王君祥,董瑋

(河南科技大學(xué) 法學(xué)院，河南 洛陽 471023)

一、請求國法律可否作為雙重犯罪審查的依據(jù)

開展引渡合作的基本前提是引渡請求所針對的行為“根據(jù)請求國和被請求國的法律都構(gòu)成犯罪”，這也是雙重犯罪原則審查的經(jīng)典表述。至于被請求國是否可以適用請求國法律認(rèn)定雙重犯罪,在理論上存在著疑問。一些國家法律和引渡實(shí)踐對此也有不同規(guī)定。

日本學(xué)者認(rèn)為，被請求引渡人的行為必須依被請求國的法律構(gòu)成犯罪。如果被請求國受請求國犯罪規(guī)定的拘束，請求國即侵害了被請求國的主權(quán)。英國的引渡法或者其締結(jié)的引渡條約并不要求英國法官根據(jù)請求國的法律認(rèn)定引渡犯罪的該當(dāng)性[1]54-57?！兜聡鴩H刑事司法協(xié)助法》第3條(1)款明確規(guī)定：只有當(dāng)行為包含著德國法律所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件或者經(jīng)類推轉(zhuǎn)換后構(gòu)成觸犯德國法律的犯罪時(shí)，才同意引渡。

美國與其他國家，尤其是與英國以及英聯(lián)邦國家的引渡實(shí)務(wù)中，許多判例都采取了同時(shí)根據(jù)雙方國家法律判定雙重犯罪的做法。但是也有法官反對依據(jù)外國法律審查被請求引渡人的行為構(gòu)成犯罪。在美國20世紀(jì)80年代之前的判例根據(jù)自國法律認(rèn)定引渡犯罪的該當(dāng)性的觀點(diǎn)相當(dāng)穩(wěn)定，但是80年代之后這種觀點(diǎn)反而有不穩(wěn)定的一種傾向[2]122-123。

《1999年加拿大引渡法》第3條規(guī)定：根據(jù)本法和相關(guān)的引渡協(xié)定，經(jīng)引渡合作伙伴的請求，可從加拿大引渡行為人，以對其追訴、判處或者執(zhí)行刑罰，如果遵照相關(guān)的引渡協(xié)定，引渡合作伙伴認(rèn)為該犯罪可判處最高2年或者更長的監(jiān)禁，或者剝奪自由，或者更為嚴(yán)厲的懲罰；并且行為人的行為發(fā)生在加拿大的，將在加拿大判處刑罰?！睹兰右蓷l約》第2條規(guī)定：根據(jù)雙方法律，被判處超過1年或者更重刑罰的監(jiān)禁，或者其他形式的拘禁犯罪，是可處罰的犯罪，應(yīng)當(dāng)開展引渡。

綜上所述，適用請求國法律作為認(rèn)定雙重犯罪的法律依據(jù)并不是一個(gè)通行的規(guī)則。加拿大引渡法第3條中的“將在加拿大判處刑罰”是加拿大引渡法對雙重犯罪原則的肯定，即請求國的法律認(rèn)為構(gòu)成可引渡犯罪的，如果該行為發(fā)生在加拿大，應(yīng)在加拿大被判處一定的刑罰。該條沒有明確表示要依據(jù)本國法律判處刑罰，這或許給實(shí)踐中適用外國法律認(rèn)定雙重犯罪留下解釋的空間。但是，《美加引渡條約》對可引渡犯罪采用了非常經(jīng)典的表述，即“根據(jù)請求國和被請求國的法律都構(gòu)成犯罪”。單獨(dú)從引渡法律依據(jù)看，加拿大引渡法律并沒有在雙重犯罪認(rèn)定中要求必須依據(jù)請求國的法律，這也是與世界各國引渡法規(guī)定相一致的。

二、孟晚舟案有關(guān)雙重犯罪原則的爭議

根據(jù)加拿大不列顛哥倫比亞省最高法院發(fā)布的裁決書，本案中控辯雙方的根本分歧在于，孟晚舟被指控的行為在加拿大是否構(gòu)成犯罪，是否符合“雙重犯罪”的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《美加引渡條約》對可引渡犯罪的規(guī)定，孟晚舟符合雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn)至少要滿足三個(gè)條件：一是孟晚舟的行為在美國構(gòu)成犯罪；二是孟晚舟的行為如果發(fā)生在加拿大也構(gòu)成犯罪；三是孟晚舟的行為根據(jù)兩國法律都可判處一年以上剝奪自由的徒刑或者更重的刑罰。而在本案中，雙方爭論的焦點(diǎn)是孟晚舟的行為是否滿足第二個(gè)條件，即其行為如果發(fā)生在加拿大是否構(gòu)成犯罪。

