wù)，只能約束患者醫(yī)療決定的意思形成過程，不能制約患者法律權(quán)利的行使

確切地講，社群主義是當(dāng)代英美政治哲學(xué)的一個(gè)重要概念，并非中國本土的文化概念。人們通常認(rèn)為社群主義要求遵從社群價(jià)值，社群是解釋的最終裁定者，個(gè)人只有遵從社群價(jià)值才能選擇和理解自己的目標(biāo)。需要注意的是，社群主義在強(qiáng)調(diào)社群時(shí)并不忽視個(gè)體性。如社群主義者桑道爾明確表示，他在與自由主義者辯論中并不質(zhì)疑這樣一個(gè)主張，即不能為了共同的利益而犧牲個(gè)人權(quán)利(5)Michael J. Sandel, “Review of Political Liberalism”，Harvard Law Review，vol.107，1994,p.1767.。支持論者所講的“東方社會(huì)的社群主義文化”主要是指我國自古以來根植中華文化深處的家族文化。作為中國正統(tǒng)哲學(xué)的儒家思想，在很大程度上便是這種家族制度的理性化(6)馮友蘭：《中國哲學(xué)簡(jiǎn)史》，北京：新世界出版社，2004年，第18頁。。在這樣一種家族(制度)文化中，家庭(族)中個(gè)體的生老病死、興衰榮辱已經(jīng)不再是單個(gè)個(gè)體的私人事務(wù)，而是永遠(yuǎn)牽涉一個(gè)家庭(族)利益的家庭(族)事務(wù)，個(gè)體最終獲得的個(gè)人存在感和價(jià)值感的終極標(biāo)準(zhǔn)始終存在于這個(gè)以血緣關(guān)系為根基的家庭(族)整體利益和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)中。在這種濃厚的家族文化環(huán)境中，個(gè)體與家庭(族)集體之間互負(fù)有一定的群體義務(wù)，而且，這種社群義務(wù)是一種道德上的義務(wù)而非法律義務(wù)。法律義務(wù)與道德義務(wù)的區(qū)分是現(xiàn)代法治社會(huì)不同于古代人治社會(huì)的一個(gè)重要標(biāo)志(7)袁建平：《構(gòu)建和諧社會(huì)應(yīng)區(qū)分法律義務(wù)與道德義務(wù)》，《清華法學(xué)》2010年第5期。。道德上的義務(wù)要上升為法律義務(wù)需要滿足一定的條件(8)有學(xué)者提出兩個(gè)條件：一是這種違反道德義務(wù)的行為具有嚴(yán)重的法益侵害性，這種侵害必須對(duì)社會(huì)賴以維持正常狀態(tài)的根基構(gòu)成了威脅；二是這種義務(wù)必須是能夠期待社會(huì)公眾履行的義務(wù)，即這種義務(wù)應(yīng)當(dāng)具有社會(huì)相當(dāng)性。參見王劍波、郝艷兵：《道德法律化的限度及路徑分析——兼論道德義務(wù)能否成為不作為犯的作為義務(wù)來源》，《湖北社會(huì)科學(xué)》2011年第8期。，傳統(tǒng)家族文化中的社群義務(wù)上升為法律義務(wù)的只有家庭成員間的保護(hù)教育撫養(yǎng)義務(wù)、贍養(yǎng)扶助照顧義務(wù)(9)具體法律規(guī)定參見《婚姻法》第20、21、23、28、29條等。。法律調(diào)整人們的外部關(guān)系，道德則支配人們的內(nèi)心生活和動(dòng)機(jī)(10)E.博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2004年，第388頁。。因此，在醫(yī)療決策中患者對(duì)家庭的社群義務(wù)只能要求患者在形成意思表示時(shí)聽取家庭成員的意見，綜合考慮自身及家庭成員間的利益，以便作出一個(gè)合乎家庭倫理道德的醫(yī)療決定，但不能因此限制患者法律權(quán)利的行使甚至要求患者讓渡部分權(quán)利。

2. 賦予家屬知情同意權(quán)并不能很好地平衡患者和家屬的利益

醫(yī)療決定中涉及的利益主要有：患者對(duì)自身生命健康的自我決定，屬于患者的基本人權(quán)范疇；患者家屬因患者醫(yī)療決定附隨的財(cái)產(chǎn)利益增減及人格利益的變動(dòng)，屬于第二性的法益變動(dòng)?；颊叩尼t(yī)療決定所引起的兩種利益沖突是不可避免的，只能通過利益衡量尋求相對(duì)公平合理的處理方法，而賦予家屬知情同意權(quán)不能很好地平衡兩者利益，并非公平合理的方法。

首先，對(duì)家屬財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)不能超過對(duì)患者知情同意權(quán)的保護(hù)。目前，我國大病保險(xiǎn)與城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險(xiǎn)、新型農(nóng)村合作醫(yī)療相銜接，對(duì)參保(合)人因患大病發(fā)生高額醫(yī)療費(fèi)用，在城鎮(zhèn)居民醫(yī)保、新農(nóng)合補(bǔ)償后，再對(duì)個(gè)人負(fù)擔(dān)的醫(yī)療費(fèi)用按一定比例給予報(bào)銷，按照制度設(shè)計(jì)要求，大病醫(yī)保報(bào)銷比例不低于 50%(11)黃耀東：《城鄉(xiāng)一體背景下的社會(huì)保障制度整合與優(yōu)化研究》，博士學(xué)位論文,中國社會(huì)科學(xué)院,2017年,第28頁。。再加上其他社會(huì)保險(xiǎn)、商業(yè)保險(xiǎn)、民間慈善及各類網(wǎng)絡(luò)眾籌力量的蓬勃發(fā)展，我國目前的總體社會(huì)保障水平基本能夠保障患者家屬基本生存權(quán)益。所以，患者醫(yī)療決定只可能造成家屬生活質(zhì)量的巨大變化而不會(huì)造成家屬無法繼續(xù)生存。換言之，其中只會(huì)存在患者知情同意權(quán)和家屬財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突。從人的自然屬性考量須承認(rèn)人格權(quán)益優(yōu)先原則，人格權(quán)應(yīng)優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)權(quán)(12)張平華：《權(quán)利位階論——關(guān)于權(quán)利沖突化解機(jī)制的初步探討》，《清華法學(xué)》2008年第1期。。因此，從利益衡量的角度，患者的知情同意權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于家屬的財(cái)產(chǎn)權(quán)，若因患者的醫(yī)療決定會(huì)給家屬財(cái)產(chǎn)利益帶來重大影響而限制患者的權(quán)利，顯然不符合前述權(quán)利優(yōu)位原則。

