陳 芳

（上海政法學(xué)院 刑事司法學(xué)院，上海 201700）

一、問題的提出

毒品代購行為是一個(gè)長期以來的客觀存在，但卻未作出明確的定性。 最高人民法院會(huì)議紀(jì)要中規(guī)定了毒品代購行為應(yīng)當(dāng)如何處理， 但是對(duì)于毒品代購的行為方式未作出任何規(guī)定。 作者以“毒品代購”或“代購毒品”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)刑事案件一欄中搜索案例，就近摘取2019 年的24 份裁判文書中， 在代購人主動(dòng)聯(lián)系毒販未牟利的毒品代購中， 僅有2 份裁判文書在法院認(rèn)定部分將以代購人主導(dǎo)的毒品代購未牟利的情形認(rèn)為其不構(gòu)成犯罪①參見湖南省永州市中級(jí)人民法院（2019）湘11 刑終490 號(hào)刑事裁定書；湖南省衡陽市珠暉區(qū)人民法院（2019）湘0405 刑初11號(hào)刑事判決書。。 而在其他22 份裁判文書中②參見山東省煙臺(tái)市中級(jí)人民法院（2019）魯06 刑終207 號(hào)刑事裁定書；湖南省長沙市中級(jí)人民法院（2019）湘01 刑終200 號(hào)刑事判決書；浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院（2019）浙10 刑終372 號(hào)刑事裁定書；山東省威?；鹁娓呒夹g(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2019）魯1091 刑初164 號(hào)刑事判決書；四川省樂山市市中區(qū)人民法院（2019）川1102 刑初261 號(hào)刑事判決書；浙江省紹興市越城區(qū)人民法院（2019）浙0602 刑初64 號(hào)刑事判決書；山東省萊州市人民法院（2019）魯0683 刑初264 號(hào)刑事判決書；山東省濱州市濱城區(qū)人民法院（2019）魯1602 刑初349 號(hào)刑事判決書；浙江省常山縣人民法院（2019）浙0822 刑初38 號(hào)刑事判決書；遼寧省本溪市平山區(qū)人民法院(2019)遼0502 刑初114 號(hào)刑事判決書；浙江省溫嶺市人民法院（2019）浙1081 刑初461 號(hào)刑事判決書；安徽省歙縣人民法院(2019)皖1021 刑初13 號(hào)刑事判決書；寧波市江北區(qū)人民法院（2019）浙0205 刑初239 號(hào)刑事判決書；安徽省馬鞍山市花山區(qū)人民法院（2019）皖0503 刑初62 號(hào)刑事判決書；江蘇省蘇州市吳江區(qū)人民法院(2019)蘇0509 刑初166號(hào)刑事判決書；吉林省吉林市船營區(qū)人民法院（2019）吉0204 刑初117 號(hào)刑事判決書；山東省青島市市北區(qū)人民法院（2019）魯0203 刑初204 號(hào)刑事判決書；浙江省杭州市下城區(qū)人民法院（2018）浙0103 刑初628 號(hào)刑事判決書；浙江省桐鄉(xiāng)市人民法院（2018）浙0483 刑初377 號(hào)刑事判決書；浙江省永康市人民法院（2019）浙0784 刑初166 號(hào)刑事判決書；浙江省桐廬縣人民法院（2018）浙0122 刑初395 號(hào)刑事判決書；廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院（2018）粵0307 刑初4910 號(hào)刑事判決書。對(duì)于毒品代購的理解， 法院認(rèn)為對(duì)代購僅限于向指定賣家購買，或事先已經(jīng)聯(lián)系好賣家，對(duì)于以代購人主導(dǎo)的毒品代購一律構(gòu)成販賣毒品罪，無論其是否牟利。由此看，由于對(duì)“毒品代購”行為類型理解不一，導(dǎo)致法院在審理案件時(shí)存在天壤之別的差異。 厘清毒品代購行為，對(duì)于獨(dú)立成罪或構(gòu)成罪與非罪，以及認(rèn)定共犯都具有極大的意義。