孟晚舟女士一方的辯護(hù)意見指出，美國對孟晚舟的指控本質(zhì)上是基于美國對伊朗的制裁。美國指控孟晚舟的行為構(gòu)成欺詐，理由是她在2013年曾向匯豐銀行做出了虛假的陳述，掩蓋了華為與Skycom公司的關(guān)系，使匯豐銀行再一次違反了美國制裁法案，面臨違反延遲起訴協(xié)議的罰款和其他懲罰的危險(xiǎn)。但是從美國提供的證據(jù)記錄可以看出，其所稱的匯豐銀行的經(jīng)濟(jì)損失或者風(fēng)險(xiǎn)都是基于美國的制裁文件所做出的，而美國制裁伊朗的法律并非加拿大法律的一部分，加拿大沒有法律或者管理規(guī)則禁止銀行與伊朗實(shí)體間的貿(mào)易往來，所以加拿大的銀行也不會因?yàn)楫?dāng)事人所做出的關(guān)于華為與其伊朗附屬公司的錯(cuò)誤陳述而蒙受損失。因此，孟晚舟的行為在加拿大不構(gòu)成欺詐，從而也不符合雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn)。

但是檢方卻認(rèn)為孟晚舟被指控行為的本質(zhì)不是違反制裁法案，而是通過欺騙銀行獲取金融服務(wù)。匯豐銀行所面臨的損失可以在不依賴美國制裁法案的基礎(chǔ)上成立。具體來說，孟女士就華為與Skycom的關(guān)系所做出的錯(cuò)誤陳述使得匯豐銀行無法在其考慮是否維持與華為的客戶關(guān)系時(shí)獲得全部重要的事實(shí)。這將匯豐銀行置身于極大的風(fēng)險(xiǎn)中，這項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)與美國的制裁法案完全無關(guān)，但已足夠滿足關(guān)于欺詐的雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn)。

由此可見，控辯雙方關(guān)于孟晚舟是否符合雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn)的爭論的落腳點(diǎn)在于，孟晚舟被指控的行為如果發(fā)生在加拿大，按照加拿大的法律能否構(gòu)成欺詐罪。

三、法官認(rèn)定孟晚舟符合雙重犯罪的邏輯思路

霍姆斯法官在判決書的前半部分否定了控方的部分指控，隨后又肯定了美國制裁法在本案中是可適用的，并從抽象和具體兩個(gè)層面論證了孟晚舟構(gòu)成加拿大刑法中的欺詐罪。

(一)抽象層面肯定加拿大和美國法律價(jià)值觀相同

孟晚舟一方基于雙重犯罪假設(shè)性的判斷，分析自己的行為如果發(fā)生在加拿大，是不構(gòu)成欺詐罪的?；裟匪狗ü俜磳γ贤碇鄯綄ζ墼p事實(shí)進(jìn)行割裂，主張應(yīng)當(dāng)重視行為的整體效果。她堅(jiān)持認(rèn)為，違法行為的實(shí)質(zhì)和本質(zhì)是需要被概括并提取的。在引渡過程中違法行為的本質(zhì)也是必須要被考慮的。

霍姆斯法官除了主張對孟晚舟的行為進(jìn)行整體的考慮外，還特別提到了這樣思考問題的好處，也即，之所以在本案中適用美國制裁法，就在于美國制裁法雖然不是加拿大法律的一部分，但是其與加拿大的價(jià)值觀沒有根本分歧，將孟晚舟的行為從整體上認(rèn)定為欺詐罪與加拿大法律價(jià)值觀相一致，這也成了適用美國法律來認(rèn)定孟晚舟行為構(gòu)成加拿大刑法欺詐罪的理由之一。

