王由海

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

2014年修改的《行政訴訟法》明確行政協(xié)議的可訴性，但《行政復(fù)議法》沒有修改，導(dǎo)致理論與實(shí)踐中對(duì)行政協(xié)議的可復(fù)議性及具體審查規(guī)則聚訟紛紜。[1]2020年11月24日公布的《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法(修訂)(征求意見稿)》(以下簡(jiǎn)稱《意見稿》)試圖“仿照”《行政訴訟法》有關(guān)規(guī)定，將行政協(xié)議納入行政復(fù)議的受案范圍。但立法的政治決斷不能消解理論與實(shí)踐的詰難。理論上，行政復(fù)議是圍繞具體(單方)行政行為的合法性審查為中心進(jìn)行體系設(shè)置的，而行政協(xié)議是典型的雙方行為，對(duì)行政協(xié)議的行政復(fù)議兼具合法性和合約性審查，二者之間并非完全適配。縱使《意見稿》去掉具體行政行為之“具體”一詞，其仍存在與現(xiàn)行行政復(fù)議體系兼容性問題。實(shí)踐中，行政復(fù)議力量不足與復(fù)議規(guī)則不完善，難以有效審查行政協(xié)議。同時(shí)，《意見稿》第79條“照搬”行政訴訟協(xié)議規(guī)則仍過于粗糙，沒有體現(xiàn)出行政復(fù)議在解決行政協(xié)議爭(zhēng)議上的制度優(yōu)勢(shì)。

基于實(shí)踐與理論的梳理，本文嘗試對(duì)行政協(xié)議的可復(fù)議性予以理論證成并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)行政協(xié)議的復(fù)議審查規(guī)則。其一，從行政協(xié)議可復(fù)議性的實(shí)踐和理論梳理來(lái)看，歧見紛呈、無(wú)法形成統(tǒng)一的裁判規(guī)則。其二，通過對(duì)行政協(xié)議的可復(fù)議性的必要性和可行性的論證，行政協(xié)議納入行政復(fù)議的受案范圍無(wú)法律和制度上的障礙。其三，通過對(duì)行政復(fù)議立案環(huán)節(jié)、審理程序、復(fù)議決定類型的優(yōu)化，助力行政復(fù)議作為解決行政協(xié)議爭(zhēng)議“主渠道”。

一、行政協(xié)議可復(fù)議性之實(shí)踐與理論檢視

(一)左右搖擺的法院立場(chǎng)

在行政訴訟法修改之前，行政協(xié)議被認(rèn)為是平等主體之間簽訂的民事合同，不屬于具體行政行為。隨著行政協(xié)議納入行政訴訟救濟(jì)范圍，越來(lái)越多的當(dāng)事人也開始尋求行政復(fù)議渠道解決行政協(xié)議爭(zhēng)議。法院早期并不認(rèn)可行政協(xié)議的可復(fù)議性，認(rèn)為缺乏明顯的法律依據(jù)。(1)參見(2015)榕行初字第308號(hào)。但是，隨著行政協(xié)議理論與實(shí)踐的發(fā)展，開始出現(xiàn)肯定行政協(xié)議可復(fù)議性的案件。轉(zhuǎn)折點(diǎn)在“王菊紅訴滎陽(yáng)市人民政府行政復(fù)議決定案”(2)參見(2016)豫01行初字第533號(hào)。，法院從三個(gè)方面展開論證行政協(xié)議的可復(fù)議性：其一，是發(fā)揮行政復(fù)議便捷高效的制度優(yōu)勢(shì)；其二，行政復(fù)議的受案范圍采用負(fù)面清單的形式，行政復(fù)議法沒有明確排除行政協(xié)議的可復(fù)議性；其三，肯定行政協(xié)議的可復(fù)議性符合《行政訴訟法》第44條關(guān)于行政復(fù)議與訴訟的銜接程序。吊詭的是，二審法院對(duì)此予以否定，認(rèn)為《行政復(fù)議法》至今沒有修改，進(jìn)而否定行政協(xié)議的可復(fù)議性。(3)參見(2017)豫行終421號(hào)。