二、毒品代購行為的含義及其類型

代購，即代人跑腿，購人所需，也可以通俗而言，就是找人幫忙購買你所需要的產(chǎn)品。 而這里所稱的產(chǎn)品是指能進(jìn)入流通領(lǐng)域的合法產(chǎn)品。在民事領(lǐng)域，代購一般被認(rèn)為是一種委托關(guān)系，托購人是委托人，代購人是被委托人， 代購所獲取的產(chǎn)品所有權(quán)歸于托購人， 由產(chǎn)品所產(chǎn)生的一系列權(quán)利義務(wù)所屬關(guān)系都?xì)w于被委托人，即在代購中，因代購所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)歸屬于托購人。但毒品代購行為，因?yàn)槠滟徺I的產(chǎn)品——毒品，為國家所禁止，所以具有不一樣的意義，不能與民事委托同日而語。

司法實(shí)踐中， 毒品代購只注重托購人主導(dǎo)的毒品代購行為。從判決書中筆者得出，在代購人主導(dǎo)的毒品代購中，無論是否牟利，法院皆認(rèn)定為販賣毒品罪，由于具體含義未闡述清楚，導(dǎo)致各地法院因?yàn)閷?duì)其理解不一造成判決的差異。 再加上法律用語與日常用語的含義存在差異，正如代購，日常生活中的代購還包括，職業(yè)代購，即我所購買的商品直接是代購人所購之商品， 從外觀上看與代購人是一種直接買賣關(guān)系，代購人相當(dāng)于是做生意一樣的存在，如果在刑法意義上也存在這樣的情況， 就直接以販賣毒品罪定罪處罰。 因此， 毒品代購的具體含義應(yīng)直接明晰。筆者認(rèn)為，對(duì)代購的理解，應(yīng)當(dāng)全面，既包括以托購人主導(dǎo)的， 也應(yīng)包括以代購人主導(dǎo)的毒品代購行為， 因?yàn)槎酒反徯袨樽罱K的定性是根據(jù)具體的表現(xiàn)形態(tài)進(jìn)行， 而非一旦是毒品代購行為便一律構(gòu)成犯罪或者不構(gòu)成犯罪。

根據(jù)代購人不同的地位，可將毒品代購行為分為兩類，一類以托購人為主導(dǎo)的毒品代購，是指托購人事先已經(jīng)與販毒者取得聯(lián)系， 對(duì)毒品數(shù)量、種類、價(jià)格、交易地點(diǎn)等已經(jīng)談妥或者雖然未事先與販毒者進(jìn)行聯(lián)系，但托購人已經(jīng)指定販毒者。 另一類以代購人主導(dǎo)的毒品代購，是指托購人未事先與販毒者取得聯(lián)系或者指定毒販，由托購人主動(dòng)尋找毒販進(jìn)行毒品代購的行為。根據(jù)代購人是否牟利代購和代購毒品的用途， 可將毒品代購行為分為四類，一是助罪牟利代購，是指代購人明知托購人購買毒品用于犯罪，為牟利而進(jìn)行代購的行為。 二是助罪非牟利代購，是指代購人明知托購人購買毒品用于犯罪，但基于親情、友情或其他而無償為其代購的行為。三是非助罪牟利代購，代購人為了牟利，代購僅用于吸食的行為。 四是非助罪非牟利代購，代購人基于親情、友情或其他而無償為他人代購僅用于吸食的行為。[1]

