藍(lán)學(xué)友

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一、問(wèn)題提出

盛極一時(shí)的P2P網(wǎng)貸偃旗息鼓后，非法集資議題逐漸淡出社會(huì)公眾視野。但是，其間所暴露出的刑事司法問(wèn)題并不會(huì)因?yàn)樯鐣?huì)關(guān)注的消退而自動(dòng)消失。相反地，短時(shí)間內(nèi)大量涌入的非法集資案件，在沖擊既有刑事規(guī)則體系的同時(shí)，也將以往隱而未發(fā)的一系列刑法解釋問(wèn)題推向前臺(tái)。這其中就包括非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪這兩個(gè)高頻罪名的區(qū)分問(wèn)題。尤其是在涉案金額和集資規(guī)模普遍較大的P2P非法集資案中，巨大的金額虧空、惡劣的社會(huì)影響、受損群眾的聯(lián)合施壓等諸多因素常常促使控方傾向于以較重的集資詐騙罪起訴，而自知難以全身而退的被告人往往辯稱自己僅構(gòu)成較輕的非法吸收公眾存款罪。(1)比如，廣東省高級(jí)人民法院(2007)粵高法刑二終字第184號(hào)刑事判決書、江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院(2013)錫刑二終字第0067號(hào)刑事判決書、河南省高級(jí)人民法院(2013)豫法刑四終字第174號(hào)刑事判決書、廣東省高級(jí)人民法院(2013)粵高法刑二終字第195號(hào)刑事裁定書、河南省高級(jí)人民法院(2015)豫法刑四終字第90號(hào)刑事判決書、溫州市中級(jí)人民法院(2015)浙溫刑終字第616號(hào)刑事判決書、浙江省高級(jí)人民法院(2016)浙刑終371號(hào)刑事裁定書。于是，如何區(qū)分兩罪便成為諸多非法集資類案件繞不開的問(wèn)題。

實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，區(qū)分兩罪的關(guān)鍵在于行為人主觀上有無(wú)非法占有目的。(2)參見人民法院出版社編：《最高人民法院司法觀點(diǎn)集成(刑事卷2)》(第3版)，人民法院出版社2017年版，第624頁(yè)；陳增寶：《經(jīng)濟(jì)犯罪疑難問(wèn)題司法認(rèn)定與要案判解》，法律出版社2019年版，第206頁(yè)；高憬宏、楊萬(wàn)明主編：《基層人民法院法官培訓(xùn)教材(實(shí)務(wù)卷·刑事審判篇)》，人民法院出版社2005年版，第193-194頁(yè)；張洪志、李子威：《如何認(rèn)定集資犯罪中“非法占有目的”》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2017年11月24日第003版；方彬微：《集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)分》，載《人民司法(案例)》2016年第29期，第31頁(yè)；張雪樵：《當(dāng)前民間借貸引發(fā)刑事犯罪的調(diào)查分析——以浙江省為樣本》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第9期，第123頁(yè)。早在2001年，最高人民法院就曾在《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(簡(jiǎn)稱《金融犯罪紀(jì)要》)中明確指出兩罪“在客觀上均表現(xiàn)為向社會(huì)公眾非法募集資金，區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有的目的?！边@一觀點(diǎn)被延續(xù)至2010年頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(簡(jiǎn)稱《集資案件解釋》)。(3)參見劉為波：《〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第5期，第27頁(yè)。及至2017年，最高人民檢察院公訴廳也在《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問(wèn)題座談會(huì)議紀(jì)要》第14條中明確把非法占有目的作為區(qū)分兩罪的關(guān)鍵要件。各地司法部門紛紛照此觀點(diǎn)制定各自的辦案指南，比如2018年上海市“公檢法”機(jī)關(guān)聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導(dǎo)意見》就在區(qū)分兩罪的條款中規(guī)定“應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人主觀上是否具有非法占有目的，分別定罪處罰。”此外，“吳英案”“e租寶案”“周輝案”等一系列典型個(gè)案的裁判理由也一再重申有無(wú)非法占有目的是區(qū)分兩罪的關(guān)鍵。(4)參見“周輝案”裁判理由，載《中華人民共和國(guó)最高人民檢察院公報(bào)》2018年第5號(hào)(總第166號(hào))，第27頁(yè)；“吳英案”“e租寶案”裁判理由，載中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《刑事審判參考》(總第118集)，法律出版社2019年版，第252、337-342頁(yè)；“高遠(yuǎn)案”裁判理由，載中華人民共和國(guó)最高人民法院刑事審判第一至五庭主辦：《中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例(第3卷)》，法律出版社2017年版，第143-146頁(yè)；“李傳柱案”裁判理由，載最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》2014年第2輯，人民法院出版社2015年版，第47頁(yè)；“張安均案”裁判理由，載最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》2015年第1輯，人民法院出版社2016年版，第30頁(yè)；“陳斌凱、陳瑜路案”裁判理由，載最高人民檢察院法律政策研究室組織編：《金融犯罪指導(dǎo)性案例實(shí)務(wù)指引》，中國(guó)檢察出版社2018年版，第250頁(yè)；“吳曉華案”裁判理由，載國(guó)家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心編：《中國(guó)法院2017年度案例·刑法分則案例》，中國(guó)法制出版社2017年版，第32頁(yè)；“周兆會(huì)案”裁判理由，載國(guó)家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心編：《中國(guó)法院2018年度案例·刑事案例二》，中國(guó)法制出版社2018年版，第145頁(yè)；“國(guó)光案”“方志強(qiáng)案”“尹康鴻、黎天某案”“馬永祥、余春華案”“張浩杰案”裁判理由，載國(guó)家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心編：《中國(guó)法院2019年度案例·刑事案例二》，中國(guó)法制出版社2019年版，第123、127、130、140、143頁(yè)。