其次，家庭成員間的相互扶持照顧義務(wù)是家屬應(yīng)盡的倫理義務(wù)和法律義務(wù)，又怎能因義務(wù)加重而權(quán)利化?家屬因醫(yī)療決定附隨的人格利益的變動(dòng)主要是指患者患病對(duì)家屬心理和生理上的折磨或負(fù)擔(dān)以及因此附隨的其他精神負(fù)擔(dān)。在中華文化體系中，無論是在過去的“三綱五?！迸f倫理道德體系中還是在當(dāng)代新“三綱五常”倫理道德體系里(13)何懷宏：《新世紀(jì)的綱?！爸腥A新倫理”的一個(gè)構(gòu)想》，《道德與文明》2012年第4期。，家庭成員間的互相扶持照顧義務(wù)都是家庭倫理道德體系中不可缺少的部分，是每一個(gè)家庭成員不可逃避的倫理義務(wù)。不僅如此，我國《婚姻法》也專門設(shè)置了第三章規(guī)定家庭成員之間的法律關(guān)系，其中明確規(guī)定了家庭成員之間互負(fù)扶持照顧、撫養(yǎng)或贍養(yǎng)的義務(wù)，對(duì)患病家庭成員之照顧及承受因此帶來的財(cái)產(chǎn)利益增減和人格利益變動(dòng)應(yīng)當(dāng)屬于家庭成員間必須負(fù)擔(dān)之法定義務(wù)。所以，照顧患病成員并負(fù)擔(dān)相應(yīng)后果是患者家屬應(yīng)盡之倫理義務(wù)及法律義務(wù)。

最后，賦予家屬知情同意權(quán)未必是保護(hù)家屬利益，有可能適得其反。有支持論者從醫(yī)療成本和治愈可能性角度分情況作了細(xì)致的分析，并指出醫(yī)療成本對(duì)家屬影響巨大且治愈可能性極小時(shí)應(yīng)賦予家屬“話語權(quán)”，“讓他們有機(jī)會(huì)決定自己的權(quán)利”。這一結(jié)論看似具有“相對(duì)的優(yōu)越性”，實(shí)則并不合理，反有弄巧成拙之嫌。醫(yī)療知情同意權(quán)行使的結(jié)果有同意和拒絕兩種情況。當(dāng)患者罹患重病治療成本巨大且治愈希望渺茫時(shí)，理性的決定應(yīng)該是放眼未來注重家屬未來的幸福。所以，在這種情況下為保護(hù)家屬利益，醫(yī)療知情同意權(quán)幾乎都應(yīng)該是表現(xiàn)為拒絕的。但正如該支持論者所言，我國自古便有“重親情、講孝悌”的文化傳統(tǒng)，同樣一個(gè)醫(yī)療決定，由不同的人作出其結(jié)果是完全不一樣的：如果由患者本人作出，可能被冠以有情有義道德高尚之名；而若由家屬作出，則易被冠以無情無義不忠不孝之名。質(zhì)言之，此時(shí)賦予家屬“話語權(quán)”反而會(huì)讓家屬背負(fù)巨大的道德壓力，以致家屬有機(jī)會(huì)決定而不敢決定甚至作出相反的決定。實(shí)際上，此論者所言之話語權(quán)并不必通過法律權(quán)利賦予，在我國這種家庭文化環(huán)境中(此論者所言之“家庭共同體”)，家庭成員的醫(yī)療決定本就不是患者的個(gè)人事務(wù)，而是家庭集體事務(wù)，家庭倫理道德要求患者通過與家庭成員協(xié)商后作出，家屬之話語權(quán)本就存在，自不必多此一舉。此外，在這種情況下要作出一個(gè)醫(yī)療決定也必將是一個(gè)十分煎熬痛苦的過程，賦予家屬?zèng)Q定權(quán)也會(huì)加重家屬的精神負(fù)擔(dān)，對(duì)家屬而言并不一定是有益的。

3. “家屬參與醫(yī)療決定可保護(hù)患者免受外界因素的干擾而作出不適當(dāng)?shù)臎Q定”是一個(gè)偽命題

支持論者強(qiáng)調(diào)患者會(huì)受到醫(yī)生知識(shí)權(quán)威、心理素質(zhì)、經(jīng)濟(jì)條件等因素的影響而作出不理性的決定，為保護(hù)患者免受外界干擾，為患者利益計(jì)需設(shè)定家屬醫(yī)療決定權(quán)。這一論斷實(shí)際上是一個(gè)偽命題。首先，患者的意志受到外界干擾是常態(tài)，無法避免。正如海德格爾所說:“存在有本真狀態(tài)與非本真狀態(tài)兩種樣式，非本真狀態(tài)反而可以按照此在最充分的具體化情況而在此在的忙碌、激動(dòng)、興致、嗜好中規(guī)定此在?！?14)海德格爾：《存在與時(shí)間》，陳嘉映、王慶節(jié)譯，北京:商務(wù)印書館,2016年，第65頁。本真狀態(tài)是本己的、真正的自我存在狀態(tài)，是不受任何外界因素影響的存在狀態(tài)，是一種稀有的、理想的狀態(tài)；非本真狀態(tài)是非本己的，是受外界環(huán)境影響的自我狀態(tài)，是自我存在的一種常態(tài)。所以，家屬是否參與醫(yī)療決定都不能改變患者受外界干擾的狀態(tài)，改變的只是影響患者的外界因素種類。其次，患者是否受外界因素干擾及受什么因素干擾不是價(jià)值判斷，而是先于倫理價(jià)值的。“此在的非本真狀態(tài)并不意味著‘較少’存在或‘較低’存在?！?15)同①。換言之，本真狀態(tài)不一定是好的，非本真狀態(tài)也不一定是壞的，此種非本真狀態(tài)也不一定優(yōu)于彼種非本真狀態(tài)。自我的本真狀態(tài)與非本真狀態(tài)是存在狀態(tài)的區(qū)分，而非價(jià)值的評(píng)判。所以，患者完全不受外界環(huán)境干擾作出的決定不一定就優(yōu)于受外界因素干擾作出的決定；患者受家屬影響作出的決定也不一定優(yōu)于受醫(yī)師影響作出的決定。然而，支持論者卻先入為主地認(rèn)為患者不受干擾作出的決定要優(yōu)于受干擾作出的決定、患者受家屬影響作出的決定要優(yōu)于受醫(yī)師影響作出的決定，并以此論證家屬參與醫(yī)療決定的合理性，實(shí)屬以偏概全，不合實(shí)際。最后，正如蔡昱教授所言，醫(yī)師強(qiáng)勢(shì)地位的形成乃是因其知識(shí)權(quán)威性、道德權(quán)威性造成的，又豈能通過增加人數(shù)加以抗衡？

4. 賦予家屬權(quán)利存在一定的風(fēng)險(xiǎn)