對(duì)行政協(xié)議可復(fù)議性問題，地方各級(jí)法院分歧也很大。不少法院仍恪守行政復(fù)議未明確論，堅(jiān)持“具體行政行為是單方行為”標(biāo)準(zhǔn)。(4)參見(2017)蘇04行初7號(hào)、(2017)冀01行終358號(hào)、(2020)浙行終773號(hào)等。但也有地方法院拋棄具體行政行為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)可行政協(xié)議的可復(fù)議性。(5)參見(2017)皖15行終81號(hào)。例如，在朱文琳不服余姚市政府行政復(fù)議決定案中，法院認(rèn)為：“《行政訴訟法》業(yè)已肯定行政協(xié)議的可訴性，故在2015年5月1日之后，國(guó)有建設(shè)用地土地使用權(quán)出讓合同已經(jīng)屬于行政行為的內(nèi)容。因此，其亦屬于《行政復(fù)議法》規(guī)定的具體行政行為?！?6)參見(2015)浙甬行初字第213號(hào)。這種分歧也體現(xiàn)在最高院的諸多判決中，在“王金祥等訴揚(yáng)州市人民政府行政復(fù)議案”(7)參見(2017)最高法行申5363號(hào)。中，最高院強(qiáng)調(diào)涉案的協(xié)議性質(zhì)屬于征地補(bǔ)償協(xié)議，具有行政協(xié)議的屬性，因此對(duì)該協(xié)議不服可以提起行政復(fù)議。最高院其他的類似認(rèn)同行政協(xié)議可復(fù)議性的案件，也基本遵循此種審查思路。(8)參見(2018)最高法行申3426號(hào)。但在另一部分案件中，最高院卻認(rèn)為，《行政復(fù)議法》并沒有肯定行政協(xié)議的可復(fù)議性。(9)參見(2018)最高法行申408號(hào)、(2019)最高法行申13485號(hào)。

與此同時(shí)，原國(guó)務(wù)院法制辦發(fā)函明確否定行政協(xié)議的可復(fù)議性。(10)原國(guó)務(wù)院法制辦公室對(duì)交通運(yùn)輸部《關(guān)于政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議等引起的行政協(xié)議爭(zhēng)議是否屬于行政復(fù)議受理范圍的函》的復(fù)函(國(guó)法秘復(fù)函[2017]866號(hào))。該復(fù)函對(duì)實(shí)踐產(chǎn)生重大影響，眾多的法院判決都傾向于引用該復(fù)函否認(rèn)行政協(xié)議的可復(fù)議性，否定說又逐步占了上風(fēng)。(11)參見(2020)最高法行申533號(hào)等。但該復(fù)函所代表的立場(chǎng)并未“一統(tǒng)江湖”，不少法院仍堅(jiān)持從發(fā)揮行政復(fù)議解決行政爭(zhēng)議的功能角度出發(fā)，肯定行政協(xié)議的可復(fù)議性。(12)參見(2019)鄂行終526號(hào)、(2019)鄂01行終248號(hào)等。

(二)各執(zhí)所見的理論觀點(diǎn)

1.不可復(fù)議說

持該觀點(diǎn)的學(xué)者主要從行政協(xié)議的性質(zhì)、行政復(fù)議的特點(diǎn)、域外比較等角度來(lái)佐證。如余凌云教授認(rèn)為，行政復(fù)議的對(duì)象是具體行政行為，具體行政行為(單方性)與雙方行為(行政協(xié)議)在法律效力上是根本不同的。[2]即使將行政協(xié)議爭(zhēng)議納入作為內(nèi)部監(jiān)督渠道的行政復(fù)議救濟(jì)范圍，也與“不作自己案件的法官”原則抵觸。[3]也有學(xué)者研究域外的行政協(xié)議非訴救濟(jì)途徑，如英國(guó)的仲裁制度、美國(guó)的申訴制度，都具有較強(qiáng)的公正性。而我國(guó)行政復(fù)議救濟(jì)制度的公正性仍受質(zhì)疑，就行政協(xié)議進(jìn)行協(xié)商容易淪為公權(quán)力對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)再分配的過程，行政機(jī)關(guān)仍占據(jù)明顯的優(yōu)勢(shì)地位,通過行政內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制難以保證相對(duì)人的合法權(quán)益。[4]

