(東北農業(yè)大學 公共管理與法學院，黑龍江 哈爾濱 150030)

當今世界，告別人治，實現(xiàn)法治，已經成為衡量國家治理能力和社會文明程度的重要標尺。雖然人們已經普遍接受了法治理念，并認同法治的意義和價值，但由于法治并沒有一個標準的、固定的定義或模式，這就導致了對法治的內涵、原則等方面的多樣化理解。近年來，我國法學界圍繞法治概念進行了激烈論爭，并逐漸形成了形式法治與實質法治兩大分析框架。形式法治和實質法治之爭并非單純的詞語、概念之爭，而是反映了兩條不同的法治道路。雖然圍繞“何為法治”的現(xiàn)有研究已經取得了較大成果并形成了一些理論共識，但仍存在著許多問題。如：雖然對形式法治與實質法治的概念進行了較細致的梳理，但對兩種法治的生成條件、運作方式等方面仍然存在著模糊之處，這就極易導致片面地、單純地從技術角度或道德理想角度來看待法治。這樣的做法及由此得出的結論不但加深了我們理解法治的困難，還會使我們忽視法治與政治、社會、思想文化等其他方面的復雜關系。本文從法治的歷史發(fā)展角度，通過對法治的形成和變化的分析來說明形式法治理論的合理性，并結合富勒和拉茲的形式法治觀指出形式法治的限度，以期進一步豐富對法治的認識。

一、法治的兩種形式：實質法治與形式法治

最初的法治思想產生于西方古典政治哲學之中。早在古希臘時期，柏拉圖就提出以法律支配權力的觀念。[1]亞里士多德在總結城邦政治經驗的基礎上提出了法治的含義：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律?！盵2]“良法”是法治的前提，“普遍服從”是法治實現(xiàn)的必要條件。亞里士多德指出，在大多數(shù)情況下，法治優(yōu)于人治，因為法治能夠克服人性中一切情欲的影響，避免政治受到人性中獸性因素的干擾。

古希臘的法治思想是一種以善為目的的實質法治觀。亞里士多德指出，人是政治的動物，由于人具有自然政治性，能夠通過建立統(tǒng)治關系形成政治共同體——城邦。城邦的目的是為了優(yōu)良的倫理生活，為了實現(xiàn)這一目的，需要在共同生活中形成公民的善與正義。城邦通過法律為人與人之間的交往提供平等的尺度，通過交換正義和分配正義的方式滿足人的外在需求。但單憑正義還不足以實現(xiàn)共同善，還需要人與人之間情感上的團結。亞里士多德認為，除了正義之外，“友愛也是把城邦聯(lián)系起來的紐帶?！褠鄄粌H是必要的，而且是高尚的”。立法者們甚至重視友愛勝過正義。[3]在亞里士多德這里，法治是城邦公民實現(xiàn)優(yōu)良生活的主要途徑之一，形式的正義還需要與內在的友愛合作，才能實現(xiàn)城邦的倫理目的。