(二)具體層面用美國制裁法補(bǔ)充欺詐罪構(gòu)成要件

在從整體和抽象的層面認(rèn)定孟晚舟的行為符合兩國欺詐犯罪的本質(zhì)外，霍姆斯法官用了有力的證據(jù)反駁了控方的欺詐罪的認(rèn)定與美國制裁法無關(guān)的主張，而認(rèn)為美國制裁法是法院判定孟晚舟構(gòu)成欺詐罪的關(guān)鍵。根據(jù)加拿大刑法第380條(1)款規(guī)定：“以欺騙、虛假或者其他欺詐手段，不論是否屬于本法規(guī)定的詐騙，欺騙不論是否特定的公眾或者個(gè)人的任何財(cái)產(chǎn)、金錢或者有價(jià)證券或者服務(wù)的，分別：(a)構(gòu)成可訴罪，犯罪的事項(xiàng)是遺囑或者犯罪事項(xiàng)的價(jià)值超過5000加元的，處不超過10年的監(jiān)禁……”根據(jù)該條規(guī)定，在加拿大構(gòu)成欺詐罪要符合以下構(gòu)成要件：在客觀方面，首先，實(shí)施了欺騙、虛假或其他欺詐手段等被禁止的行為；其次，因?yàn)閷?shí)施禁止的行為而產(chǎn)生損失，包括實(shí)際損失和被害者潛在的金錢利益損失。在主觀方面，首先，行為人對被禁止行為主觀上有認(rèn)知；其次，對于被禁止行為可能造成他人損失(損失包括將他人金錢利益置于風(fēng)險(xiǎn)中)在主觀上同樣存在認(rèn)識。由此可見，存在被害人的損失或者損失的風(fēng)險(xiǎn)是欺詐罪構(gòu)成要件之一?；裟匪狗ü倜靼灼墼p罪中“被害人損失”要件的價(jià)值所在，她在適用美國制裁法前提下對孟晚舟構(gòu)成欺詐罪的理由進(jìn)行了深入分析。她分析指出，欺詐行為與危害結(jié)果之間需要具有實(shí)質(zhì)的因果關(guān)系，孟晚舟的欺詐行為必須與導(dǎo)致匯豐銀行風(fēng)險(xiǎn)有實(shí)質(zhì)聯(lián)系。在本案中，孟晚舟的行為所造成的風(fēng)險(xiǎn)是兩方面的，單一的經(jīng)濟(jì)損失和制裁風(fēng)險(xiǎn)(刑事責(zé)任、民事責(zé)任、商譽(yù)風(fēng)險(xiǎn))。至于前者，霍姆斯法官認(rèn)為，盡管貸款可以順利償還，但是債務(wù)人的虛假陳述仍然可以將債權(quán)人置于風(fēng)險(xiǎn)之中，即使沒有確實(shí)的損失，當(dāng)債權(quán)人身處損失的風(fēng)險(xiǎn)之中時(shí)，仍然可以構(gòu)成欺詐罪。

(三)采用行為及其構(gòu)成要件置換法來適用美國制裁法

在本案中，匯豐銀行的所謂損失風(fēng)險(xiǎn)正是源自美國制裁法，因此，霍姆斯法官必須論證美國制裁法是否可以、應(yīng)當(dāng)如何在欺詐罪認(rèn)定中發(fā)揮作用。霍姆斯法官通過列舉若干判例，尋求美國制裁法適用于本案的方法和路徑，為自己的論證提供支持。

霍姆斯法官為了闡釋孟晚舟的行為在加拿大也構(gòu)成欺詐罪，采用了行為及其構(gòu)成要件置換法來論證上述抽象和具體層面雙重犯罪認(rèn)定的科學(xué)性。即將被請求引渡人被指控的犯罪意圖轉(zhuǎn)移到請求國，或者考慮請求國的具體環(huán)境來認(rèn)定被請求引渡人構(gòu)成犯罪。這實(shí)際上就是將引渡請求國指控的事實(shí)轉(zhuǎn)移到被請求國中，請求國執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其法律規(guī)定都是被請求國審查雙重犯罪的依據(jù)。基于這一思路，美國制裁法當(dāng)然成了加拿大認(rèn)定孟晚舟構(gòu)成欺詐罪的法律依據(jù)。

為了論證適用美國制裁法判斷加拿大刑法中構(gòu)成欺詐罪所要求的“被害人損失”的合理性，霍姆斯法官列舉了諸多判例。一個(gè)判例是Germany(Federal Republic)v.Schreiber，該案中的法官將原本依據(jù)加拿大法律不屬于個(gè)人收入的秘密傭金，借助于德國法律認(rèn)定為個(gè)人收入，也即考慮到秘密傭金在外國法律環(huán)境下被認(rèn)為是收入，從而肯定被請求引渡人的行為屬于稅務(wù)欺詐。霍姆斯法官引用的另一個(gè)判例是United States of America v.Wilson，在引渡審理中，法官用美國法律來解釋被害人的損失。同樣，霍姆斯法官引用另一個(gè)判例是Re Collins案件，該案例成為“事實(shí)置換法”的法理基礎(chǔ)，即雙重犯罪的審查中需要考慮指控所產(chǎn)生的環(huán)境，包括請求國的執(zhí)法機(jī)構(gòu)以及法律對執(zhí)法機(jī)構(gòu)的影響、基本人權(quán)以及考慮該人關(guān)注的法律屬性。