根據(jù)以上幾種行為，筆者將其分類如下：

（一）以托購人為主導(dǎo)，根據(jù)是否助罪以及是否牟利可分為：托購人主導(dǎo)的助罪牟利代購行為；托購人主導(dǎo)的助罪非牟利代購行為； 托購人主導(dǎo)的非助罪牟利代購行為； 托購人主導(dǎo)的非助罪非牟利代購行為四類。 （二）以代購人為主導(dǎo)，根據(jù)是否助罪可分為：代購人主導(dǎo)的助罪牟利代購行為；代購人主導(dǎo)的助罪非牟利代購行為； 代購人主導(dǎo)的非助罪牟利代購行為； 代購人主導(dǎo)的非助罪非牟利代購行為。

很明顯， 無論是以代購人主導(dǎo)還是托購人主導(dǎo)， 只要是代購人明知其代購的毒品用于犯罪仍為其代購，一律按照托購人（主犯）所涉及的罪名論處。 本文所探討的是關(guān)于以托購人為主導(dǎo)的非助罪毒品代購以及以代購人為主導(dǎo)的非助罪代購的行為。

三、毒品代購行為之檢視

毒品代購行為并非是一個(gè)刑法學(xué)上的概念，它是一類行為的總稱， 為使司法工作人員在今后認(rèn)定毒品代購行為、避免出現(xiàn)同案不同判，以及在認(rèn)定具體罪名時(shí)出現(xiàn)混亂， 筆者根據(jù)前文中提到將毒品代購行為分為不同的類型， 依次對(duì)其提出自己的理解并從共犯理論入手，談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

（一）關(guān)于牟利代購行為的理解

此處討論包括以代購人主導(dǎo)和托購人主導(dǎo)的非助罪牟利代購行為。 牟利代購行為的理解，關(guān)鍵點(diǎn)在于對(duì)牟利的理解及是否一旦構(gòu)成牟利， 就屬于毒品代購行為？ 最高人民法院會(huì)議紀(jì)要對(duì)于其具體內(nèi)涵的解釋并沒有規(guī)定，僅采用“牟利”一詞表述，此處的利應(yīng)當(dāng)如何理解？ 主要爭議點(diǎn)在于毒品代購中蹭吸、分食的行為是否屬于牟利，有人認(rèn)為，“販賣應(yīng)理解為一種有償轉(zhuǎn)讓。 比較典型的是將毒品買入后轉(zhuǎn)手又賣出，從中牟利，只買不賣，自購自食的，不屬于販賣。 以毒品易貨，即以毒品為流通手段交換商品或其他貨物， 以毒品支付勞務(wù)費(fèi)或償還債務(wù)，均是販賣毒品行為。 根據(jù)司法實(shí)踐，賒銷毒品也被認(rèn)定為販賣毒品行為”。[2]有學(xué)者認(rèn)為， 販賣毒品行為的本質(zhì)特征在于促進(jìn)毒品的有償性的流轉(zhuǎn)。[3]代購人代購毒品是基于托購人的委托，托購人購買毒品也是用于自己吸食，蹭吸的行為本身也是在代購人自身這里消化結(jié)束， 沒有再流向社會(huì)的危險(xiǎn)， 即使代購人的購買行為為販賣毒品者提供了方便， 但是主觀上沒有與其販賣者共同販賣的故意， 也不會(huì)造成毒品在社會(huì)上不斷流轉(zhuǎn)，所以無論是事前約定“蹭吸”或者事后“蹭吸”，都應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成販賣毒品罪。[4]