這種以非法占有目的為重心的區(qū)分方案也得到了理論界的廣泛支持。不少論者在區(qū)分兩罪時(shí)特別強(qiáng)調(diào)“有無(wú)非法占有目的”是區(qū)分兩罪的關(guān)鍵。(5)參見馬克昌主編：《百罪通論(上卷)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第284頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第9版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第415頁(yè)；黎宏：《刑法學(xué)各論》(第2版)，法律出版社2016年版，第156頁(yè)；盧勤忠：《非法集資犯罪刑法理論與實(shí)務(wù)》，上海人民出版社2014年版，第157頁(yè)；劉鑫：《民間融資犯罪問(wèn)題研究》，上海人民出版社2015年版，第186-187頁(yè)。有論者指出非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)別在于行為人的主觀目的不同，前者主觀上只是想對(duì)非法募集的資金加以使用，而后者則是以非法占有為目的。(6)參見肖中華：《論非法集資犯罪的制度防范和刑法懲治》，載《人民檢察》2000年第10期，第23頁(yè)；李永升主編：《金融犯罪研究》，中國(guó)檢察出版社2010年版，第170頁(yè)。另有論者將兩罪進(jìn)一步歸納為使用型行政犯和侵占型經(jīng)濟(jì)詐騙犯，并指出是否“以非法占有為目的”是兩罪的本質(zhì)區(qū)別。(7)參見劉憲權(quán)：《刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思》，載《法商研究》2012年第4期，第120頁(yè)。還有論者將非法占有目的視為區(qū)分兩罪的根本標(biāo)志。(8)參見肖怡：《我國(guó)P2P網(wǎng)貸平臺(tái)觸及非法集資犯罪紅線的研究》，載《法學(xué)雜志》2019年第1期，第104頁(yè)。更有論者直言兩罪的客觀行為完全相同，區(qū)別僅在于有無(wú)非法占有目的。(9)參見葉良芳：《從吳英案看集資詐騙罪的司法認(rèn)定》，載《法學(xué)》2012年第3期，第16-17頁(yè)。當(dāng)然，也有論者試圖在構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性等層面對(duì)兩罪進(jìn)行體系性區(qū)分，但最終還是認(rèn)為兩罪“在客觀罪行上具有一致性”，有無(wú)非法占有目的系兩罪本質(zhì)區(qū)別。(10)參見李勤：《非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪區(qū)分之問(wèn)——以“二元雙層次”犯罪構(gòu)成理論為視角》，載《東方法學(xué)》2017年第2期，第149頁(yè)。

可見，以主觀目的為重心區(qū)分兩罪是目前實(shí)務(wù)界和理論界的主流觀點(diǎn)。但是，該種區(qū)分方案容易引發(fā)主觀歸罪、結(jié)果歸罪以及裁判標(biāo)準(zhǔn)不一等問(wèn)題。

首先，以主觀目的為重心區(qū)分兩罪容易引發(fā)主觀歸罪。行為人的主觀目的并不像客觀行為或結(jié)果那樣可以通過(guò)觀察得知。司法者要想在事后查明行為人在行為時(shí)是否具有非法占有目的，就不得不倚重行為人的主觀供述。雖然《金融犯罪紀(jì)要》明確要求“不能僅憑被告人自己的供述”認(rèn)定非法占有目的，但是司法者一旦篤定區(qū)分兩罪的重心是“主觀”目的，那么無(wú)論是在前期收集證據(jù)或是后期歸納案件事實(shí)，就都會(huì)有意無(wú)意地采取“先主觀、后客觀”“重主觀、輕客觀”的思維方式，而這其中就蘊(yùn)藏著主觀歸罪的風(fēng)險(xiǎn)。(11)參見周光權(quán)：《刑法客觀主義與方法論》，法律出版社2013年版，第161-165頁(yè)。

