林格祺

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)中意學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問(wèn)題的提出

在《民法典》出臺(tái)以前，學(xué)界對(duì)自然人聲音的認(rèn)識(shí)頗不一致，有學(xué)者將自然人聲音參照適用肖像權(quán)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行保護(hù)的觀點(diǎn)[1]，也有學(xué)者提出通過(guò)肖像與聲音合并起來(lái)對(duì)聲音利益進(jìn)行民法保護(hù)[2]，還有學(xué)者提出將自然人聲音獨(dú)立作為“聲音權(quán)”進(jìn)行民法保護(hù)[3]。在《民法典》公布之后，有學(xué)者認(rèn)為《民法典》第1023 條第2 款是采用準(zhǔn)用方式確認(rèn)聲音權(quán)[4]。盡管各種觀點(diǎn)在立法技術(shù)上存在分歧，但都達(dá)成了兩個(gè)共識(shí)：其一是自然人聲音具有人格利益，有必要進(jìn)行民法保護(hù)；其二，自然人聲音與肖像之間存在著極大的相似性?？梢?jiàn)目前理論界對(duì)于自然人聲音的權(quán)益屬性尚有分歧，尚未形成較為統(tǒng)一的觀點(diǎn)。

依《民法典》第1023 條第2 款規(guī)定，以參照肖像權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定對(duì)自然人聲音進(jìn)行保護(hù)。其中，以“參照適用”的方式對(duì)自然人聲音的人格利益進(jìn)行保護(hù)，一方面，表明立法對(duì)自然人聲音與肖像的相似予以承認(rèn)；另一方面，自然人聲音與肖像終歸是兩個(gè)客觀上不同的事物，在參照適用的過(guò)程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)關(guān)注二者的不同。參照適用的立法技術(shù)要求成文法規(guī)范需就參照適用的事物作符合其性質(zhì)的取舍變更[5]。綜上，本文擬以自然人聲音的權(quán)益屬性為基礎(chǔ)，就自然人聲音如何參照適用肖像權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定作具體分析。

二、自然人聲音的人格權(quán)法定位

自然人的聲帶在長(zhǎng)度、厚度、彈性和振動(dòng)頻率等方面在不同個(gè)體間均存在或大或小的差異，由此使得自然人的聲音在音色、響度和音調(diào)等方面具有個(gè)體特殊性。臺(tái)灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，聲音表示人格之特征，為人格之重要利益，與姓名、肖像相同[6]。聲音是人格的反映之一，并且可以被復(fù)制、傳播，個(gè)體對(duì)聲音享有人格利益，因而具有保護(hù)的必要性[7]?；诖?，聲音作為一種人格特征的反映，具有人格利益，需要進(jìn)行民法保護(hù)。

比較法上，秘魯共和國(guó)將聲音單獨(dú)作為一項(xiàng)具體人格權(quán)[8]，德國(guó)民法上是將聲音納入一般人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)[9]，《魁北克民法典》第36 條則是通過(guò)隱私權(quán)對(duì)聲音利益進(jìn)行保護(hù)。在中國(guó)法項(xiàng)下，只有被全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的民事法律確定為權(quán)利才是民法意義上的權(quán)利，換言之，只有當(dāng)某項(xiàng)特定利益以“權(quán)”命名，才表明該項(xiàng)利益采用了權(quán)利路徑進(jìn)行保護(hù)，其他都是單純的利益保護(hù)問(wèn)題[10]。因此，本文認(rèn)為現(xiàn)行《民法典》在立法上并未將自然人的聲音認(rèn)定為一種具體人格權(quán)。

