沃 耘，劉芳宇

(天津商業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300134)

一、居住權(quán)的制度淵源

(一)域外的居住權(quán)制度

居住權(quán)最早可追溯至羅馬法時(shí)期。羅馬法家族實(shí)行家長(zhǎng)制，家長(zhǎng)對(duì)財(cái)產(chǎn)享有絕對(duì)的支配權(quán)，家庭的其他成員不可享有個(gè)人財(cái)產(chǎn)。隨著羅馬經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展，羅馬私法對(duì)羅馬家族的家長(zhǎng)權(quán)進(jìn)行了諸多抑制，如對(duì)家屬應(yīng)盡撫養(yǎng)義務(wù)。這為居住權(quán)制度的出現(xiàn)奠定了人道主義基礎(chǔ)。隨后，無(wú)夫權(quán)婚姻的出現(xiàn)以及被解放的奴隸數(shù)量與日俱增，每遇家長(zhǎng)亡故，那些不具備繼承權(quán)又缺乏或喪失勞動(dòng)能力的人將無(wú)力獨(dú)自生活，[1]由此居住權(quán)制度應(yīng)運(yùn)而生。居住權(quán)隸屬于羅馬法中的人役權(quán)，是為特定人的利益而利用他人的不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)。居住權(quán)制度的出現(xiàn)主要是為了應(yīng)對(duì)婚姻家庭、繼承以及保障弱勢(shì)群體生存問題，具有強(qiáng)烈的人身專屬性和保障性。

法國(guó)、奧地利、西班牙、意大利等大陸法系國(guó)家都不同程度地移植了羅馬法居住權(quán)制度?！斗▏?guó)民法典》[注]《法國(guó)民法典》第五百七十九條：“用益權(quán)以法律規(guī)定或人的意思而設(shè)定?！钡诹俣鍡l：“使用權(quán)及居住權(quán)依用益權(quán)同一的方法設(shè)定與消滅?！钡诹偃l：“對(duì)房屋有居住權(quán)之人，雖此項(xiàng)權(quán)利授予時(shí)尚未結(jié)婚，得偕同其家屬住于此項(xiàng)房屋?！钡诹偃龡l：“居住權(quán)以權(quán)利取得人及其家屬居住所必要為限?！钡诹俣藯l：“使用權(quán)及居住權(quán)依設(shè)定行為的規(guī)定，其范圍的廣狹，亦依設(shè)定行為的約款決定?！睂?duì)居住權(quán)予以規(guī)定，主要內(nèi)容為居住權(quán)人得以同家屬共同居住，其權(quán)利的行使以居住為限，當(dāng)事人可通過契約、遺囑或遺贈(zèng)的方式設(shè)立居住權(quán)?！秺W地利普通民法典》[注]《奧地利普通民法典》第五百二十一條：“如果某人被給予了房屋的所有可居住部分，而且，在不損害房屋的實(shí)質(zhì)的前提下，可以無(wú)限制地使用收益。”規(guī)定，居住權(quán)是對(duì)房屋的一種使用權(quán)，在不損害房屋的前提下，居住權(quán)人可以無(wú)限制地使用、收益?！段靼嘌烂穹ǖ洹穂注]《西班牙民法典》第五百二十四條第二款：“居住權(quán)指權(quán)利人及其親屬在必要限度內(nèi)占用他人住房居住空間的權(quán)利?！钡谖灏俣鍡l：“不得以任何形式將使用權(quán)和居住權(quán)出租、出讓給他人。”規(guī)定，居住權(quán)人以及其親屬在必要限度內(nèi)可占用他人住房用于居??；居住權(quán)人不得以任何方式將居住權(quán)出租、出讓?！兑獯罄穹ǖ洹?1)《意大利民法典》第一千零二十三條：“在家族中，即使其人在權(quán)利發(fā)生時(shí)尚未締結(jié)婚姻場(chǎng)合，亦包括在使用或居住的權(quán)利開始后出生的子女。此外，即使在權(quán)利已經(jīng)發(fā)生后所為的養(yǎng)子女收養(yǎng)、認(rèn)領(lǐng)或準(zhǔn)養(yǎng)子女收養(yǎng)，亦包括養(yǎng)子女、被認(rèn)領(lǐng)的非婚生子女及準(zhǔn)養(yǎng)子女。最后亦包括為對(duì)權(quán)利人或其家族服務(wù)而與權(quán)利名義人同居的人?！币?guī)定，將可與居住權(quán)人同住的家族范圍擴(kuò)展到養(yǎng)子女、被認(rèn)領(lǐng)的非婚生子女以及為家庭服務(wù)并同住的人。《瑞士民法典》(2)《瑞士民法典》第七百七十七條第三款：“居住權(quán)僅限定于建筑物的某部分時(shí)，居住權(quán)人仍有權(quán)行使公共設(shè)施?！币?guī)定，可在住宅的部分空間內(nèi)設(shè)立居住權(quán)，同時(shí)居住權(quán)人仍有權(quán)使用公共設(shè)施。在英美法系國(guó)家的判例法中對(duì)于居住權(quán)也有所體現(xiàn)，如英國(guó)的居住令(3)英國(guó)《家庭法案》第二章第四條第五款：“(a)當(dāng)申請(qǐng)按本條規(guī)定提出時(shí)，有居住令或互不妨害令正發(fā)生有利于申請(qǐng)人及家庭中子女而不利于婚姻另一方的效力時(shí)，不予適用第(4)款?！薄?/p>

