張家桐

（中央財經(jīng)大學法學院，北京100089）

一、案情簡介

2012 年，原告宋某在被告工商支行申請辦理借記卡一張。2015 年8 月25 日的凌晨，該卡內(nèi)資金被人在駐馬店一農(nóng)村信用社的ATM 機上短時間內(nèi)分6 次取款1.4 萬余元。交易發(fā)生時，宋某一直在南京的部隊，從未外出。宋某在收到短信取款提醒后，立刻掛失銀行卡并向附近派出所報案，派出所對該案進行立案偵查。同時，宋某以該筆交易系其銀行卡被盜刷，銀行存在違約情形為由，向南京市鼓樓區(qū)人民法院提起訴訟，要求銀行賠償其被盜刷的1.4 萬余元的損失。而銀行則以現(xiàn)有證據(jù)不足以證明銀行卡被盜刷的事實，密碼泄漏系宋某本人過錯為由進行抗辯。

一審法院認為宋某與工行支行成立儲蓄存款合同關系，銀行未盡到對儲戶存款安全的保障義務，已構成違約，故支持宋某的訴訟請求。工行支行不服判決結果，向南京市中級人民法院提起上訴，二審法院根據(jù)雙方當事人的舉證，認定本案系偽卡交易，銀行構成違約，進而維持了原審判決。

二、問題的提出

本案中，訴爭交易是否系偽卡交易是需要認定的主要事實，雙方當事人爭議焦點均圍繞此而進行展開。原告宋某主張其銀行卡被盜刷導致卡內(nèi)資金的損失，工行支行違背了對儲戶存款安全的保障義務，而被告支行則辯稱訴爭交易非偽卡交易，用戶持銀行卡輸入密碼進行取款，銀行是基于合同約定依法付款。此外，關于本案的其他爭議焦點：本案已經(jīng)被刑事立案，是否需要移送或者中止審理；雙方基于工行章程所簽訂合同中對于視為本人交易約定部分的效力；以及雙方當事人之間的責任劃分問題，也是以認定交易的真實性為前提。故此，對于主要事實的證明，在很大程度上決定了提出訴訟請求的當事人最后對于敗訴風險的承擔。由于雙方當事人各執(zhí)一詞，且缺少直接證據(jù)證明系爭銀行卡的真實性。此外，實踐中每筆交易發(fā)生的原因十分復雜。故此，需要借助證明責任的相關理論，來確定待證事實以及證明責任的分配。

三、案情分析

（一）對于證明責任雙重含義的辨析與梳理

我國訴訟法上的證明責任的概念系從日本引入，經(jīng)過多年的發(fā)展，主要存在三種學說：行為責任說，結果責任說和雙重含義說。行為責任說與結果責任說的內(nèi)涵與大陸法系的通說并無二致，起初在我國占主導地位的理論是行為責任說，現(xiàn)今雙重含義說越來越得到理論與實踐的認可。雙重含義說綜合考慮行為責任與結果責任的分配要素。行為責任強調(diào)行為人對所其請求所需承擔的提供證據(jù)并達到相應標準的責任，結果責任則是指在待證事實不明晰時，主張該事實的當事人所需要負擔的潛在的敗訴風險，明確不利后果的承擔。

這種變化也滲透在我國民事訴訟法關于證明責任的規(guī)定發(fā)展的歷程中。最早規(guī)定證明責任的法條可以追溯到《民事訴訟法》第六十四條第一款（第六十四條第一款：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。），該條款僅僅是針對當事人對自己的事實主張，應當提出相應的證據(jù)予以支撐的一種較為模糊的規(guī)定，但是缺少針對不同主張應當提供何種類型以及程度的證據(jù)證明。在最高法發(fā)布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條中，對當事人舉證的要求作出進一步的具體說明，并且提及了舉證不能的法律后果，在一定程度上體現(xiàn)了當事人的行為責任與結果責任，但是并未細化。在2015 年民訴法司法解釋出臺后，我國關于舉證責任的界定以及證明責任的分配相對更為科學合理。第九十條在繼承證據(jù)規(guī)定的基本表述的前提下，確立了舉證責任劃分的一般原則；第九十一條根據(jù)當事人不同的法律主張，對需要舉證的要件事實進行合理分配。通過對于上述法律變化的梳理，不難發(fā)現(xiàn)我國關于證明責任的規(guī)定與學界理論變化的趨勢大致相同，現(xiàn)在已經(jīng)逐步意識到區(qū)分證明責任雙重含義的必要性，將行為責任與結果責任并重。