賦予家屬權(quán)利確實(shí)有一些積極的作用，例如患者不宜知情時(shí)對(duì)患者的保護(hù)、使家屬對(duì)醫(yī)療費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任、促進(jìn)患者與家屬事先協(xié)調(diào)有利于家庭和諧(16)蘇力：《醫(yī)療的知情同意與個(gè)人自由和責(zé)任》，《中國法學(xué)》2008年第2期。。然而，這些積極的社會(huì)功能基本都可以被“補(bǔ)充同意模式”所吸收，更重要的是，“并列同意模式”存在一些無法彌補(bǔ)的法律風(fēng)險(xiǎn)和道德風(fēng)險(xiǎn)。其一，賦予家屬權(quán)利會(huì)使患者生命健康權(quán)處于他治狀態(tài)。知情同意權(quán)事關(guān)患者對(duì)生命健康權(quán)的自我決定，屬于患者基本人權(quán)范疇，屬于患者最基本的人性尊嚴(yán)，在法律上當(dāng)然地應(yīng)由患者本人自治，豈可無故賦予家屬此項(xiàng)權(quán)利。在父權(quán)主義支配的醫(yī)療活動(dòng)中，一直沒有知情同意原則存在的余地，為克服由于納粹分子在第二次世界大戰(zhàn)中肆意進(jìn)行人體實(shí)驗(yàn)而引發(fā)的嚴(yán)重人權(quán)侵害，才最終廣泛地確立了知情同意原則(17)馮軍：《病患的知情同意與違法——兼與梁根林教授商榷》，《法學(xué)》2015年第8期。。知情同意制度的產(chǎn)生本就為了擺脫醫(yī)療父權(quán)主義影響，保障人權(quán)不被肆意侵犯，賦予患者家屬權(quán)利勢(shì)必使該制度功能倒退，重回患者權(quán)利他治的狀態(tài)，嚴(yán)重違背該制度建立的初衷。其二，賦予家屬權(quán)利的同時(shí)也賦予了家屬逃避義務(wù)的理由。如前所述，照顧患病成員是家庭成員應(yīng)盡的義務(wù)，如果因患者醫(yī)療決定會(huì)對(duì)家屬利益造成重大影響而賦予家屬權(quán)利，那么缺乏家庭責(zé)任感的家屬就有可能利用這項(xiàng)權(quán)利為自己的不負(fù)責(zé)開脫，造成患者利益的重大損失。例如2007年“肖志軍拒簽事件”，肖的拒簽使患者李麗云錯(cuò)過了搶救時(shí)間不治身亡。肖的拒簽可以分析出許多原因，但最簡(jiǎn)單直接的原因在于肖缺乏基本的家庭責(zé)任感。其三，當(dāng)患者和家屬意見不一致時(shí)，患者利益最易受損。當(dāng)患者的醫(yī)療意見與家屬的意見不一致且相互無法說服對(duì)方時(shí)，容易出現(xiàn)醫(yī)療決策分歧拉鋸戰(zhàn)，此時(shí)患者力量最為弱小，時(shí)間對(duì)其也最為緊迫，利益也最容易受損。例如在“8·31”榆林產(chǎn)婦跳樓事件中，孕婦與家屬的醫(yī)療決定不一致，在僵持過程中孕婦疼痛難忍而跳樓自殺。支持論者對(duì)這種情況的處理分兩種情況，一種是在論證中回避此種情形，一種是主張以患者意見為準(zhǔn)。后一種處理方式實(shí)則已經(jīng)與“補(bǔ)充同意模式”趨同。

(三) 對(duì)“補(bǔ)充同意模式”合理性的再論證

相較之下，采取“補(bǔ)充同意模式”不僅在邏輯上更加順暢，而且在利益衡量上也能更好地處理好患者與家屬的利益沖突。所以，這一模式逐漸成為相關(guān)案件司法裁判中的主流觀點(diǎn)。

1. 邏輯論證

法規(guī)范并非彼此無關(guān)地平行并存，其間有各種脈絡(luò)關(guān)聯(lián)……整個(gè)法秩序(或其大部分)都受特定指導(dǎo)性法律思想、原則或一般價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)支配，其中若干思想、原則甚至具有憲法位階(18)卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥，譯，北京：商務(wù)印書館，2003年，第316頁。。發(fā)現(xiàn)個(gè)別法律制度間的邏輯脈絡(luò)，并將之以體系的形式展現(xiàn)出來在當(dāng)下具有重要意義。醫(yī)療知情同意權(quán)是患者物質(zhì)性人格權(quán)的重要權(quán)能之一(19)學(xué)界對(duì)醫(yī)療知情同意權(quán)的性質(zhì)存在爭(zhēng)議：以楊立新教授為代表的學(xué)者主張自我決定權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的人格權(quán)，醫(yī)療知情同意權(quán)是自我決定權(quán)的諸多內(nèi)容之一。參見楊立新、劉召成：《論作為抽象人格權(quán)的自我決定權(quán)》，《學(xué)海》2010年第5期；楊立新、劉召成：《抽象人格權(quán)與人格權(quán)體系之構(gòu)建》，《法學(xué)研究》2011年第1期。馬特教授主張應(yīng)區(qū)分“知情”和“同意”，患者知情權(quán)屬于合同權(quán)利，患者同意權(quán)則來自于患者的隱私權(quán)，是隱私權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能。參見馬特：《民事視域下知情同意權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)及規(guī)則建構(gòu)》，《江淮論壇》2014年第5期。車浩教授認(rèn)為自我決定權(quán)屬于公民的一項(xiàng)基本人權(quán)，參見車浩：《自我決定權(quán)與刑法家長主義》，《中國法學(xué)》2012年第1期。馬特教授所講的隱私權(quán)是美國憲法意義上的隱私權(quán)，因此其觀點(diǎn)與楊教授觀點(diǎn)本質(zhì)相同。筆者愚見，自我決定權(quán)是一項(xiàng)憲法上的、概括性的、具有宣示意義的基本人權(quán)，直接將其引入民法體系并不妥當(dāng)，須在法律技術(shù)構(gòu)造上做一定的改造方可，而醫(yī)療知情同意權(quán)即是自我決定權(quán)由憲法神壇降臨私法生活世界的化身，它“附身”于物質(zhì)性人格權(quán)之中，以物質(zhì)性人格權(quán)(生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán))重要權(quán)能之一的身份大行于私法生活世界。因此王利明教授認(rèn)為，患者的醫(yī)療知情同意是患者對(duì)物質(zhì)性人格權(quán)的行使，參見王利明：《人格權(quán)的屬性：從消極防御到積極利用》，《中外法學(xué)》2018年第4期。，其權(quán)利主體自然應(yīng)該是患者本人，患者有同意能力而賦予家屬同等權(quán)利明顯缺乏必要的法理依據(jù)，與民法自愿原則、公平原則、私法自治理念相悖，并違反了憲法關(guān)于保障人權(quán)、保護(hù)公民人身權(quán)利不受侵犯的現(xiàn)代法治理念。當(dāng)患者不具備同意能力時(shí)，醫(yī)療活動(dòng)不可能拖延到患者具備同意能力時(shí)再進(jìn)行，為保護(hù)患者生命健康等法益，確?；颊呃孀畲蠡?，不得不突破人身權(quán)不得代理的規(guī)則而在法定限定條件下由第三人代為行使。所以，采用“補(bǔ)充同意模式”是知情同意權(quán)法律邏輯推理的當(dāng)然結(jié)果，符合法律體系內(nèi)在要求及基本法理。另外，患者同時(shí)享有法律權(quán)利，負(fù)擔(dān)道德倫理義務(wù)決定了法律必須采用“補(bǔ)充同意模式”。知情同意權(quán)在法律性質(zhì)上屬于患者個(gè)人的不可與他人分享的基本權(quán)利，所以醫(yī)療知情同意權(quán)只能由患者本人行使，患者如何作醫(yī)療決定是患者的個(gè)人自由，患者家屬無法定理由不得干預(yù)。與此同時(shí)，在家庭道德倫理層面，因中華傳統(tǒng)家文化的深刻影響，患者對(duì)其他家庭成員負(fù)有一定的社群義務(wù)，這種道德義務(wù)的存在要求患者在形成醫(yī)療決定的過程中必須與家庭成員充分地協(xié)商，兼顧家庭成員各方利益，最終抉擇出一個(gè)家庭滿意的醫(yī)療決定。法律權(quán)利與道德倫理義務(wù)分屬不同的規(guī)范體系，兩者本質(zhì)不同，根本不可能相互轉(zhuǎn)換?；颊呦碛械闹橥鈾?quán)是法律權(quán)利，屬于法律條文明確規(guī)定的制度，而社群義務(wù)屬于家庭道德倫理義務(wù)，存在于道德規(guī)范之中，在未上升為法律義務(wù)之前不能通過法律條文的形式表現(xiàn)出來。因此，采取“補(bǔ)充同意模式”的配置方式是醫(yī)療決策過程中患者與家屬的法律關(guān)系及道德關(guān)系的應(yīng)然選擇。