2.可復(fù)議說

肯定行政協(xié)議的可復(fù)議性的學(xué)說主要從行政協(xié)議性質(zhì)、行政復(fù)議的受案范圍等方面展開論證。如應(yīng)松年先生認(rèn)為，行政復(fù)議是行政協(xié)議救濟(jì)的重要渠道。[5]從《行政復(fù)議法》受案范圍來(lái)看，凡是沒有明確排除并可以歸入兜底條款的，都可以申請(qǐng)行政復(fù)議。因此，行政協(xié)議具有可復(fù)議性。[6]行政協(xié)議是行政主體行使行政權(quán)、履行行政職責(zé)的方式，其行為是否合理合法必須受到司法、行政的各種監(jiān)督，行政協(xié)議的行政性決定了運(yùn)用行政復(fù)議制度解決糾紛的可能與必要性。[7]行政協(xié)議屬于新型的行政行為，其特殊性體現(xiàn)在行政協(xié)議的成立要征得行政相對(duì)人的同意，除此以外，它與其他行政行為的性質(zhì)和效力并無(wú)明顯區(qū)別，應(yīng)當(dāng)納入行政復(fù)議的救濟(jì)范圍。[8]

3.修法復(fù)議說

持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為當(dāng)前行政復(fù)議制度無(wú)法有效審查行政協(xié)議，需要修法完善行政復(fù)議制度。如胡寶嶺博士認(rèn)為，在行政復(fù)議是內(nèi)部自我糾錯(cuò)的監(jiān)督性質(zhì)定位下，行政復(fù)議程序設(shè)計(jì)過度簡(jiǎn)化，呈現(xiàn)出反司法化色彩，行政協(xié)議中的民事爭(zhēng)議部分，如因行政協(xié)議成立、效力等爭(zhēng)議難以進(jìn)入行政復(fù)議程序，除非未來(lái)通過修法，明確行政復(fù)議解決行政爭(zhēng)議、救濟(jì)公民權(quán)利的功能，則行政協(xié)議的可復(fù)議性是可以期待的。[9]皮純協(xié)教授認(rèn)為，行政復(fù)議理論上應(yīng)成為重要的行政協(xié)議救濟(jì)制度，但當(dāng)前行政復(fù)議體制無(wú)法實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議的有效審查。例如，啟動(dòng)機(jī)制上具有單方性，行政機(jī)關(guān)無(wú)法提出復(fù)議申請(qǐng)，只審查行政機(jī)關(guān)的行政行為并作出處理，難以有效解決相對(duì)人出現(xiàn)違約以及如何執(zhí)行的問題。因此，需要對(duì)原來(lái)的單向性救濟(jì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行改造，構(gòu)建專門適用于解決行政協(xié)議糾紛的雙向性救濟(jì)結(jié)構(gòu)。[10]

綜上所述，在行政協(xié)議的可復(fù)議性問題上，理論與實(shí)踐的歧見紛呈，主要原因在于《行政復(fù)議法》立法之初并未明確行政協(xié)議的可復(fù)議性，實(shí)踐中復(fù)議力量不足、審查規(guī)則缺失。學(xué)理上，否定說是圍繞具體行政行為展開論證，行政協(xié)議的雙方性與具體行政行為單方性格格不入。修法復(fù)議說對(duì)當(dāng)前行政復(fù)議的審查能力持否定態(tài)度，認(rèn)為當(dāng)前行政復(fù)議法的功能定位不明確、行政復(fù)議的審查規(guī)則需要重構(gòu)。但法院對(duì)于行政復(fù)議不予受理的糾正，又似乎提示行政協(xié)議爭(zhēng)議也是公法爭(zhēng)議。