民事權(quán)利是由私法確認(rèn)的權(quán)利，其主要由特定利益與法律上之力兩個(gè)要素構(gòu)成[11]。民法中受到保護(hù)的權(quán)利，大多數(shù)權(quán)利都確定無(wú)疑是絕對(duì)權(quán)[12]。民事利益，是指雖未被法律明文規(guī)定或未被司法實(shí)踐認(rèn)定為是一種權(quán)利，但也受到私法一定程度保護(hù)的利益。所謂區(qū)分權(quán)利和利益，實(shí)際上就是要區(qū)分絕對(duì)權(quán)與絕對(duì)權(quán)之外的權(quán)利或民事利益[13]。例如，《民法典》第111 條規(guī)定，自然人的個(gè)人信息受到法律保護(hù)，第110 條列舉的權(quán)利相比并沒(méi)有加上“權(quán)”字，這表明從立法者的角度而言，自然人的個(gè)人信息固然值得保護(hù)，但仍未上升到通過(guò)權(quán)利路徑進(jìn)行保護(hù)。

《民法典》總則編對(duì)具體人格權(quán)的列舉（《民法典》第110 條）和人格權(quán)編對(duì)于人格權(quán)的定義（《民法典》第990 條）中并未規(guī)定所謂的“聲音權(quán)”。由此可見(jiàn)，自然人聲音在《民法典》中并未被定義為一種具體人格權(quán)加以保護(hù)。

法律規(guī)則表述中的“參照適用”通常用于沒(méi)有直接納入法律調(diào)整范圍內(nèi)，但又屬于該法律調(diào)整范圍邏輯內(nèi)涵自然延伸的事項(xiàng)[14]。就法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)而言，“參照適用”性法律規(guī)范本身是殘缺不全的，屬不完全法條[15]?！皡⒄帐褂谩毙苑梢?guī)范無(wú)法將其單獨(dú)作為裁判依據(jù)，需要在缺乏構(gòu)成要件或法律效果方面對(duì)其他法律規(guī)范進(jìn)行援引適用[16]。既然是不完全法條，在不與其他法條相結(jié)合使用的情形下，它就不能獨(dú)立地發(fā)揮法的規(guī)范作用。

聲音保護(hù)條款（《民法典》第1023 條第2款）規(guī)定了自然人聲音的保護(hù)參照肖像權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定，并不意味著由此便可當(dāng)然地得出自然人的聲音即可獨(dú)立作為一種具體人格權(quán)的推論。再者，否定自然人聲音作為具體人格權(quán)并不意味著對(duì)自然人聲音的人格利益在保護(hù)上存在缺失。在不違反法律和善良風(fēng)俗的前提下，所有的利益都受到法律的保護(hù)，問(wèn)題只在于受到何種程度的保護(hù)[17]。只要在民法規(guī)范中明確列舉的利益，在侵權(quán)責(zé)任層面，這樣的利益與權(quán)利在保護(hù)程度上并無(wú)二致[10]。

三、自然人聲音參照適用肖像權(quán)保護(hù)的可行性分析

參照適用的立法技術(shù)在《民法典》中并不罕見(jiàn)，主要表現(xiàn)為“參照適用……規(guī)定”。從方法論或立法技術(shù)上，此種立法技術(shù)也被稱(chēng)為準(zhǔn)用性法條[18]。日本法學(xué)家林修三指出，準(zhǔn)用性法條是指將原本針對(duì)a 這一事項(xiàng)的法條A，適用于與a 具有某種程度的類(lèi)似性但性質(zhì)上有所差異的b 的法條形式[19]。王澤鑒教授認(rèn)為，“參照適用”是“將關(guān)于某種事項(xiàng)所設(shè)之規(guī)定，適用于相類(lèi)似之事項(xiàng)”[20]。

參照適用的立法手段帶來(lái)的后果是，將針對(duì)特定構(gòu)成要件所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件，即是有意地將明知為不同的事物作同等對(duì)待[21]。采取此種立法技術(shù)的優(yōu)勢(shì)在于“它是立法的自我補(bǔ)充，而不是從外部把某種東西添加給立法”[22]。但此類(lèi)法條將不同的事物等量齊觀，忽略了兩個(gè)不同事物客觀上所存在的差異。自然人聲音與肖像二者之間是有所差異的，若僅僅拘泥于字面意思，將“使處理所有新的案件僅僅依靠與現(xiàn)行法律相類(lèi)比的方法，而不思考這些案件的實(shí)質(zhì)特征”[23]。