2. 經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的利益衡量

當(dāng)一個(gè)人或一群人的行動(dòng)或決策使另一個(gè)人或另一群人受損或受益時(shí)，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上稱為外部性。在醫(yī)療決定中，患者的決策給家屬帶來的外部性包括家屬財(cái)產(chǎn)利益的增減、人格利益的變動(dòng)，家屬的決策給患者帶來的外部性主要是生命健康等人格利益的變化。根據(jù)科斯定理，當(dāng)交易成本為零時(shí)，無論產(chǎn)權(quán)在法律上如何安排，私人談判都會(huì)導(dǎo)致資源最優(yōu)配置(20)羅伯特·考特、托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，史晉川、董雪兵譯，北京：格致出版社，2012年，第77頁。。當(dāng)患者與家屬之間的交易成本為零時(shí)，無論知情同意權(quán)采取何種配置模式，患者與家屬都會(huì)通過私人談判最終達(dá)成一致決定并使得家庭總收益或總福利最大化。然而，交易成本為零只是理論上存在，現(xiàn)實(shí)情況中醫(yī)療決策過程的交易成本都是非零的甚至可能是非常高的，此時(shí)法律對(duì)醫(yī)療知情權(quán)的配置模式就顯得至關(guān)重要了，尤其是在交易成本極高以至于阻礙患者與家屬之間談判時(shí)，法律的配置模式就是最終的模式，是否能使家庭總收益最大化就取決于法律的安排。醫(yī)療決策中醫(yī)療服務(wù)的特殊性、知情同意權(quán)配置復(fù)雜不明確、家庭成員數(shù)量較多、家庭成員關(guān)系較差、患者和家屬非理性行為等因素都會(huì)使交易成本提高。又根據(jù)規(guī)范的霍布斯定理可知，構(gòu)建法律可以使私人協(xié)商失敗造成的損害最小化。

簡(jiǎn)言之，醫(yī)療知情同意權(quán)配置的法律目標(biāo)應(yīng)該是選擇合理的配置模式以防止因患者與家屬意見不一致、相互不合作而造成的破壞。為了將這一破壞性降到最低，法律應(yīng)該將知情同意權(quán)分配給評(píng)價(jià)最高的一方。因?yàn)榘阎橥鈾?quán)分配給評(píng)價(jià)最高的一方，法律的設(shè)置就使得產(chǎn)權(quán)交易不再必要，因此節(jié)省了交易成本。法律配置最有效的方法是知道每一個(gè)個(gè)案中患者和家屬對(duì)知情同意權(quán)的評(píng)價(jià)值，并把初始的知情同意權(quán)配置給評(píng)價(jià)更高的一方。但是，由于法律制定者不是神，制定法律時(shí)獲得的信息有限，無法確切地知道當(dāng)事人的評(píng)價(jià)結(jié)果，因此法律制定者在制定法律時(shí)只能按照對(duì)現(xiàn)實(shí)患者和家屬抽象概括之后的患者和家屬的平均評(píng)價(jià)結(jié)果配置知情同意權(quán)。抽象概括之后，患者的評(píng)價(jià)結(jié)果是自身生命健康利益，家屬的評(píng)價(jià)結(jié)果是財(cái)產(chǎn)利益的增減以及人格利益的變動(dòng)。生命健康利益要高于財(cái)產(chǎn)利益，同時(shí)也要高于一般的人格利益，所以患者對(duì)知情同意權(quán)的評(píng)價(jià)要高于家屬的評(píng)價(jià)，即法律應(yīng)將知情同意權(quán)配置給患者一方。

另外，由于信息不對(duì)稱，法院及法律制定者還面臨著交易成本和信息成本的權(quán)衡問題。一方面，法院嚴(yán)格遵守上述法律配置方式，法院可以因此節(jié)省判斷個(gè)案中哪一方對(duì)知情同意權(quán)評(píng)價(jià)更高的信息成本，同時(shí)，個(gè)案各方則必須承擔(dān)糾正此時(shí)無效的法律配置方式的交易成本；另一方面，法院或法律制定者也可以嘗試去判斷個(gè)案中哪一方對(duì)知情同意權(quán)評(píng)價(jià)更高，然后以此校正前述無效的配置方式(即將知情同意權(quán)配置給患者)。在權(quán)利的重新配置過程中，案件各方節(jié)省了糾正法律的交易成本，而法院或其他法律制定者則必須承擔(dān)判斷哪一方對(duì)知情同意權(quán)評(píng)價(jià)更高的信息成本。有效率的法院或法律制定者會(huì)權(quán)衡兩者利弊，并按照如下方式處理：當(dāng)法院的信息成本高于案件當(dāng)事人糾正法律的交易成本時(shí)，法院或其他法律制定者會(huì)放棄校正法律；反之，法院則會(huì)把初始配置的知情同意權(quán)重新配置給評(píng)價(jià)高的一方。據(jù)此，當(dāng)患者缺乏同意能力無法做出理性行為時(shí)，交易成本極高以致患者與家屬談判失敗。與此同時(shí)，患者缺乏必要的理性，對(duì)知情同意權(quán)的認(rèn)識(shí)不夠，容易低估甚至無法認(rèn)知生命健康利益的重要性，致使患者對(duì)知情同意權(quán)的評(píng)價(jià)低于家屬評(píng)價(jià)的情況。法院或法律制定者判斷此種情況的信息成本相對(duì)交易成本要小得多，法院或法律制定者則會(huì)把初始配置給患者的知情同意權(quán)重新配置給評(píng)價(jià)更高的家屬。與此同理，當(dāng)患者具備必要的同意能力時(shí)，交易成本較小，而個(gè)案中包括影響患者和家屬對(duì)知情同意權(quán)評(píng)價(jià)高低的因素，但不限于思想觀念、文化程度、生活經(jīng)歷等因素，法院或其他法律制定者要校正法律的信息成本相對(duì)交易成本會(huì)更高，所以法院或法律制定者會(huì)放棄校正法律，只有患者具有知情同意權(quán)。綜上分析，知情同意權(quán)的“補(bǔ)充同意模式”是一種更有效的配置模式。