四、霍姆斯法官雙重犯罪審查思路評析

上文我們分析了霍姆斯法官論證的思路，該思路既有值得商榷的地方，也給我們雙重犯罪的認(rèn)定留下了諸多反思之處。

(一)雙重犯罪的同一性不同于對犯罪整體和抽象的思考

在引渡中，雙重犯罪的審查是一種虛擬制的，即假定引渡請求所針對的行為發(fā)生在被請求國的刑事司法管轄內(nèi)，是否構(gòu)成犯罪?！?003年英國引渡法》第64條(3)款規(guī)定：假如該行為發(fā)生在聯(lián)合王國領(lǐng)域內(nèi)，根據(jù)聯(lián)合王國有關(guān)地區(qū)的法律，該行為構(gòu)成犯罪。孟晚舟方面從加拿大刑法欺詐罪構(gòu)成要件出發(fā)，假設(shè)被請求引渡的行為發(fā)生在加拿大是否構(gòu)成欺詐罪，即孟晚舟向加拿大銀行做了虛假陳述——銀行基于該虛假陳述發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識——基于錯(cuò)誤認(rèn)識繼續(xù)為孟晚舟方面提供服務(wù)——銀行遭受損失?；裟匪狗ü俜磳γ贤碇鄯矫娴纳鲜鲭p重犯罪的認(rèn)定思路，認(rèn)為孟晚舟人為割裂了欺詐罪的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)從抽象和整體角度肯定美國和加拿大兩國欺詐罪所反映的法律價(jià)值觀相同。本文認(rèn)為，孟晚舟方的上述分析恰恰是規(guī)范的和正確的雙重犯罪假設(shè)性分析。這些不同層面的事實(shí)正是構(gòu)成欺詐罪必須考慮的環(huán)節(jié)，切斷其中某個(gè)環(huán)節(jié)，欺詐罪就不能構(gòu)成?；裟匪狗ü賲s認(rèn)為孟晚舟方的主張是對欺詐整體事實(shí)的割裂，這種主張難以令人信服。

雙重犯罪的認(rèn)定確實(shí)需要從整體上對被請求引渡的行為進(jìn)行分析，這主要是指不應(yīng)當(dāng)糾纏于根據(jù)雙方法律該犯罪的構(gòu)成要件是否存在差別，或者說雙方法律是否將該行為歸入同一犯罪種類或者使用同一罪名。聯(lián)合國大會于1990年通過的《引渡示范條約》第2條第2款(2)項(xiàng)規(guī)定：被請求國在根據(jù)雙重犯罪原則進(jìn)行審查時(shí)，應(yīng)對請求國提出的作為或者不作為整體考慮，而不論根據(jù)締約國法律規(guī)定該犯罪行為的組成部分是否有別。這里的“整體考慮”實(shí)際上就是指被請求國在審查被指控行為是否符合本國法律規(guī)定之罪時(shí)，要考慮到國家間法律文化傳統(tǒng)、法律規(guī)定的差異性，應(yīng)當(dāng)著重考查引渡請求所針對的行為是否違反本國刑法，不應(yīng)糾纏于在該罪罪名和分類上的差異(1)對這一規(guī)定有三種理解。一種理解是被請求國對于引渡請求所針對的犯罪只進(jìn)行粗線條的調(diào)查，只要符合本國法律為該犯罪規(guī)定基本構(gòu)成要件就行了，即使不具備本國法律為該犯罪規(guī)定的一些特殊構(gòu)成要件，也無礙大局。第二種理解，被請求國對引渡請求所針對的犯罪的審查只側(cè)重于行為要件(指行為的主觀要件和客觀要件)的審查，可以不考慮在主體要件(例如刑事責(zé)任年齡)方面存在的差異。第三種理解，被請求國只需要審查引渡請求所針對的犯罪是否符合本國法律為該犯罪規(guī)定的所有要件，而不考慮本國的法定要件同請求國的法定要件之間是否存在差異?！兑墒痉稐l約》的這種規(guī)定與雙重犯罪原則審查所要求的不要求罪名或者犯罪類別一致是同等內(nèi)涵?！罢w考慮”一語，應(yīng)當(dāng)理解為被請求國司法機(jī)關(guān)不宜因?yàn)椤罢w考慮”而忽略本國法律所明確列舉的犯罪構(gòu)成要件。參見黃風(fēng)：《國際刑事司法合作的規(guī)則與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2008年版，第8-9頁。。但是，“整體考慮”并不是說被請求國要拋棄本國刑法規(guī)定的構(gòu)成要件，僅僅基于抽象、整體視角，乃至懲罰犯罪層面法律價(jià)值觀的相同而認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪。值得注意的是，雙重犯罪審查是一種形式上的法律審查，不是事實(shí)審查。被請求國只需假定引渡請求書列舉的犯罪事實(shí)是真實(shí)的，并進(jìn)而判斷是否符合本國刑法。被請求國不會對該事實(shí)有關(guān)證據(jù)材料審查，更不會基于抽象價(jià)值觀審查雙重犯罪。如果基于法律價(jià)值觀的相同來認(rèn)定，那么意識形態(tài)的差異是不是也能作為雙重犯罪審查的依據(jù)呢？因此，霍姆斯法官對雙重犯罪的審查中“整體的思考”內(nèi)涵和作用的理解存在值得商榷之處，也混淆了在雙重犯罪審查中對犯罪行為抽象思考與構(gòu)成要件兩者功能之間的關(guān)系。按照這種抽象的理解，在外國構(gòu)成某種犯罪的行為，被請求國完全可以基于懲罰的需要、脫離犯罪構(gòu)成要件而認(rèn)定為犯罪，無須雙重犯罪的審查了。