作為立法回應(yīng)，《意見稿》第11條用“行政行為”概念代替“具體行政行為”,第79條仿照《行政訴訟法》增加了行政協(xié)議的決定方式，很大程度上解決了立法層面不可復(fù)議的問題。但立法決斷并不能論證其應(yīng)然層面上的合法性，對(duì)于行政協(xié)議能否有效審查行政協(xié)議，包括能否公正審查行政協(xié)議糾紛、如何發(fā)揮行政復(fù)議制度優(yōu)勢(shì)以實(shí)質(zhì)性解決行政協(xié)議等問題仍需明確。

二、行政協(xié)議可復(fù)議性之證成

法諺有云：“必要最為正當(dāng)”，作為化解行政爭(zhēng)議和公民權(quán)利救濟(jì)的重要渠道，相比行政訴訟，行政協(xié)議納入行政復(fù)議審查具有何種必要性，或者何種制度優(yōu)勢(shì)，是肯定行政協(xié)議可復(fù)議性的決定性因素。同時(shí)，針對(duì)行政復(fù)議能否有效審查行政協(xié)議的質(zhì)疑，需要論證行政復(fù)議在實(shí)質(zhì)性化解行政協(xié)議爭(zhēng)議上的制度空間是否具備。

(一)必要性：行政協(xié)議可復(fù)議性之制度優(yōu)勢(shì)

1.行政相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)之必要性

行政復(fù)議化解行政協(xié)議爭(zhēng)議的制度優(yōu)勢(shì)體現(xiàn)在行政復(fù)議的收費(fèi)制度、調(diào)解程序、審查內(nèi)容與復(fù)議決定方式等一系列制度設(shè)計(jì)上。例如，在收費(fèi)上，行政復(fù)議不收取費(fèi)用，大大降低了行政相對(duì)人的救濟(jì)成本。在調(diào)解程序上，《意見稿》第43條規(guī)定行政復(fù)議案件原則上可以進(jìn)行調(diào)解。在審查范圍上，行政復(fù)議兼具行政行為的合法性和合理性審查。在復(fù)議決定方式上，復(fù)議機(jī)關(guān)能夠針對(duì)行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)違法行使優(yōu)益權(quán)行為直接作出變更決定，避免重新開啟新的行政程序。行政復(fù)議更能為行政相對(duì)人的合法權(quán)利提供實(shí)質(zhì)性救濟(jì)。其一，行政復(fù)議機(jī)關(guān)基于層級(jí)監(jiān)督權(quán)，能夠?qū)π姓f(xié)議爭(zhēng)議涉及的實(shí)體問題作出更大空間的調(diào)整。因?yàn)樾姓?fù)議機(jī)關(guān)與行為機(jī)關(guān)同屬于同一行政系統(tǒng)，對(duì)行政機(jī)關(guān)簽訂、變更、解除行政協(xié)議行為的合法性和合約性判斷上更具行政管理經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)優(yōu)勢(shì)。其二，行政復(fù)議機(jī)關(guān)能夠調(diào)動(dòng)更多的資源，更好地回應(yīng)相對(duì)人的合理利益訴求。例如，某區(qū)政府有關(guān)土地征收征用補(bǔ)償?shù)男姓f(xié)議中，被申請(qǐng)人違法行為已被確定，作出撤銷和確認(rèn)違法決定容易，但難以有效解決行政爭(zhēng)議問題，因?yàn)楸緟^(qū)內(nèi)已無(wú)閑置土地滿足申請(qǐng)人之需。行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過利用自身的復(fù)議資源，給申請(qǐng)人置換另外一塊土地，更能實(shí)質(zhì)解決行政協(xié)議爭(zhēng)議。

2.行政機(jī)關(guān)依法行政之必要性

國(guó)家機(jī)關(guān)誠(chéng)信是社會(huì)運(yùn)行必不可少的品質(zhì)，一個(gè)出爾反爾的政府將是社會(huì)道德滑坡的加速器。[11]肯定行政協(xié)議的可復(fù)議性，能夠督促行政機(jī)關(guān)更好地踐信守諾、依法行政。行政機(jī)關(guān)在招商引資協(xié)議、特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、PPP等行政協(xié)議的簽訂與履行過程中，可能存在濫用協(xié)議履行的指揮權(quán)、單方變更或解除協(xié)議等行政優(yōu)益權(quán)的現(xiàn)象，損害協(xié)議相對(duì)人的合法權(quán)益。