3. 司法實(shí)踐管窺

筆者以案由“侵害患者知情同意權(quán)責(zé)任糾紛”在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，得到80件案件判決書，除去程序性裁定、重復(fù)錄入以及同一案件不同審判程序的重復(fù)情形，共有68件知情同意權(quán)糾紛案件，經(jīng)逐一排查后只剩下18件真正的知情同意權(quán)糾紛案件(21)引自中國裁判文書網(wǎng)，http://wenshu.court.gov.cn/，2018年5月2日。。在這18件司法判例中，法官在處理知情同意權(quán)法律糾紛時(shí)所依據(jù)的法律條文都是《侵權(quán)責(zé)任法》第55條，大多數(shù)判決書在裁判依據(jù)中明確列出了上述法條，少數(shù)判決書則是體現(xiàn)在說理論證過程中。從司法機(jī)關(guān)公布的相關(guān)判例來看，雖然知情同意權(quán)相關(guān)法律規(guī)定眾多，但在司法實(shí)踐中運(yùn)用最廣泛的是《侵權(quán)責(zé)任法》第55條，這也在一定程度上說明我國的司法實(shí)踐逐漸傾向于采用“補(bǔ)充同意模式”的配置方式。

三、 患者家屬作為醫(yī)療知情同意權(quán)的行使主體

(一) 患者有無同意能力的判定

醫(yī)療知情同意權(quán)中患者的行為能力，通常稱為同意能力。對(duì)同意能力性質(zhì)存在三種不同的觀點(diǎn)，即民事行為能力、刑事責(zé)任能力和識(shí)別能力(認(rèn)識(shí)能力)。根據(jù)德國實(shí)務(wù)意見以及當(dāng)前通說，同意能力應(yīng)當(dāng)不同于民事行為能力和刑事責(zé)任能力，應(yīng)該是一種識(shí)別能力，是對(duì)醫(yī)療方案等相關(guān)信息可以正確理解并可以合理預(yù)見其后果，且具備做出決定的心理狀況(22)參見楊丹：《醫(yī)療行為的正當(dāng)化研究》，《社會(huì)科學(xué)》2009年第12期；林東茂：《醫(yī)療上病患承諾的刑法問題》，《月旦法學(xué)雜志》2008年第6期；黃丁全：《醫(yī)療法律與生命倫理》上卷，北京：法律出版社，2015年，第433頁。。本文也贊成同意能力的性質(zhì)不同于行為能力和刑事責(zé)任能力，而應(yīng)是識(shí)別能力，然而識(shí)別能力的劃分標(biāo)準(zhǔn)是什么？是否有必要為了滿足識(shí)別能力的個(gè)案操作再制定一個(gè)類似行為能力劃分的標(biāo)準(zhǔn)，還是應(yīng)該為保證效果進(jìn)行個(gè)案審查？顯然，個(gè)案審查法律成本太高，也極容易帶來權(quán)利恣意，因而確立一個(gè)一般劃分標(biāo)準(zhǔn)是必要的。由于識(shí)別能力與行為能力存在許多相似之處，為便宜操作，同意能力的判定大體可以參照行為能力之劃分規(guī)范，并針對(duì)個(gè)別特殊不適用情況單獨(dú)規(guī)定。

據(jù)此，患者不具備同意能力的情況有以下兩種。1. 患者就醫(yī)時(shí)無民事行為能力。此時(shí)又存在三種不同的狀況:一是患者為八周歲以下的兒童，完全不具備醫(yī)學(xué)上的識(shí)別能力;二是患者為有精神障礙的成年人，沒有辨別能力，沒有判斷能力，也沒有保護(hù)自身的能力;三是智力正常的成年人在就醫(yī)時(shí)處于意識(shí)不清或者完全喪失意識(shí)的狀態(tài)，無法自我判斷和自我選擇。2. 患者就醫(yī)時(shí)具有限制民事行為能力且面臨的醫(yī)療活動(dòng)超出其識(shí)別能力。需注意的是，不應(yīng)全盤否定限制民事行為能力人的同意能力，應(yīng)根據(jù)患者面臨的醫(yī)療活動(dòng)是否超出其識(shí)別能力判斷，如果沒有，則應(yīng)賦予其同意能力，反之則不賦予。為避免個(gè)案審查的高額成本及權(quán)利恣意，限制民事行為能力人原則上無同意能力，但對(duì)那些經(jīng)過理論反復(fù)論證及實(shí)踐檢驗(yàn)的可以賦予限制民事行為能力人同意能力的情形應(yīng)通過專門法律、行政法規(guī)或規(guī)章確定下來，以適應(yīng)時(shí)代變化對(duì)醫(yī)療法律體系的要求。據(jù)此，《病歷書寫基本規(guī)范》第10條規(guī)定“不具備完全民事行為能力”則無同意能力是不可取的，忽視了限制民事行為能力的患者對(duì)簡(jiǎn)單醫(yī)療活動(dòng)的同意能力。

(二) 知情同意權(quán)的代理行使

當(dāng)事人可能不具備法律交往所需理性能力，卻又存在交往需求，若以理性不足為由將其排除于法律交往之外，未必合乎人性，亦不利于理性能力的積累與提升(23)朱慶育：《民法總論》，北京:北京大學(xué)出版社，2013年,第319頁。。解決問題的辦法便是設(shè)立代理制度。醫(yī)療知情同意權(quán)是患者物質(zhì)性人格權(quán)的權(quán)能之一，代理制度原則上并不適用于知情同意權(quán)，但為保護(hù)患者利益,確?；颊呃孀畲蠡?，需在法定限定條件下類推適用。他人代理患者行使醫(yī)療知情同意權(quán)的限定條件有兩個(gè),一是代理人包括法定代理人、家屬、患者授權(quán)的人。所謂家屬，系指家之構(gòu)成員，即以永久共同生活為目的，同居一家者均是相對(duì)于家長而言之家屬(24)陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《民法親屬新論》，臺(tái)北：三民書局，1999年，第475頁。。故患者家屬應(yīng)包括患者的親屬和關(guān)系人。親屬范圍的確定應(yīng)參照適用《繼承法》第10條的規(guī)定，關(guān)系人應(yīng)是以永久共同生活為目的與患者同居一家的非親屬人員。選擇患者家屬代理除了倫理上的要求，主要目的還在于探求患者本人的意愿，使家屬代理做出的決定最大限度地接近患者本人意愿，保護(hù)患者利益。故代理的順位應(yīng)先考慮親屬代理，無親屬的由關(guān)系人代理，親屬間的順位可根據(jù)《繼承法》第10條確定。此外，根據(jù)《民法總則》第33條，患者可以通過意定監(jiān)護(hù)的方式為自己設(shè)定醫(yī)療代理人——未必是自己的家屬，在自己無同意能力時(shí)代自己行使知情同意權(quán)。根據(jù)私法自治原則，在代理順位上患者授權(quán)的人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于法定代理人及家屬，患者不僅可以授權(quán)家屬以外的人，而且還可以對(duì)家屬的代理順位進(jìn)行任意的調(diào)整。二是代理范圍的限定：不存在對(duì)患者身體完整性放棄的醫(yī)療決定。如果醫(yī)療決定放棄患者的身體完整性，那就不能由患者家屬代理，只能由患者本人行使，患者無同意能力的應(yīng)交由醫(yī)學(xué)倫理委員會(huì)決定。