(二)我國(guó)的居住權(quán)制度

我國(guó)最高人民法院在1993年《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第十四條(4)《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第十四條：“婚姻存續(xù)期間居住的房屋屬于一方所有，另一方以離婚后無(wú)房居住為由，要求暫住的，經(jīng)查實(shí)可據(jù)情予以支持，但一般不超過兩年?！币?guī)定了房屋為一方所有的，離婚后無(wú)房一方可要求暫住，一般不超兩年。居住權(quán)制度最早在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(5)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問題的解釋(一)》第二十七條第三款：“離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。”第二十七條被明確提出，規(guī)定以設(shè)立居住權(quán)的方式，為婚姻關(guān)系終止后、生活出現(xiàn)困難的一方提供幫助。隨后，是否將居住權(quán)制度納入物權(quán)體系一直為學(xué)術(shù)界所熱議。在后續(xù)《物權(quán)法(草案審議稿)》中均規(guī)定了居住權(quán)，但2007年最終通過的《物權(quán)法》并未將居住權(quán)制度納入其中。隨著人口老齡化現(xiàn)象加劇，高昂的房?jī)r(jià)和嚴(yán)苛的買房政策導(dǎo)致大量居住困難群體出現(xiàn)。從“以民為本、立法為民”理念出發(fā)，《民法典》將居住權(quán)納入物權(quán)編，并對(duì)其采用“法定主義為主，約定主義為輔”的立法模式：一方面，將居住權(quán)制度放在“用益物權(quán)”項(xiàng)下，允許當(dāng)事人通過約定來設(shè)定居住權(quán)的有償性、可移轉(zhuǎn)性；另一方面，強(qiáng)調(diào)居住權(quán)默示為無(wú)償、不得轉(zhuǎn)讓、不得繼承以及因權(quán)利人死亡而消滅，保留了居住權(quán)“人役權(quán)”的典型屬性。至此，我國(guó)對(duì)“居住權(quán)”從債法保護(hù)模式過渡到物權(quán)保護(hù)模式。

二、居住權(quán)制度的功能擴(kuò)展

(一)居住權(quán)制度的保障性功能

羅馬法中的“居住權(quán)”自產(chǎn)生以來就帶有人役權(quán)、保障性權(quán)利等標(biāo)簽。此時(shí)的居住權(quán)制度功能單一，其設(shè)立的目的僅是為保障家庭成員、被解放的奴隸等弱勢(shì)群體生有所靠。羅馬法規(guī)定，居住權(quán)人應(yīng)與房屋所有權(quán)人具備家庭關(guān)系，居住權(quán)的存續(xù)期間以期限屆滿或居住權(quán)人的生存時(shí)間為限，居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓或繼承。我國(guó)居住權(quán)制度中所體現(xiàn)的專屬性、無(wú)償性、不得轉(zhuǎn)讓或繼承等特性就深受羅馬法中人役權(quán)影響。[2]易言之，居住權(quán)制度旨在解決離婚時(shí)生活困難方或?yàn)榧彝シ?wù)人員等弱勢(shì)群體尋求居所之難。

(二)居住權(quán)制度的經(jīng)濟(jì)功能

1.居住權(quán)主體擴(kuò)張以及允許權(quán)利轉(zhuǎn)讓、財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)