(二)用美國制裁法來具體補(bǔ)充加拿大欺詐罪的構(gòu)成值得商榷

霍姆斯法官在判決書中也試圖用若干判例來證明外國法律可以作為審查雙重犯罪的依據(jù)，但是，這幾個(gè)判例對于外國法律能否補(bǔ)充和補(bǔ)全本國法律對雙重犯罪的認(rèn)定都還是有些疑問的。在United States of America v.Wilson案例中，該案法官沒有明確適用外國法律認(rèn)定雙重犯罪的方法。Re Collins(No.3)(1905)判例中的法官認(rèn)為，不能適用外國法律對加拿大進(jìn)行補(bǔ)充。Norris案件恰恰是法院正確審查雙重犯罪的范例，與適用外國法律并無關(guān)系。從請求國看，Norris的行為發(fā)生在紐約和太平洋證券交易所，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。如果該行為發(fā)生在英國的話，就當(dāng)然地假定該行為是發(fā)生在倫敦證券交易所內(nèi)的，該行為當(dāng)然也違反了本國證券交易法規(guī)，構(gòu)成了倫敦證券交易所禁止的犯罪行為。由此可見，該案件雙重犯罪審查完全可以直接適用英國法律，與適用外國法律認(rèn)定雙重犯罪沒有關(guān)系。

霍姆斯法官雖然自己也認(rèn)為上述幾個(gè)判例在解釋說明適用外國法律作為雙重犯罪認(rèn)定依據(jù)有些問題，但是，她還是從判例中總結(jié)了適用外國法律認(rèn)定雙重犯罪的方法，即采用了所謂的“轉(zhuǎn)換環(huán)境”的方法，將請求國指控的犯罪事實(shí)、請求國法律對犯罪的定義轉(zhuǎn)移到被請求國。顯然，霍姆斯法官認(rèn)為自己找到了適用美國法律認(rèn)定孟晚舟行為構(gòu)成欺詐罪的方法和理由。她進(jìn)而在Germany(Federal Republic)v.Schreiber判例中，用德國法律對“收入”的定義來解釋和補(bǔ)充加拿大法律的不足。將犯罪事實(shí)從請求國轉(zhuǎn)移到被請求國，實(shí)質(zhì)上就是用請求國的法律來補(bǔ)充完善被請求國法律的不足。遵循這樣的思路，Germany(Federal Republic) v.Schreiber判例中，很容易將德國對秘密傭金認(rèn)定為“收入”的一部分，并將這種定性轉(zhuǎn)移到加拿大，換言之，既然德國法律將隱藏秘密傭金的行為認(rèn)定為避稅，那么加拿大也可以將這種行為認(rèn)定為同性質(zhì)的行為。

她一方面極力否認(rèn)自己是在適用美國法律認(rèn)定孟晚舟的行為，否認(rèn)引用美國制裁法用于理解匯豐銀行的風(fēng)險(xiǎn)是適用外國法律定義行為的本質(zhì)，另一方面又肯定美國制裁法可以在雙重犯罪的分析中，在背景和上下文分析中發(fā)揮作用。她的這種所謂“事實(shí)置換法”、考慮外國法律背景和上下文來認(rèn)定雙重犯罪，本質(zhì)上還是將原本在加拿大法律中不存在欺詐損失風(fēng)險(xiǎn)的行為，用美國法律來認(rèn)定，從而補(bǔ)充了和補(bǔ)全了加拿大刑法欺詐罪的構(gòu)成要件的不足。霍姆斯法官一方面用美國制裁法解釋欺詐罪構(gòu)成要件中損失的含義，另一方面又極力否認(rèn)美國制裁法自身并不是行為的內(nèi)在部分。這種解釋的思路讓人費(fèi)解?；裟匪狗ü賹⒄埱髧捎糜谧試?，特別是用請求國法律解釋自國某一犯罪構(gòu)成要件要素的含義，這給雙重犯罪原則的適用帶來很多問題。