其次，以主觀目的為重心區(qū)分兩罪容易誘發(fā)結(jié)果歸罪。為盡可能降低主觀歸罪的風(fēng)險(xiǎn)，《金融案件紀(jì)要》和《集資案件解釋》列舉了一系列用于推定非法占有目的的客觀情形。(12)根據(jù)《金融案件紀(jì)要》和《集資案件解釋》的規(guī)定，行為人具有以下6種情形之一的可以認(rèn)定具有“非法占有目的”：(1)將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的；(2)攜款潛逃的；(3)以抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)、銷毀賬目、假破產(chǎn)、假倒閉、拒不交代資金去向等方式逃避返還資金的；(4)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；(5)集資款不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的錢款與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；(6)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的。但是，此舉在降低主觀歸罪風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)卻增加了結(jié)果歸罪的風(fēng)險(xiǎn)。(13)參見魏東、白宗釗主編：《非法集資犯罪司法審判與刑法解釋》，法律出版社2013年版，第23頁(yè)。原本從“行為人無(wú)法返還集資款”的結(jié)果到“行為人具有非法占有目的”的定罪結(jié)論之間尚缺少一個(gè)邏輯環(huán)節(jié)，控辯雙方可以圍繞還不上集資款的原因、還款義務(wù)的性質(zhì)等展開對(duì)抗?？墒?有了司法解釋以后,司法者就可以跳過(guò)這一環(huán)節(jié)，直接從列舉情形中找到用于推定行為人具有非法占有目的的依據(jù)。(14)實(shí)務(wù)中常出現(xiàn)根據(jù)非法集資人事后無(wú)法返還集資款的結(jié)果便直接反推行為人行為時(shí)具有非法占有目的。參見林維主編：《刑事司法大數(shù)據(jù)藍(lán)皮書》，北京大學(xué)出版社2020年版，第316頁(yè)。對(duì)此,辯方往往難以反駁。而在缺少與辯方對(duì)抗的情況下，司法者就更難發(fā)現(xiàn)和糾正深藏在自己思維慣性中的主觀歸罪和結(jié)果歸罪的認(rèn)知偏差。此外，司法解釋把“行為人還不上款的原因”交由司法者單方面地作出判斷并加以定性?？墒牵凇巴顿Y失敗導(dǎo)致還不上款”的案件中，司法者非得有經(jīng)濟(jì)學(xué)家或職業(yè)商人的素質(zhì)才可能準(zhǔn)確判斷出行為人當(dāng)初的投資行為到底是理性決策還是“肆意揮霍”。在投資失敗已成定局的情況下證明前者的困難程度明顯高于證明后者，這在無(wú)形中又強(qiáng)化了結(jié)果歸罪的慣性。而“明知”(15)根據(jù)“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”推定非法占有目的的二審案件，請(qǐng)參見河南省高級(jí)人民法院(2015)豫法刑三終字第00072號(hào)刑事判決書、湖南省高級(jí)人民法院(2017)湘刑終418號(hào)刑事判決書、江蘇省高級(jí)人民法院(2015)蘇刑二終字第00038號(hào)刑事判決書、浙江省高級(jí)人民法院(2017)浙刑終155號(hào)刑事判決書、浙江省高級(jí)人民法院(2017)浙刑終51號(hào)刑事判決書、浙江省高級(jí)人民法院(2015)浙刑二終字第71號(hào)刑事判決書、廣東省高級(jí)人民法院(2018)粵刑終1334號(hào)刑事判決書?！懊黠@不成比例”(16)根據(jù)“用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的錢款與籌集資金規(guī)模明顯不成比例”推定非法占有目的的二審案件，請(qǐng)參見山西省高級(jí)人民法院(2014)晉刑二終字第249號(hào)刑事判決書、江蘇省高級(jí)人民法院(2015)蘇刑二終字第00038號(hào)刑事判決書、廣東省高級(jí)人民法院(2017)粵刑終288號(hào)刑事判決書、寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院(2017)寧刑終58號(hào)刑事判決書、福建省高級(jí)人民法院(2016)閩刑終380號(hào)刑事判決書、浙江省高級(jí)人民法院(2017)浙刑終51號(hào)刑事判決書。“肆意揮霍”(17)根據(jù)“肆意揮霍集資款”推定非法占有目的的二審案件，請(qǐng)參見北京市高級(jí)人民法院(2017)京刑終9號(hào)刑事判決書、河南省高級(jí)人民法院(2016)豫刑終252號(hào)刑事判決書、甘肅省高級(jí)人民法院(2015)甘刑二終字第108號(hào)刑事判決書。等模糊用語(yǔ)又進(jìn)一步加劇了結(jié)果歸罪的風(fēng)險(xiǎn)。這些列舉式規(guī)定儼然成為一間論據(jù)“雜貨鋪”，只要出現(xiàn)行為人還不上集資款的結(jié)果，司法者就總能從中找出推定行為人具有“非法占有目的”的論據(jù)，結(jié)果歸罪的邏輯暢通無(wú)阻。

最后，以主觀目的為重心區(qū)分兩罪還會(huì)導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)不一。孤立地看某一份判決，非法占有目的的認(rèn)定似乎都有理有據(jù)。然而，一旦橫向比較不同的判決，就會(huì)發(fā)現(xiàn)被用于認(rèn)定非法占有目的的情節(jié)以及認(rèn)定非法占有目的的邏輯各不相同，即便是同一情節(jié)在不同案件中的權(quán)重也有所不同。這是因?yàn)椴煌袨槿说闹饔^目的及其表達(dá)方式各不相同，即便是同一行為人在不同時(shí)期的主觀目的及其表達(dá)方式也可能有所差異。如果把區(qū)分兩罪的重心放在“非法占有目的”上，就會(huì)使得兩罪的區(qū)分問(wèn)題淪為個(gè)案情節(jié)的歸納問(wèn)題，而個(gè)案情節(jié)的多樣性決定了裁判標(biāo)準(zhǔn)不可能統(tǒng)一。