隨著社會(huì)發(fā)展，其他國(guó)家在承繼羅馬法居住權(quán)制度的同時(shí)對(duì)該制度加以完善和發(fā)展。一方面，居住權(quán)的主體范圍由局限的家庭成員向外拓展。如《法國(guó)民法典》第六百二十五條規(guī)定，居住權(quán)得依用益權(quán)的方式設(shè)立，即可依人的意思所設(shè)立。設(shè)立人的意思自由將擴(kuò)大居住權(quán)的主體范圍。另一方面，通過對(duì)財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，居住權(quán)的經(jīng)濟(jì)功能也得以展現(xiàn)。譬如德國(guó)《住宅所有權(quán)與長(zhǎng)期居住權(quán)法》規(guī)定，長(zhǎng)期居住權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、繼承，甚至可以將設(shè)有居住權(quán)的房屋或土地進(jìn)行出租。

2.增添投資性居住權(quán)

《民法典》第三百六十八條(6)《民法典》第三百六十八條：“居住權(quán)無(wú)償設(shè)立，但是當(dāng)事人另有約定的除外。設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居住權(quán)登記。居住權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。”規(guī)定了對(duì)于居住權(quán)的設(shè)立除了當(dāng)事人另有約定外，要求是無(wú)償?shù)摹１緱l規(guī)定可以視為并不排除投資性居住權(quán)。[3]居住權(quán)按照需求可以分為社會(huì)性居住權(quán)和投資性居住權(quán)，[4]這二者并不是對(duì)立的關(guān)系。在高昂的房?jī)r(jià)下，人們?yōu)閷?shí)現(xiàn)房屋的最大利用價(jià)值，探索出更多形式來滿足居住的需要，從而出現(xiàn)了投資性居住權(quán)。因此，應(yīng)對(duì)居住權(quán)制度中的“房屋”一詞作擴(kuò)大解釋，其并不限于生活用房。如在一方提供資金、一方提供土地的合作建房中，因某種原因合同無(wú)法履行或喪失法律效力時(shí)，基于“房地一體”原則，所建房屋歸屬于提供土地一方，另一方僅能請(qǐng)求返還本金及利息，與房屋的未來價(jià)值相比較，這顯然不公平。[5]若可用居住權(quán)制度加以調(diào)整，則可更好地保護(hù)提供資金方的利益。面對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的因限購(gòu)政策無(wú)法買房、因房?jī)r(jià)過高而無(wú)力承擔(dān)，選擇承租的方式又會(huì)受到二十年期限限制等情況，合資購(gòu)房、住房合作開發(fā)之中設(shè)立居住權(quán)可以解決以上問題。

3.推動(dòng)農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)資源流通

居住權(quán)制度的經(jīng)濟(jì)功能在農(nóng)村宅基地“三權(quán)分置”中也得以發(fā)揮。一方面，原則上宅基地使用權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓，但受“房地一體”原則約束，宅基地使用權(quán)隨房屋所有權(quán)的流轉(zhuǎn)而流轉(zhuǎn)，且集體經(jīng)濟(jì)組織成員不得再次申請(qǐng)宅基地使用權(quán)；另一方面，在小產(chǎn)權(quán)房問題上，由于房屋的轉(zhuǎn)讓僅可限定在集體組織成員之間，城鎮(zhèn)居民購(gòu)買農(nóng)民住房的，不發(fā)生法律效力。因此，城鎮(zhèn)居民的住房問題非但得不到解決，同時(shí)也限制了農(nóng)民房屋這一資產(chǎn)流通，不利于不動(dòng)產(chǎn)資源的有效利用。在居住權(quán)制度下，房屋所有人在不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的基礎(chǔ)上為非集體組織成員設(shè)立居住權(quán)，既使得農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織仍為土地的所有者，農(nóng)民仍為集體經(jīng)濟(jì)組織成員且享有房屋所有權(quán)和宅基地使用權(quán)，亦使得緩解房屋閑置狀況以及解決城鎮(zhèn)居民的居住問題，在保護(hù)土地這一農(nóng)民安身立命之本的同時(shí)盤活資產(chǎn)，促進(jìn)資源流通。

三、居住權(quán)制度的具體法律適用

(一)居住權(quán)的主體

《民法典》第三百六十七條(7)《民法典》第三百六十七條：“設(shè)立居住權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立居住權(quán)合同。居住權(quán)合同一般包括下列條款：(一)當(dāng)事人的姓名或者名稱和住所；(二)住宅的位置；(三)居住的條件和要求；(四)居住權(quán)期限；(五)解決爭(zhēng)議的方法?！币?guī)定，當(dāng)事人應(yīng)訂立書面的居住權(quán)合同。該條文在“當(dāng)事人”范圍的認(rèn)定上，除了自然人外，對(duì)是否包括法人、非法人組織并未作出明確規(guī)定。從文義解釋出發(fā)，居住權(quán)合同當(dāng)事人應(yīng)包括權(quán)利的設(shè)立人和居住權(quán)人?！睹穹ǖ洹返谌倭鶙l(8)《民法典》第三百六十六條：“居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對(duì)他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要?！币?guī)定，居住權(quán)人對(duì)他人住宅享有占有、使用以滿足生活居住需要的權(quán)利。從條文中“他人住宅”一詞，以及設(shè)立居住權(quán)制度系保護(hù)特定人的生活居住需要這兩方面來看，居住權(quán)人的范圍應(yīng)限定在自然人。

