李 濱

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

一、問題的提出

隨著認(rèn)罪認(rèn)罰制度在刑事訴訟中的確立及其適用的全面展開，認(rèn)罪認(rèn)罰案件的數(shù)量和比例持續(xù)上升。最高人民檢察院在2021年3月8日工作報告中的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，認(rèn)罪認(rèn)罰案件在2020年已經(jīng)占據(jù)了全部刑事案件數(shù)量的85%，量刑建議采納率95%，一審服判率95%(1)參見《最高人民檢察院工作報告(第十三屆全國人民代表大會第四次會議)》，載最高人民檢察院網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202103/t20210315_512731.shtml,2021年3月15日訪問。，這一方面體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟刑事政策的作用，另一方面說明刑事案件繁簡分流機制的效果初步顯現(xiàn)。在這一大的背景下，不認(rèn)罪案件(尤其是對指控的事實予以否認(rèn)案件)的程序適用得以有更多的司法資源予以傾斜。不過，令人遺憾的是，在不認(rèn)罪案件的審理中，盡管普通程序占用了更多的司法資源，法庭審理也更有實質(zhì)性和對抗性，但是，不利于被告人的關(guān)鍵證人出庭仍然極少，即使在被告人強烈訴求關(guān)鍵證人出庭的場合，證人到庭的情況也極為少見。在這種情形下，即使法庭在后續(xù)的審理中排除了證據(jù)疑問并對指控事實建立了內(nèi)心確信，也很難講這一定罪程序就是公正的，因為證人沒有得到與指控他的不利證人進(jìn)行面對面對質(zhì)的機會，法庭也由此失去了檢驗其證言可靠性的機會，這就程序而言是不公正的，就實體而言也難保結(jié)果的準(zhǔn)確性。因此，在我國當(dāng)前的刑事司法現(xiàn)狀下，促使證人出庭作證，與不利的證人對質(zhì)已不僅僅是刑事程序在理論上面臨的問題，更是司法實務(wù)中無法回避的現(xiàn)實問題。

二、對質(zhì)權(quán)及其程序功能

與證人對質(zhì)詰問，系被告人的強烈要求，后來才演變?yōu)楸桓嫒说臋?quán)利，一般均將其歸因于1603年英國審判Sir Walter Raleigh之叛國罪案件。(2)Sir Walter Raleigh是當(dāng)時英國非常有名的政治家和文學(xué)家，被指控共謀推翻王室。指控的主要證據(jù)系證人Lord Cobham的證言，不過Lord Cobham從未在審判中向陪審團作證，檢察官完全信賴審判外對Cobham的訊問筆錄。被告人Raleigh對此抗議，并強烈要求：“傳喚證人(call my witness)”“吾與其面對面(face to face)”，不過法官以當(dāng)時英國法律被告人無此權(quán)利為由而拒絕。17世紀(jì)后，對質(zhì)詰問漸漸從實務(wù)的運作，演變成為被告人的權(quán)利。自1730年后，被告人律師在實務(wù)上已被完全準(zhǔn)許訊問證人，對質(zhì)詰問成為審判上發(fā)現(xiàn)真實的工具。英國1836年立法規(guī)定，所有重罪案件被告人皆有受律師協(xié)助的權(quán)利，而律師對證人詰問更進(jìn)一步得到法律的保障。參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第447-448頁。該案審判后，對質(zhì)權(quán)才漸漸從實務(wù)的運作，演變?yōu)楸桓嫒说臋?quán)利，成為審判上發(fā)現(xiàn)真實的工具。美國聯(lián)邦最高法院在Crawford v. Washington案的判決中也追問了對質(zhì)權(quán)的歷史和意義，認(rèn)為對質(zhì)權(quán)在于防止大陸法系刑事訴訟之“惡”，特別是以被告人不在場訊問證人所得的證詞作為對被告人不利的證據(jù)，如果證人在審判中未能出庭，立憲者不會容許其審判外的“供述性的陳述”(testimonial statements)作為證據(jù)。(3)Crawford v. Washington, 541 U.S. 36 (2004).對質(zhì)的權(quán)利不僅在英美當(dāng)事人主義刑事程序中得以確立，在大陸職權(quán)主義刑事程序中，1950年11月4日通過的《歐洲人權(quán)公約》第6條第3款之公正審判權(quán)的最低限度保障，也要求被指控人有權(quán)與不利的證人進(jìn)行對質(zhì)。(4)歐洲人權(quán)法院對“不利證人”的界定主要采用廣義標(biāo)準(zhǔn)，即是否能夠證明被告人有罪的人。因此，被害人、鑒定人、共犯、偵查人員都有可能成為不利證人。本文如無特別說明，也采用這一證人范圍。