既然以主觀目的為重心的區(qū)分方案容易引發(fā)諸多問(wèn)題，那為何它還會(huì)成為當(dāng)前理論和實(shí)務(wù)的主流觀點(diǎn)？倘若不以“非法占有目的”為重心區(qū)分兩罪，又該采取何種區(qū)分方案？為此，本文擬先反思以主觀目的為中心的區(qū)分方案，指出主流方案的認(rèn)識(shí)誤區(qū)與邏輯缺陷，然后回歸現(xiàn)實(shí)金融語(yǔ)境揭示出兩罪行為的真實(shí)構(gòu)造，最后從兩罪行為的真實(shí)構(gòu)造出發(fā)建構(gòu)以客觀要件為重心的體系性區(qū)分方案。

二、反思以主觀目的為重心的區(qū)分方案

顯然,以“非法占有目的”為重心的區(qū)分方案并非憑空產(chǎn)生，而是建立在一系列實(shí)踐認(rèn)識(shí)和理論邏輯的基礎(chǔ)上。只不過(guò),這其中存在諸多認(rèn)識(shí)誤區(qū)和邏輯缺陷。

(一)主流區(qū)分方案的認(rèn)識(shí)誤區(qū)

只需比較《刑法》第192條和第176條的立法表述，就會(huì)發(fā)現(xiàn)除了有無(wú) “以非法占有為目的”這一主觀要件外，兩罪在構(gòu)成要件行為和結(jié)果的表述上也存在明顯差異。在構(gòu)成要件行為方面，第176條的表述是“非法吸收公眾存款”，而第192條的表述則是“使用詐騙方法非法集資”；在構(gòu)成要件結(jié)果方面，第176條的表述是“擾亂金融秩序”，而第192條的表述則是“數(shù)額較大”。不過(guò)，這種立法表述上的差異既沒有引起理論研究者的足夠重視，也沒有被貫徹到司法實(shí)踐中。相反地，理論和實(shí)務(wù)都普遍認(rèn)為難以在客觀構(gòu)成要件層面區(qū)分兩罪，因?yàn)閮勺镄袨樵诳陀^上都表現(xiàn)為“向社會(huì)公眾非法募集資金”(18)如《金融犯罪紀(jì)要》指出：“集資詐騙罪和……非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現(xiàn)為向社會(huì)公眾非法募集資金。區(qū)別的關(guān)鍵在于行為人是否具有非法占有目的?！绷硪娙~良芳：《從吳英案看集資詐騙罪的司法認(rèn)定》，載《法學(xué)》2012年第3期，第17頁(yè)。，也都造成了“擾亂金融秩序”和“侵犯被害人財(cái)產(chǎn)”的結(jié)果。(19)參見肖晚祥：《非法吸收公眾存款罪的司法認(rèn)定研究》，載《東方法學(xué)》2010年第5期，第50頁(yè)。正是在此種認(rèn)識(shí)前提下，主觀目的才得以成為區(qū)分兩罪的重心。但是，在本文看來(lái)，這種認(rèn)識(shí)存在兩方面誤區(qū)。

一方面，混淆了案件事實(shí)與立法規(guī)范。雖然集資詐騙和非法吸收公眾存款在客觀上都表現(xiàn)為向社會(huì)公眾非法募集資金，但是“向社會(huì)公眾非法募集資金”指的是案件事實(shí)而非立法規(guī)范。盡管集資詐騙案和非法吸收公眾存款案都包含向社會(huì)公眾非法募集資金的行為，但是不能就此反推出兩罪的構(gòu)成要件行為都是向社會(huì)公眾非法募集資金。換言之，不能因?yàn)閮勺镄袨槎及跋蛏鐣?huì)公眾非法募集資金”的事實(shí)，就反過(guò)來(lái)把兩罪行為都解釋成“向社會(huì)公眾非法募集資金”。這就好比雖然故意傷害行為和強(qiáng)奸行為都包含對(duì)被害人實(shí)施暴力，但是不能因此把故意傷害行為與強(qiáng)奸行為都解釋成暴力行為?！巴ㄟ^(guò)生活事實(shí)解釋法律規(guī)范，不意味著將某些事實(shí)強(qiáng)加于規(guī)范、以某種事實(shí)限制規(guī)范?！?20)張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第493頁(yè)。一旦嚴(yán)格區(qū)分案件事實(shí)與立法規(guī)范，就會(huì)發(fā)現(xiàn)針對(duì)同一個(gè)“向社會(huì)公眾非法募集資金”的案件事實(shí)，兩罪所作的規(guī)范評(píng)價(jià)并不相同。比如，早有論者發(fā)現(xiàn)非法吸收公眾存款的行為對(duì)象是具有特殊金融內(nèi)涵的“存款”，而集資詐騙的行為對(duì)象只是一般意義上的“資金”。(21)參見張軍主編：《刑法(分則)及配套規(guī)定新釋新解》(第9版)，人民法院出版社2016年版，第699頁(yè)。