基于此，自然人聲音的人格利益與肖像權(quán)之間的相似和差異程度，決定了參照適用進(jìn)行取舍變更的程度。在進(jìn)行取舍變更、變通適用的過(guò)程當(dāng)中，應(yīng)立足于自然人聲音的性質(zhì)是人格利益而非具體人格權(quán)，兼顧肖像權(quán)保護(hù)的具體規(guī)范構(gòu)成和立法目的加以判斷。

（一）自然人聲音可以完全參照適用的肖像權(quán)保護(hù)有關(guān)規(guī)范的事項(xiàng)

1.自然人聲音保護(hù)參照適用肖像權(quán)消極權(quán)能的可行性。早期人格權(quán)法學(xué)說(shuō)認(rèn)為，人格權(quán)有且僅有消極防御的權(quán)能。如薩維尼所說(shuō)：“一個(gè)人是不能擁有對(duì)自己的身體及其各個(gè)組成部分的權(quán)利的，否則人就會(huì)有自殺的權(quán)利?！盵24]卡爾·拉倫茨認(rèn)為，人格權(quán)根據(jù)其實(shí)質(zhì)是一種受尊重的權(quán)利，一種人身不可侵犯的權(quán)利[25]。五十嵐清在其《人格權(quán)法》一書(shū)中也指出，到目前為止的人格權(quán)，基本上都有被動(dòng)型這一特征[26]。我國(guó)學(xué)界也承認(rèn)人格權(quán)具有防御的權(quán)能[27]。

所謂的“消極防御”，本質(zhì)是要求除權(quán)益主體以外的所有人履行不作為的義務(wù)，在權(quán)益主體受到第三人侵害時(shí)，則可請(qǐng)求民法保護(hù)。這種消極防御在立法上體現(xiàn)為禁止性規(guī)范，具體表現(xiàn)為“不得……”。對(duì)特定侵害事項(xiàng)的明令禁止，是要求除權(quán)益主體以外的所有人不得為法律規(guī)定的事項(xiàng)。這種消極防御并不限于具體人格權(quán)，對(duì)于人格利益也有可用的余地。自然人聲音參照適用肖像權(quán)消極權(quán)能（《民法典》第1019 條）的基礎(chǔ)，在于自然人聲音具有人格利益，且與肖像具有極大的相似性。對(duì)自然人聲音的保護(hù)參照適用《民法典》第1019 條是消極防御的具體表現(xiàn)，因此原則上可以直接參照適用。對(duì)于侵權(quán)行為的禁止性規(guī)范屬于侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)范范圍，自然人聲音對(duì)于本條的參照適用，應(yīng)基于明確自然人聲音保護(hù)的邊界的目的。

2.自然人聲音參照適用肖像權(quán)合理使用的可行性。對(duì)肖像權(quán)以合理使用的方式作出限制的法理基礎(chǔ)是，肖像權(quán)作為一項(xiàng)人格權(quán)，其中包含了精神利益和物質(zhì)利益，這些利益不僅對(duì)肖像權(quán)本人而言意義重大，對(duì)于他人乃至整個(gè)社會(huì)而言也將具有意義。當(dāng)個(gè)人利益與國(guó)家和社會(huì)公共利益相沖突時(shí)，個(gè)人利益在一定程度上須讓位于國(guó)家和社會(huì)公共利益。自然人聲音作為人格利益也包含了精神利益和物質(zhì)利益，這些利益在特定的場(chǎng)合也將為他人與社會(huì)創(chuàng)設(shè)便利。

《民法典》第1023 條稱(chēng)“對(duì)自然人聲音保護(hù)”的內(nèi)容才參照適用肖像權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定，但肖像權(quán)合理適用規(guī)則（《民法典》第1020 條）并非是“保護(hù)”的內(nèi)容，而是對(duì)權(quán)利的使用進(jìn)行合理限制，這一條款在參照適用的取舍變更過(guò)程中是否需要舍棄？就作為權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的肖像權(quán)而言，既然通過(guò)權(quán)利工具進(jìn)行保護(hù)，權(quán)利位階應(yīng)當(dāng)是高于非通過(guò)權(quán)利工具進(jìn)行保護(hù)的自然人聲音。既然肖像權(quán)在立法上仍需要以合理使用加以限制，那么作為利益的自然人聲音自然也無(wú)理由可豁免。