雙重犯罪的審查是根據(jù)請求國和被請求國法律，這應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)國家各自獨(dú)立的刑法判斷，試想，請求國提出引渡請求的，一定是自認(rèn)為構(gòu)成犯罪的行為，這是根據(jù)本國刑法獨(dú)立認(rèn)定的結(jié)果。對于被請求國來說，既然請求國都已經(jīng)初步確認(rèn)引渡指控行為構(gòu)成犯罪了，那么該行為再依據(jù)請求國法律由被請求國再次審查就沒有意義了。另外，雙重犯罪原則是罪刑法定原則在引渡領(lǐng)域的適用，該原則是對被請求國保障被請求引渡人合法權(quán)益的屏障和安全閥，能在一定程度上限制請求國刑罰權(quán)的擴(kuò)張和濫用。被請求國應(yīng)當(dāng)依據(jù)本國刑法獨(dú)立地對指控行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行審查。用請求國法律來補(bǔ)全本國犯罪構(gòu)成要件就失去了雙重犯罪原則應(yīng)有的功能。

事實(shí)上，如果不適用美國制裁法來補(bǔ)充加拿大欺詐罪的構(gòu)成要件中損失的含義，孟晚舟的行為在加拿大很難認(rèn)定為欺詐罪。從加拿大刑法對欺詐罪規(guī)定看，脫離美國制裁法，孟晚舟所謂對匯豐銀行欺詐行為很難認(rèn)為會導(dǎo)致匯豐銀行有實(shí)質(zhì)上的經(jīng)濟(jì)損失。既然法官和代表美國的加拿大檢方都認(rèn)為Skycom公司與華為母公司和子公司之間有關(guān)系，那么單憑華為公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，華為主觀上不存在欺詐騙取匯豐銀行貸款目的，客觀上有足夠的還款能力，不會導(dǎo)致匯豐銀行的經(jīng)濟(jì)損失或者損失的風(fēng)險(xiǎn)。

霍姆斯法官認(rèn)為孟晚舟團(tuán)隊(duì)的“雙重犯罪”辯護(hù)限制了加拿大對于國際犯罪引渡的能力。因?yàn)樗X得，美國的制裁在根本上沒有和加拿大的價(jià)值觀產(chǎn)生沖突。實(shí)際上，早在2016年初，加拿大外交部就稱加拿大已決定解除對伊朗的制裁，并加入歐盟和美國與伊朗進(jìn)行商業(yè)往來的行列[3]。由此可見，加拿大反對美國對伊朗的制裁法，霍姆斯法官使用美國制裁法來補(bǔ)充本國欺詐罪構(gòu)成要件，這與加拿大廢除對伊朗制裁的法律精神是相違背的。

最后，從判決中我們也能發(fā)現(xiàn)霍姆斯法官有處在本案漩渦中的甩鍋嫌疑。她表達(dá)了司法部可能通過不公正或者壓迫性的理由拒絕將孟晚舟引渡給美國。這給人一種懷疑，將爭議頗大、甚至不符合本國欺詐罪構(gòu)成要件的行為認(rèn)定為欺詐罪，她心中還存在一絲寬慰：畢竟加拿大引渡法賦予了司法部部長最后拒絕引渡的權(quán)力。這或許能看出霍姆斯法官在做出裁決時(shí)內(nèi)心的糾結(jié)。

五、孟晚舟一方所面臨的困境

雖然我們認(rèn)為加拿大最高法庭認(rèn)定孟晚舟符合雙重犯罪裁決的理由并不充分，但不可否認(rèn)的是，孟晚舟一方要想從引渡程序中脫身仍面臨許多困境。不論是美國在此次引渡中的強(qiáng)硬態(tài)度，還是引渡程序本身所存在的不利于被請求引渡方的一些規(guī)定，以及加拿大一向追求的積極促成引渡，打擊犯罪的態(tài)度等等，都表明要想使加拿大拒絕引渡并非易事。

(一)美方的舉措

美國紐約東區(qū)的地區(qū)法院遞交的起訴書中，對華為公司、華為在美國的分公司、華為在伊朗的子公司以及首席財(cái)務(wù)官(CFO)孟晚舟提起了13項(xiàng)聯(lián)邦罪行指控，包括洗錢、金融詐騙、共謀欺詐、妨礙司法和違反制裁等。從美方提起的一系列指控罪名可見，美方努力擴(kuò)大指控罪名的范圍，以使其能達(dá)到雙重犯罪的審查標(biāo)準(zhǔn)。正如法官在裁決書中所說，欺詐犯罪可能包含很多的行為，很長的時(shí)間跨度并且牽涉到在不同國家的行為、當(dāng)事人以及結(jié)果，而長期和加拿大開展引渡合作的美國，一定清楚其以什么罪名指控孟晚舟能更容易符合雙重犯罪原則，進(jìn)而成功實(shí)現(xiàn)引渡。而美國以銀行欺詐、電匯欺詐等欺詐類罪名指控孟晚舟，試圖使被控行為能夠依據(jù)加拿大刑法成立欺詐犯罪，就說明了這一點(diǎn)。同時(shí)，美國聲稱其對華為公司的偵查已經(jīng)耗時(shí)數(shù)年，此次針對孟晚舟的指控應(yīng)該也是有備而來。由此我們可以看出，孟晚舟想要從該引渡案中順利脫身并不容易。