不受監(jiān)督的權(quán)力必被濫用，這是不證自明的真理。對(duì)行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)行政權(quán)的運(yùn)用，僅依靠行政訴訟等外部渠道監(jiān)督，容易陷入司法權(quán)與行政權(quán)界限的窠臼，表現(xiàn)為對(duì)行政行為的尊讓和審查范圍的有限性。行政協(xié)議的救濟(jì)、監(jiān)督程序中，控權(quán)和限權(quán)是一個(gè)基本的價(jià)值取向。行政復(fù)議恰恰通過準(zhǔn)司法的形式解決了這方面的問題。[12]因此，將行政協(xié)議爭(zhēng)議納入行政復(fù)議審查能夠制衡行政機(jī)關(guān)享有的單方優(yōu)益權(quán)，督促行政機(jī)關(guān)依法行政，推動(dòng)責(zé)任政府、誠(chéng)信政府建設(shè)。

綜上所陳，肯定行政協(xié)議的可復(fù)議性，體現(xiàn)了行政復(fù)議作為行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì)渠道的制度優(yōu)勢(shì)：其一是內(nèi)部監(jiān)督和層級(jí)監(jiān)督的優(yōu)勢(shì)，能夠更加高效、全面地監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政；其二是相比行政訴訟，行政復(fù)議在化解行政協(xié)議爭(zhēng)議，為當(dāng)事人提供便捷的權(quán)利救濟(jì)方面有其制度優(yōu)勢(shì)，能夠更好地實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議。

(二)可行性：行政協(xié)議可復(fù)議性之制度空間

《意見稿》第11條從“受案范圍”前端將行政協(xié)議納入行政復(fù)議審查只解決了行政協(xié)議的復(fù)議受理問題，更為重要的是，行政協(xié)議的復(fù)議審查問題。實(shí)踐中，部分學(xué)者、行政復(fù)議機(jī)關(guān)傾向于否定行政協(xié)議的可復(fù)議性，很大程度上基于行政復(fù)議制度的“現(xiàn)狀”考量。行政復(fù)議力量不足、程序簡(jiǎn)陋、行政協(xié)議的復(fù)議審查規(guī)則匱乏等問題都成為行政復(fù)議公正性、保障公民權(quán)利救濟(jì)有效性的制度障礙。誠(chéng)然，行政復(fù)議制度設(shè)計(jì)之初是以“內(nèi)部監(jiān)督”為制度定位，復(fù)議程序簡(jiǎn)陋、復(fù)議“維持會(huì)”現(xiàn)象嚴(yán)重。[13]但隨著行政法治的深入，行政復(fù)議的立法目的與功能不斷完善，以集中行政復(fù)議權(quán)為標(biāo)志的行政復(fù)議體制改革釋放了行政復(fù)議的制度空間。