到了17、18世紀啟蒙運動時期，亞里士多德關于“人的自然政治性”的論斷被現(xiàn)代自然法以“人的自然社會性”取代?，F(xiàn)代自然法的“自然社會性”以個體自然權利為核心，國家被認為是個體之間通過社會契約建立的人造聯(lián)合體，人們建立國家的目的是為了保護個體權利、確保個人自由，實現(xiàn)社會福祉。為了防止國家對個人自由的侵擾，法治成為國家的基本政治原則。洛克依據(jù)自然法理論對法治進行了系統(tǒng)設計，奠定了近現(xiàn)代西方法治傳統(tǒng)的思想基礎。洛克指出，為了避免自然狀態(tài)的缺陷，人們簽訂社會契約建立國家，“人們聯(lián)合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護他們的財產?！盵4]77這一目的的實現(xiàn)倚賴于國家根據(jù)法治原則實施法律，法律的普遍性、公開性、持續(xù)性、不溯及既往等形式要素對于個人自由極其重要，“誰握有國家的立法權或最高權力，誰就應該以既定的、向全國人民公布周知的、經常有效的法律，而不是以臨時的命令來實行統(tǒng)治；應該由公正無私的法官根據(jù)這些法律來裁判糾紛?！盵4]80洛克將個人自由作為法治的目的，并再三強調沒有法律就沒有自由，“立法或最高權力機關不能攬有權力，以臨時的專斷命令來進行統(tǒng)治，而是必須以頒布過的經常有效的法律并由有資格的著名法官來執(zhí)行司法和判斷臣民的權利?！盵4]84當政府違背契約侵犯財產、危及自由時，人民有革命的權利去推翻它并重新建立國家。受洛克的影響，法國的孟德斯鳩也指出，國家依據(jù)法治原則來制衡權力是確保個人自由的關鍵，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！瓘氖挛锏男再|來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。我們可以有一種政制，不強迫任何人去做法律所不強制他做的事，也不禁止任何人去做法律所許可的事。”[5]

現(xiàn)代自然法憑借法治國家取代了亞里士多德的城邦倫理共同體，這一轉變體現(xiàn)了法治思想的巨大變革。根據(jù)現(xiàn)代自然法的理解，個人的自由和權利單憑個人的努力無法實現(xiàn)，這就必須要借助人為的國家和法律這些外在力量。國家是建立在個人自然權利基礎之上，國家和法律的目的從對人的倫理塑造轉變?yōu)榇_保并實現(xiàn)每個人的自然權利。兼具形式和實質要素的法治，成為個人與國家之間的主要銜接形式。法治不但以個人實質性權利為目的，還是法律制度應當具備的根本價值，更是國家政治活動必須要遵守的基本原則。

相較于英國的法治思想，18世紀的德國提出了另外一種法治理論，即法治國(Rechtsstaat)，至19世紀，這種法治國理論逐漸成熟并付諸政治實踐。英國法治思想得益于其自身社會的充分發(fā)育，表現(xiàn)為一種自下而上、由社會到國家的發(fā)展過程，而德國法治國的建立則是在迥異于英國的獨特條件下形成的，具有明顯的國家主義色彩。德國歷史學家漢斯-烏爾里希·韋勒認為，19世紀的德國通過“上層革命”在經濟領域實現(xiàn)了現(xiàn)代化，但政治和社會領域仍然保留了大量的傳統(tǒng)因素。在官僚機構和軍隊支持下不斷增強的中央權力、馬丁·路德主張的極權崇拜、黑格爾學派的國家理想主義、不斷發(fā)展的官僚制等因素的共同影響下，德國舊的極權主義思想轉變?yōu)橐环N新的專制主義國家思想?！爱斶@種專制主義的國家思想虛構出一個統(tǒng)一的、一致的臣民社會時，它會尋求通過立法和行政管理的特殊法律來推進事實上的社會認同”。[6]87-88法治國是德國上層統(tǒng)治者為了應對當時德國國內的社會危機、政治危機的改良主義杰作，是與政治現(xiàn)實相妥協(xié)的結果。法治國只在形式上具備了法治的特征，“實際上，在憲法的掩蓋下，專制主義國家的權力結構在機構方面仍然保留著，沒有什么改變”，雖然德意志帝國憲法對自由主義作出了一些讓步，“但是傳統(tǒng)統(tǒng)治體制的堅硬核心仍然保留著”。[6]44