筆者認(rèn)為， 之所以把牟利作為認(rèn)定販賣毒品罪的一個(gè)重要條件，是因?yàn)樵诙酒反徶?，若毒品托購人購買毒品僅僅只是為了吸食而非用于販賣或者其他刑法構(gòu)成的犯罪行為，在此情形之下，毒品代購人以牟利為目的進(jìn)行代購毒品， 其實(shí)際性質(zhì)與販賣毒品的性質(zhì)一樣。 所謂“販賣”，即有償轉(zhuǎn)讓，既包括是金錢，也可能是獲取其他的物質(zhì)利益，如果是無償轉(zhuǎn)讓毒品，如贈(zèng)與等，則不屬于販賣毒品罪。同理，在毒品代購中，若代購人以牟利為目的，應(yīng)托購人的委托進(jìn)行毒品購買， 無論是向指定毒販購買還是自己尋找毒販，在轉(zhuǎn)手的過程中，獲取利益的行為與販賣毒品中的主觀故意并沒有任何區(qū)別。 主觀上有牟利的目的，客觀上屬于販賣毒品的幫助行為，此時(shí)，毒品代購人的行為同販賣毒品中的販賣行為具有相當(dāng)?shù)奈：π?，同販賣毒品罪并無本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪定罪處罰。 對(duì)于牟利是否應(yīng)當(dāng)將非物質(zhì)性利益納入其中，筆者認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)?shù)?，販賣毒品罪，販賣一定是一種有償轉(zhuǎn)賣的行為，“有償” 既包括金錢也包括其他非物質(zhì)性利益。立法者之所以如此規(guī)定，是因?yàn)樨湺菊咪b而走險(xiǎn)進(jìn)行毒品販賣是利益的誘惑，如果失去了利益， 販賣毒品這個(gè)行為對(duì)于一般的理性自然人而言就是得不償失的行為， 當(dāng)然不會(huì)以自由乃至生命為代價(jià)去實(shí)施該犯罪行為。同理，在毒品代購過程中， 如果代購人在沒有蹭吸、 分食這樣的“好處”的誘惑之下，幾乎沒有人愿意鋌而走險(xiǎn)去幫助購買毒品， 故以牟利為前提的毒品代購行為分類之中的“牟利”的內(nèi)涵應(yīng)包括非物質(zhì)利益。 毒品代購的事后牟利，應(yīng)如何認(rèn)定呢？ 筆者認(rèn)為，其判斷重點(diǎn)在于該行為是否具有“溯及力”。 若事后牟利行為可以追溯到代購行為發(fā)生之時(shí)， 即在代購行為發(fā)生之時(shí)托購者和代購者彼此能夠預(yù)見到托購者在事成之后會(huì)給付報(bào)酬或好處，則具有追溯力，則可以推斷出行為人具有牟利目的，“這種情形下, 代購者也是在以牟利為目的的利益驅(qū)動(dòng)下代購毒品的， 在有足夠的證據(jù)證明代購者主觀心態(tài)的前提下， 也可以認(rèn)定其代購者涉嫌販賣毒品罪?！钡珣?yīng)當(dāng)有相關(guān)證據(jù)予以印證；若事后牟利行為不具有追溯力，即該得利是發(fā)生在毒品代購的行為之后，即交付所代購毒品后，托購人基于感謝給予一定報(bào)酬， 代購人事先并不知情的情況下， 則難以推斷出行為人幫助他人代購毒品時(shí)是基于牟利的目的， 代購行為的評(píng)價(jià)應(yīng)以行為當(dāng)時(shí)的主觀目的為標(biāo)準(zhǔn)， 所以對(duì)于此種情形不應(yīng)認(rèn)定販賣毒品罪。

（二）非“牟利”的毒品代購行為的理解

1.托購人主導(dǎo)的非牟利毒品代購。 托購者基于某種原因不愿意露面， 委托代購人向指定的毒販代購毒品， 代購人的代購行為在整體效果上可視為托購人自己的行為， 代購人此時(shí)僅發(fā)揮了跑腿作用。 此種情形下，毒販為托購人指定，代購人也并沒有接受毒販的委托從而幫助銷售毒品，此時(shí)，代購人沒有向托購人販賣毒品的主觀故意， 假如其代購的是少量毒品， 未達(dá)到刑法關(guān)于非法持有毒品罪的數(shù)量要求，因此不構(gòu)成非法持有毒品罪，但此種行為依舊具有違法性， 可依據(jù)治安管理進(jìn)行行政處罰。