故此，區(qū)分行為責任與結果責任是十分有必要的，在訴訟的不同階段，證明責任的含義和表現(xiàn)形式不盡相同，明晰證明責任的雙重含義，有利于把握證明的實質(zhì)要求。

（二）行為意義上的責任分析

1.宋某案的請求權基礎分析

在分析宋某案的請求權基礎前，首先需要確認宋某所持卡內(nèi)資金的所有權歸屬，對所有權的劃分將直接影響到本案的性質(zhì)以及責任分配?？梢詮拿裆谭ǖ幕驹頌榍腥朦c，來分析銀行卡內(nèi)資金的所有權歸屬。

宋某卡內(nèi)的資金本質(zhì)上是一種電子形式的貨幣，其歸屬適用于“占有即所有”原則。[4]因此，宋某將其資金存入銀行，相當于將貨幣委托給銀行保管，雙方形成存款法律關系和委托結算關系，銀行在宋某轉(zhuǎn)移資金后，即取得對存入銀行的貨幣的所有權，而宋某卡內(nèi)的資金并未特定化，宋某亦不享有對賬戶資金的所有權。宋某在將其資金存入銀行時，對卡內(nèi)資金的權利轉(zhuǎn)化為債權，銀行應依據(jù)合同的內(nèi)容向宋某及時支付本金和利息。

本案中，第三人使用偽卡進行交易，工行支行支付的對象錯誤，屬于不適當履行情形，仍需向持卡人宋某履行主給付義務，故訴爭偽卡交易侵犯了發(fā)卡行的貨幣所有權，宋某的請求權基礎為合同之債。宋某認為銀行未能履行義務構成違約，向法院提起違約之訴，請求銀行繼續(xù)履行義務并賠償其經(jīng)濟損失。根據(jù)“規(guī)范說”的理念以及我國民事訴訟法的相關規(guī)定，宋某應就銀行違約的事實主張承擔初步的證明責任。首先要明確一般合同違約責任的法律規(guī)范的構成要件，我國《民法總則》第一百八十六條以及《合同法》第一百零七條都對違約責任作出了規(guī)定。合同違約行為適用嚴格責任原則，故守約方無須證明行為人存在過錯，需要證明的要件應當包括積極要件（違約行為，損害事實，違約行為與損害事實之間存在因果關系）和消極要件（違約方無免責事由）。

2.宋某所要承擔的行為意義上的責任

大陸法系普遍承認“法律要件分類說”，并且根據(jù)最具有代表性的羅森·貝克的“規(guī)范說”確立了行為意義上的責任的分配原則。該理論的基礎建立在對實體法律規(guī)范的結構性分析，該學說的核心思想為將實體法律條文的構成要件進行逐一拆分，為了實現(xiàn)訴訟目的，無論哪一方當事人都應對有利于自己的規(guī)范要件進行舉證。我國的民事證據(jù)規(guī)定的第二條初步體現(xiàn)了羅森·貝克學說的基本內(nèi)涵，而2015 年的民訴法司法解釋的第九十條、九十一條則明確適用“法律要件說”的理念，確立了證明責任分配的基本原則。

宋某應就其主張的違約事實提供證據(jù)證明，只有其提出的事實主張滿足“具體化”陳述的要求，并且該“具體化”要求應達到“一貫性”標準，具有針對性和相對合理的邏輯，法庭的后續(xù)調(diào)查才能得以展開，被告才有義務進行答辯。雖然我國民訴法并沒明確規(guī)定原告訴訟請求的具體化的條文，但是，從避免當事人濫訴等角度出發(fā)，對原告主張具體化的要求為蘊含在民訴法理中的應有之義。結合合同違約責任的構成要件，宋某需要證明的事實包括以下幾個方面。

