鄧 倩 周博云 陳 露 張漫婷 何 鎮(zhèn) 吳秋燕

（湖北文理學(xué)院政法學(xué)院，湖北 襄陽 441000）

一、網(wǎng)紅帶貨假冒注冊商標產(chǎn)品之亂象

隨著短視頻、網(wǎng)絡(luò)直播的興起，網(wǎng)紅帶貨已成為常見的商品銷售方式，這也是中國電商渠道最火的銷售模式。網(wǎng)紅指在網(wǎng)絡(luò)有一定人氣和流量的網(wǎng)絡(luò)紅人，帶貨則是以帶動商品的銷售量為主要目的，向消費者推銷商品的活動。相比十多年前的電視購物，如今的網(wǎng)紅帶貨增加了與用戶的實時互動，用戶和用戶之間可以相互討論，有很強的社區(qū)氛圍。此外，網(wǎng)紅可通過互聯(lián)網(wǎng)視頻構(gòu)建線上消費場景，在消費者面前試用商品，與消費者進行互動，講述體驗感，這些都是傳統(tǒng)線上購物所無法比擬的。更為重要的是，網(wǎng)紅自帶的人氣和流量，極大可能增加商品的銷售量。因此，網(wǎng)紅帶貨天然的優(yōu)勢使其成為新興營銷方式，掀起一股熱浪。

但近年來，網(wǎng)紅帶貨“翻車”現(xiàn)象屢見不鮮，有些網(wǎng)紅在“帶貨”時觸犯法律，虛假宣傳商品，混淆品牌名稱，甚至假冒商標。以上海市公安局虹口分局成功破獲上海首例利用“網(wǎng)紅主播直播帶貨”形式對外銷售假冒注冊商標商品案為例，網(wǎng)紅廖某作為主播和其團隊共同知假售假，使用一些具有極強指向性的奢侈品品牌或款式的代號介紹商品，而這些實際上是掛著奢侈品標簽的假貨。本案中，網(wǎng)紅廖某只是售假環(huán)節(jié)中的一環(huán)，單純作為銷售者，而在有些案例中，一些網(wǎng)紅是在為自己的產(chǎn)品帶貨，此時，網(wǎng)紅不單單是銷售者，更是有著生產(chǎn)者和廣告代言者等多重身份。因此，對于此類問題不能一概而論，需要考慮網(wǎng)紅在直播帶貨中所充當?shù)慕巧珌砭唧w判定。

二、網(wǎng)紅帶貨活動中“網(wǎng)紅博主”的角色分析

網(wǎng)紅帶貨作為一種新型的經(jīng)濟交易模式，完美地實現(xiàn)了“人、貨、場”三種商業(yè)優(yōu)勢組合，在不同場景、運營模式中，網(wǎng)紅所扮演的角色亦錯綜復(fù)雜。對不同營銷模式里網(wǎng)紅角色的界定，不但可以避免出現(xiàn)“盲人摸象”的情形，更是主體責(zé)任的確定和法律適用的基礎(chǔ)和前提。故不同場景下網(wǎng)紅博主的角色確定是解決“網(wǎng)紅經(jīng)濟”一系列問題的必要性因素，下文將主要從四個角色進行分析。

（一）廣告代言人

實踐中，網(wǎng)紅博主所充當?shù)慕巧蠖嗍菑V告代言人，即接受廠家或店家的委托，簽訂相關(guān)的協(xié)議，建立合作關(guān)系，以自己的名義和形象向公眾推薦、證明商品或服務(wù)?！案鶕?jù)我國《廣告法》第二條規(guī)定，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品和服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。也就是說，廣告代言人的認定需要符合三個條件，一是以自己的名義或形象，二是對商品或服務(wù)做證明或推薦，三是并非廣告主本人?！盵1]這三個條件缺少任何一個，網(wǎng)紅在商業(yè)運行中充當?shù)纳矸菥筒辉僦皇菑V告代言人。

（二）廣告經(jīng)營者

“部分知名‘網(wǎng)紅’通過成立自己的公司或工作室，形成了涵蓋設(shè)計、制作、發(fā)布、代言廣告的全流程運營模式，其兼具廣告代言人、發(fā)布者和經(jīng)營者等多種主體身份。”[1]相較于傳統(tǒng)的“廣告代言人”，這種營銷模式中的網(wǎng)紅主播有更大的控制權(quán)，接受委托并自行設(shè)計、代言，在直播帶貨過程中發(fā)揮著主要作用，他們的角色已遠超出普通的“廣告代言人”，應(yīng)以廣告經(jīng)營者的身份認定更為合理。

（三）生產(chǎn)者

網(wǎng)紅打造個人品牌進行自營是目前普遍存在的營銷手段。從一開始通過直播互動或發(fā)布短視頻找出消費者的需求，再對產(chǎn)品展開合理設(shè)計，利用自己的網(wǎng)紅效應(yīng)進行宣傳。他們將粉絲群轉(zhuǎn)變?yōu)槠放剖鼙?，憑借粉絲的忠誠度和對自己的喜愛來打造個人品牌，從而達到營銷的目的。這一模式下，將網(wǎng)紅認定為生產(chǎn)者更合乎情理。