從對質(zhì)權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展來看，對質(zhì)權(quán)要求不利證人到庭接受對質(zhì)和詰問，在程序功能上首先是作為審判上發(fā)現(xiàn)真實的工具。美國聯(lián)邦最高法院也認(rèn)為，人們可能會在人的背后捏造事實誣蔑他人，但很少會在人的面前如此，因此使被告人與證人面對面，能使虛偽的指控者原形畢露，而且雖然法官不能強迫證人看著被告人的眼睛，但若證人不敢目視被告人，而是閃爍他處，陪審團也得以考慮證人的信用能力。亦即此權(quán)利能達(dá)到幫助發(fā)現(xiàn)真實的目的。(5)參見王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2014年版，第449-450頁。同時，在面對不利證人的情形下，被指控人最了解證人陳述中的瑕疵所在，其既有動力也有能力揭露證人陳述之虛假，故而在事實查明的層面上，對質(zhì)詰問是有效方式。美國證據(jù)法學(xué)大師威格莫爾(Wigmore)也認(rèn)為，詰問制度乃是人類為發(fā)現(xiàn)真實所發(fā)展出的最偉大的法律裝置。

與不利證人對質(zhì)，不僅關(guān)乎真實發(fā)現(xiàn)，更關(guān)乎被指控人獲得公正感知進(jìn)而接受裁判結(jié)果。就維護(hù)程序公平而言，與不利證人對質(zhì)系被告人的基本情感和訴求，不容剝奪或者限制，否則難言定罪程序的公正性。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，任何人在面對刑事追訴時，要求與指控者面對面對質(zhì)，乃是人類的本能反應(yīng)，亦為確保審判公平的要素，被告人得以親自觀察審判中證人作證，使被告人對于審判程序心服口服，維持程序的公平性。在職權(quán)主義刑事程序中，對質(zhì)是法庭查明事實的基本方法，不是必須保障的權(quán)利，但是，《歐洲人權(quán)公約》第6條第3款(d)項所確立的被指控人有權(quán)與不利的證人進(jìn)行對質(zhì)，乃是公正審判權(quán)對刑事程序的基本要求，不容簽約國法院在事實認(rèn)定已無必要之情形下予以限制或剝奪(6)《歐洲人權(quán)公約》第6條第3款d項之對質(zhì)權(quán)要求，作為公正審判權(quán)之最低保障，不容在事實認(rèn)定已無必要之情形下予以限制或剝奪。這一要求在德爾塔(Delta)訴法國案中得以體現(xiàn)。參見ECHR, Delta v. France, judgment of 19 December 1990.，以此維護(hù)審判程序的最基本的公正性。

三、我國刑事程序缺乏對質(zhì)權(quán)的基本保障

我國《刑事訴訟法》并沒有關(guān)于被告人對質(zhì)權(quán)的明確規(guī)定，不過從程序規(guī)則對證據(jù)調(diào)查的質(zhì)證要求來看，證人證言只有經(jīng)過當(dāng)庭質(zhì)證并且查證屬實的，才可以作為事實認(rèn)定的根據(jù)，因此也可以認(rèn)為被告人對不利于己的證人是有權(quán)當(dāng)庭對質(zhì)詰問的。但是，無論是從刑事程序規(guī)則來看，還是從司法實務(wù)層面觀察，對質(zhì)的權(quán)利是缺乏制度保障的，事實上也是難以實現(xiàn)的。