有學(xué)者借鑒對(duì)著作權(quán)合理使用制度的界定，將肖像權(quán)合理使用定義為：在法律規(guī)定的條件下，不必征得肖像權(quán)人的同意，又不必向其支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用他人肖像的合法行為[28]。其中所謂“合法”，是指主張合理使用抗辯需有法律明文規(guī)定，具體即表現(xiàn)為肖像權(quán)合理適用規(guī)則（《民法典》第1020 條）規(guī)定的五項(xiàng)內(nèi)容。對(duì)于何為“正當(dāng)目的”，需借助體系解釋的方法分析。從規(guī)范結(jié)構(gòu)上看，該條第（五）項(xiàng)規(guī)定為維護(hù)公共利益或者肖像權(quán)人合法權(quán)益，制作、使用、公開(kāi)肖像權(quán)人的肖像的其他行為可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意，前四項(xiàng)規(guī)定本質(zhì)是對(duì)于第（五）項(xiàng)規(guī)定之細(xì)化。具言之，前四項(xiàng)之規(guī)定其實(shí)是“為維護(hù)公共利益或肖像權(quán)人合法利益”的具象化。因此，對(duì)于是否屬于“正當(dāng)目的”，應(yīng)當(dāng)以是否為維護(hù)公共利益或肖像權(quán)人利益為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

3.自然人聲音參照適用肖像許可合同解除權(quán)的可行性。肖像權(quán)許可合同解除權(quán)規(guī)則（《民法典第1022 條》）第1 款規(guī)定的是當(dāng)事人對(duì)肖像許可期限沒(méi)有約定或約定不明確的情況，第2 款規(guī)定的是當(dāng)事人對(duì)肖像許可期限有明確約定的情況。自然人聲音許可合同，與肖像許可合同一樣，是以持續(xù)履行債務(wù)為內(nèi)容的合同，此類(lèi)合同在學(xué)理上被稱(chēng)為“繼續(xù)性合同”。《民法典》第563 條第2 款賦予了當(dāng)事人在繼續(xù)性合同中的不定期合同中享有任意解除權(quán)。這類(lèi)任意解除權(quán)的制度目的是避免當(dāng)事人無(wú)限期地受到合同約束[29]。本條第1 款中的“沒(méi)有約定或者約定不明確”，是指合同中使用期限的有關(guān)條款不存在，或不能從合同條款中推知[30]?？梢钥闯?，第1 款的規(guī)定與《民法典》第563 條第2 款有重合，本質(zhì)是對(duì)《民法典》第563 條第2 款的重述。因此，本條第1 款并不存在參照適用上的問(wèn)題。原因在于，即使不存在本條第1 款關(guān)于不定期的肖像權(quán)許可合同任意解除權(quán)的規(guī)定，當(dāng)事人在未明確約定自然人聲音許可合同的情況下欲解除合同，仍可以援引《民法典》第563 條第2 款之規(guī)定行使任意解除權(quán)。