另一方面，混淆了規(guī)范保護(hù)目的與附隨保護(hù)效果。在案件事實(shí)層面，集資詐騙與非法吸收公眾存款的確都造成了“擾亂金融秩序”和“侵犯投資人財(cái)產(chǎn)”的危害后果，處罰這兩類行為確實(shí)都能起到保護(hù)金融秩序和投資人財(cái)產(chǎn)的效果。但是，規(guī)范保護(hù)效果并不等于規(guī)范保護(hù)目的，指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的是規(guī)范保護(hù)目的而非規(guī)范保護(hù)效果。比如，故意殺人罪在保護(hù)個(gè)人生命安全的同時(shí)也間接地產(chǎn)生保護(hù)社會(huì)秩序的效果，但是從其所處的體系地位和構(gòu)成要件結(jié)果的立法表述可以看出故意殺人罪的規(guī)范目的是保護(hù)個(gè)人生命安全，至于保護(hù)社會(huì)秩序只是其附隨效果。因此，指導(dǎo)“殺人”這一構(gòu)成要件解釋的也是生命法益而非社會(huì)秩序法益。同理，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪雖然都能起到保護(hù)金融秩序和被害人財(cái)產(chǎn)的效果，但是兩罪的規(guī)范保護(hù)目的并不相同。從處在《刑法》分則第3章第4節(jié)“破壞金融管理秩序罪”的體系地位以及“擾亂金融秩序”的構(gòu)成要件結(jié)果表述中可以看出，非法吸收公眾存款罪是以保護(hù)金融秩序?yàn)槟康?22)早有論者意識(shí)到非法吸收公眾存款罪的規(guī)范目的是保護(hù)金融秩序而不是存款。參見張珩：《非法吸收公眾存款罪的難點(diǎn)問(wèn)題》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第12期，第41頁(yè)。，至于保護(hù)投資人財(cái)產(chǎn)只是其附隨效果。相反地，從“金融詐騙罪”獨(dú)立成節(jié)的體系安排以及“數(shù)額較大”的構(gòu)成要件結(jié)果表述中可以看出，集資詐騙罪是以保護(hù)投資人財(cái)產(chǎn)為目的，并間接地產(chǎn)生保護(hù)金融秩序的附隨效果。一旦將規(guī)范保護(hù)目的與附隨保護(hù)效果區(qū)分開來(lái)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)在不同的規(guī)范目的指導(dǎo)下，即便是針對(duì)相同的危害結(jié)果，兩罪所作的規(guī)范評(píng)價(jià)也一定是不同的。這就意味著，兩罪在客觀的構(gòu)成要件結(jié)果上也是有所區(qū)別的。

有論者可能會(huì)認(rèn)為單純從立法表述上的差異區(qū)分兩罪的做法過(guò)于形式化，如果采取實(shí)質(zhì)解釋，就應(yīng)該將第176條中的“非法吸收公眾存款”與第192條中的“非法集資”作同義解釋。這其實(shí)也是一種認(rèn)識(shí)誤區(qū)。首先，從解釋原理上看，當(dāng)兩罪的立法表述不同時(shí)，作“不同解釋”顯然要比作“同義解釋”更符合基本的文理要求。當(dāng)立法者在第176條中使用“非法吸收公眾存款”表述而在第192條中卻用“非法集資”表述時(shí)，對(duì)兩者作不同解釋顯然更順應(yīng)文理要求。其次，如前所述，認(rèn)為兩罪的客觀行為和結(jié)果相同，不是實(shí)質(zhì)解釋而是混淆了案件事實(shí)與立法規(guī)范、規(guī)范保護(hù)目的與附隨保護(hù)效果。相反地，如果真的采取實(shí)質(zhì)解釋，就更應(yīng)該從兩罪不同的規(guī)范目的中推導(dǎo)出兩罪在客觀構(gòu)成要件上存在實(shí)質(zhì)區(qū)別。最后，根據(jù)罪刑法定原則的要求，立法上的差異理應(yīng)被貫徹到具體案件中。之所以認(rèn)為規(guī)范表述上的差異難以適用到具體案件中，主要是因?yàn)檎撜邌蜗虻貜陌讣聦?shí)的角度解釋立法規(guī)范，而沒有從立法規(guī)范的角度歸納案件事實(shí)。

總之，只要立足《刑法》第176條和第192條的立法規(guī)定，就會(huì)發(fā)現(xiàn)兩罪的客觀行為與結(jié)果并不像主流觀點(diǎn)所認(rèn)為的那樣具有一致性。

(二)主流區(qū)分方案的邏輯缺陷

除了前述認(rèn)識(shí)誤區(qū)外，主流區(qū)分方案在邏輯上也存在諸多缺陷。

第一，從兩罪的立法規(guī)定中根本推導(dǎo)不出“有—無(wú)”非法占有目的是兩罪的區(qū)別所在。雖然集資詐騙罪(第192條)明文規(guī)定了“以非法占有為目的”，而非法吸收公眾存款罪(第176條)沒有作此規(guī)定，但是這只能說(shuō)明非法占有目的不是成立非法吸收公眾存款罪的必備要件，并不意味著有非法占有目的者一定不構(gòu)成本罪，更不意味著以非法占有為目的實(shí)施非法吸收公眾存款就構(gòu)成集資詐騙。換言之，不管行為人有無(wú)非法占有目的，都有可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。既然如此，那么從邏輯上講“有-無(wú)”非法占有目的就無(wú)法作為兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