第一，《刑事訴訟法》僅明確了證人證言當(dāng)庭質(zhì)證的要求，但是，證人是否出庭作證并不取決于被告人的對質(zhì)訴求。根據(jù)法律規(guī)定，只有當(dāng)控辯雙方“對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的”，證人才應(yīng)當(dāng)出庭作證。因此， 證言對定罪量刑具有重大影響的“關(guān)鍵證人”是否能夠出庭接受對質(zhì)，核心在于法庭從事實查明的角度來看，證人是否有出庭之必要，進(jìn)而采取措施促使證人出庭。關(guān)于此，司法實務(wù)界的經(jīng)驗認(rèn)識是法官群體對于證人出庭作證往往是持消極態(tài)度的。(7)參見黃伯青、伍天翼：《“需求側(cè)”改革:刑事證人出庭作證實證分析》，載《法律適用》2017年第3期，第8頁。究其原因，一方面是擔(dān)心庭前穩(wěn)定和條理分明的證言筆錄，一旦證人出庭作證之后就會變得模糊、無序甚至反復(fù)，這對事實認(rèn)定來說是一大挑戰(zhàn)；另一方面可能與證人出庭所帶來的制度成本和訴訟拖延有關(guān)。就此，筆者在就證言筆錄的法庭運用問題向法官群體所做的調(diào)查問卷中也反映出這一傾向，如圖2.1所示，在控辯雙方對庭前筆錄有異議的時候，法官面對證人出庭作證之心態(tài)并不是那么積極。(8)調(diào)查問卷共發(fā)放150份，收回116份，其中有效問卷共94份。在審級層面上主要面向基層人民法院、中級人民法院，地域上主要是西部A市、中部L市以及東部D市。

圖2.1 刑事法官對證人出庭作證的態(tài)度

法官之所以心態(tài)不那么積極的原因，從調(diào)查問卷來看，主要包括：事實已經(jīng)查清，沒有必要出庭；擔(dān)心造成訴訟拖延；擔(dān)心證人到法庭后改變證詞以及其他原因，而關(guān)于其他原因所列出來的情況來看，則較為凌亂，諸如通知了證人也不會來，證人出庭太麻煩，審查筆錄比聽取口頭證詞更容易等，見圖2.2所示。

圖2.2 刑事法官消極對待證人出庭作證的原因

第二，我國刑事程序中僅有的對質(zhì)規(guī)則是建立在必要性的基礎(chǔ)上的。2021年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《解釋》)第269條規(guī)定：“審理過程中，法庭認(rèn)為有必要的，可以傳喚同案被告人、分案審理的共同犯罪或者關(guān)聯(lián)犯罪案件的被告人等到庭對質(zhì)”。也就是說，即使是同案審理的被告人，與其對質(zhì)也僅是在法庭審理認(rèn)為必要的時候進(jìn)行。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第402條第4款規(guī)定：“被告人、證人對同一事實的陳述存在矛盾需要對質(zhì)的，公訴人可以建議法庭傳喚有關(guān)被告人、證人同時到庭對質(zhì)”，不過，這也是以公訴人的指控需要而進(jìn)行的。也就是說，在必要的時候，可以進(jìn)行對質(zhì)，但這種對質(zhì)是以指控需要或者審判需要為目的的，不是被告人的一項法定權(quán)利，是不具有制度性保障的。

第三，即使在法庭認(rèn)為證人應(yīng)當(dāng)出庭，且通知證人出庭作證的情形下，證人仍然難以到庭接受對質(zhì)詰問，而且，未到庭證人的書面證言，在查證屬實后仍然可以作為定案的根據(jù)。一方面，盡管《刑事訴訟法》確立了強制證人到庭制度，但是這一被寄予厚望的新措施從實施之日起就幾乎處于“沉睡”狀態(tài)，證人無正當(dāng)理由拒不出庭的，法院極少會強制證人到庭作證(9)參見陳光中、鄭曦、謝麗珍：《完善證人出庭制度的若干問題探析———基于實證試點和調(diào)研的研究》，載《政法論壇》2017年第4期，第47頁。，往往是要求證人出庭的申請方敦促證人出庭，其結(jié)果可想而知；另一方面，應(yīng)當(dāng)?shù)酵ザ吹酵プC人的書面證言，在庭審中并不受限制，仍然可以出示和宣讀，根據(jù)《解釋》第91條第3款的規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對其證言的真實性無法確認(rèn)的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)?！币簿褪钦f，只要法庭綜合全案證據(jù)，能夠確認(rèn)書面證言真實性的，依然可以作為定案的根據(jù)，證人不出庭并不限制庭前證言作為“替代品”在法庭中舉示并為法庭所采信，這一對待未經(jīng)對質(zhì)之證言筆錄的寬松態(tài)度，從根本上否定了被告人對不利證人對質(zhì)訴求的實現(xiàn)可能。