目前，在居住權(quán)人是否包括同住人的問題上存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為居住權(quán)人是確有住房需要的人，包括家庭成員、為家庭長(zhǎng)期服務(wù)而共同生活的人；[6]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)區(qū)分居住權(quán)人和實(shí)際居住人，對(duì)于家庭成員以及為家庭長(zhǎng)期服務(wù)的人應(yīng)為實(shí)際居住人而非居住權(quán)人。[4]從比較法上觀察，《法國(guó)民法典》第六百三十二條(9)《法國(guó)民法典》第六百三十二條：“對(duì)房屋有居住權(quán)之人，雖此項(xiàng)權(quán)利授予時(shí)尚未結(jié)婚，得偕同其家屬居住于此項(xiàng)房屋。”規(guī)定，享有居住權(quán)的人得偕同其家屬居住，盡管其權(quán)利獲得時(shí)尚未結(jié)婚；《德國(guó)民法典》第一千零九十三條第二款(10)《德國(guó)民法典》第一千零九十三條第二款：“權(quán)利人有權(quán)在住房中接納其家屬以及與其地位相當(dāng)?shù)姆?wù)和護(hù)理人員?！币?guī)定，權(quán)利人可以與其家屬以及地位相當(dāng)?shù)姆?wù)、護(hù)理人員共?。弧度鹗棵穹ǖ洹返谄甙倨呤邨l(11)《瑞士民法典》第七百七十七條：“居住權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)(一)居住權(quán)通常以權(quán)利人的個(gè)人必需為標(biāo)準(zhǔn)。(二)但是，如居住權(quán)未明文僅限定某權(quán)利人本人時(shí)，得收留其家屬或家人同住。(三)居住權(quán)僅以建筑物的某部分為限時(shí)，權(quán)利人得使用公共設(shè)施?！币?guī)定，在沒有明文限制下，可以收留家屬或家人共住。這些國(guó)家的規(guī)定都是強(qiáng)調(diào)了實(shí)際居住人和居住權(quán)人的不同。我國(guó)《民法典》第三百七十條(12)《民法典》第三百七十條：“居住權(quán)期限屆滿或居住權(quán)人死亡的，居住權(quán)消滅。居住權(quán)消滅的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理注銷登記。”規(guī)定，居住權(quán)約定期限屆滿、居住權(quán)人死亡作為居住權(quán)的消滅事由。若將同住人劃分至居住權(quán)人范圍內(nèi)，在未約定期限時(shí)，須待同住人全部死亡居住權(quán)才消滅。[7]這既有違物盡其用理念，亦與為生活居住困難者提供幫助的目的不相符。因此對(duì)于我國(guó)居住權(quán)人的認(rèn)定亦不包括同住人。

(二)居住權(quán)的客體

根據(jù)作用的不同，居住權(quán)分為社會(huì)性居住權(quán)和投資性居住權(quán)。社會(huì)性居住權(quán)帶有社會(huì)保障性質(zhì)，一般包括公房居住權(quán)、拆遷安置房居住權(quán)、房改房居住權(quán)、經(jīng)濟(jì)適用房居住權(quán)以及小產(chǎn)權(quán)房的居住權(quán)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展下，以房養(yǎng)老居住權(quán)就屬于投資性居住權(quán)的一種表現(xiàn)，隨著居住權(quán)從家庭領(lǐng)域向商業(yè)領(lǐng)域的過渡，在酒店、民宿、房地產(chǎn)等領(lǐng)域都可以考慮居住權(quán)的設(shè)立。