四、 幾種特殊情形下的醫(yī)療知情同意權(quán)配置

(一) 終止妊娠和實(shí)施節(jié)育手術(shù)情形下的醫(yī)療知情同意權(quán)配置

此時(shí)患者知情同意權(quán)與患者及其配偶的生育權(quán)相互影響，知情同意權(quán)的配置必須從生育權(quán)入手。生育權(quán)主體之爭(zhēng)主要存在三種觀點(diǎn)：一是女性主體說。當(dāng)前很少有學(xué)者會(huì)堅(jiān)持純粹的女性主體說，大都會(huì)有不同形式的變化。如從公法、私法的不同角度研究生育權(quán)，在公法意義上賦予男性女性生育權(quán)，但在私法意義上，只有女性有(生育權(quán))(25)周永坤：《丈夫生育權(quán)的法理問題研究——兼評(píng)〈婚姻法〉解釋(三)第9條》，《法學(xué)》2014年第12期。。二是男性、女性享有獨(dú)立的生育權(quán)，這種主張也被稱為生育權(quán)的“二元論”。有學(xué)者從異質(zhì)權(quán)利沖突和同質(zhì)權(quán)利沖突認(rèn)識(shí)“二元論”(26)馬強(qiáng)：《論生育權(quán)——以侵害生育權(quán)的民法保護(hù)為中心》，《政治與法律》2013年第6期。，也有學(xué)者從動(dòng)態(tài)角度研究生育權(quán)并利用美國法哲學(xué)家霍菲爾德的權(quán)利分析法分析生育權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)(27)朱振：《妊娠女性的生育權(quán)及其行使的限度——以〈婚姻法〉司法解釋(三)第9條為主線的分析》，《法商研究》2016年第6期。。三是夫妻共有。如有學(xué)者認(rèn)為生育權(quán)是一個(gè)概括性權(quán)利，夫妻是一個(gè)利益共同體，共有一個(gè)完整的生育權(quán)(28)潘皞宇：《以生育權(quán)沖突理論為基礎(chǔ)探尋夫妻生育權(quán)的共有屬性——兼評(píng)〈婚姻法〉解釋(三)第九條》，《法學(xué)評(píng)論》2012年第1期。。雖然學(xué)界對(duì)生育權(quán)尚未形成共識(shí)，但從上述不同主張中尚能夠提取出兩個(gè)共同的觀點(diǎn)：其一，女性擁有生育權(quán)；其二，妊娠期女性生育決定權(quán)具有優(yōu)先性。

據(jù)此，在女性主體說下，生育權(quán)的主體只能是女性，故在終止妊娠手術(shù)中只有女性才有權(quán)做出醫(yī)療決定。因終止妊娠不屬于放棄患者身體完整性，故在女性缺乏同意能力時(shí)，由其家屬代理?！赌笅氡＝》ā返?9條便采用此觀點(diǎn)。在生育權(quán)“二元論”下，無論學(xué)者如何分析生育權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，夫妻都分別享有生育權(quán)且妊娠期女性生育權(quán)優(yōu)先的觀點(diǎn)是一致的。換言之，終止妊娠手術(shù)中，夫妻雙方分別享有知情同意權(quán)，當(dāng)夫妻雙方意見不一時(shí)，因?yàn)榕陨龣?quán)優(yōu)先，所以妻子具有最終決定權(quán)。當(dāng)女性無同意能力時(shí)，由女性的丈夫行使知情同意權(quán)，夫妻都無同意能力時(shí)，由各自家屬按照代理規(guī)則代理，自不待言?！懂a(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第24條即應(yīng)采取這種路徑理解適用，條文雖規(guī)定“夫妻雙方自行選擇處理方案”，但妻子具有最終決定權(quán)。最后，在夫妻共有生育權(quán)理論下，夫妻共同行使生育權(quán)，并且妊娠期女性的意思表示要優(yōu)先于男性。質(zhì)言之，夫妻雙方共同行使知情同意權(quán)，夫妻間意思表示有沖突時(shí)，妻子的意思表示優(yōu)先，即醫(yī)療決定最終以妻子的決定為準(zhǔn)。當(dāng)女性無同意能力時(shí)，生育權(quán)意思表示由男性單獨(dú)作出，單獨(dú)行使知情同意權(quán)。男女雙方都無同意能力時(shí)，由各自家屬按照代理規(guī)則行使代理權(quán)。

節(jié)育手術(shù)會(huì)造成患者生育能力的減損或者徹底喪失，不僅侵害了患者的生育權(quán)，同時(shí)也侵害了患者的身體健康權(quán)(29)朱曉喆、徐剛：《民法上生育權(quán)的表象與本質(zhì)——對(duì)我國司法實(shí)務(wù)案例的解構(gòu)研究》，《法學(xué)研究》2010年第5期。。知情同意權(quán)是受術(shù)者身體健康權(quán)的權(quán)能之一，應(yīng)當(dāng)由受術(shù)者本人行使知情同意權(quán)。生育能力不僅是人類的一項(xiàng)重要生理能力，也是一項(xiàng)人之為人不可或缺的關(guān)乎人性尊嚴(yán)的能力，屬于患者重要的身體完整性。因此，當(dāng)受術(shù)者本人不具有同意能力時(shí)，不能由家屬代為行使，而應(yīng)交由醫(yī)學(xué)倫理委員會(huì)討論決定。所以，《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定的知情同意權(quán)應(yīng)當(dāng)只能由受術(shù)者本人行使，不能代理；《母嬰保健法》第19條規(guī)定，本人不能行使知情同意權(quán)而由監(jiān)護(hù)人行使知情同意權(quán)的，應(yīng)當(dāng)限定在終止妊娠的手術(shù)中，不能適用于結(jié)扎手術(shù)。