（四）銷售者

實際中，不少網(wǎng)紅選擇開淘寶店，推銷自家店鋪產(chǎn)品。在這種營銷模式下，若詳細分析直播帶貨過程中網(wǎng)紅角色的定位，其代言行為無疑可認定為廣告代言人，銷售商品的行為應(yīng)當認定為銷售者。但總的來說，銷售者身份涵蓋了“廣告代言人”這一角色的帶貨宣傳行為，帶貨是直接為銷售所服務(wù)的，即銷售的手段，可以將其囊括在銷售行為中，故此時將網(wǎng)紅的角色定位為銷售者更為適宜。

三、網(wǎng)紅帶貨假冒注冊商標商品的法律責(zé)任分析

（一）廣告代言人責(zé)任

根據(jù)《廣告法》的相關(guān)規(guī)定，關(guān)系消費者生命健康的商品或服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告代言人應(yīng)當與廣告主承擔連帶責(zé)任。而對于其他虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人明知或應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明的，應(yīng)當與廣告主承擔連帶責(zé)任。因此，若網(wǎng)紅主播明知其代言產(chǎn)品系假冒商標產(chǎn)品，則需承擔相應(yīng)的連帶責(zé)任，若不知道，還需看主播是否完全履行注意和審核等義務(wù)。此外，《廣告法》中明確了廣告代言人對商品、服務(wù)使用和接受義務(wù)，如果對其未使用過的商品或未接受過的服務(wù)進行推薦、證明，則由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。

（二）廣告經(jīng)營者責(zé)任

由于廣告經(jīng)營者負責(zé)的廣告內(nèi)容相對較多，其對應(yīng)的責(zé)任也比廣告代言人大。除與廣告代言人相同的連帶責(zé)任外，就其主體特性，《廣告法》規(guī)定廣告經(jīng)營者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布的，由工商行政管理部門沒收廣告費用，并處罰款；情節(jié)嚴重的，可由有關(guān)部門暫停廣告發(fā)布業(yè)務(wù)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷廣告發(fā)布登記證件；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（三）生產(chǎn)者責(zé)任

在網(wǎng)紅打造個人品牌的自營模式下，其帶貨行為被生產(chǎn)行為所吸收，因此作為生產(chǎn)者進行責(zé)任分析和定罪處罰。依照《商標法》的相關(guān)規(guī)定，對于被依法認定為假冒注冊商標的，工商部門可依據(jù)違法經(jīng)營額的大小，對生產(chǎn)者處以相應(yīng)的罰款。而在民事領(lǐng)域，人民法院則可依照具體情況判處侵權(quán)人賠償商標注冊人和利害關(guān)系人的實際損失和合理開支，情節(jié)嚴重的，還可主張懲罰性賠償。同時，按照《消費者權(quán)益保護法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》，生產(chǎn)者除法定三種情形外，對消費者承擔無過錯責(zé)任，予以賠償，并責(zé)令停止生產(chǎn)，處以罰金；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，定為假冒注冊商標罪，承擔刑事責(zé)任。

（四）銷售者責(zé)任

網(wǎng)紅開店帶貨，其所充當?shù)闹饕卿N售者這一角色。根據(jù)《商標法》相關(guān)規(guī)定，工商部門或法院依商標注冊權(quán)人的請求對生產(chǎn)者進行處罰。同時，按照《消費者權(quán)益保護法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，網(wǎng)紅主播還應(yīng)對售出的假冒注冊商標的商標修理、更換、退貨，給消費者造成損失的，應(yīng)當賠償損失，但對有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的并如實說明其進貨來源，可從輕或減輕處罰。情節(jié)嚴重的，構(gòu)成銷售假冒注冊商標的產(chǎn)品罪。依照我國《刑法》第二百一十三條、二百一十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對銷售假冒注冊商標的商品罪進行的相關(guān)規(guī)定，銷售明知是假冒注冊商標的商品，違法所得數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑，并處或單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑。

四、結(jié)語

新型商業(yè)模式雖給傳統(tǒng)法律規(guī)制帶來了挑戰(zhàn)，但這并沒有沖破現(xiàn)有的法律規(guī)制?！爱斚碌睦碚摵蛯崉?wù)界試圖讓直播帶貨擺脫現(xiàn)行《廣告法》的規(guī)制，致力于將各方關(guān)注點引向制度重建上。不論其動機如何，這樣的思路有違制度變遷的基本規(guī)律，而且與法律的穩(wěn)定性和普適性原理相悖，法律不可朝令夕改，更不能因案設(shè)法。凡是通過法律能夠解決的問題，無須訴諸制度重建?！盵2]因此，對于網(wǎng)紅帶貨模式創(chuàng)新下出現(xiàn)的問題，可以具體考慮主體特性，結(jié)合不同場景下網(wǎng)紅博主角色分析，通過專項解釋予以針對性解決，在解釋中明確各方主體權(quán)利和義務(wù)，以應(yīng)對相關(guān)糾紛，維護各方合法權(quán)益。