代購人未牟利但多次代購少量毒品應(yīng)如何處理？ 有人認(rèn)為：應(yīng)將每次代購的毒品數(shù)量累加起來計(jì)算，若符合刑法所規(guī)定的關(guān)于非法持有毒品罪的數(shù)量要求，則以非法持有毒品罪論處。 但根據(jù)我國《刑法》 第三百四十七條第七款之規(guī)定非法持有毒品罪并不適用于累計(jì)計(jì)算的方式，①《刑法》第三百四十七條第七款之規(guī)定：“對(duì)多次走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計(jì)計(jì)算。 ”《刑法》第三百四十八條對(duì)于非法持有毒品罪的數(shù)量已經(jīng)做出直接規(guī)定，如果按照累計(jì)計(jì)算的方式采取類推解釋的方法，違反罪刑法定原則。 我國對(duì)非法持有毒品罪的規(guī)定及保護(hù)的客體是： 基于行為人相對(duì)穩(wěn)定占有、支配、控制毒品以特殊的狀態(tài)而追究行為人刑事責(zé)任的一種特殊的犯罪。[5]設(shè)立非法持有毒品罪的目的，只針對(duì)非法持有毒品的潛在危險(xiǎn)，即針對(duì)這些行為人利用這些毒品實(shí)施毒品犯罪的危險(xiǎn)性。[6]當(dāng)無償代購毒品，每次少量，代購的毒品已經(jīng)被托購者吸食或者注射完畢，毒品已經(jīng)不存在，持有的狀態(tài)以及對(duì)象消失， 從而對(duì)社會(huì)的危害性也就消失，既然沒有潛在的危險(xiǎn)性，故不應(yīng)將其累計(jì)計(jì)算追究其責(zé)任。 如果對(duì)其累計(jì)計(jì)算追究其責(zé)任，于托購人而言，更應(yīng)追究其責(zé)任。司法實(shí)踐中，癮君子雖然已經(jīng)吸食完毒品， 但是曾經(jīng)多次少量持有過毒品都未經(jīng)處理， 是否也要以非法持有毒品罪定罪處罰呢？結(jié)論顯然不合理，因此筆者認(rèn)為不應(yīng)多次累計(jì)計(jì)算，不構(gòu)成犯罪。

2.代購人主導(dǎo)的非牟利毒品代購，托購者沒有購毒途徑，代購者主動(dòng)尋找、聯(lián)系販毒人員購買毒品的行為。 此情形一般出現(xiàn)在代購者拒不供認(rèn)其購買毒品的來源，故難以查證其到底有無牟利，再加上非法持有毒品的量刑與販賣毒品的量刑相差迥異，稍有不慎便會(huì)放縱犯罪，但很顯然，無償代購人在整個(gè)毒品交易中的作用又顯而易見。故筆者認(rèn)為，對(duì)于專門從事毒品代購活動(dòng)的行為人——職業(yè)代購， 即使未從中牟利，由于其加大了毒品在市場上的流通，極大地危害了不特定人群的生命財(cái)產(chǎn)安全， 其具備販賣毒品的間接故意， 為販賣毒品一方暢銷毒品提供了便利， 應(yīng)視為其與販賣毒品一方形成概括的犯罪故意，與販毒者以販賣毒品罪的共犯論處。但是僅僅是幫助托購者購買毒品，從客觀上來講，屬于購毒者的幫助，既然單純的購毒行為不構(gòu)成犯罪，那么幫助購買的行為也不應(yīng)該構(gòu)成犯罪。[7]