在所有權(quán)人能否在自己的住宅之上設(shè)定居住權(quán)負(fù)擔(dān)的問題上，傳統(tǒng)用益物權(quán)理論認(rèn)為，所有權(quán)與用益物權(quán)的權(quán)利主體如果是同一人，將失去所有權(quán)權(quán)能分離的意義。筆者認(rèn)為，為避免“以房養(yǎng)老”合同對(duì)于老年人的法律風(fēng)險(xiǎn)，居住權(quán)不宜與所有權(quán)的主體重合。房屋所有權(quán)人可以與買受人簽訂附不定期限(以所有權(quán)人死亡為期限)的房屋所有權(quán)買賣合同，在所有權(quán)人死亡后，所有權(quán)才轉(zhuǎn)讓給買受人。這樣可以避免買受人得到所有權(quán)之后，以“套路貸”等方式損害房屋所有權(quán)人的利益。為避免“一房數(shù)賣”，從利益平衡角度，可以比照“預(yù)告登記”制度對(duì)附期限的房屋買賣合同進(jìn)行登記，以確保該附期限房屋買賣得以對(duì)抗善意第三人。在所有權(quán)人死亡之前，房屋所有權(quán)及風(fēng)險(xiǎn)仍由所有權(quán)人承擔(dān)。

《民法典》對(duì)居住權(quán)的客體規(guī)定為“住宅”，是僅指一整套住宅還是可包括住宅的某一部分并未提及?！度鹗棵穹ǖ洹返谄甙倨呤鶙l(13)《瑞士民法典》第七百七十六條第一款：“居住權(quán)系指居住建筑物的全部或一部分的權(quán)利?！钡谝豢钜?guī)定，居住權(quán)指居住于住宅或住宅中某部分的權(quán)利。《德國(guó)民法典》第一千零九十三條第三款(14)《德國(guó)民法典》第一千零九十三條第三款：“上述權(quán)利僅限于建筑物的一部分的，權(quán)利人可以共同使用規(guī)定供居住人共同使用的設(shè)備和設(shè)施?！币?guī)定，允許僅在住宅的部分空間設(shè)立居住權(quán)。物權(quán)客體特定原則要求一個(gè)完整的物才可成立一個(gè)獨(dú)立的物權(quán)。上述國(guó)家規(guī)定可在住宅的部分空間上設(shè)立居住權(quán)的原因，是因?yàn)槠湔J(rèn)為房屋是附著在土地上的物，是土地的組成部分。相關(guān)法條實(shí)質(zhì)上是對(duì)土地設(shè)立居住權(quán)，對(duì)土地附加了一種負(fù)擔(dān)，只不過使用的范圍是在建筑物全部或一部分上。[8]我國(guó)居住權(quán)設(shè)立的客體為房屋，在房屋部分空間設(shè)立居住權(quán)，實(shí)際是對(duì)房屋整體施加負(fù)擔(dān)，只是將適用范圍限定在局部空間內(nèi)，這并不違背“一物一權(quán)”原則。

(三)居住權(quán)的內(nèi)容

1.居住權(quán)人的權(quán)利

(1)享有有限的建筑物區(qū)分所有權(quán)

建筑物區(qū)分所有權(quán)是業(yè)主對(duì)于建筑物中的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等享有的專有權(quán)、共有權(quán)以及共同管理權(quán)。目前對(duì)于居住權(quán)人是否享有建筑物區(qū)分所有權(quán)的問題上，尚無(wú)定論。德國(guó)的《住宅所有權(quán)與長(zhǎng)期居住權(quán)法》規(guī)定，長(zhǎng)期居住權(quán)的使用可以擴(kuò)大至公共部分。在社會(huì)發(fā)展下，人口劇增并大量涌入城市，住房問題嚴(yán)峻。建筑面積增長(zhǎng)需求與土地面積有限之間的矛盾，促使科學(xué)技術(shù)推動(dòng)建筑物立體化發(fā)展。大量居民生活在同一棟建筑物之中，必然產(chǎn)生使用、管理等方面糾紛。一方面，建筑物區(qū)分所有權(quán)的立法目的是為解決上述糾紛，促使區(qū)分所有權(quán)人對(duì)專有部分及共有部分有效使用、更好生活。其中劃分界限設(shè)立專有權(quán)使得區(qū)分所有權(quán)人有效使用專有部分；共有權(quán)中劃分共有部分，達(dá)到在合理有效利用下實(shí)現(xiàn)物盡其用的目的；共同管理權(quán)的設(shè)立讓區(qū)分所有權(quán)人對(duì)公共基礎(chǔ)設(shè)施、公共事務(wù)進(jìn)行有效管理，從而更好地維護(hù)成員間的共有關(guān)系。從上述目的看，居住權(quán)人也同樣具有使用、管理的需求。另一方面，傳統(tǒng)的物權(quán)奉行所有權(quán)絕對(duì)化，使得利用權(quán)被弱化。但隨著社會(huì)變遷，商品的生產(chǎn)與流通推動(dòng)了物權(quán)社會(huì)化出現(xiàn)，所有權(quán)開始表現(xiàn)為觀念化、空虛化。所有物從僅被所有人占有、使用和收益，演變?yōu)樗腥伺c使用人相分離。伴隨物權(quán)從“所有”向“利用”的轉(zhuǎn)化，建筑物區(qū)分所有權(quán)作為一項(xiàng)身份權(quán)，其身份的享有者范圍理應(yīng)從所有人擴(kuò)展至利用人?！睹穹ǖ洹返谌倭鶙l規(guī)定居住權(quán)人對(duì)住宅享有占有、使用權(quán)利，而所有權(quán)人在占有、使用權(quán)利之外還享有收益、處分的權(quán)利。因此，居住權(quán)人享有建筑物區(qū)分所有權(quán)，但該區(qū)分所有權(quán)應(yīng)是有限的權(quán)利，并不包括涉及收益、處分內(nèi)容的專有權(quán)、共有權(quán)及共同管理權(quán)。