（1）損害事實。宋某需要證明其在工行支行辦理的信用卡的卡內(nèi)資金發(fā)生了損失的事實。而證明其存款損失的前提是宋某與銀行之間存在真實有效的儲蓄存款合同。工行支行為宋某辦理了借記卡，并且宋某在案發(fā)前已經(jīng)使用該卡交易三年，可以通過銀行客戶資料以及交易記錄予以核實，故此應該認定宋某與銀行之間成立了合法有效的儲蓄存款合同關系，故應當認定違約責任的前提成立。根據(jù)法院查明的事實，交易發(fā)生的時間內(nèi)宋某一直在部隊并未外出，短時間內(nèi)其無法實現(xiàn)異地往返取錢。此外，宋某本人表明其一直隨身攜帶銀行卡，并且在收到取款短信提醒時，先后辦理了電話以及柜臺掛失，從側面印證了案涉交易的信用卡并非其本人攜帶的信用卡。故此，同意一審、二審法院的觀點，訴爭交易系偽卡交易，宋某卡內(nèi)1.4 余萬資金被不合法轉(zhuǎn)移，存在損害事實。

（2）工行支行存在違約行為。銀行的義務包括兩部分，一部分是基于存款合同向用戶支付資金及利息的主給付義務。另一部分是銀行對存款安全的保障義務，這在本質(zhì)上屬于一種附隨義務。關于主給付義務：工行支行已經(jīng)完成卡內(nèi)資金的支付，但只不過其支付的對象并非持卡人宋某，那么其是否違反了合同的主給付義務呢？第三人使用偽卡交易，侵犯了銀行的貨幣所有權，但是本案中，宋某是基于合同向銀行主張債權的。侵權之訴和債權之訴分屬不同的法律關系，第三人的侵權行為并不影響銀行基于合同具有相對性所負擔的支付義務，故工行支行的行為違反了主給付義務。關于附隨義務：在訂立合同后，銀行除了履行主給付義務，還需要對用戶盡到附隨義務，此處的附隨義務通常指安全保障義務。本案中，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第六條以及宋某與銀行合同的約定，工行支行負有保障宋某存款安全的義務。工行支行是否違反了附隨義務，很大程度上取決于關于司法實踐中法院對附隨義務的概念界定。通過對典型案例檢索，梳理法院觀點如下：法院認為銀行所應承擔的存款安全保障義務，一般存在兩個維度的含義：一是需要保障用戶數(shù)據(jù)信息安全的義務，包括用戶的個人信息、交易密碼等；二是保障銀行服務場所、系統(tǒng)設備等的安全，也就是通常意義上的偽卡識別義務。

（3）損害事實和違約行為的因果關系。損害事實與違約行為是否存在因果關系直接影響到工行支行違約責任的承擔。本案中，通過法院的論述，可以推斷交易時使用的是真實密碼。即使認定系偽卡交易，實際交易的情況也可能非常復雜。如果第三人系使用虛假密碼和偽卡進行交易，則可以確認銀行卡盜刷行為單純是由于銀行系統(tǒng)內(nèi)部的漏洞，銀行應承擔相應的責任。不過，更為常見的是，第三人使用偽卡并輸入真實密碼進行交易。此種情況，則需要區(qū)分究竟是銀行方面還是持卡人自己的原因?qū)е旅艽a信息泄漏，這在很大程度上也影響了后續(xù)審理中證明責任的劃分和承擔。當持卡人通過正規(guī)渠道取款，但是由于銀行方原因?qū)е旅艽a泄漏，則可以認定本案的損害事實與銀行的違約行為之間存在因果關系；但若是由于持卡人自身的疏忽導致存款密碼被第三人獲知，此時用戶的資金損失與銀行的違約行為就不存在必然因果關系，此種情況下讓銀行承擔全部的損失賠償責任顯然有違公平原則。故此，本案中要結合密碼的泄漏原因來判斷是否存在因果關系。