由此可見，在證人出庭接受對質(zhì)詰問的事項上，我國刑事程序從內(nèi)在來看，遵循著“事實查明”的基本邏輯，證人是否出庭是服務(wù)于法庭對案件事實的查明需要的，不是必需的程序，被告人與不利證人的對質(zhì)不具有權(quán)利屬性。

四、我國刑事程序確立對質(zhì)權(quán)的必要性和可行性

(一)對質(zhì)權(quán)確立的必要性

對質(zhì)權(quán)在我國刑事訴訟中確立極有必要。其原因在于，對質(zhì)權(quán)在刑事程序中的實現(xiàn)，不僅有助于發(fā)現(xiàn)真實，防范冤假錯案的發(fā)生，更為重要的是有助于改變以筆錄調(diào)查為中心的刑事審判方式，推動以審判為中心的訴訟制度改革。

我國的刑事審判程序從1996年《刑事訴訟法》修訂以來即確立了控辯式庭審模式，以進(jìn)一步提升法庭對抗與庭審實質(zhì)性，但是刑事司法現(xiàn)實運行與立法初衷相去甚遠(yuǎn)，證人不出庭，庭審調(diào)查筆錄化，法庭審理形式化等問題突出，有學(xué)者將這一現(xiàn)象總結(jié)為“案卷筆錄中心主義”審判方式(10)參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學(xué)研究》2006年第4期，第63頁。。2012年我國《刑事訴訟法》修訂，明確了證人出庭作證的相關(guān)規(guī)則，構(gòu)建了強制證人出庭和證人出庭保障等措施，進(jìn)一步完善了控辯式庭審方式的配套制度，但從新法的實施情況來看，證人不出庭是常態(tài)，庭審依然嚴(yán)重筆錄化，舊的審判方式?jīng)]有得到根本改變。也正是在這個階段，一些重大冤假錯案引起了社會各界的重視，2013年中央政法委、最高院、最高檢等單位密集出臺了一系列防范以及追究冤假錯案的文件，大量冤假錯案的平反開始見諸報道并引起了社會的廣泛關(guān)注和反響。以此為契機，刑事司法制度推出了多項改革措施，促使證人出庭，規(guī)范法庭調(diào)查，保障質(zhì)證權(quán)利和辯護(hù)權(quán)等，以期強化庭審對抗性和庭審實質(zhì)化(11)這些改革措施來自2016年10月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》。，但是現(xiàn)實的司法中審判中心主義的推進(jìn)依然艱巨且緩慢。2018年《刑事訴訟法》再次修訂，確立了試點兩年的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，這一制度與我國刑事司法高度契合且一經(jīng)實施即成果顯著，這與審判中心主義訴訟制度的緩慢推進(jìn)形成強烈反差。鑒于認(rèn)罪認(rèn)罰制度首先追求效率價值，被告人對指控的事實和證據(jù)基本沒有異議，證人不需出庭，庭審多以非對抗化的形式進(jìn)行，這在很大程度上實現(xiàn)了刑事程序的繁簡分流，節(jié)省了大量的刑事司法資源。在這一大的背景下，在數(shù)量上處于少數(shù)的不認(rèn)罪案件程序適用問題就更為凸顯。如果被告人與不利證人之間的對質(zhì)不能實現(xiàn)，如何準(zhǔn)確查明案件事實，又如何體現(xiàn)司法程序的公正性，只有確立并保障被告人對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)，推動證人出庭作證，才能夠通過法庭審判的程序公正實現(xiàn)案件裁判的實體公正，并為裁判結(jié)果提供正當(dāng)化的依據(jù)，進(jìn)而逐步地推進(jìn)審判中心主義訴訟制度的施行。