（三）運(yùn)輸代購毒品行為的理解

毒品代購行為， 構(gòu)成非法持有毒品罪或者運(yùn)輸毒品罪的前提條件是， 行為人持有毒品在運(yùn)輸?shù)耐局斜还矙C(jī)關(guān)查獲， 但是卻沒有證據(jù)證明其具有牟利目的，如果是數(shù)量較大，則構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。 如果數(shù)量不是較大，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定就是非法持有毒品罪？運(yùn)輸途中，代購人也處于一種非法持有毒品的狀態(tài)，這種狀態(tài)是相對(duì)于靜態(tài)而言的， 但是以數(shù)量來界定非法持有毒品罪與運(yùn)輸毒品罪的界限是否合適？ 其二， 在運(yùn)輸途中一旦被查獲但是又沒有證據(jù)證明其牟利或者構(gòu)成其他犯罪， 一旦數(shù)量達(dá)到較大就認(rèn)定為其構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪是否合適？ 刑法分則中的運(yùn)輸毒品罪的“運(yùn)輸”一詞的內(nèi)涵是否有限制？ 運(yùn)輸毒品打擊的是對(duì)毒品的流轉(zhuǎn)行為， 這種流轉(zhuǎn)行為具有一種不穩(wěn)定性，對(duì)社會(huì)造成一種潛在的危險(xiǎn)，故將其規(guī)定為犯罪。