具體而言，行政復(fù)議作為化解行政爭(zhēng)議主渠道的趨勢(shì)正在形成。相對(duì)集中行政復(fù)議權(quán)和在司法部門內(nèi)設(shè)行政復(fù)議局很大程度上解決了復(fù)議力量不足、行政復(fù)議專業(yè)性不足的問題。(13)起源于義烏市的“行政復(fù)議局”模式。該模式將義烏市政府各部門為被申請(qǐng)人的行政復(fù)議申請(qǐng)，原則上由行政復(fù)議局“集中受理、集中審查”，形成復(fù)議專職隊(duì)伍，專職辦理復(fù)議、應(yīng)訴案件，集中固定專門行政復(fù)議人員，提升了行政復(fù)議的職業(yè)化和專業(yè)化水平，對(duì)癥解決了關(guān)于復(fù)議機(jī)構(gòu)多頭分散引發(fā)的問題。參見方宜圣、陳梟窈：《行政復(fù)議體制改革“義烏模式”思考》，《行政法學(xué)研究》2016年第5期。行政復(fù)議委員會(huì)模式的引入，通過吸收外部人員進(jìn)入行政復(fù)議機(jī)關(guān)，很大程度上解決了行政復(fù)議公正性不足的問題。[14]《行政復(fù)議法實(shí)施條例》明確將解決行政爭(zhēng)議作為行政復(fù)議的主要功能，并增加了調(diào)查、聽證等復(fù)議審理方式。在地方行政復(fù)議體制改革的探索中，聽取意見、聽證等公開審理方式逐漸成為主流。[15]在實(shí)踐基礎(chǔ)上，《意見稿》第42條規(guī)定了聽取意見制度、第58條規(guī)定復(fù)議聽證制度，行政復(fù)議審理方式的優(yōu)化很大程度上解決了復(fù)議審理不透明的問題。

三、行政協(xié)議可復(fù)議性的配套措施完善

《意見稿》第1條明確要求發(fā)揮行政復(fù)議作為解決爭(zhēng)議的主渠道定位。與行政訴訟相比，按照訴判一致原則，行政復(fù)議最大的制度優(yōu)勢(shì)便是積極回應(yīng)復(fù)議請(qǐng)求，實(shí)質(zhì)性解決行政爭(zhēng)議，這應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在行政復(fù)議前端的立案環(huán)節(jié)、中端的審理程序以及末端的復(fù)議決定類型等方面。同時(shí)，當(dāng)前的行政復(fù)議制度整體上是以行政行為的合法性審查為中心，行政協(xié)議的復(fù)議模式應(yīng)兼具合法性與合約性審查，二者間并不完全匹配。復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同類型的行政協(xié)議爭(zhēng)議，綜合審查行政協(xié)議的合法性、合理性和合約性，作出相應(yīng)的行政復(fù)議決定。

(一)立案環(huán)節(jié)：相關(guān)行為的合并審查

實(shí)質(zhì)性化解行政爭(zhēng)議既是新行政訴訟法的立法目的，也是行政復(fù)議的制度優(yōu)勢(shì)所在。從司法實(shí)踐的反饋來(lái)看，行政訴訟的實(shí)施效果并沒有達(dá)到預(yù)期，上訴案件居高不下、服判息訴效果不佳、涉訴信訪壓力巨大等問題依然存在。[16]訴判不一致是其根本原因，原告是因其合法權(quán)益受到侵犯提起訴訟，而法院裁判的是行政行為的合法性。訴訟請(qǐng)求的主觀性與司法審判的客觀性引發(fā)訴訟構(gòu)造上的“內(nèi)錯(cuò)裂”限制了爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)解決。同時(shí)，訴訟程序越來(lái)越程式化，表現(xiàn)為對(duì)“一行為一訴原則”的過度堅(jiān)持，導(dǎo)致合并處理或共同訴訟案件較少。[17]當(dāng)事人就幾個(gè)相關(guān)聯(lián)的行政行為分別申請(qǐng)立案，如果原告起訴書沒有提及，那么法院判決往往要求另案處理，導(dǎo)致原告就同一件事情多次反復(fù)起訴。相比行政訴訟，行政復(fù)議并不受“一行為一訴”的制約，為了回應(yīng)當(dāng)事人的訴求，實(shí)現(xiàn)行政爭(zhēng)議的實(shí)體處理，可以在前端立案環(huán)節(jié)規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)復(fù)議申請(qǐng)相關(guān)的行為在其職權(quán)范圍內(nèi)可以一并審查和處理。