與合同法定解除規(guī)則中的任意解除權(quán)不同的是肖像權(quán)許可合同解除權(quán)規(guī)則（《民法典第1022條》）第2 款，即定期許可合同中肖像權(quán)人基于“正當(dāng)理由”可以解除肖像許可使用合同。本條第2 款在性質(zhì)上類(lèi)似于《德國(guó)民法典》第314 條所規(guī)定的“重大事由解除”，但解除權(quán)主體被限定為肖像權(quán)人[30]。本條第2 款賦予肖像權(quán)人在許可使用期限內(nèi)單方解除權(quán)的立法目的在于更好地保護(hù)肖像權(quán)人的人格利益[31]。之所以賦予肖像權(quán)人非合同法上的特別解除權(quán)，是因?yàn)槿烁駱?biāo)識(shí)的個(gè)性化精神利益有優(yōu)先保護(hù)的需要，作此規(guī)定是基于人格標(biāo)識(shí)許可使用特殊性的正確考量[32]。從這點(diǎn)上看，自然人聲音作為一種人格標(biāo)識(shí)，其所產(chǎn)生的個(gè)性化人格利益與肖像所生的人格利益并無(wú)二致，同樣具有優(yōu)先保護(hù)的需要。既然賦予肖像權(quán)人在許可使用期限內(nèi)單方解除權(quán)并非基于肖像權(quán)的權(quán)益屬性，那么自然人聲音的許可使用合同原則上可以適用本款規(guī)定。

在參照適用肖像權(quán)許可合同解除權(quán)規(guī)則（《民法典第1022 條》）第2 款的過(guò)程中，關(guān)鍵在于對(duì)“正當(dāng)理由”作何解釋。有學(xué)者將“正當(dāng)理由”解釋為許可的基礎(chǔ)隨著時(shí)間的流逝不復(fù)存在，以及被許可人的行為侵犯了權(quán)利人的一般人格權(quán)[33]。也有學(xué)者認(rèn)為，影響個(gè)人人格尊嚴(yán)和人格自由的事由十分寬泛，個(gè)人價(jià)值、宗教信仰、政治立場(chǎng)、興趣偏好等均在此列，因此“正當(dāng)理由”并無(wú)存在之必要[34]。還有學(xué)者綜合上述二觀點(diǎn)得出結(jié)論：構(gòu)成“正當(dāng)理由”前提是足以對(duì)人格尊嚴(yán)與人格自由產(chǎn)生影響，繼續(xù)允許被許可人使用人格表示將有使得人格尊嚴(yán)與人格自由損害的可能[30]。第一種觀點(diǎn)理解的“正當(dāng)理由”，考慮到人格標(biāo)識(shí)主體由于生活閱歷和價(jià)值轉(zhuǎn)變，人格可能發(fā)生變化，從而導(dǎo)致許可的基礎(chǔ)隨著時(shí)間不復(fù)存在。這固然是出于人道主義的考慮，但也將導(dǎo)致許可人單純不愿繼續(xù)履行合同而以此為由行使合同解除權(quán)，使得對(duì)被許可人在合同中處于不利地位。雖然目前“正當(dāng)理由”有待司法實(shí)踐進(jìn)一步類(lèi)型化歸納，但并不能以影響人格利益的事由過(guò)分寬泛而認(rèn)為“正當(dāng)理由”并無(wú)存在的必要。若被許可人對(duì)許可人造成許可人人格利益損害，則許可人有權(quán)以此為“正當(dāng)理由”解除合同。管見(jiàn)以為，自然人聲音在參照適用時(shí)宜采納第三種觀點(diǎn)，當(dāng)被許可人有造成人格利益損害的可能時(shí)，主體得以“正當(dāng)理由”行使合同解除權(quán)。

（二）自然人聲音保護(hù)部分參照適用肖像權(quán)保護(hù)有關(guān)規(guī)定的事項(xiàng)：肖像權(quán)合同有利解釋規(guī)則