(二)對質(zhì)權(quán)確立的可行性

一方面，在我國當(dāng)前的法律框架和司法改革的方向下，確立對質(zhì)權(quán)是可行的。首先，2012年《刑事訴訟法》修訂，完善了證人出庭作證的相關(guān)法律規(guī)范，較合理地確立了關(guān)鍵證人出庭作證制度，同時也構(gòu)建了強制證人出庭制度，為對質(zhì)權(quán)的保障和實現(xiàn)提供了規(guī)范層面的可能性和必要的手段；其次，從推進(jìn)審判中心主義訴訟制度的改革實踐來看，地方各級法院在改革試點中，針對證人出庭作證問題進(jìn)行了諸多有益嘗試，在經(jīng)驗積累的基礎(chǔ)上形成了系列規(guī)范性的操作指引(12)2015年2月，為貫徹“推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革”，四川省成都市中級人民法院在全國率先探索開展以審判為中心的刑事庭審實質(zhì)化改革試點工作。，為對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)方式提供了可借鑒的途徑；最后，刑事司法繁簡分流機制改革成效顯著，認(rèn)罪認(rèn)罰案件的適用比例達(dá)到85%左右，刑事司法制度得以在不認(rèn)罪案件的審理中傾注更多的司法資源，經(jīng)由更為精密的司法操作實現(xiàn)不認(rèn)罪案件的公正審理，在這些背景下，對質(zhì)權(quán)的保障和實現(xiàn)雖然困難，但已經(jīng)具備了現(xiàn)實的可能性和操作性。

另一方面，在我國刑事程序中確立并實現(xiàn)對質(zhì)權(quán)，并不是追求普遍意義上的對質(zhì)權(quán)保障，而是針對那些最需要證人出庭的情形，有限度地予以保障。由于我國刑事程序在被告人對質(zhì)的事項上遵循的是“事實查明”的邏輯，這與職權(quán)主義刑事程序?qū)|(zhì)的實現(xiàn)在內(nèi)在邏輯上是一致的。究其原因，在于職權(quán)主義刑事程序以發(fā)現(xiàn)實體真實為目標(biāo)，注重官方對事實真相的查明，在這一“事實查明”邏輯下，對質(zhì)的進(jìn)行首先考慮的是有無查明事實之必要，而非權(quán)利之維護(hù)。在這一邏輯下，《歐洲人權(quán)公約》第6條第3款(d)項所確立的與不利證人對質(zhì)的權(quán)利，充分考慮到簽約國的司法現(xiàn)狀，在保障對質(zhì)權(quán)的同時又予以限制，確立的是對質(zhì)權(quán)的底線性保障。(13)參見孫長永、胡波：《保障與限制：對質(zhì)詢問權(quán)在歐洲人權(quán)法院的實踐及其啟示》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第3期，第109頁。因此，在相似的邏輯背景下，我國刑事程序在被告人對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)方面，可以借鑒職權(quán)主義刑事程序在公正審判權(quán)最低保障要求下對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)，針對被告人不認(rèn)罪的案件構(gòu)建對質(zhì)權(quán)的最低限度保障，合理限制未經(jīng)對質(zhì)之庭前證言筆錄的法庭運用，提升事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性，也彰顯定罪程序最基本的公正性，以最終實現(xiàn)司法公正，并為裁判結(jié)果提供正當(dāng)化的依據(jù)。

五、對質(zhì)權(quán)在我國刑事程序中實現(xiàn)的合理方式

(一)從規(guī)則層面明確被告人對質(zhì)的基本權(quán)利

在不認(rèn)罪的案件中，被告人與不利證人對質(zhì)是查明事實的方法，同時也是被告人最基本的情感需求。當(dāng)前，我國刑事程序規(guī)則雖有關(guān)于對質(zhì)的相關(guān)要求，但基本都是服務(wù)于官方查明事實的需要進(jìn)行的，對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)缺乏制度上的保障，因此，需要在規(guī)范層面上進(jìn)一步明確被告人對質(zhì)的規(guī)則，賦予被指控人與不利證人之間對質(zhì)詰問的基本權(quán)利。

同時，必須注意的問題是，被告人對質(zhì)權(quán)保障的關(guān)鍵不在于程序規(guī)則中對質(zhì)權(quán)利的確認(rèn)，而在于證人應(yīng)接受對質(zhì)但未能出席的情況下，證人庭前證言是否可以作為定案的根據(jù)。在這個問題上，我國刑事程序?qū)Υデ白C言的態(tài)度幾乎是不做限制的，司法實務(wù)中對待庭前證言和庭審證言也是不做區(qū)分的，甚至更傾向于認(rèn)定庭前證言。(14)重慶市高級人民法院在2020年6月向市人大常委會所作的《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革工作情況的報告》中，也認(rèn)為“庭前證言一樣可以作為定案依據(jù)，庭審證言相對于庭前證言不具有優(yōu)先效力，故控辯審三方基于效率、駕馭能力等原因?qū)ψC人出庭作證內(nèi)在需求不足”。參見《重慶市人民代表大會常務(wù)委員會公報》2020年3期，載重慶人大網(wǎng)，http://www.ccpc.cq.cn/home/index/more/id/221276.html, 2021年5月12日訪問。因此，為保障與不利證人進(jìn)行對質(zhì)的權(quán)利切實實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)阻斷未經(jīng)對質(zhì)之庭前證言筆錄在法庭審理中的自由運用，在對質(zhì)權(quán)受到不當(dāng)干涉或未予保障的情形下，未出席法庭接受對質(zhì)的證人證言筆錄不能在法庭中宣讀，也不能作為定案的根據(jù)。