(二)“表面證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)

加拿大在引渡程序中對請求國證據(jù)的審查堅(jiān)持“表面證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，即加拿大對美國所提交的其指控孟晚舟的行為構(gòu)成犯罪所依據(jù)的證據(jù)的審查只是一種形式上的審查，美方只需要說明證據(jù)來源合法，且可以用于審判，加拿大就可以在司法審查中予以采用，并不需要對證據(jù)的事實(shí)部分加以證明。同時(shí)，加拿大引渡法允許采用案件記錄作為證據(jù)。加拿大《引渡法》第 32 條和第 33 條規(guī)定，“如果請求方提供的文件總結(jié)了其將來用以起訴的相關(guān)證據(jù)，并且有請求方的司法系統(tǒng)人員證明案件記錄中的證據(jù)已經(jīng)具備，且證據(jù)均按照請求方的法律規(guī)定被合法獲取足以證明將來的起訴，就可以突破加拿大刑事法律對證據(jù)的基本要求，具有了可采性?！边@種加拿大引渡程序所堅(jiān)持的“表面證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)，以及認(rèn)可案件記錄的可采信性等做法，顯然對孟晚舟一方十分不利，孟晚舟一方若想從證據(jù)方面入手推翻美方的引渡請求，難度巨大。

(三)加拿大的引渡政策

加拿大第一部《引渡法》頒布施行于1877年，到今天已經(jīng)有一百多年的歷史了，在這一百多年里，加拿大的引渡制度已經(jīng)發(fā)展得相當(dāng)成熟和完善。為了和其他國家更好地開展引渡合作，加拿大于1999年通過了新的引渡法。新頒布的引渡法在引渡的條件和程序上規(guī)定得更加寬松和靈活，比如新《引渡法》擴(kuò)大了作為引渡前置條件的“條約”的范圍，將多邊國際公約包括進(jìn)來，允許根據(jù)外交部與請求國就個(gè)案達(dá)成的“特定協(xié)議”開展引渡合作[4]；在聽證會采取的證據(jù)規(guī)則上，新《引渡法》所采取的案件記錄標(biāo)準(zhǔn)是對證據(jù)可采性的寬松處理，案件記錄制度允許在引渡聽證會上適用傳聞證據(jù)和未被宣誓的證據(jù)。由此可見，加拿大在和外國開展引渡合作，打擊犯罪方面是非常積極和配合的。根據(jù)加拿大司法部的數(shù)據(jù)顯示，從2008年到2018年，加拿大在收到引渡請求后，將 755人逮捕，其中681人終被成功引渡回請求國。而美加之間，因?yàn)橛兄嗷ヅ彽牡乩砦恢藐P(guān)系，相似的法律制度和傳統(tǒng)以及悠久的引渡合作的歷史，使得兩國之間開展引渡合作變得更加靈活和便捷。據(jù)加拿大媒體統(tǒng)計(jì)，從2008年至今，在美國請求加拿大引渡的798個(gè)案件中，加拿大只拒絕過8次。因此，美加之間豐富的引渡合作經(jīng)驗(yàn)也將大大增加其在此案中引渡成功的可能性。

六、應(yīng)對策略

雖然正如我們前面所分析的那樣，孟晚舟一方在此次引渡過程中面臨著重重阻礙，加拿大認(rèn)定孟晚舟符合雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn)的裁決也將使他們處于更加不利的地位，但是引渡程序本身就是一個(gè)十分復(fù)雜的過程，它不僅僅涉及法律方面的問題，還摻雜著許多國家政策、國際局勢等其他因素。引渡的過程也是引渡雙方之間不斷較量、博弈的過程，不到最后一刻，誰也無法斷言結(jié)局究竟如何。因此，裁定孟晚舟符合雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn)并不代表引渡程序的終結(jié)，在接下來的引渡過程中，筆者認(rèn)為孟晚舟一方可以從以下幾個(gè)方面著手，來促使加方拒絕引渡。

(一)準(zhǔn)備充分的證據(jù)