羅馬法諺有云：“歧義理解時(shí)應(yīng)為不利于出賣(mài)人之解釋?！睂W(xué)者理解為：“今日社會(huì)上通行之定型化契約或附合契約，其條款已由出賣(mài)人（他如保險(xiǎn)人、運(yùn)送人、銀行）預(yù)先擬定，而買(mǎi)受人屬于外行，只有同意簽訂，而無(wú)討價(jià)還價(jià)之余地。故遇有疑義時(shí)，應(yīng)依照上述從法諺之意旨而解釋?zhuān)甲阋员Ｗo(hù)消費(fèi)者之利益?！盵35]除本條外，《民法典》第498 條也對(duì)格式條款的解釋遵循了這樣一種解釋規(guī)則——當(dāng)合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)解釋有利于一方當(dāng)事人的解釋規(guī)則。《民法典》第498 條之所以作此規(guī)定，是因?yàn)榕c個(gè)別商議的條款不同，顧客未對(duì)格式條款的草擬施加影響，而且格式條款的使用人本可以而且必須進(jìn)行清楚的表達(dá)，所以要適用有利于顧客而不利于使用人的解釋結(jié)果[36]。有利解釋規(guī)則的目的所追求的公平，是一種客觀公平或者結(jié)果公平[37]。本條是在一定程度上對(duì)肖像權(quán)人在訂立許可合同進(jìn)行了特殊的保護(hù)，此種特殊保護(hù)是基于肖像權(quán)人在訂立許可合同時(shí)可能處于一種弱勢(shì)地位，而非出于肖像權(quán)作為一種權(quán)利的屬性，因此自然人聲音作為一種人格利益原則上可以參照適用本條之規(guī)定。

肖像權(quán)合同有利解釋規(guī)則（《民法典》第1021條）在參照適用時(shí)應(yīng)作具體分析。本條的規(guī)范范圍為“肖像使用條款”。所謂“肖像使用條款”，是指與肖像使用具有相關(guān)性的條款，在使用效果上會(huì)對(duì)肖像使用發(fā)生實(shí)際影響。肖像權(quán)合同有利解釋規(guī)則（《民法典》第1021 條）在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)局限于實(shí)體性條款，即對(duì)合同雙方的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任具有實(shí)際性影響的條款，而將為實(shí)體性條款的適用提供糾紛解決機(jī)制的程序性條款排除在外[30]。自然人聲音的保護(hù)在參照適用本條時(shí)，宜采納此種解釋?zhuān)磳樽匀蝗寺曇粼S可合同中的程序性條款排除于有利解釋規(guī)則的適用范圍。

首先，應(yīng)當(dāng)明確具體案件中聲音主體與合同另一方當(dāng)事人是否存在結(jié)構(gòu)上的不平等；若不存在主體之間的強(qiáng)弱失衡，或強(qiáng)弱失衡不明顯，則對(duì)本條的參照適用應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。其次，對(duì)于本條中“理解有爭(zhēng)議”應(yīng)作何種理解。所謂“理解有爭(zhēng)議”，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人通過(guò)合同解釋方式對(duì)合同內(nèi)容存在不同的理解[30]。有學(xué)者將解釋對(duì)象僅限于爭(zhēng)議條款，非爭(zhēng)議條款僅作解釋的參考[38]。此種目前為少數(shù)觀點(diǎn)，通說(shuō)認(rèn)為合同解釋的客體應(yīng)當(dāng)包含合同所使用的語(yǔ)言文字，沒(méi)有爭(zhēng)議的合同同樣需要解釋[39]。通說(shuō)觀點(diǎn)較前者更能準(zhǔn)確解釋當(dāng)事人之間的真實(shí)意思表示，故應(yīng)當(dāng)結(jié)合整個(gè)合同表達(dá)的文義，對(duì)自然人聲音的許可合同中有爭(zhēng)議的條款進(jìn)行解釋。再次，在解釋上的法律適用順序問(wèn)題。在參照適用本條時(shí)，為確保適用《民法典》不出現(xiàn)矛盾結(jié)論，應(yīng)當(dāng)先訴諸《民法典》第142 條意思表示解釋的原則和第466 條合同解釋的原則，在對(duì)合同條款存在多種解釋的前提下采取有利于聲音主體的解釋。