(二)合理限定出庭對質(zhì)的證人范圍

在被告人不認(rèn)罪的案件中，并不是所有不利于被告人的證人都應(yīng)當(dāng)出庭接受對質(zhì)詰問，是否出庭還要看證人書面證言對于定罪的證明力度。關(guān)于此，我國《刑事訴訟法》確立的是“關(guān)鍵證人”出庭作證，即“證人證言對于定罪量刑有重大影響的”，也就是以證人證言的證明力度限定出庭證人的范圍，只有那些對定罪量刑有重大影響的證人才有必要出庭作證。但是，“定罪量刑重大影響”標(biāo)準(zhǔn)存在兩個方面的問題。其一，該標(biāo)準(zhǔn)涵蓋了定罪事項與量刑事項，而之所以保障對質(zhì)權(quán)，根本在于確保定罪公正，與量刑問題關(guān)系不大；其二，“重大影響”是一個相對模糊的概念，是否重大往往基于立場不同而認(rèn)識有異，不具有確定性和操作性，故而該標(biāo)準(zhǔn)仍需要法庭綜合衡量證人出庭的必要性。因此，“定罪量刑重大影響”標(biāo)準(zhǔn)限定出庭證人的范圍既失之于寬，又模糊而難以判斷，其結(jié)果更不利于推動應(yīng)出庭證人的出庭。

那么，如何合理限定證人出庭范圍呢？在這里可以借鑒歐洲人權(quán)法院“唯一或決定性標(biāo)準(zhǔn)”，該標(biāo)準(zhǔn)在范·梅赫倫(Van Mechelen)案中明確下來，歐洲人權(quán)法院在該案中主張：“如果定罪判決僅僅依靠或者決定性地以證言筆錄為基礎(chǔ)，而被告人對于該證人沒有在偵查或者審判中獲得機會進(jìn)行詢問，被告人的權(quán)利受限制的程度就不符合《公約》第6條的要求?！?15)[瑞士]薩拉·薩默斯：《公正審判——歐洲刑事訴訟傳統(tǒng)與歐洲人權(quán)法院》，朱圭彬、謝進(jìn)杰譯,中國政法大學(xué)出版社2012年版，第174-175頁。由此實現(xiàn)對質(zhì)權(quán)的底線性保障。相對于“定罪量刑重大影響”標(biāo)準(zhǔn)，一方面，唯一或決定性標(biāo)準(zhǔn)不僅考察證人證言在定罪中證據(jù)“質(zhì)”的要求，還重視全案證據(jù)在定罪中證據(jù)“量”的多寡，相比較“重大影響”標(biāo)準(zhǔn)，更具備明確性和操作性；另一方面，在唯一或決定性標(biāo)準(zhǔn)中，未經(jīng)對質(zhì)之證言如有其他證據(jù)佐證，那么該證言是否具有決定性則取決于佐證證據(jù)的力度，其他證據(jù)對定罪的力度越大，則未經(jīng)對質(zhì)之證言越不具有決定性。(16)Guide on Article 6 - Right to a fair trial (criminal limb)，載歐洲人權(quán)法院網(wǎng)，http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspxp=caselaw/analysis&c=#n1347459030234_pointer,2021年5月12日訪問。而在“定罪量刑重大影響”的標(biāo)準(zhǔn)之下，并不要求法庭衡量證言證據(jù)與其他證據(jù)在證明力度上的程度之別，而重在證言證據(jù)本身對于定罪的重要性。由此，在證人應(yīng)當(dāng)出庭對質(zhì)的范圍上，唯一或者決定標(biāo)準(zhǔn)更具有把握性，同時限定的范圍也是最需要證人出庭作證的情形。