(二) 人體器官移植情形下的權(quán)利配置

人體器官移植情形下患者的醫(yī)療決定對(duì)家屬的影響巨大且深遠(yuǎn)。2006年衛(wèi)生部《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》采取了“并列同意模式”，該情形并未超出前述權(quán)利配置的一般原則論證范圍，知情同意權(quán)是患者身體健康權(quán)的核心權(quán)能，人體器官捐贈(zèng)和移植是權(quán)利人對(duì)身體的利用(30)王利明：《人格權(quán)的屬性：從消極防御到積極利用》，《中外法學(xué)》2018年第4期。，所以知情同意權(quán)的主體只能是患者本人，實(shí)施人體器官捐贈(zèng)和移植手術(shù)只能由患者本人同意。當(dāng)患者無同意能力時(shí)，是否可以由家屬代為同意？此時(shí)的醫(yī)療決定涉及重大的身體完整性的放棄，本應(yīng)禁止代理，但由于還關(guān)涉患者和他人的生命權(quán)及公共利益，在價(jià)值衡量上存在一些特殊之處，不能一概而論。

首先，在人體移植手術(shù)中，手術(shù)的目的都是將患者功能喪失的器官更換，以達(dá)到治療患者的目的。醫(yī)療決定的本質(zhì)是放棄功能受損的器官而獲取健康的替代器官，其目的是挽救患者生命，生命權(quán)是最高位階的權(quán)利，所以為患者利益計(jì)，在患者無同意能力時(shí)應(yīng)允許患者家屬代為同意。

其次，在活體器官捐贈(zèng)中，又應(yīng)區(qū)分精神障礙者與未成年人捐贈(zèng)。當(dāng)患者是精神障礙者時(shí)，患者本人無同意能力，活體器官捐贈(zèng)不是為了挽救捐贈(zèng)者，往往對(duì)捐贈(zèng)者還會(huì)產(chǎn)生許多副作用，可謂損己利人之舉，所以此種情況下不能由他人代理，應(yīng)禁止精神障礙者成為器官捐贈(zèng)主體。當(dāng)器官捐贈(zèng)者是未成年人時(shí)，患者本身識(shí)別能力未成熟，有時(shí)患者家屬希望患者捐贈(zèng)器官挽救親人，甚至器官捐贈(zèng)就是患者降臨人世的最初動(dòng)機(jī)，故有學(xué)者主張借助親屬關(guān)系或事實(shí)上的扶助關(guān)系獲得規(guī)范正當(dāng)性，并設(shè)計(jì)器官捐獻(xiàn)同意權(quán)的事后追認(rèn)制度(31)韓大元、于文豪：《論人體器官移植中的自我決定權(quán)與國家義務(wù)》，《法學(xué)評(píng)論》2011年第3期。。換言之，在器官捐贈(zèng)對(duì)未成年人利益不構(gòu)成重大損害的情況下，可由未成年人家屬代為同意，本人在捐贈(zèng)后行使事后追認(rèn)權(quán)。這種觀點(diǎn)有可取之處，可以在理論研究取得更好解決辦法前，緩解器官捐贈(zèng)實(shí)務(wù)操作與現(xiàn)行法律規(guī)范的沖突。

最后，在尸體捐贈(zèng)中，如果死者生前有同意捐贈(zèng)或拒絕捐贈(zèng)的表示，自應(yīng)按照死者生前意愿執(zhí)行。如果死者生前未做任何表示，該如何處理？我國采用的是知情同意原則，并不采用推定原則，故不能推定死者同意捐獻(xiàn)。知情同意權(quán)歸屬于患者物質(zhì)性人格權(quán)，患者死后根據(jù)《民法總則》第13條，患者已經(jīng)不具備權(quán)利能力，但并不意味著患者生前人格權(quán)也消滅。權(quán)利能力消滅與權(quán)利消滅是兩個(gè)獨(dú)立的問題，兩者的法律根據(jù)并不相同(32)龍衛(wèi)球：《民法總論》，北京：中國法制出版社，2002年，第300頁。。所以，患者死亡后的器官捐贈(zèng)知情同意權(quán)并不消滅，為平衡死者人格利益和器官捐贈(zèng)公共利益，需由死者家屬在限定條件下代為行使。

(三) 醫(yī)療試驗(yàn)情形下的權(quán)利配置

臨床試驗(yàn)、藥品試驗(yàn)、醫(yī)療器械試驗(yàn)等醫(yī)療試驗(yàn)是人類醫(yī)學(xué)發(fā)展必不可少的環(huán)節(jié)，試驗(yàn)不僅是理論知識(shí)的來源，也是驗(yàn)證理論知識(shí)最好的方法，但醫(yī)療試驗(yàn)畢竟是在人類身上進(jìn)行，控制不當(dāng)就會(huì)釀成不良后果，所以對(duì)于人體試驗(yàn)應(yīng)當(dāng)較其他醫(yī)療活動(dòng)更為謹(jǐn)慎，醫(yī)療試驗(yàn)的知情同意權(quán)也應(yīng)發(fā)揮著防止其做惡的監(jiān)管作用。在人體試驗(yàn)進(jìn)入受試者知情同意權(quán)范疇之前，應(yīng)存在一個(gè)必經(jīng)的前置程序——醫(yī)學(xué)倫理委員會(huì)對(duì)試驗(yàn)方案進(jìn)行審查。設(shè)置這一前置程序主要目的在于防止受試者因?yàn)橹R(shí)水平、身份地位、貧窮等原因而做出不合理的決定。同時(shí)，知情同意權(quán)制度對(duì)受試者同意能力的要求顯然要比一般醫(yī)療活動(dòng)高。

醫(yī)療試驗(yàn)通?？煞譃橹委熜栽囼?yàn)和非治療性試驗(yàn)。在治療性試驗(yàn)中，知情同意權(quán)配置相對(duì)寬松，受試者有同意能力的，由受試者本人行使；當(dāng)受試者無同意能力時(shí)，必須取得其家屬的同意并嚴(yán)格遵循患者最佳利益原則?！端幬锱R床試驗(yàn)質(zhì)量管理規(guī)范》第15條第3項(xiàng)規(guī)定，對(duì)兒童進(jìn)行試驗(yàn)時(shí)除了取得家屬同意外，兒童能作出決定的還需取得兒童本人的同意。該條文應(yīng)是借鑒了美國法律制度，在未成年人試驗(yàn)中參考適用了雙重同意制度。管見以為，雙重同意制度應(yīng)推廣至所有受試者無同意能力的情形。當(dāng)受試者無同意能力時(shí)，需由家屬代為同意，如果受試者本人具備一定的識(shí)別能力，還應(yīng)當(dāng)取得本人的同意。在非治療性試驗(yàn)中，試驗(yàn)對(duì)于受試者而言毫無醫(yī)療利益可言，知情同意權(quán)的配置應(yīng)當(dāng)相對(duì)于前者要更嚴(yán)格。1996年國際醫(yī)藥法規(guī)協(xié)會(huì)《優(yōu)良臨床試驗(yàn)準(zhǔn)則》第4.8.14條規(guī)定，欠缺同意能力的未成年人符合下列條件時(shí)由法定代理人代為同意參與非治療性試驗(yàn)：1. 若以有同意能力人為受試者，無法達(dá)到試驗(yàn)?zāi)康模?. 可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)很低；3. 對(duì)未成年受試者的負(fù)面影響很低；4. 試驗(yàn)未被法律禁止；5. 機(jī)構(gòu)內(nèi)審查委員會(huì)或獨(dú)立審查委員會(huì)同意(33)黃丁全：《醫(yī)療法律與生命倫理》下，北京：法律出版社，2015年,第783頁。。因此，在非治療性試驗(yàn)中，通常由受試者本人行使知情同意權(quán)，本人無同意能力時(shí)，只有滿足上述條件才可以由家屬代為同意，否則不得以無同意能力者為試驗(yàn)對(duì)象。在治療性試驗(yàn)中尚且參照雙重同意制度，在非治療性試驗(yàn)中自當(dāng)一樣，在家屬代理同意的情況中，本人具備一定識(shí)別能力時(shí)應(yīng)同時(shí)取得本人同意。