(2)特定情況下允許他人同住的權(quán)利

現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)長(zhǎng)期為家庭服務(wù)的保姆設(shè)立居住權(quán)的情況并不少見。前文中提及居住權(quán)人與實(shí)際居住人之分，德國(guó)相關(guān)法律也規(guī)定，居住權(quán)人可以與其家屬或地位相當(dāng)?shù)姆?wù)、護(hù)理人員同住。同時(shí)居住權(quán)設(shè)立的目的是為滿足特定主體的生活居住需要。在生活不能自理的情況下，居住權(quán)人雇傭保姆或攜子女同住可以更好實(shí)現(xiàn)居住權(quán)制度的目的。當(dāng)事人通過書面形式訂立居住權(quán)合同，該合同中應(yīng)列明居住的條件與要求。在居住權(quán)設(shè)立人能否通過約定對(duì)居住權(quán)人允許他人同住的權(quán)利進(jìn)行限制的問題上。首先，從規(guī)范目的出發(fā)，居住權(quán)人能夠生活自理的即可約定限制，反之則不可；其次，居住權(quán)的設(shè)立原則上為無(wú)償，可適當(dāng)傾斜保護(hù)居住權(quán)設(shè)立人利益，在不違背生活居住需要的立法目的下，可以限制居住權(quán)人允許他人同住的權(quán)利；反之，在有償設(shè)立居住權(quán)下，該要求的存在與否，則需經(jīng)過雙方協(xié)商達(dá)成合意。此時(shí)所雇傭的保姆或者居住權(quán)人的子女作為同住人，不具備居住權(quán)人的身份地位，理應(yīng)不享有居住權(quán)人的權(quán)利，但對(duì)他人住宅占有、使用下應(yīng)盡到合理使用房屋以及對(duì)房屋妥善保管的義務(wù)。

(3)對(duì)附屬設(shè)施的使用權(quán)

宅基地使用權(quán)人有權(quán)在宅基地上建造住宅及其與之生活相關(guān)的附屬設(shè)施。居住權(quán)是在房屋上設(shè)立，《民法典》并未規(guī)定居住權(quán)人是否有權(quán)對(duì)房屋之外的附屬設(shè)施占有及使用。從立法目的出發(fā)，若該附屬設(shè)施為居住權(quán)人生活所必需的，則居住權(quán)人對(duì)其享有占有、使用的權(quán)利；若不屬于居住權(quán)人生活所必需的附屬設(shè)施，則看雙方事前有無(wú)約定，無(wú)特別約定的，居住權(quán)人可以使用。

2.居住權(quán)人的義務(wù)