因此，我國刑事程序確定出庭證人范圍的問題上，有必要吸收“唯一或決定性”標(biāo)準(zhǔn)，在不改變當(dāng)前刑事程序規(guī)則的前提下，在司法解釋或者司法裁判中，以證言具有“唯一或決定性”作為“定罪量刑重大影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一方面，可以更準(zhǔn)確判斷應(yīng)出庭的證人范圍，避免模糊標(biāo)準(zhǔn)下法庭適用中之異化；另一方面，在目前證人出庭作證極度困難的現(xiàn)實狀況下，只針對那些最有必要，且該證人不出庭則違背最基本的程序公正情形下，確保對質(zhì)權(quán)的底線性保障即可，不必及于過寬的證人范圍，相對合理的選擇更有實踐意義。(17)參見龍宗智：《論司法改革中的相對合理主義》，載《中國社會科學(xué)》1999年第2期，第130頁。

(三)明確未出庭對質(zhì)的正當(dāng)理由

被告人雖有權(quán)對不利證人進(jìn)行對質(zhì)，但是還必須考慮證人無法出庭對質(zhì)是否具有正當(dāng)理由。我國《刑事訴訟法》從規(guī)則層面也確立了證人具有“正當(dāng)理由”則不強制其出庭，即應(yīng)當(dāng)出庭的證人，有“正當(dāng)理由”的，規(guī)則允許其不出庭接受質(zhì)證。但是，程序規(guī)則并沒有明確哪些情形才屬于“正當(dāng)理由”，乃至于在司法實踐中，證人往往聲稱自己工作很忙，不在本地或者身體不適等，法院則消極對待，視其為“正當(dāng)理由”，而未能盡到最大努力促使證人到庭。(18)在筆者2020年6月份親歷的一個刑事庭審中，辯護(hù)人向法庭提交了證人與警詢筆錄不一致的庭外錄音材料，以證人證言相互矛盾向法庭說明證人出庭的必要性，法官據(jù)此通知了證人出庭，但是證人電話回復(fù)在外地出差。后來案件如期開庭審理中，法庭當(dāng)庭告知辯護(hù)人，證人有事，不能到庭作證。后來被告人被定罪，定罪的關(guān)鍵證據(jù)就是該未到庭證人向警察做出的陳述筆錄。

因此，我國刑事程序在關(guān)乎“正當(dāng)理由”事項上，應(yīng)進(jìn)一步以規(guī)則嚴(yán)格限定正當(dāng)事由的情形，并嚴(yán)格限制司法實務(wù)中對正當(dāng)理由的寬泛化理解。在這一方面，目前重慶市司法系統(tǒng)進(jìn)行了有效的嘗試，2018年8月份制定了《刑事公訴案件證人出庭作證的若干規(guī)定(試行)》，其中也明確了證人不出庭的正當(dāng)理由：1.在庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動極為不便的; 2.居所遠(yuǎn)離開庭地點且交通極為不便的; 3.身處國外短期無法回國的; 4.因自然災(zāi)害、意外事件等原因不能到庭的;5.因其他客觀原因，確實無法到庭的。同時在以上情形不能出庭作證的，也提出了“遠(yuǎn)程視頻”作證予以替代，由此構(gòu)筑了嚴(yán)密的“正當(dāng)理由”規(guī)則體系。

(四)科以官方促使證人出庭對質(zhì)的勤勉義務(wù)

控方促使證人出庭系指控犯罪并向法庭舉證的職責(zé)所在，法庭促使證人出庭系“事實查明”邏輯下對裁判者的內(nèi)在要求，同時也是審判公正的核心要素。因此，對于應(yīng)當(dāng)出庭而不具備正當(dāng)理由的證人，控方或者法庭應(yīng)當(dāng)盡力促使其出庭作證，承擔(dān)起促使證人出庭的勤勉義務(wù)。我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)出庭作證的人，沒有正當(dāng)理由不出庭的，人民法院可以強制其到庭作證，也就是說，人民法院有權(quán)強制證人出庭作證。該規(guī)則事實上賦予了人民法院促使證人出庭作證的必要手段，但并未真正科以官方促使證人出庭的勤勉義務(wù)。