韋伯對此深有感受，他指出，官僚制是德國法治國的典型特征。正是官僚制構成了對君主權力的制約，威廉二世與俾斯麥的斗爭就證明了這一點。君主只有和官僚首長結盟，才能穩(wěn)固自己的實際影響力并與議會相抗衡。韋伯認為，官僚制不但對法律的形式化、理性化具有重要的影響，個人權利的獲得與國家權力的界限亦需要通過官僚制定的法律來確定。[7]由于德國市民階級的軟弱，在官僚制主導下，公民的自由其實是來自于國家的賦予。昂格爾也看到了官僚制在德國法治國形成過程中的巨大助推力。昂格爾指出，自17世紀中葉開始，普魯士國家的立法和行政權逐漸與司法權分開，立法與行政權集中在一個中央政府，這種制度安排促進了公法與私法的區(qū)分。隨著普魯士國家的官僚化傾向日益增強，人們對官僚的理解也發(fā)生了變化。官僚不再是為君主私人利益服務的仆從，而是普遍利益的監(jiān)護人。官僚追求的不再是小團體的特殊利益，而是作為普遍利益的整個國家的福利。德國人將這種官僚秩序就理解為法治國。[8]177-179這種新形式的法治國以法律實證主義為工具，明確地將法律與國家聯(lián)系在一起，自由、公民權等內容讓位于外在的與價值無涉的法律形式和程序，國家與法律只不過是一個純粹的社會技術或社會工具。[9]

根據(jù)歐洲法治的歷史可以看到，法治理論及樣態(tài)并不是單一的，而是呈現(xiàn)出多樣化的面貌。英國的法治體現(xiàn)出實質法治的特點，既強調實質價值，同時還重視形式要素對個人自由的意義。德國的法治國則表現(xiàn)為自上而下的形式法治，強調法律的形式，忽略甚至抑制自由。英國與德國的法治理論及實踐代表了兩種不同的法治路徑，是兩個國家不同的思想文化、政治、社會、歷史境遇等多方面因素綜合影響的結果。

二、法治的形式化與形式法治

隨著法治理念在世界上的廣泛傳播，不同國家和地區(qū)的法治實踐衍生出了眾多的法治形態(tài)。美國學者塔瑪納哈將這些法治形態(tài)區(qū)分為形式法治和實質法治兩種理論類型：形式法治理論強調法律的來源以及形式合法性，實質法治理論則強調法律的價值目的，關注法律與民主、正義以及其他道德原則之間的關系。塔瑪納哈根據(jù)構成形式法治和實質法治的充分條件從稀薄到厚重的程度，在形式法治和實質法治內部進一步作出分類。在形式法治理論內部，有的僅主張依法而治(Rule by Law)，將法律視為政府統(tǒng)治的工具；有的主張法律的形式合法性(Formal Legality)，強調法律的普遍性、可預見性、清晰和確定性；有的不僅要求法律的合法性，還要有一套民主制度作為立法的基礎。實質法治理論內部，有的主張法治應當以個人權利為目的，有的則認為法治應當以實現(xiàn)人的尊嚴或正義為目的，還有的認為法治應以社會福利為目的，實現(xiàn)共同體的分配正義。[10]

塔瑪納哈對形式法治與實質法治的區(qū)分表明了他對當今世界法律日趨工具化的擔憂。事實上，從法治發(fā)展進程來看，法治的發(fā)展和變化是一個動態(tài)過程，在這個過程中，日趨形式化是法治發(fā)展的必然趨勢，而造成這一趨勢的根本原因并不直接和實質價值相關。即使在實質法治論起源的英國，對法治的理解也經歷了從實質法治觀到突出法治的形式，再到完全將法治理解為形式法治的轉變。

在英國，隨著革命激情的逐漸消散，人們日益重視法律的形式對于自由和政治的重要性。布萊克斯通認為，英國憲法是世界上唯一一部僅以政治自由和公民自由為保護對象并以實現(xiàn)這種自由為終極目標的憲法。布萊克斯通幾乎完整地復述了洛克的自然法思想。他認為，永恒不變的自然法賦予每個人以自然權利，這是一種道德權利。據(jù)此，每個人都可以按照自己認為合適的方式來行事，除了自然法之外不受任何約束和控制，這是人的天賦自由權。但是，在國家和社會形成之后，為了公共利益，人們要部分地放棄天賦自由并受制于國家法律的約束。法律是“一種由一國最高權力機構所預先制定，規(guī)定合法行為，禁止不法行為的公民行為規(guī)則。”[11]56法律具有普遍性、永久性、統(tǒng)一性的特點，不同于突然的、臨時的、以具體人為指向的長官命令。法律雖然削弱了天賦自由，但卻通過對個人的管束來加強了公民自由。在這個意義上，自由“是一種在法律允許的范圍內做任何事的權利?！盵11]7