第二，即便是出于銜接兩罪處罰范圍的考量，也不應(yīng)把“有—無(wú)”非法占有目的作為區(qū)分兩罪的重心。既有觀點(diǎn)把有無(wú)“非法占有目的”作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的另一個(gè)重要原因是為了防止處罰漏洞，即“有”非法占有目的者構(gòu)成集資詐騙罪，“無(wú)”非法占有目的者構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。如此一來(lái)，不管有無(wú)非法占有目的，只要實(shí)施了非法吸收公眾存款或非法集資，就都會(huì)受到處罰。這其實(shí)是把兩罪理解成非此即彼的互斥關(guān)系。但是，從邏輯上講，只有當(dāng)兩罪的其他要件都完全相同時(shí)，才可能通過(guò)這種非此即彼的設(shè)置達(dá)到銜接處罰范圍的目的。然而，如前所述兩罪在客觀構(gòu)成要件行為與結(jié)果上都有所不同。一旦認(rèn)識(shí)到兩罪在客觀構(gòu)成要件上的差異，就會(huì)發(fā)現(xiàn)以非法占有為目的實(shí)施的非法吸收公眾存款行為，并不當(dāng)然地構(gòu)成集資詐騙罪。此時(shí)，如果以非法吸收公眾存款罪論處，看似沒有充分評(píng)價(jià)“非法占有目的”情節(jié)，但至少?zèng)]有扭曲非法吸收公眾存款罪的處罰范圍；相反地，如果只是為了充分評(píng)價(jià)“非法占有目的”而以較重的集資詐騙罪論處，則會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大集資詐騙罪的處罰范圍。根據(jù)有無(wú)非法占有目的區(qū)分兩罪，看似銜接了兩罪的處罰范圍，實(shí)際上是扭曲了兩罪的處罰范圍。

第三，“非法占有目的”要件只能表征兩罪在不法“量”上的差異，并不能揭示出兩罪“質(zhì)”的區(qū)別。在傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)罪中，“非法占有目的”能夠在“質(zhì)”上區(qū)分罪與非罪，如可罰的盜竊與不可罰的盜用。但是，這種區(qū)分功能是以“非法占有目的”的對(duì)象是不可變的財(cái)物為前提的。而在金融系統(tǒng)中，金融交易本身就是以當(dāng)下資本換取未來(lái)收益，無(wú)論是本金還是收益都是可變的。一旦“非法占有目的”的對(duì)象從不可變的財(cái)物轉(zhuǎn)變?yōu)榭勺兊馁Y本時(shí)，“非法占有目的”也就喪失了區(qū)分罪與非罪的功能。因?yàn)槿绻麖呐懦馑己屠靡馑嫉慕嵌壤斫狻胺欠ㄕ加心康摹保敲赐耆梢哉J(rèn)為非法吸收公眾存款者對(duì)存款的使用收益部分也有排除意思和利用意思，也具有非法占有這部分收益的主觀目的。也許有論者會(huì)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分對(duì)本金的非法占有和對(duì)收益的非法占有，進(jìn)而將非法占有目的限制在對(duì)本金的占有上。但是，由于金融的本質(zhì)恰恰是用當(dāng)下的本金賺取未來(lái)的收益，所以在金融系統(tǒng)中本金與收益具有同等的受保護(hù)地位，沒有理由只保護(hù)投資者的本金而不保護(hù)其收益。在金融系統(tǒng)語(yǔ)境中，對(duì)“本金”的非法占有和對(duì)“使用收益部分”的非法占有，這兩者間只有不法“量”的差異而沒有“質(zhì)”的區(qū)別。況且，有無(wú)非法占有目的這點(diǎn)也不足以解釋兩罪在法定刑上的巨大差距。如果把兩罪的區(qū)分重心放在主觀目的上，反倒有動(dòng)用刑罰處罰心理活動(dòng)的嫌疑。

第四，在以主觀的“非法占有目的”為重心的區(qū)分方案中，客觀的“詐騙方法”實(shí)際上淪為佐證“非法占有目的”的一個(gè)情節(jié)，而不是一個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件。表面上看，主流區(qū)分方案在有無(wú)“非法占有目的”之外還要考慮行為人是否使用了“詐騙方法”(23)參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第408頁(yè)；郎勝主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》(第6版)，法律出版社2015年版，第311頁(yè)。，這不也是兼顧主、客觀要素的體系性區(qū)分方案嗎？其實(shí)不然。同一個(gè)罪的不同構(gòu)成要件之間是一個(gè)彼此相連的網(wǎng)絡(luò)而不是一群散點(diǎn)。無(wú)論是主觀的“非法占有目的”要件還是客觀的“詐騙方法”要件，都只有在相應(yīng)個(gè)罪的構(gòu)成要件網(wǎng)絡(luò)中才能被準(zhǔn)確理解和把握。如果將“非法占有目的”或“詐騙方法”單獨(dú)抽離出來(lái)作為區(qū)分兩罪的要件，就會(huì)失去它們?cè)瓉?lái)在個(gè)罪構(gòu)成要件網(wǎng)絡(luò)中的體系性關(guān)聯(lián)，比如“先客觀，后主觀”的邏輯位階次序。此時(shí)，“非法占有目的”與“詐騙方法”就變成兩個(gè)孤立的散點(diǎn)。加上實(shí)踐中“非法占有目的”與“詐騙方法”往往同時(shí)出現(xiàn)，所以司法者很容易將這兩個(gè)散點(diǎn)理解為相互證成的邏輯關(guān)系，最終從詐騙方法中推導(dǎo)出非法占有目的。盡管司法解釋規(guī)定了一系列推定非法占有目的的情形，仍然無(wú)法打破這種基于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)而形成的邏輯慣性。但凡行為人在融資過(guò)程中有虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙行為，就會(huì)觸發(fā)司法者推定其具有非法占有目的。(24)檢例第40號(hào)“周輝集資詐騙案”的公訴意見就有以欺騙行為推定非法占有目的之嫌。參見《中華人民共和國(guó)最高人民檢察院公報(bào)》2018年第5號(hào)(總第166號(hào))；另見徐凌波：《金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構(gòu)——以最高人民檢察院指導(dǎo)案例第40號(hào)為中心》，載《政治與法律》2018年第10期，第32頁(yè)。克服這一慣性的方法就是不再孤立地探討“非法占有目的”或“詐騙方法”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而建構(gòu)整罪的構(gòu)成要件網(wǎng)絡(luò)，發(fā)展真正的體系性區(qū)分方案。