在這個問題上，結(jié)合前文所述，需要明確官方對對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)予以保障的職責(zé)，并對以下幾個方面做出調(diào)整。第一，從目前《刑事訴訟法》程序規(guī)則來看，證人證言對于定罪量刑有重大影響是證人出庭的必要條件，不是充分條件，證人出庭仍然需要滿足“人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的”條件。鑒于在司法實務(wù)中，法官多數(shù)情形下對證人出庭作證是持消極心態(tài)，甚至是抵觸情緒的，庭審法官關(guān)于“不具有出庭必要”的認(rèn)定并不能真實體現(xiàn)出案件審理的實際需求，徑行駁回被告人對質(zhì)的訴求更有逃避促使證人出庭對質(zhì)勤勉義務(wù)的嫌疑，因此，在證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的認(rèn)定問題上，《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)則也應(yīng)予以修訂，不以人民法院認(rèn)為有出庭作證的必要為前提條件。(19)2016年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部為貫徹落實《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》的有關(guān)要求，共同制定了《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，該文件第12條規(guī)定：“落實證人、鑒定人、偵查人員出庭作證制度，提高出庭作證率。公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，人民法院認(rèn)為該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！币簿褪钦f，為了落實證人等出庭作證制度，新的程序規(guī)則在證人是否應(yīng)當(dāng)出庭作證的問題上，不再以人民法院認(rèn)為是否有出庭作證的必要性為條件了，只需審查證人證言對定罪量刑有重大影響即可。第二，在證人應(yīng)當(dāng)出庭，又沒有正當(dāng)理由的情形下，證人仍然未能到庭，那么被告人與不利證人對質(zhì)的權(quán)利事實上被剝奪或者限制了，如果法庭仍然以未出庭之證言筆錄作為定案的根據(jù)，那么這種情形應(yīng)屬于被告人法定訴訟權(quán)利被不當(dāng)剝奪或限制的情形，應(yīng)列為《刑事訴訟法》第238條關(guān)于二審法院應(yīng)撤銷原判，發(fā)回重審的情形之一，以此強化官方促使證人出庭的勤勉義務(wù)。第三，也要注意到，雖然科以官方勤勉義務(wù)，但法律也不能強人所難，在控方或者法庭已采取一切必要且可行的措施促使證人出庭作證，但仍然無法實現(xiàn)的情形下，不能以此認(rèn)定官方未盡職責(zé)，未出庭證人之證言即使屬于唯一性或決定性證據(jù)，在查證屬實之后仍然可以作為定案的根據(jù)。這樣一來，一方面，在我國刑事程序中確立起對質(zhì)權(quán)的底線性保障，實現(xiàn)定罪程序的基本公正性，并實現(xiàn)司法公正的目的；另一方面，對質(zhì)權(quán)的保障也能夠與我國刑事司法注重“事實查明”的內(nèi)在邏輯相契合，避免因?qū)|(zhì)權(quán)的過度保障阻礙真實發(fā)現(xiàn)，實現(xiàn)犯罪懲罰與權(quán)利保障之間的平衡。

六、結(jié) 語

與不利證人的對質(zhì)是被告人的一項基本訴求，也是檢驗證言真實性的有效方法，不過，實現(xiàn)被告人的這一訴求對刑事程序而言并不容易。然而，刑事司法功能的實現(xiàn)不是結(jié)果意義上的定罪就實現(xiàn)的，還在于定罪程序本身的公正性。對于不認(rèn)罪的被告人而言，徑行否定其對質(zhì)的基本訴求并對其定罪處罰，這不僅從程序上來看是不公正的，從結(jié)果來看也難言公平正義。因此，被告人對質(zhì)權(quán)的保障必然成為我國刑事程序面臨的現(xiàn)實問題。對此，從我國刑事程序的實際出發(fā)，構(gòu)建和實現(xiàn)被告人對質(zhì)權(quán)應(yīng)遵循相對合理的路徑，不求對質(zhì)權(quán)的全面保障，而是確立并實現(xiàn)與不利證人對質(zhì)的底線性保障，滿足定罪程序公正性的最基本要求。當(dāng)然，這一過程仍然是不易的，不過回顧中國刑事司法四十年來的發(fā)展和演變，我們有理由相信，被告人與不利證人對質(zhì)的基本訴求應(yīng)當(dāng)受到尊重并最終實現(xiàn)。