布萊克斯通認為，在法律技術層面確保法律穩(wěn)定性，對于法治和自由具有重要作用。在他看來，經過長期發(fā)展，英國普通法已經形成一套系統(tǒng)的、以法律解釋為主的法律技術。普通法雖然顯得僵化且令人討厭，但卻對維護法律的統(tǒng)一性和普遍性具有重要作用，也更符合公共利益。后期興起的衡平法強調特殊情況下的法官自由裁量權，看似實現(xiàn)了個案正義，但衡平法蘊含著使每一個法官都成為立法者并引起無窮無盡混亂的巨大風險。布萊克斯通強調，英國的法律制度和政體根據(jù)法律和慣例已經形成了形式化的法律體系和運行機制，洛克主張的革命權雖然在理論上站得住腳，但在現(xiàn)實中，國家的任何一種法律都不會對這種摧毀現(xiàn)行法律并重新建立新的法律體系的做法加以確定。[11]183

布萊克斯通這里已經顯露出法治的形式化趨勢。到了19世紀，法治進一步發(fā)展為形式法治理論，這一轉變在戴雪的法治論中表現(xiàn)得尤為明顯。戴雪指出，法治包含三層含義。第一層含義：“人民不能無故受罰，或被法律處分，以致身體或貨財受累。除非普通法院曾依普通法律手續(xù)，訊明此人實已破壞法律不可”。這使法治與“在政府中有一人或數(shù)人能運用極武斷、又極強奪的制限權力”的專斷政治截然相反。第二層含義：“每一人，不論為貴為賤，為富為貧，須受命于國內所有普通法律，并須安居于普通法院的管轄權之治下”。第三層含義：英國憲法不是個人權利的淵源，個人權利只是由法院規(guī)定與執(zhí)行個人權利后所產生的結果，而在許多外國法律制度中，個人權利的保障則來自于憲法的一般原則。[12]這三層含義中，第一層說明了法治排除了專斷權力，對人民懲罰必須要根據(jù)正式頒布的明確的法律并依據(jù)相應審判程序，第二層強調了法律面前的形式平等。這兩層含義都是關于法治的形式性的內容。第三層含義比較容易引起歧義，人們可能會認為，戴雪的意思是指法治需要以個人權利為根據(jù)。但戴雪其實是指出了英國的普通法體制在保護個人權利方面較歐洲大陸國家通過憲法宣示個人權利的方式更為優(yōu)越，因為憲法一旦修改，個人權利就可能會受到侵犯。因此，這層含義對法律制度形式性的重視要更甚于實質權利。[13]

韋伯對歐洲法治形成及演變的洞見可以進一步豐富我們關于法治形式化的認識。韋伯將法治理解為以法制為正當基礎而建立起來的理性支配形式。他指出，法制型支配是五個互相依賴的觀念的產物：第一，在目的理性或價值理性或二者兼?zhèn)涞幕A上，任何一個法律規(guī)范都經由協(xié)議或強制的手段來確立，并要求組織成員服從任何既定的合法規(guī)范；第二，任何法律體系都由一些抽象規(guī)則依照首位一貫的系統(tǒng)來構成；第三，組織內的權威——上級——也得服從一套無私的法律和程序；第四，組織成員以“成員”身份服從權威，而且他服從的只是法律；第五，組織成員服從權威不是服從權威個人，而是服從一個非人格的秩序。[14]近代歐洲法制型支配的形成是君主與市民等級結盟的結果，尤其是迎合了市民等級的需要。君主基于自身理性利害之所需，而市民階級關注體系化、清晰的、合于自身目的理性所創(chuàng)造出來的形式化的法律，因為這種法律不僅能排除傳統(tǒng)的束縛和恣意，并且將客觀的規(guī)則作為個人權利的唯一根源。在歐洲特定歷史環(huán)境下，君主與市民等級的結盟推動了法律的世俗化和嚴格形式的法律思維的形成。韋伯指出，只有當以形式的裁判來處理紛爭、對經濟弱勢者能夠平等對待這兩個標準實現(xiàn)的時候，“資本主義的利害關系者自然是在基于辯論主義的、嚴格形式的裁判全面實施的情況下，最為如魚得水?！盵15]225