雖然最高法院裁定孟晚舟符合雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn)，但符合雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn)并不等于符合引渡條件。接下來加方還將繼續(xù)進(jìn)行引渡聽審，對美方提出的引渡證據(jù)及罪名是否充分、適當(dāng)?shù)葐栴}做出裁決。在接下來的聽審中，推翻美方指控的欺詐罪名以及提供的證據(jù)是關(guān)鍵。雖然加拿大在引渡程序中堅(jiān)持表面證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，只要求美方提供的證據(jù)在形式上充分即可，并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查，但并不妨礙孟晚舟一方通過提供強(qiáng)有力的證據(jù)來證明自己不構(gòu)成美方所指控的欺詐罪，從而不能被引渡。在引渡聽證會中，法官可以要求其認(rèn)為必要的任何人到場進(jìn)行詢問或交叉詢問，也可以接受其認(rèn)為能夠采信的任何證據(jù)[5]。孟晚舟一方一方面可以通過證明自己與Skycom之間并不具有起訴書中所指控關(guān)系，因此并沒有對匯豐銀行做出虛假陳述，從而不構(gòu)成欺詐罪；另一方面也可以通過證明虛假陳述并不足以使匯豐銀行被誘導(dǎo)做出不利于自身的行為，虛假陳述在匯豐銀行考慮是否與華為維持客戶關(guān)系的問題上并不會發(fā)生決定性的作用，二者之間不存在足夠的關(guān)聯(lián)性，孟晚舟不需要對匯豐銀行面臨的經(jīng)濟(jì)和信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)，因而不構(gòu)成欺詐罪。

(二)重視行政審查

對引渡的審查一般采取“雙重審查制”，即“被請求國的司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)分別對外國提出的引渡請求進(jìn)行司法審查和行政審查，而且二者都有否決引渡請求的權(quán)力”[6]89。依據(jù)加拿大的引渡法，加拿大司法部長將在引渡聽證會后，對案件進(jìn)行再次審查，決定是否引渡。與司法審查不同，行政審查主要是由司法部部長去考慮本國與其他國家關(guān)系中的良好信譽(yù)，以及用其擁有的專業(yè)知識去判斷引渡結(jié)果的政治影響等，政治因素是行政審查的重要因素。正如前面所述，引渡程序不僅僅是一個(gè)單純的法律程序，它要受到司法和行政的雙重影響。

司法部部長在行政審查的過程中有很大的裁量權(quán)，根據(jù)加拿大《引渡法》第44條和第46條的規(guī)定，在以下情況下，司法部部長應(yīng)當(dāng)拒絕引渡請求:一是考慮到有關(guān)情形，移交被請求引渡人將是不公正的或者具有壓迫性的；二是引渡請求是為了對有關(guān)人員因其種族、宗教、國籍、民族、出身、語言、膚色、政治見解、性別、性取向、年齡、智力或身體殘疾或者狀況進(jìn)行追訴或者懲罰而提出的，或者有關(guān)人員的地位可能因這樣的原因而受到損害；三是對被請求引渡人的追訴因請求方法律規(guī)定的時(shí)效或時(shí)限超過而遇到障礙；四是被指控的行為屬于違反軍事義務(wù)的犯罪；五是被指控的行為屬于政治犯罪或者具有政治特點(diǎn)的犯罪[7]。孟晚舟一方在接下來的引渡過程中，應(yīng)重視行政審查，利用好引渡法中所規(guī)定的拒絕引渡的理由。

本案中，美國對華為及孟晚舟的起訴發(fā)生于中美貿(mào)易戰(zhàn)這樣特定的政治背景下，而美國對華為的制裁也早已有之，在這樣的背景下，很難認(rèn)定美國的指控不具有政治因素，只是一個(gè)單純的法律問題。根據(jù)《美加引渡條約》第4條的規(guī)定，如果該人涉嫌的為政治犯罪，或引渡請求目的在于判處相似的罪名，司法部部長可以拒絕引渡[7]。在行政審查中，若能使司法部部長相信，美國對孟晚舟的起訴是借法律的手段來實(shí)現(xiàn)其政治目的，通過打壓中國的特定公司來維持其在5G等核心技術(shù)領(lǐng)域的領(lǐng)先地位，開展貿(mào)易戰(zhàn)，具有強(qiáng)烈的政治動(dòng)機(jī)，根據(jù)《美加引渡條約》是可能構(gòu)成拒絕引渡的理由的。

七、結(jié)語

加拿大對孟晚舟符合雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn)的裁定并不是引渡程序的終結(jié)，現(xiàn)在仍然是引渡程序進(jìn)行的關(guān)鍵階段，孟晚舟一方應(yīng)積極準(zhǔn)備以應(yīng)對接下來漫長的引渡程序?？梢哉f，孟晚舟案從發(fā)生之日起就在全世界范圍內(nèi)引起廣泛關(guān)注，在世界局勢日益復(fù)雜的今天，該案已經(jīng)不僅僅是一個(gè)單純的法律問題，中國政府也多次敦促加拿大盡快釋放孟晚舟，拒絕美國的引渡請求。我們盡量從法律的角度專業(yè)地對待該案，也希望加拿大能秉持公正的態(tài)度，不受美國的干涉獨(dú)立進(jìn)行審查，保障孟晚舟的合法權(quán)益。