在維修義務(wù)的承擔(dān)主體認(rèn)定上，《瑞士民法典》第七百七十八條(15)《瑞士民法典》第七百七十八條：“權(quán)利人有專屬居住權(quán)的，得負(fù)擔(dān)通常保養(yǎng)費(fèi)用。權(quán)利人僅享有共用權(quán)的，保養(yǎng)費(fèi)用由所有人負(fù)擔(dān)。”規(guī)定，在獨(dú)立的居住權(quán)中，日常養(yǎng)護(hù)費(fèi)用由居住權(quán)人承擔(dān)；居住權(quán)人與所有權(quán)人共同居住時(shí)，費(fèi)用由所有權(quán)人負(fù)擔(dān)。在我國(guó)，首先，意思自治原則下遵照雙方關(guān)于維修事項(xiàng)的約定；其次，在雙方未約定或者約定不明的情況下，原則上居住權(quán)都為無(wú)償設(shè)立，基于居住權(quán)人對(duì)該房屋占有及使用，因此日常維修義務(wù)應(yīng)由居住權(quán)人承擔(dān)。維修中產(chǎn)生的費(fèi)用，若居住權(quán)人占有全部住宅的，居住權(quán)人負(fù)擔(dān)全部日常維修費(fèi)用；占有部分住宅的，雙方按比例負(fù)擔(dān)維修費(fèi)用。對(duì)涉及房屋安全等重大維修事項(xiàng)，為保護(hù)住宅存續(xù)，則由所有權(quán)人承擔(dān)。在有償設(shè)立的情形下，日常維修和重大修繕事項(xiàng)應(yīng)由所有權(quán)人負(fù)擔(dān)，此時(shí)居住權(quán)人負(fù)有通知義務(wù)，因居住權(quán)人未及時(shí)履行通知，導(dǎo)致房屋損毀的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。所有權(quán)人未履行該義務(wù)的，居住權(quán)人可向所有權(quán)人追償維修費(fèi)用。

(四)居住權(quán)與所有權(quán)發(fā)生沖突時(shí)的處理及實(shí)現(xiàn)救濟(jì)規(guī)則

1.居住權(quán)與所有權(quán)沖突時(shí)的處理規(guī)則

居住權(quán)作為一種用益物權(quán)，決定了居住權(quán)人和所有權(quán)人不是同一主體。用益物權(quán)作為物權(quán)的內(nèi)容之一，用益物權(quán)人旨在通過對(duì)他人之物的利用，來實(shí)現(xiàn)自身的目的，這就易出現(xiàn)居住權(quán)與所有權(quán)發(fā)生沖突的問題。一方面用益物權(quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)之上產(chǎn)生，是對(duì)所有權(quán)的一種限制。譬如天津中院在一判決(16)天津市中院(2008)二中民四終字第310號(hào)民事判決書。中，從家庭成員先前是否居住以及有無(wú)其他房屋居住角度出發(fā)，認(rèn)定被告享有居住的權(quán)利。因此，得以限制原告對(duì)房屋所有權(quán)的行使。雖然該生效判決所指“居住權(quán)”和《民法典》物權(quán)編所指“居住權(quán)”存在差異，但就現(xiàn)有居住權(quán)功能而言，可資參照?！睹穹ǖ洹返谌俣鶙l(17)《民法典》第三百二十六條：“用益物權(quán)人行使權(quán)利，應(yīng)當(dāng)遵守法律有關(guān)保護(hù)和合理開發(fā)利用資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的規(guī)定。所有權(quán)人不得干涉用益物權(quán)人行使權(quán)利。”規(guī)定了用益物權(quán)人行使權(quán)利時(shí)，所有權(quán)人不得干涉。當(dāng)然，用益物權(quán)人行使權(quán)利時(shí)，也不得侵害所有權(quán)人的利益。一方面居住權(quán)人在合理范圍行使居住權(quán)的情況下，所有權(quán)人應(yīng)采取容忍態(tài)度；另一方面針對(duì)設(shè)立居住權(quán)的住宅實(shí)現(xiàn)抵押債權(quán)、對(duì)設(shè)立居住權(quán)的房屋進(jìn)行買賣的情形，居住權(quán)作為一種獨(dú)立物權(quán)，一經(jīng)當(dāng)事人約定或法律規(guī)定設(shè)立后，便可以對(duì)抗第三人，甚至是所有權(quán)人。因此，居住權(quán)對(duì)房屋受讓人依然有效。此時(shí)第三人受到的損害可以依據(jù)合同請(qǐng)求所有權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。所有權(quán)人在已設(shè)立居住權(quán)的房屋上設(shè)立抵押權(quán)的，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先效力原則，即同一物上設(shè)立多個(gè)物權(quán)的，先設(shè)立的物權(quán)優(yōu)先于后設(shè)立的物權(quán)。抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，居住權(quán)對(duì)受讓人仍有效。譬如吉林省高院(18)吉林省高院(2019)吉民申2842號(hào)民事判決書。認(rèn)定再審申請(qǐng)人雖因抵押取得房屋的所有權(quán)，但被申請(qǐng)人取得居住權(quán)在先，再審申請(qǐng)人未盡到審慎注意義務(wù)，未了解該房屋的占有、使用情況，因此不能對(duì)抗被申請(qǐng)人對(duì)房屋所享有的居住權(quán)。

2.居住權(quán)的實(shí)現(xiàn)救濟(jì)規(guī)則

(1)有償設(shè)立情況下的善意取得居住權(quán)