(二)審理程序：開庭審理

《行政復(fù)議法》以書面審查方式為主的程序設(shè)計(jì)，強(qiáng)調(diào)復(fù)議機(jī)關(guān)主動(dòng)去查明事實(shí)，申請(qǐng)人沒有向復(fù)議機(jī)關(guān)表達(dá)自己意見的有效途徑，不利于行政協(xié)議爭(zhēng)議的解決。正當(dāng)?shù)男姓?fù)議程序能夠使得不同的主張得到充分表達(dá)，各層次相互競(jìng)爭(zhēng)的利益關(guān)系得到有效博弈和平衡。為此，《意見稿》固定了許多地方復(fù)議程序經(jīng)驗(yàn)，但復(fù)議程序制度仍不夠完善，行政協(xié)議程序應(yīng)當(dāng)增加更多的對(duì)質(zhì)或者辯論的內(nèi)容，提升行政復(fù)議程序的參與性和公開性。

首先，行政協(xié)議爭(zhēng)議的復(fù)議審理方式應(yīng)當(dāng)采用開庭審理。開庭審理又稱為言辭審理，是指雙方當(dāng)事人在同一時(shí)間、同一空間，就案件的爭(zhēng)議問題開展相互質(zhì)證、辯論的審理方式。具體而言，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)行政協(xié)議爭(zhēng)議的審理過程大致分為調(diào)查和辯論兩個(gè)階段。在調(diào)查階段主要對(duì)證據(jù)問題進(jìn)行相互質(zhì)證，在雙方充分參與的前提下查明事實(shí)。辯論階段充滿對(duì)抗性，雙方在行政復(fù)議審理人員主持下就事實(shí)和法律問題展開辯論?？陬^審理能夠提高行政爭(zhēng)議化解效率和公開性，從域外經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，口頭審理方式成為行政復(fù)議體制改革的重要方向。例如，日本新修訂的《行政不服審查法》明確規(guī)定申請(qǐng)人擁有口頭陳述的權(quán)利，[18]法國(guó)將言辭審理方式作為行政復(fù)議程序公正性改造的方向。

其次，行政協(xié)議爭(zhēng)議原則上應(yīng)當(dāng)引入行政復(fù)議聽證程序?！缎姓?fù)議法實(shí)施條例》明確“重大、復(fù)雜”案件可以進(jìn)行聽證，《意見稿》第58條在此基礎(chǔ)上增加了“案件事實(shí)或法律適用存在較大爭(zhēng)議的”。行政協(xié)議糾紛涉及到行政管理目標(biāo)或公共服務(wù)目標(biāo)，其背后是公共利益的實(shí)現(xiàn)，尤其是協(xié)議雙方主體既是合同平等主體又是管理者與被管理者關(guān)系，這種身份的“雙重性”所產(chǎn)生的疊加性權(quán)利義務(wù)致使行政協(xié)議爭(zhēng)議法律關(guān)系的復(fù)雜性，行政協(xié)議的復(fù)議審理需要引入聽證程序。鑒于行政協(xié)議爭(zhēng)議的復(fù)雜性，應(yīng)當(dāng)采取初步證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，或提供證據(jù)責(zé)任。[19]只要當(dāng)事人能提供行政協(xié)議涉及案件事實(shí)復(fù)雜、案件標(biāo)的達(dá)到一定數(shù)額、法律適用爭(zhēng)議較大、理論爭(zhēng)議較大等相關(guān)線索即可。

(三)完善行政協(xié)議的復(fù)議決定體系

行政協(xié)議的復(fù)議決定類型，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條規(guī)定的不同情形，區(qū)分不同類型的行政協(xié)議爭(zhēng)議分別作出行政復(fù)議決定。但是本文無(wú)意對(duì)行政協(xié)議的復(fù)議決定方式進(jìn)行逐一梳理，而是著重厘清已有復(fù)議決定類型的不足以及與行政協(xié)議判決方式相比，當(dāng)前行政復(fù)議決定類型的特殊規(guī)則。