第五，從犯罪論體系角度看，在承認(rèn)兩罪保護(hù)不同法益的前提下又將區(qū)分兩罪的重心放在主觀目的上，不僅存在體系性矛盾，而且違背了“先客觀，后主觀”的歸責(zé)邏輯。雖然理論上對(duì)兩罪的法益內(nèi)容素有爭(zhēng)論，但是可以肯定的是兩罪保護(hù)不同的法益。而在不同的法益指導(dǎo)下，兩罪的客觀構(gòu)成要件行為與構(gòu)成要件結(jié)果必然有所不同。既然如此，那么一方面承認(rèn)兩罪保護(hù)不同法益，另一方面又認(rèn)為兩罪的客觀行為和結(jié)果相同而將區(qū)分兩罪的重心放在主觀目的上，這在邏輯上是矛盾的。即便認(rèn)為兩罪在主客觀方面都存在區(qū)別，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)“先客觀，后主觀”的歸責(zé)邏輯，把區(qū)分兩罪的重心放在客觀要件上而不是主觀目的上。(25)基于客觀主義犯罪論，刑法理論與司法實(shí)踐應(yīng)將客觀要素置于比主觀要素更為重要的地位。參見張明楷：《刑法格言的展開》(第3版)，北京大學(xué)出版社2013年版，第207頁(yè)；周光權(quán)：《法治視野中的刑法客觀主義》(第2版)，法律出版社2013年版，第281-282頁(yè)。

第六，從金融刑法規(guī)制體系上看，根據(jù)主觀目的區(qū)分兩罪的做法，根本無(wú)法反映出兩罪在金融系統(tǒng)中的區(qū)別。從邏輯上講，兩罪在規(guī)范層面的差異必然是源自兩罪行為在事實(shí)層面的差異。可是，非法占有目的這一“主觀”要件根本無(wú)法與“客觀”的金融系統(tǒng)建立起實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)，遑論反映出兩罪在金融語(yǔ)境中的差異。有論者為了使“非法占有目的”要件能與金融語(yǔ)境相關(guān)聯(lián)，主張把排除意思放在故意之內(nèi)，不法獲利意思放在故意之外，并將排除意思擴(kuò)張解釋為“造成他人財(cái)產(chǎn)損害的故意?！?26)參見徐凌波：《金融詐騙罪非法占有目的的功能性重構(gòu)——以最高人民檢察院指導(dǎo)案例第40號(hào)為中心》，載《政治與法律》2018年第10期，第35頁(yè)。但是，這種對(duì)非法占有目的要素進(jìn)行小修小補(bǔ)的做法并不足以跨越非法占有目的與金融系統(tǒng)之間的主、客觀鴻溝。正是這種主、客觀鴻溝使得任何以“非法占有目的”為重心的區(qū)分思路都注定無(wú)法反映出兩罪在現(xiàn)實(shí)金融語(yǔ)境中的差異。

綜上可見，以主觀目的為重心的區(qū)分方案存在諸多認(rèn)識(shí)誤區(qū)和邏輯缺陷。如果說(shuō)其認(rèn)識(shí)誤區(qū)是源于用案件事實(shí)裁剪立法規(guī)范，那么其邏輯缺陷就是源于沒有充分考慮兩罪在金融系統(tǒng)中的真實(shí)構(gòu)造。鑒此，下文擬先揭示兩罪在金融系統(tǒng)語(yǔ)境中的真實(shí)構(gòu)造，然后在此事實(shí)基礎(chǔ)上建構(gòu)以客觀要件為重心的區(qū)分方案。

三、回歸兩罪在金融系統(tǒng)中的真實(shí)構(gòu)造

非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪同屬于金融犯罪。因此，要想準(zhǔn)確把握兩罪的真實(shí)構(gòu)造，就必須將其放在金融系統(tǒng)這一真實(shí)語(yǔ)境中加以考察。在金融系統(tǒng)語(yǔ)境中，集資詐騙行為破壞的是投融資雙方“一對(duì)一”的人格信任，而非法吸收公眾存款行為破壞的是社會(huì)公眾圍繞金融市場(chǎng)利率形成的“一對(duì)多”的規(guī)則信任。