當(dāng)居住權(quán)設(shè)立人為無(wú)權(quán)處分人時(shí)，需要考慮居住權(quán)人能否善意取得居住權(quán)?！睹穹ǖ洹返谌倭藯l規(guī)定了居住權(quán)原則上應(yīng)無(wú)償設(shè)立，但當(dāng)事人另有約定的除外。因此根據(jù)善意取得的構(gòu)成要件，在無(wú)償設(shè)立的情況下，居住權(quán)人并不能善意取得居住權(quán)，此時(shí)可以向無(wú)權(quán)處分人請(qǐng)求違約責(zé)任；在當(dāng)事人有償設(shè)立的情況下，居住權(quán)人可善意取得居住權(quán)。

(2)房屋滅失導(dǎo)致居住權(quán)消滅時(shí)的救濟(jì)途徑

當(dāng)前《民法典》僅將期限屆滿、居住權(quán)人死亡作為居住權(quán)的消滅事由。但是從體系解釋上看，居住權(quán)隸屬于用益物權(quán)，用益物權(quán)是所有權(quán)的派生權(quán)利，所有權(quán)消滅的用益物權(quán)也不復(fù)存在。因此，當(dāng)房屋滅失時(shí)，居住權(quán)隨所有權(quán)的消滅而消滅。此時(shí)，因自然原因?qū)е路课轀缡У?，依?jù)“天災(zāi)歸所有人負(fù)擔(dān)”的法律思想[9]，若設(shè)立人尚有其他房屋，則可以請(qǐng)求其重新設(shè)立居住權(quán)；若唯一房屋滅失的，無(wú)償設(shè)立居住權(quán)的，居住權(quán)人無(wú)法請(qǐng)求貨幣補(bǔ)償，有償設(shè)立居住權(quán)的，居住權(quán)人可向設(shè)立人請(qǐng)求貨幣補(bǔ)償。因國(guó)家征收、征用導(dǎo)致居住權(quán)消滅的，《民法典》第三百二十七條(19)《民法典》第三百二十七條：“因不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被征收、征用致使用益物權(quán)消滅或者影響用益物權(quán)行使的，用益物權(quán)人有權(quán)依據(jù)本法第二百四十三條、第二百四十五條的規(guī)定獲得相應(yīng)補(bǔ)償?！币?guī)定不動(dòng)產(chǎn)被征收、征用導(dǎo)致用益物權(quán)消滅，用益物權(quán)人有權(quán)獲得相應(yīng)補(bǔ)償。在補(bǔ)償方式的認(rèn)定上，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十一條(20)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十一條：“被征收人可以選擇貨幣補(bǔ)償，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換?！币?guī)定被征收人可選擇貨幣補(bǔ)償或房屋補(bǔ)償。由此得出，選擇房屋補(bǔ)償?shù)?，居住?quán)人可請(qǐng)求設(shè)立人在該房屋上重新設(shè)立居住權(quán)；選擇貨幣補(bǔ)償?shù)?，則可請(qǐng)求設(shè)立人給予相應(yīng)補(bǔ)償；因侵權(quán)行為導(dǎo)致住房滅失的，有賠償義務(wù)人的，可以請(qǐng)求賠償義務(wù)人賠償，存在獨(dú)立生活困難的，有權(quán)請(qǐng)求其設(shè)立同等的居住權(quán)。

居住權(quán)制度的設(shè)立，有利于滿足自然人基本的生活居住需要，為解決弱勢(shì)群體尋求居所之難提供了規(guī)范基礎(chǔ)。在社會(huì)發(fā)展的背景下，居住權(quán)的功能從單純保障特定人的生活居住需要擴(kuò)展到促進(jìn)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，發(fā)揮不動(dòng)產(chǎn)經(jīng)濟(jì)效益?！睹穹ǖ洹肺餀?quán)編對(duì)居住權(quán)的適用主體及功能定位尚存解釋空間。未來，居住權(quán)制度也必然需要從立法論轉(zhuǎn)向解釋論，對(duì)居住權(quán)的法律適用和司法解釋仍需貫徹“幼有所養(yǎng)，老有所依”之制度價(jià)值。但同時(shí)應(yīng)當(dāng)指出，由于民法典尚未施行，目前對(duì)《民法典》語(yǔ)境下的居住權(quán)制度僅能作前瞻性研究，誠(chéng)如霍布斯大法官所言：“法律的生命力不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！蔽磥硐嚓P(guān)案例的跟進(jìn)，對(duì)從實(shí)證主義研究居住權(quán)更有裨益。