1.依約履行決定與無(wú)效決定類型的缺失

行政協(xié)議爭(zhēng)議主要表現(xiàn)為效力爭(zhēng)議、履約爭(zhēng)議和優(yōu)益權(quán)(高權(quán))爭(zhēng)議。對(duì)比行政復(fù)議決定方式，行政復(fù)議決定類型存在如下缺位：其一，《行政復(fù)議法》第28條僅規(guī)定確認(rèn)違法決定，沒有規(guī)定行政行為無(wú)效決定。相比而言，《行政協(xié)議司法解釋》第12條規(guī)定了行政協(xié)議的無(wú)效制度，而《意見稿》中仍舊缺乏無(wú)效的行政復(fù)議決定方式，需要修法時(shí)予以完善。其二，《行政復(fù)議法》的履行法定職責(zé)決定范圍狹隘，缺乏行政機(jī)關(guān)“依約履行”情況下的履行決定。行政履約爭(zhēng)議中，行政復(fù)議機(jī)關(guān)主要審查行政主體不依法履行和不依約履行的情形。因此，《意見稿》第79條便“仿照”《行政訴訟法》第78條規(guī)定，單獨(dú)規(guī)定被申請(qǐng)人的履約責(zé)任和補(bǔ)償責(zé)任。

2.建構(gòu)以變更和履行決定為主的復(fù)議決定體系

現(xiàn)行的復(fù)議決定體系以撤銷為主要的決定類型，側(cè)重于法律層面的合法性審查，難以實(shí)質(zhì)性調(diào)整行政法律關(guān)系。[20]因此，在促進(jìn)實(shí)質(zhì)性化解行政協(xié)議爭(zhēng)議的背景下，應(yīng)當(dāng)建構(gòu)以變更決定和履行決定為主的行政協(xié)議案件復(fù)議決定體系。具體而言：其一，行政復(fù)議變更決定和履職決定更能實(shí)質(zhì)性處理行政協(xié)議爭(zhēng)議。相比法院，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與行為機(jī)關(guān)之間基于上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，行政復(fù)議機(jī)關(guān)擁有直接、全面變更被申請(qǐng)行政行為的權(quán)力。當(dāng)事人的法律訴求與案件裁判結(jié)果往往不一致，通過適用變更決定，直接改變行政協(xié)議法律關(guān)系的內(nèi)容，相較于撤銷決定，更能起到實(shí)質(zhì)性救濟(jì)效果，也符合充分發(fā)揮行政復(fù)議解決行政爭(zhēng)議主渠道的作用。其二，加大對(duì)行使行政優(yōu)益權(quán)行為的變更力度。為了保障行政協(xié)議的合意性，行政優(yōu)益權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用行政協(xié)議優(yōu)益權(quán)行為，可以通過變更決定對(duì)實(shí)體法律關(guān)系作出處理。其三，履行決定中明確記載被申請(qǐng)人應(yīng)履行的內(nèi)容。在確認(rèn)行政機(jī)關(guān)構(gòu)成不作為的基礎(chǔ)上，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以直接明確履行內(nèi)容。鑒于《行政復(fù)議法》第28條的“決定其在一定期限內(nèi)履行”規(guī)定過于模糊，沒有明確具體履行內(nèi)容。行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為后，相對(duì)人不滿，再次提起行政復(fù)議或訴訟，可能引發(fā)程序空轉(zhuǎn)。故，行政復(fù)議履行決定中應(yīng)當(dāng)明確具體的履職內(nèi)容，包括期限和具體義務(wù)。

盡管實(shí)踐中基于行政復(fù)議的“現(xiàn)狀考量”傾向于否定行政協(xié)議的可復(fù)議性。但，隨著行政復(fù)議改革的推進(jìn)，在行政復(fù)議的“主渠道”定位下，通過行政復(fù)議高效便捷解決行政協(xié)議爭(zhēng)議將成為行政復(fù)議立法的較優(yōu)選擇。一方面，完善行政協(xié)議的立案和程序?qū)彶闄C(jī)制，通過口頭審理和引入聽證程序，提升行政復(fù)議程序的參與性和公開性；另一方面，行政協(xié)議的復(fù)議決定方式在選擇適用時(shí)要結(jié)合行政協(xié)議的合法性和合約性審查要求，將傳統(tǒng)行政復(fù)議案件決定方式與合同案件決定方式綜合適用于行政協(xié)議案件中，完善行政復(fù)議決定的類型。