四、自然人聲音參照適用肖像權(quán)保護(hù)之例外

“參照適用”不能理解為簡(jiǎn)單的平移適用。全國(guó)人大法工委的釋義書(shū)中也指出，對(duì)自然人聲音的保護(hù)“只能參照適用肖像保護(hù)的有關(guān)規(guī)則，不能完全適用肖像保護(hù)的規(guī)則”[31]。立法者顯然是注意到了自然人聲音與肖像之間存在的不同，才規(guī)定“參照適用”而非“適用”?！皡⒄者m用”與平移適用的區(qū)別在于，“擬規(guī)范的案型與被引用之法條所規(guī)范的案型到底只是相似而不同一，其間自有大同中的小異”[16]。如學(xué)者所言，“準(zhǔn)用非全部照樣適用，如其事件有差異時(shí)，于性質(zhì)許可之限度，應(yīng)基于其差異，加以取舍變更，以變通適用，此等與適用應(yīng)完全適用者不同”[40]。因此，在參照適用的過(guò)程中，既有完全適用、部分適用的事項(xiàng)，也存在不能適用的事項(xiàng)。不能適用的根本原因在于，參照適用的規(guī)范與自然人聲音的權(quán)益屬性相悖。

《民法典》第1018 條規(guī)定：“自然人享有肖像權(quán)，有權(quán)依法制作、使用、公開(kāi)或者許可他人使用自己的肖像。”本條第1 款的前半句的參照適用涉及對(duì)自然人聲音權(quán)益屬性定位的問(wèn)題。如前所述，只有民事法律明確規(guī)定的權(quán)利才是民事權(quán)利?！睹穹ǖ洹妨⒎ú⑽磳⒆匀蝗寺曇粢悦魑囊?guī)定的方式將自然人聲音確認(rèn)為一項(xiàng)具體人格權(quán)，若將本條第1 款前半句不加取舍地直接適用，將導(dǎo)致與自然人聲音不作為一項(xiàng)具體人格權(quán)的前提相互矛盾，故本句的前半句不可參照適用。

本條后半句屬于授權(quán)性規(guī)范，具言之，即將肖像作為一種權(quán)利授予自然人。授權(quán)性規(guī)范一方面賦予權(quán)利主體特定權(quán)利，另一方面也給他人設(shè)立了義務(wù)[41]。隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展以及社會(huì)的進(jìn)步，人格權(quán)益僅僅具有消極防御的作用，已經(jīng)無(wú)法滿足社會(huì)生活的需要[42]。法律通過(guò)為他人設(shè)定義務(wù)的手段，組織除權(quán)利主體以外的人阻礙權(quán)利主體行使權(quán)利，從而將特定的利益上升為權(quán)利進(jìn)行保護(hù)?；诖?，授權(quán)性規(guī)范本質(zhì)上是對(duì)于權(quán)利的積極保護(hù)。因此，本條第1 款后半句屬于對(duì)肖像權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)納入是否參照適用的討論范圍之內(nèi)。至于本條第1 款后半句是否參照適用，需作具體分析。

權(quán)利是法律為了保護(hù)特定主體的特定利益而賦予其基于自己的自由意志為一定行為或不為一定行為的可能性[43]。《民法典》第1018 條旨在確認(rèn)肖像權(quán)人對(duì)自己肖像的專(zhuān)屬權(quán)，具體表現(xiàn)為權(quán)利人既可以對(duì)自己的肖像權(quán)進(jìn)行自由處分，又有權(quán)禁止他人在未經(jīng)其同意的情況下，擅自使用其專(zhuān)有的肖像[44]。肖像權(quán)是一種人格權(quán)[45]，是肖像權(quán)主體能夠具備制作、使用、公開(kāi)和許可他人使用的基礎(chǔ)。由于自然人聲音是一種人格利益，而不是一項(xiàng)具體人格權(quán)，那么具備制作、使用、公開(kāi)和許可他人使用的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，故對(duì)于本條后半句不能直接適用。