韋伯的核心命題在于人類普遍歷史中價值理性與工具理性的張力。在韋伯看來，形式化的法治是各利益團體在各自價值理性推動下的結果。正是抽象的、理性的法律形式在不侵害各利害關系者自由的前提下為他們的實質需求提供了技術合理性的機制。但形式化的法律體系一旦確立，它與個人的實質主張之間就會產生不可避免的矛盾。此時，形式化的法律體系只能在形式上維護他們的利益，這就意味著價值理性有被工具理性超越的趨勢。自然法傳統(tǒng)雖然帶來了自由、正義等觀念，并對國家構建、衡量實在法的正當性等方面產生了一定影響，但在現(xiàn)實政治面前，自然法中即使最具說服力的抽象規(guī)范，也因其太過柔弱而不足以擔當法律的道德尺度，加之在法律實證主義和歷史主義的批判下，自然法逐漸喪失了其作為法律基礎的擔當力。隨著自然法信仰的衰落，形式化的規(guī)則對于社會秩序的拘束日趨成熟，法官也堅定地站在法律秩序一邊?！肮爬系淖匀环ㄓ^念之消逝，原則上摧毀了賦予法律——基于其內在性質而來的——形上尊嚴的一切可能性。如今赤裸裸地展現(xiàn)在我們面前的是，大多數(shù)的法律規(guī)定、而且原則上是其中特別重要的諸多規(guī)定，要不是利害妥協(xié)的產物，就是利害妥協(xié)的技術手段。”[15]312-313

昂格爾在很大程度上接受了韋伯的觀點。昂格爾指出，近代西歐法治的形成是在特殊環(huán)境下多元利益格局與自然法觀念二者偶遇的結果，任何一個方面單憑自身都無法形成法治。由于近代歐洲形成了君主制及其官僚、貴族和市民等級三者的抗衡，三者中任何一個團體都不能夠統(tǒng)治全體。自然法的適時出現(xiàn)為批判舊的社會組織形態(tài)、提出新的社會形態(tài)鋪平了道路。自然法不但強調存在著高于國家權力的普遍自然權利和規(guī)則，同時也承認社會的多元化，這就使得在兼具超驗性與世俗性的自然法影響下，多元利益集團互相妥協(xié)并利用超越各自意志的法治來解決社會秩序問題。在昂格爾看來，法治是自由社會合法化的手段，通過使權力非人格化來實現(xiàn)這一目標。因此，法治在最初就是一種形式法治，具有公共性、實在性、普遍性和自治性的特征。(1)昂格爾對法治的看法與戴雪的法治觀并沒有明顯區(qū)別。昂格爾采納了戴雪法治論的第一、二層含義，并用法律的自治性取代了戴雪的第三層含義。參見昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，第51頁注釋[1]。但與韋伯不同，昂格爾認為，在法治確立后，自然法思想?yún)s逐漸成為破壞法治價值目的的元兇。昂格爾強調，雖然自然法的自然權利理論在現(xiàn)代國家中仍有所模糊的保留，但自然法理論的超驗性與自由主義社會多元性的現(xiàn)實之間的尖銳對立最終損害了法治理想的內聚力和制度的穩(wěn)定性。[8]81-82