(四) 保護(hù)型醫(yī)療情形下的權(quán)利配置

保護(hù)型醫(yī)療，也稱不宜告訴型醫(yī)療，是指在特殊情況下如果向患者如實(shí)告知病情，可能會(huì)產(chǎn)生不利后果。所謂不利后果，主要是指可能造成患者悲觀、恐懼、心理負(fù)擔(dān)沉重，不利于治療等(34)王勝明：《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀》，北京：中國法制出版社，2010年,第277頁。。某些重癥病患者不僅要忍受生理上猶如酷刑般痛苦的持續(xù)折磨，還要面對(duì)疾病痛苦引發(fā)的沮喪、焦慮、恐懼等心理折磨。對(duì)醫(yī)生而言，在現(xiàn)今的醫(yī)療水平下完全可以通過有技巧的治療達(dá)到控制病患生理疼痛的目的，但病患心理上的痛楚是醫(yī)生無法觸及的領(lǐng)地?；颊咧獣宰陨聿∏楹螅赡懿辉俦３忠粋€(gè)理性人該有的特質(zhì)，而是變得不理性、不克制，甚至因此淪落為家屬的敵人、自身的獨(dú)裁者，從而作出一些有礙治療的非理性決定。為了盡量消除病患的心理負(fù)擔(dān)，防止病患因此作出不理性的行為，在東亞傳統(tǒng)醫(yī)療文化中出現(xiàn)了保護(hù)型醫(yī)療并一直延續(xù)至今。保護(hù)型醫(yī)療體現(xiàn)的是中國傳統(tǒng)文化對(duì)病患的人文關(guān)懷，同時(shí)也起到對(duì)理性人本質(zhì)觀的修正。此時(shí)，醫(yī)方根據(jù)法律規(guī)定對(duì)患者并未履行或者未完全履行告知義務(wù)，患者在不知情或者不完全知情的情況下，無法自己行使知情同意權(quán)，只能由近親屬代為行使?！恫v書寫基本規(guī)范》第10條、《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定的保護(hù)型醫(yī)療在法律適用時(shí)應(yīng)注意兩個(gè)問題：其一，當(dāng)患者不存在近親屬時(shí)，患者的關(guān)系人應(yīng)當(dāng)視同其近親屬，并享有患者醫(yī)療知情同意權(quán)的代理權(quán);其二，患者近親屬代理的目的在于探求患者的意愿(35)王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京:北京大學(xué)出版社，2009年,第235頁。，如果患者知曉病情后不存在所謂的不利后果，則無需近親屬代理而應(yīng)由患者本人行使。

申言之，醫(yī)生判斷的是該病情對(duì)正常的普通患者是否存在不利后果，如不存在，則如實(shí)告知患者并由患者行使，反之則告知患者近親屬或者關(guān)系人；患者近親屬或關(guān)系人得知病情后，判斷是否對(duì)該特定患者造成不利后果，如果是，則隱瞞病情由其代理行使知情同意權(quán)，否則，可以如實(shí)告知患者，法定代理權(quán)失去存在根基，改由患者本人行使權(quán)利。

結(jié) 論

綜合前述，醫(yī)療知情同意權(quán)乃患者物質(zhì)性人格權(quán)權(quán)能之一，患者肯定是權(quán)利主體，患者無同意能力時(shí)，在限定范圍內(nèi)由患者意定代理人、法定代理人、親屬、關(guān)系人代為行使。在某些特殊醫(yī)療情況下，按照一般規(guī)則得出的結(jié)果不一定是公平公正的，為符合不同醫(yī)療實(shí)踐使患者獲最佳利益，需要在特殊情況下進(jìn)行特殊的權(quán)利配置。因此本文提出“一個(gè)原則+若干例外”的醫(yī)療知情同意權(quán)配置體系，具體如下：

“一個(gè)原則”即“補(bǔ)充同意模式”配置方式，知情同意權(quán)只由患者本人行使，且僅當(dāng)患者無同意能力并且不涉及對(duì)患者重要的身體完整性放棄時(shí)才由患者的代理人代為行使。患者同意能力是患者對(duì)醫(yī)療情況的識(shí)別能力，同意能力可以參照適用行為能力劃分標(biāo)準(zhǔn)。具有完全民事行為能力的患者具有同意能力；無民事行為能力的患者無同意能力；限制民事行為能力人原則上無同意能力，某些特殊醫(yī)療活動(dòng)限制民事行為能力人具有識(shí)別能力的，可以賦予其同意能力。代理順序?yàn)椋阂舛ù砣藘?yōu)先于法定代理人和家屬；無意定代理人時(shí)，由法定代理人代理；無法定代理人時(shí)，由患者家屬代理，親屬應(yīng)優(yōu)先于關(guān)系人，親屬范圍及先后順序參照適用《繼承法》第10條確定。家屬對(duì)上述代理順序有異議的，可以向醫(yī)學(xué)倫理委員提出異議，確有證據(jù)證明順序不合理的可進(jìn)行個(gè)案調(diào)整甚至可以剝奪某些家屬的代理權(quán)。

“原則”以外的“若干例外”主要有：其一，在終止妊娠手術(shù)中由女性同意，女性不能同意的由家屬代理；在節(jié)育手術(shù)中由受術(shù)者同意，不得代理。其二，人體器官移植情形下由本人同意，本人無同意能力的，人體移植手術(shù)由家屬代理；精神障礙者活體捐贈(zèng)手術(shù)不得代理；未成年人活體捐贈(zèng)在極特殊的情況下可以由父母代理；尸體捐贈(zèng)在不違反死者生前意愿的前提下可由家屬代理。其三，在醫(yī)療試驗(yàn)情形下由本人同意。本人無同意能力時(shí)，治療性試驗(yàn)可由家屬同意，非治療性試驗(yàn)只有滿足特定條件才能由家屬同意，代理時(shí)本人具有一定識(shí)別能力的還需取得本人同意。其四，保護(hù)型醫(yī)療由患者的親屬代為行使，患者沒有親屬時(shí)，由患者關(guān)系人代為行使；家屬認(rèn)為不需要代理時(shí)可通過告知行為放棄該代理。