筆者認(rèn)為，在判斷是否構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪時(shí)，對(duì)運(yùn)輸一詞的解讀應(yīng)有兩方面的考慮， 一方面是空間的位移， 另一方面是刑法上的運(yùn)輸所應(yīng)該包含的社會(huì)意義——強(qiáng)調(diào)運(yùn)輸行為具有向社會(huì)擴(kuò)散毒品的危險(xiǎn)性，即具有使毒品流通的目的。[8]空間上的位移是否一律就簡單的被認(rèn)為是一種運(yùn)輸行為呢? 答案是否定的，一米、兩米、十米當(dāng)然不能被認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪，只能說發(fā)生了一定的空間和距離的變化，至于距離要多遠(yuǎn)才算是刑法上的運(yùn)輸行為， 法律無法給出一個(gè)限度， 只能交由法官根據(jù)具體案件的實(shí)際情況進(jìn)行自由裁量，但有一個(gè)原則必須要考慮，那就是移動(dòng)的距離不能太近，如果運(yùn)送距離太短，完全可以看作一系列代購行為，不需要單獨(dú)評(píng)價(jià)運(yùn)輸?shù)男袨?。[9]倘若是使用火車、飛機(jī)，輪船、長途汽車這樣的工具進(jìn)行運(yùn)輸，在火車站、機(jī)場、碼頭或者長途汽車站，還未來得及進(jìn)行運(yùn)輸即被抓獲的， 即使毒品還未進(jìn)行空間和位置上的移動(dòng)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為運(yùn)輸毒品。因?yàn)榇祟悎龊舷碌摹斑\(yùn)輸”，主要著眼于將要發(fā)生的由交通工具承載的毒品移動(dòng)的“距離”而非實(shí)際移動(dòng)的距離。 只有在距離較遠(yuǎn)的情況下才會(huì)選擇此種交通工具，因此即使代購者并沒有實(shí)際運(yùn)輸，但已經(jīng)著手運(yùn)輸行為人往往也會(huì)在距離較遠(yuǎn)的情況下才會(huì)選擇乘坐以上交通工具，因此即使代購者實(shí)際運(yùn)輸?shù)氖恰傲憔嚯x”，也足以認(rèn)定其構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的預(yù)備犯。[10]但打擊運(yùn)輸毒品罪的關(guān)鍵在于刑法打擊的是毒品的流轉(zhuǎn)，如果只是用于吸食且并未將毒品流轉(zhuǎn)出去，即使行為之中有運(yùn)輸?shù)男袨椋?也不宜以運(yùn)輸毒品罪定罪處罰，以托購人為例，只是因?yàn)橄胍扯鴱耐獾刭徺I毒品，在運(yùn)輸途中被抓獲，公安機(jī)關(guān)就要以運(yùn)輸毒品罪定罪處罰嗎？ 可是單純購買的毒品行為在我國不認(rèn)為是犯罪， 只是因?yàn)橘徺I途中涉及到需要乘坐一定交通工具返程， 便就此認(rèn)定為是犯罪是否合適？對(duì)此情形，有學(xué)者在對(duì)待此種情形時(shí)認(rèn)為：“若沒有證據(jù)證明吸毒人員運(yùn)輸?shù)亩酒肥菫榱俗咚?、販賣，且運(yùn)輸毒品的數(shù)量沒有超過其合理吸食量， 從有利于行為人的角度考慮， 應(yīng)當(dāng)推論該毒品系為其本人吸食之用，不能認(rèn)定為犯罪；相反，若毒品超過的其正常吸毒品超過的其正常吸食量的， 而根據(jù)我國刑法規(guī)定，運(yùn)輸毒品罪的主體是一般主體，不能因?yàn)樾袨槿耸欠駷槲菊叨腥魏尾顒e，該種場合，行為人同樣應(yīng)認(rèn)定為成立運(yùn)輸毒品罪”。[11]《武漢紀(jì)要》中，在認(rèn)定運(yùn)輸代購毒品時(shí)，對(duì)毒品數(shù)量有一定的要求，只有達(dá)到數(shù)量較大的情況才構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪， 有觀點(diǎn)則認(rèn)為這一條件的設(shè)置有違罪刑法定原則， 因?yàn)閺摹缎谭ā分嘘P(guān)于運(yùn)輸毒品罪的規(guī)定來看，在運(yùn)輸毒品罪的構(gòu)成要件之中對(duì)毒品的數(shù)量沒有提出要求。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為：“之所以這樣規(guī)定是為了嚴(yán)厲打擊運(yùn)輸毒品代購行為，從而遏制毒品的消費(fèi)和流通，同時(shí)也便于操作和認(rèn)定。 ”[12]之所以將運(yùn)輸毒品罪和數(shù)量結(jié)合在一起是因?yàn)榭紤]到吸食毒品者的特殊身份——因其用于吸食，毒品不會(huì)發(fā)生流轉(zhuǎn)。在此前提下，對(duì)于代購人而言，幫助購買的行為與委托購買實(shí)質(zhì)上是一種共同的行為， 所以理應(yīng)按照托購人所涉及的罪名定罪處罰，但是如果明顯超出吸食量，又沒有證據(jù)證明其用途的， 不排除過量的毒品將會(huì)進(jìn)行再次流轉(zhuǎn)的可能性， 故將其認(rèn)定為是運(yùn)輸毒品罪具有一定的合法性。 但是毒品數(shù)量的較大和毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分的界限又該何去何從？筆者認(rèn)為，超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，①《刑法》第三百四十八條規(guī)定的有兩檔：第一檔：非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。第二檔：非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。應(yīng)該定非法持有毒品罪，因?yàn)檫\(yùn)輸也是一種動(dòng)態(tài)持有毒品的過程，但如果達(dá)到了刑法第三百四十八條所規(guī)定的第二檔——鴉片一千克以上、 海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的， 應(yīng)該認(rèn)定為屬于這里所規(guī)定的數(shù)額較大的情形， 在運(yùn)輸過程中被查處，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。