通過上文的分析我們可以看到，從法治的發(fā)展進程來看，從實質法治到形式法治的演變似乎是法治發(fā)展的必然，形式法治也并不必然與價值無涉。即使法治在最初有實質性內容和目的，但日趨偏離實質價值和政治理想并走向形式化也有其合理性。在這個意義上理解形式法治，能夠打破許多我們固有的偏見，并進一步形成對法治的新認識。

三、形式法治的限度

根據(jù)塔瑪納哈的觀點，幾乎所有的形式法治理論都強調合法性(Legality)作為法治的典型特質，所有滿足合法性的國家都可以稱為法治國家。問題在于，在現(xiàn)代國家中，合法性意味著什么？我們應當怎樣來認識它？

當代學者中對合法性分析最透徹的當屬美國新自然法學代表人物富勒。在《法律的道德性》一書中，富勒詳細闡述了合法性原則，并指出只有滿足合法性才能夠使法律成為可能。富勒根據(jù)雷克斯國王造法失敗的寓言來說明合法性是什么以及它對法律是何等的重要。富勒指出，為了使人類行為服從于法律的控制，法律必須要具備八項必要條件才滿足合法性：法律的一般性、公開頒布、不溯及既往、清晰性、不自相矛盾、不要求不可能之事、穩(wěn)定性、官方行動與公布的規(guī)則之間的一致性。前七項是對法律的形式要求，最后一項表明政府對公民負有通過制定和執(zhí)行法律的方式來實現(xiàn)正義的義務。富勒認為，在幾乎所有的社會中，人們都能看到使某些類型的人類行為服從于規(guī)則控制的需要，法律就是使人類行為服從規(guī)則之治的事業(yè)。合法性是一項實踐技藝，是“服從規(guī)則之治”這種特殊人類活動所應當遵循的特殊自然法，是“法律的內在道德”，是真正的法律應當具備的內在品質。(2)富勒的法治八項原則與洛克的法治形式要素具有密切關系。參見鄭永流：《法治四章——英德淵源、國際標準和中國問題》，第26頁注釋[71]。富勒將實體自然法(包括神學自然法)倡導的善等實體目標稱為法律的外在道德，富勒認為，法律的內在道德與任何外在道德都沒有關系，法律的內在道德并不關心法律的實體目標，并在各種價值目標之間保持中立性，“并且很愿意同等有效地服務于各種不同的實體目標”。[16]177富勒將合法性作為程序性或機制性的自然法，并將合法性視為法治的唯一價值，這是典型的形式法治觀。他有一個非常形象的比喻：內在道德就像是木匠遵守的自然法則一樣，無論是為盜賊打造巢穴還是為孤兒院建收容院，木匠都必須要尊重這些自然法則。

當代形式法治觀的另一個代表人物是約瑟夫·拉茲。拉茲明確宣稱，法治是一個形式的概念，不涉及法律是如何被制定(暴君、多數(shù)人的民主或其他方式)，也與基本權利和正義等無關。法律的目的是指引主體的行為，法治是法律應當遵守的標準，是法律的內在或具體的優(yōu)點。拉茲提出了法治的八項原則：所有的法律都應當可預期、公開、明確；法律應保持相對穩(wěn)定；特別法應受到公開、穩(wěn)定、明確和一般規(guī)則的指導；司法獨立應予保證；自然正義原則必須遵守；法院應對其他原則的實施有審查權；法庭應當是易被人接近的；不應容許預防犯罪的機構利用自由裁量權歪曲法律。這些原則對于保障人的自由和尊嚴具有重要意義。拉茲對法治作了工具性的解釋：法治是人們的工具，能服務于各種目的，就像一把鋒利的刀可以用來殺人，但并不表明鋒利不是刀的優(yōu)點。[17]183-196