（4）證明標準。在訴訟過程中，如果待證事實未達到證明標準，陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，需要適用證明責任理論進行責任分配。本案中，宋某基于儲蓄存款合同關系主張工行支行承擔違約責任，理應就其主張?zhí)岢鱿鄳淖C據(jù)，但是其舉證究竟需要達到何種標準，才能獲得審理法院的支持呢？我國民訴法司法解釋第一百零八條第一款首次確立了民事訴訟中的一般證明標準，需達到法官確信待證事實具有高度可能性的程度，這與當前的主流觀點“高度蓋然性”標準如出一轍。故此，宋某主張的違約事實必須達到使法官形成內(nèi)心確信的程度，才能實現(xiàn)其訴訟請求。據(jù)此，我們可以對宋某案的待證事實逐一分析：首先，關于宋某銀行卡被盜刷的問題。涉案銀行卡賬戶的交易系凌晨短時間內(nèi)的異地交易，而根據(jù)宋某部隊出示證明，宋某在案發(fā)時間在南京從未外出，此外，考量駐馬店市與南京市的距離、宋某的職業(yè)身份等，法院認為訴爭交易系偽卡交易已經(jīng)足以使法官形成內(nèi)心確信。其次，關于銀行違反合同義務。工行將卡內(nèi)資金錯誤支付給第三人，違反了合同的主給付義務，銀行應當承擔偽卡的識別義務，而其未能有效識別偽卡，可認定其違反儲蓄存款安全保障的附隨義務。最后，關于宋某損失與工行支行違約行為之間的因果關系。法院調(diào)查中雖然沒有強調(diào)訴爭交易系使用宋某本人設定的真實密碼，但是結合工行支行上訴主張以及法院說理部分關于過錯認定的論述，可推定訴爭交易系輸入真實密碼后取得卡內(nèi)資金。故此，宋某主張的工行支行的違約事實主張應當成立。

3.銀行所要承擔的行為意義上的責任

在原告宋某已經(jīng)就工行支行違約的主張?zhí)峁┗咀C據(jù)證明，并且其主張符合“具體化”標準，被告工行支行有義務對原告的主張進行反駁。

（1）對原告主張反駁的性質(zhì)及證明標準。針對原告的訴訟請求，被告工行支行辯稱訴爭交易并非偽卡交易，銀行不存在違約行為。那么，工行支行的反駁究竟屬于何種性質(zhì)，又需要達到什么證明標準呢？關于被告提出反駁的性質(zhì)上，學界目前存在兩種觀點：一種是“抗辯說”，即認為銀行以訴爭交易非偽卡交易為由否認違約行為，實際上提出了一種新的事實主張。此種學說，對被告的反駁提出了較高的要求，作為新的事實主張，即需要滿足事實存在具有高度可能性。另一種是“否認說”，將在很大程度上降低對被告證明程度的要求。我國民訴法司法解釋，被告只需提供初步的證據(jù)進行證明，動搖法官的內(nèi)心確信，即完成了其舉證義務。而“抗辯”與“否認”的實質(zhì)區(qū)別在于：抗辯事實與請求原因事實可以同時存在，但否認事實與請求原因事實卻無法兼容。本案中，爭議核心事實在于訴爭交易是否屬于偽卡交易，宋某的請求原因與銀行的反駁事實完全矛盾，兩者無法共存，故應當認定工行支行的反駁為“否認”而非“抗辯”，銀行只需要對其反駁提供初步證明即可。

（2）免責事由的性質(zhì)及證明標準。第三方通過何種渠道、方式獲悉真實密碼，決定了違約方能否減輕責任。工行支行主張宋某為銀行卡和密碼的保管者和使用者，應當謹慎使用密碼，而宋某則主張自己從未向任何人透露過交易密碼，由于雙方均無法提供充分證據(jù)來證明主張，泄漏原因再次陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，需要適用證明責任理論來進行分配不利風險。關于信息或密碼泄漏的舉證責任分配，理論上通常存在三種學說。第一，由持卡人提供證據(jù)，證明自己并未泄漏密碼。該學說認為由于平時系持卡人自己保管、使用銀行卡，其證明難度相對較低。但是持卡人可能過失泄漏密碼，在實踐中承認自己泄漏事實的也十分鮮見，此種證明責任的分配并無實質(zhì)意義。第二，根據(jù)公平原則，由雙方共同舉證。此種學說充分考慮了密碼泄漏原因的舉證難度，但是并未真正明確在舉證不能時的風險承擔。第三，由發(fā)卡行證明密碼泄漏是由于持卡人保管不善。本案中法院采納了第三種觀點，研究也更同意此種觀點，銀行相對持卡人處于優(yōu)勢地位，應當承擔更大程度上的風險防范義務，在實踐中多是基于發(fā)卡行對于取款環(huán)境管理不善造成密碼泄漏。