（四）毒品代購中的共同犯罪行為

共同犯罪，指兩人以上共同故意實(shí)施犯罪。我國所規(guī)定共同犯罪在主觀方面要求共同故意。 討論毒品代購行為中的共同犯罪，旨在通過運(yùn)用《刑法》總則的相關(guān)理論去解決實(shí)務(wù)中所遇到的問題， 共犯理論所解決的問題其實(shí)也就是犯罪行為對(duì)社會(huì)造成的危害結(jié)果的歸責(zé)問題。 “顯然，要將結(jié)果歸屬于參與人的行為， 就要求參與人的行為與結(jié)果之間具有物理的因果性或者心理的因果性。 ”[13]在毒品代購中能夠從共犯理論來解決的就是代購者明知托購人購買毒品的目的是用于販賣或者其他違法行為， 此時(shí)無論代購者是否牟利， 均構(gòu)成販賣毒品罪和其他違法行為所構(gòu)成的犯罪。 這種情況的關(guān)鍵點(diǎn)就在于代購者主觀方面的明知， 實(shí)際上就是共犯理論上的犯意聯(lián)絡(luò)， 表明對(duì)于代購人對(duì)所代購的毒品的用途是明知的或者應(yīng)知的， 主觀上對(duì)于托購人的行為至少是放任的，屬于間接故意的范疇。同時(shí)客觀上的代購行為也為托購者實(shí)施犯罪提供了便利條件， 完全符合共同犯罪中幫助犯的性質(zhì)。 而針對(duì)專門從事毒品代購的行為人，哪怕沒有相應(yīng)的證據(jù)證明其是否牟利，但是由于毒品代購人的長期而穩(wěn)定的存在， 客觀上加劇了毒品交易， 對(duì)不特定人的生命財(cái)產(chǎn)安全造成了極大的危害。從毒品犯罪保護(hù)的法益來看，實(shí)際上侵害了毒品管理秩序以及公民的生命健康。 從主觀上來看， 代購人也是明知自己的行為增加了毒品販賣， 客觀上來看與毒品販賣者一方形成了共同的故意，給毒品販賣者販賣毒品提供了長期的便利，對(duì)社會(huì)造成了危害， 理論界將這種情形稱之為片面的共犯，故應(yīng)以被幫助人所觸犯罪行論處。

綜上所述，筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法罪刑法定原則，關(guān)于毒品代購行為是否認(rèn)定為犯罪， 從共犯理論具體分析每一個(gè)案件， 重點(diǎn)應(yīng)考慮毒品代購人在其中所起作用的大小， 如果代購人只是按照毒品托購人的指示去往特定毒販?zhǔn)种写彾酒?，那么此時(shí)很明確的是毒品代購人僅僅是一個(gè)輔助的作用，要是沒有毒品代購人的存在， 托購人是否可以獲取毒品？販毒者是否可以賣毒品？ 如果毒品代購者不可或缺，那么在此毒品交易中毒品代購人實(shí)際上是一個(gè)雙向的幫助行為， 加上主觀上自己知道在代購毒品，則毒品代購人屬于販毒者的幫助犯，在與販毒者沒有聯(lián)絡(luò)的情況下，屬于片面的共犯，應(yīng)按照正犯所觸犯罪名論處。 同理，如果毒品代購人自己尋找毒販， 則在此毒品交易中所起作用更加重要，自然也應(yīng)以犯罪論處。

四、總結(jié)

實(shí)踐中認(rèn)定毒品代購行為是一件極其復(fù)雜的事情，再加上代購行為其本身不構(gòu)成一個(gè)單獨(dú)的罪名，既可能構(gòu)成販賣毒品罪， 又可能構(gòu)成非法持有毒品罪，所以實(shí)踐中認(rèn)清各式各樣的代購行為至關(guān)重要。僅僅以牟利作為認(rèn)定代購毒品的行為構(gòu)成販賣毒品罪有失偏頗。 筆者認(rèn)為，在理解代購行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行為觸犯的具體犯罪罪名為準(zhǔn)， 根據(jù)其具體的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷更為合理， 也更符合罪刑法定以及罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。 從而更好的維護(hù)刑法的尊嚴(yán)，更好地打擊犯罪，防止犯罪分子利用法律的缺陷逃避懲罰。 當(dāng)然，毒品犯罪的猖狂不是一天形成的，所以打擊毒品犯罪也需要堅(jiān)持不懈， 在刑法中完善相關(guān)法律及其司法解釋之外， 在程序法上也要有相應(yīng)的制度配套， 比如完善關(guān)于毒品類犯罪的偵查手段等，只有做到事前防御和事后追責(zé)的完美結(jié)合，才更有利于懲罰犯罪，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定與和諧。