主張實質法治論的學者對形式法治的批判主要就是圍繞富勒和拉茲來進行，批判的中心就在于形式法治的價值中立性，一般都認為形式法治排除了價值或道德問題，有淪為實現(xiàn)邪惡目的的工具的可能。但是，簡單地從主觀理想色彩來看待形式法治，或者將形式法治從社會中剝離出來孤立地看待，而并未認真追問當代形式法治論者所主張的形式法治究竟為何物，就貿然從道德立場認定形式法治必然失敗，這樣的做法只能導致對法治概念的混淆并進一步加深人們的困惑。

在眾多對形式法治的批判中，存在的根本問題就是對當代形式法治沒有進行認真總結，結果將納粹德國、中國秦朝都視為是形式法治。[18]富勒指出，納粹使用根本就沒有通過的法律來排斥猶太人，這樣的做法明顯違背了合法性。因為納粹知道一部正式通過并公開的法律會招致來自國外的批評。[16]183秦朝的依法而治也不符合富勒的內在道德和拉茲的八項原則。現(xiàn)代形式法治論者雖然強調法治的形式合法性，但這并不意味著形式法治排斥實質價值問題。富勒強調，當我們談論法律的道德中立性時，不能說法律與實現(xiàn)生活中的道德目的無關。拉茲也認為，形式法治對人的自由和尊嚴具有重要意義。但是，他們也清醒地看到，對于實質價值，形式法治也有其自身的限度。正如拉茲所指出的：“法治是法律的內在美德，這意味著它實質上承擔著輔助性角色。遵守法治使法律成為實現(xiàn)某些目的的一種優(yōu)良工具，但遵守法治本身并不是最終的目的。法治理論的輔助作用說明了它的權力及其局限?！盵17]198-199

形式法治首先要面對的是合法性能否實現(xiàn)的問題。由于價值觀念的抽象性和多元性，人們在價值問題上很難達成一致?；谏鲜隼碛?，富勒認為，傳統(tǒng)自然法理論在理解“法律如何獲得什么”之前就追問“法律獲得了什么”，這是本末倒置。[19]拉茲也指出：“如果法治是良法之治，那么解釋其本質就是要提出一種完整的社會哲學?！盵17]184在這種情況下，合法性就成為法律獲得力量和有效性的基本條件，是法律成為良法的前提，并且在一定程度上能避免權力的作惡。但富勒和拉茲都意識到，遵守合法性有一個程度的問題，完全遵守合法性是不可能的，有時也會為實現(xiàn)其他目標而破壞合法性。

此外，形式法治極易受到政治、意識形態(tài)等因素的侵蝕。富勒反復強調，對主權者的服從和對法律的服從，二者不是一回事。雷克斯國王變法屢屢失敗，對臣民造成了諸多影響，但他并沒有被臣民推翻?，F(xiàn)實中，立法者往往會從特定政治意圖、意識形態(tài)或偏見出發(fā)來進行立法并推動法律運行，一些民眾也可能會因支持或認同立法者的意圖或偏見而服從法律。南非的種族法律就使人們混淆了對權力機構的服從和對法律的忠誠。南非政府一方面致力于依法辦事，另一方又制定了不人道的法律。但是，這些立法嚴重偏離了法律的內在道德，不能被視為符合法治。[16]185-186而且立法者為了實現(xiàn)特定政治目的或偏見，往往會采取模糊的、非科學的法律來為自己的目的服務，法官也會在政治的武斷操縱下尋找各種借口去作出迎合特定目的和偏見的裁判。拉茲也指出，“一種根植于否定人權、普遍貧窮、種族隔離、性別歧視以及宗教迫害的非民主性法律體系，在總體上可能比任何更為開明的西方民主法治體系更符合法治要求”。[17]184但我們不能因為這樣的法律體系符合法治要求就認為它不是一個糟糕的法律體系。