（三）結果意義上的責任分析

結果意義上的責任不同于上述行為意義上的責任，該種責任屬于一種預先設定的法定的風險分配方式，是對事實狀況的不可解釋性的風險進行的分配，這種抽象的風險在每一個訴訟開始前業(yè)已存在。

而真?zhèn)尾幻鞯氖聦嵵饕缸鳛椴门幸罁?jù)的主要事實，不涉及間接事實和輔助事實，因為間接事實與輔助事實主要是用于印證主要事實，法院只要對主要事實的存在與否進行認定，就能決定實體法規(guī)的適用問題，進而做出裁判。而在本案中，宋某以工行支行未履行對儲戶存款安全的保障義務構成違約為由提起訴訟，故本案所需要證明的主要事實即為工行違約的事實，至于其他間接或者輔助事實不在客觀責任承擔的范圍內(nèi)過多考量。而根據(jù)民訴法司法解釋以及民事證據(jù)規(guī)定，合同違約案件的具體證明分配如下：對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。而在本案中，宋某主張銀行違反了對儲戶存款安全的保障義務，雙方當事人對合同是否履行發(fā)生爭議，本應由負有履行義務的銀行承擔舉證責任，但是工行支行的義務在性質(zhì)上屬于不作為義務，故應由主張權利的宋某實際承擔舉證責任。

在對結果意義上的證明責任進行分配后，原告宋某是否需要承擔責任，還需要結合其提出的證據(jù)能否使法官實現(xiàn)內(nèi)心確信來具體認定。根據(jù)我國民訴法律規(guī)范以及羅森·貝克的“規(guī)范說”分析，宋某以銀行存在違約行為為由提起訴訟，需要對合同違約的要件事實逐一證明，包括宋某卡內(nèi)資金的損害事實、工行支行的違約行為、損害事實與違約行為之間的因果關系以及銀行不存在免責事由。結合以上論述，宋某主張的銀行違約事實存在具有高度可能性，一審、二審法院均肯定了其事實主張，由此可以認定銀行違約的積極要件成立。而關于違約的消極要件，由于工行支行以此為由進行抗辯，該免責事由在實質(zhì)上屬于工行支行所提出的新的事實主張而非簡單的否認，同樣需要承擔較高的證明義務，達到高度蓋然性標準。而銀行提出的密碼泄漏原因系宋某方過錯，并未提供充分證據(jù)予以證明。此外，工行支行提出的其他抗辯也無法成立，故銀行違反合同義務的消極要件同樣成立。綜上所述，宋某對其訴訟請求已經(jīng)進行充分舉證，無須再承擔結果意義上的不利的證明風險。

四、結語

近年來，持卡人以銀行卡被盜刷要求銀行承擔違約責任的案件日益增多。由于我國尚未出臺關于銀行卡盜刷的實體法律規(guī)范，且此類案件的待證事實證明難度較大，常常陷入真?zhèn)坞y辨的狀態(tài)，在審判中，法院一般需要結合證明責任的理論進行舉證責任的分配。

在對審判思路進行梳理時，研究發(fā)現(xiàn)雖然民訴法司法解釋已經(jīng)確立了一般的證明責任分配標準，但是法院在審理時對于行為意義上和結果意義上的證明責任的論述卻仍然存在較多分歧。故此，結合羅森·貝克的“規(guī)范說”，對行為與結果意義上的證明責任進行區(qū)分。首先，由提出訴訟請求、主張違約事實存在的宋某承擔最初的行為意義上的舉證責任，就該待證事實的構成要件逐一分析，需要達到高度蓋然性標準，才無需承擔結果意義上的證明責任。而銀行對待證事實的反駁屬于否認性質(zhì)，其提供的證據(jù)只須使待證事實陷入真?zhèn)尾幻骷纯?，但是被告需要就其抗辯的免責事由進行相應的舉證，否則結合其他積極要件可以認定違約事實成立，銀行需要承擔損失賠償責任。其次，至于損失賠償?shù)谋壤?，研究傾向于在沒有證據(jù)證明宋某存在過錯時，由工行支行承擔全部的賠償責任，這也與目前司法審判的主流觀點一致。