對(duì)于自然人聲音被非法制作、使用、公開(kāi)和許可他人使用所遭受的財(cái)產(chǎn)損失，宜定性為純粹經(jīng)濟(jì)損失加以保護(hù)。我國(guó)學(xué)者將純粹經(jīng)濟(jì)損失定義為，除了人身或財(cái)產(chǎn)受到侵害而遭受的有形損害之外的經(jīng)濟(jì)利益損失[13]?！睹穹ǖ洹凡o(wú)將侵權(quán)法所保護(hù)的范圍局限于絕對(duì)權(quán)，純粹經(jīng)濟(jì)損失也可以納入侵權(quán)法的保護(hù)范圍之內(nèi)[46]。將自然人聲音被制作、使用、公開(kāi)和許可他人使用所將遭受的財(cái)產(chǎn)損失作純粹經(jīng)濟(jì)損失解釋?zhuān)确献匀蝗寺曇舻臋?quán)益屬性，也避免了自然人聲音在財(cái)產(chǎn)法上保護(hù)上存在缺位。

作為發(fā)揮自然人人格的基本條件，個(gè)體需要有支配生活的范圍，并確保自己在這一范圍內(nèi)可以阻止他人任意知悉這一范圍內(nèi)發(fā)生的事情[47]。任何在這一范圍內(nèi)、未經(jīng)當(dāng)事人同意的觀察和聆聽(tīng)都是對(duì)于自然人人格的侵害。將侵入這一范圍所知悉的內(nèi)容通過(guò)客觀物質(zhì)加以固定的方式，如錄音、錄像等更是如此。如果一個(gè)人向第三人傳播自然人對(duì)其保密性有受法律保護(hù)的合法利益的談話、錄音錄像或照片，該行為構(gòu)成對(duì)人格造成的損害不以?xún)?nèi)容的正確性構(gòu)成免責(zé)事由[48]。換言之，只要是客觀上存在非法制作、使用和公開(kāi)而造成精神利益上的損害，即構(gòu)成對(duì)人格的侵害。因此，若在自然人生活范圍內(nèi)對(duì)自然人聲音進(jìn)行非法制作，如錄音等，可以通過(guò)《民法典》人格權(quán)編第六章隱私權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)和侵權(quán)責(zé)任編的有關(guān)規(guī)定尋求救濟(jì)。若對(duì)自然人聲音進(jìn)行非法制作、使用和公開(kāi)導(dǎo)致自然人給他人或公眾留下的印象或獲得的評(píng)價(jià)降低，同樣地則是依照《民法典》中關(guān)于名譽(yù)權(quán)的有關(guān)規(guī)定尋求救濟(jì)。

結(jié)語(yǔ)

私法上保護(hù)的權(quán)利，是通過(guò)明文規(guī)定而確立的絕對(duì)權(quán)?！睹穹ǖ洹穼?duì)自然人聲音的人格利益并未通過(guò)明文確認(rèn)為絕對(duì)權(quán)的方式進(jìn)行保護(hù)。在這一點(diǎn)上就明確了自然人聲音在《民法典》中是以利益保護(hù)路徑進(jìn)行保護(hù)的。在貫徹實(shí)施《民法典》的過(guò)程中，我們有必要追問(wèn)：作為一種民事利益的自然人聲音具有如何的具體含義，是否所有的肖像權(quán)保護(hù)有關(guān)規(guī)定都可以適用，以及對(duì)肖像權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行參照適用具有如何的可行性。

本文就自然人聲音保護(hù)參照適用的規(guī)范，論證自然人聲音參照適用肖像權(quán)保護(hù)的可行性及具體如何適用。通過(guò)上述分析我們看到，自然人聲音的保護(hù)對(duì)肖像權(quán)保護(hù)有關(guān)規(guī)定的適用中，并非所有肖像權(quán)保護(hù)條款都能毫無(wú)差別地參照適用，部分條款基于自然人聲音的權(quán)益屬性不能參照適用，部分條款的參照適用則需要作出合目的解釋。對(duì)于參照適用程度不同進(jìn)行類(lèi)型化分析，我們可以得出這樣的結(jié)論：對(duì)自然人聲音的保護(hù)能否參照適用肖像權(quán)保護(hù)有關(guān)規(guī)定，取決于被參照規(guī)定的基礎(chǔ)是否為肖像權(quán)作為一種權(quán)利的屬性；參照適用的具體形式，需要結(jié)合自然人聲音的權(quán)益屬性和具體法條的規(guī)范目的進(jìn)行辯證地分析。