為了實現(xiàn)法律的內在道德，富勒首先寄希望于立法者和執(zhí)法者的道德品性。根據(jù)道德實現(xiàn)的難易程度，富勒將道德區(qū)分為愿望的道德和義務的道德。在他看來，義務的道德是最低限度的道德，具有強制性，服從法律就是義務的道德，人們普遍都能做到。愿望的道德是人類能力能夠實現(xiàn)的最卓越的道德，這對于大多數(shù)人來說極難實現(xiàn)。但法律的內在道德必須要視為愿望的道德，它不能通過義務來強制，而是要訴諸一種托管人責任感和精湛技藝所帶來的自豪感。只有這樣，法律才能無限地接近合法性。

富勒強調，在現(xiàn)代社會，法律不能單憑政府強加來實現(xiàn)，而是必須要結合社會維度，從人的交往中來理解法律。富勒對傳統(tǒng)自然法進行了修正，將各種抽象價值從自然法的實質內容中排除，將“開放、維持并保護交流渠道的完整性，借此人們可以彼此表達人們的所見、所愿、所想”作為自然法命令的核心原則。[16]214-215富勒所說的這個“交流渠道”，其實就是現(xiàn)代社會中個人的道德空間，是對傳統(tǒng)自然法的現(xiàn)代表述。德國法治國并沒有這樣的一個空間。富勒指出，為了美好生活，人們需要彼此交往、相互理解，而交往則需要牢靠的底線，只有符合合法性的法律制度才能提供這種底線。法律的功能就是為公民之間的彼此交往提供一個健全而穩(wěn)定的框架。富勒指出，合法性原則作為立法者和執(zhí)法者職責之上的特殊角色道德，不能和工于心計且一絲不茍的下毒者的操作進行類比——下毒者從不忘記在將毒藥遞給受害者之前撕掉瓶上的化學成分標簽。[16]239與富勒相比，拉茲更關注法治的形式價值。拉茲認為，我們不能將法治與民主、平等、人權等價值相混淆，這些價值是作為政治理念來追求的。當法律直接服務于良好目的時，法治是法律的必要條件。即使法律不服務于良好目的，遵守法治也可以最大限度地遏制專制權力的恣意。尖刀是否用于道德目的，這取決于尖刀的使用者。但無論何時，如果要真正尊重人的尊嚴，遵守法治都是必要的。

四、總結

法治的復雜性體現(xiàn)在兩個方面，一是各種抽象的價值，二是程序、技術、形式、體系等工具理性。法治的這兩個方面之間存在著復雜微妙的聯(lián)系。這種聯(lián)系的一個重要趨勢就是工具理性日益取代價值理性，法治最終以形式法治的面貌表現(xiàn)出來，因此，形式法治的存在有其合理性。從這一點來看，韋伯關于工具理性和價值理性的洞見、昂格爾關于利益格局的分析，對我們思考法治問題仍然具有非常重要的意義。我們在洛克、布萊克斯通、戴雪、韋伯和昂格爾那里可以看到，在西方法治的歷史演變中，市場、公民社會、自然法等許多方面，連同多元化的利益團體、現(xiàn)代國家觀念等共同構成了形成形式法治的重要力量。從富勒與拉茲那里可以看到，與實質法治論者的看法相反，形式法治并不排斥實質價值，并將合法性的完善作為實現(xiàn)實質價值不可缺少的保障。形式法治其實是把實質價值問題的討論從法治的題域內轉移到法治題域外，這樣既有利于法治問題的討論，更有利于實質價值問題的討論。[20]同時，我們還要看到，形式法治具有自身的限度。形式法治與實質價值之間的關系不但取決于法治自身的合法性，更同國家的政治、經濟、公民文化、社會等方面具有極其密切的聯(lián)系。[21]所以，無論是片面強調價值對于法治的重要性，還是單純主張法治的形式性對于價值的優(yōu)先性，都沒有充分考慮到現(xiàn)代社會中法治的復雜性。如果過于強調價值，或者將道德與法治等同，就可能會陷入特殊價值優(yōu)先于普遍利益的誤區(qū)；如果簡單地從形式角度來界定法治，則會走向塔瑪納哈意義上的最“稀薄”的“法治”。