(一)金融系統(tǒng)的兩種信任基礎(chǔ)

金融的本質(zhì)是把交易雙方在不同時(shí)點(diǎn)的收入進(jìn)行交換。(27)參見陳志武：《金融的邏輯1：金融何以富國(guó)強(qiáng)民》，西北大學(xué)出版社2014年版，第3頁(yè)。投資者通過(guò)出借當(dāng)下的資金換取未來(lái)的利息收益，而融資者則是用未來(lái)收益承諾換取當(dāng)下的資金。與產(chǎn)品市場(chǎng)和勞動(dòng)力市場(chǎng)相比，金融市場(chǎng)的獨(dú)特作用就是聯(lián)結(jié)當(dāng)下與未來(lái)。(28)參見[美]曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理·宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)分冊(cè)》(第7版)，梁小民、梁礫譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第93頁(yè)。由于融資者在當(dāng)下所做出的只是未來(lái)有可能兌現(xiàn)的一種“承諾”(29)參見張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第3頁(yè)。，而未來(lái)又是充滿不確定性的，所以投融資者之間的信任就成為金融交易成功與否的關(guān)鍵。(30)參見劉俏：《我們熱愛的金融》，機(jī)械工業(yè)出版社2019年版，第308頁(yè)?？梢哉f(shuō)，金融系統(tǒng)賴以運(yùn)作的基礎(chǔ)就是信任。根據(jù)信任形成機(jī)理的不同，可以將金融交易中的信任基礎(chǔ)區(qū)分為兩種類型：一種是交易雙方基于對(duì)彼此的品格、行為方式等人格因素的信賴而形成的“一對(duì)一”的人格信任，另一種是交易雙方因?yàn)橄嘈沤鹑谑袌?chǎng)交易規(guī)則的有效性而形成的“一對(duì)多”的規(guī)則信任。(31)參見[德]尼克拉斯·盧曼：《信任：一個(gè)社會(huì)復(fù)雜性的簡(jiǎn)化機(jī)制》，瞿鐵鵬、李強(qiáng)譯，上海人民出版社2005年版，第50-79頁(yè)；[波]彼得·什托姆普卡：《信任：一種社會(huì)學(xué)理論》，程勝利譯，中華書局2005年版，第55-68頁(yè)；鄭也夫：《信任論》，中信出版集團(tuán)2015年版，前言第9頁(yè)；羅家德、葉勇助：《中國(guó)人的信任游戲》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2007年版，第47頁(yè)；張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第9-10頁(yè)。不同論者對(duì)信任類型的稱謂有所不同，為方便讀者理解，本文根據(jù)信任內(nèi)容將兩種信任類型分別稱為“人格信任”與“規(guī)則信任”。這兩種信任類型在內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、性質(zhì)以及功能上都存在區(qū)別。

在內(nèi)容上，人格信任是指相信交易對(duì)方會(huì)做出符合己方利益的行為，而規(guī)則信任則是指相信公開的市場(chǎng)規(guī)則會(huì)得到共同遵守。從信任對(duì)象上看，人格信任的對(duì)象是交易主體，而規(guī)則信任的對(duì)象則是一種外在于交易主體的市場(chǎng)規(guī)則。從信任內(nèi)容上看，人格信任是相信交易對(duì)方會(huì)做出己方所期待的行為，比如按時(shí)支付利息和如期歸還欠款；而規(guī)則信任則是相信與交易相關(guān)的市場(chǎng)規(guī)則是有效的，如果違反了規(guī)則就會(huì)遭受損失。值得一提的是，這里的市場(chǎng)規(guī)則是指市場(chǎng)主體在交易過(guò)程中“自發(fā)”形成的規(guī)則，其中有一部分規(guī)則被立法者以法律的形式固定下來(lái)形成法律制度，但是立法者并沒有創(chuàng)設(shè)市場(chǎng)規(guī)則而只是將先前已經(jīng)存在的市場(chǎng)規(guī)則制度化而已。違反尚未被制度化的市場(chǎng)規(guī)則，雖然無(wú)需承擔(dān)法律責(zé)任，但還是會(huì)遭受“信譽(yù)喪失”“失去合作伙伴”等損失；而違反已經(jīng)被制度化了的市場(chǎng)規(guī)則，除了遭受“信譽(yù)喪失”“失去合作伙伴”等損失以外，還需要承擔(dān)法律責(zé)任。可見，法律制度只是保護(hù)信任的機(jī)制而不是信任本身，所謂“制度信任”也只是“規(guī)則信任”的延伸而不是與“規(guī)則信任”并列的信任類型。(32)參見[美]布魯斯·施奈爾：《我們的信任：為什么有時(shí)信任，有時(shí)不信任》，徐小天譯，機(jī)械工業(yè)出版社2013年版，第53-54頁(yè)。

在結(jié)構(gòu)上，人格信任呈現(xiàn)“一對(duì)一”的關(guān)系結(jié)構(gòu)，而規(guī)則信任則是“一對(duì)多”的關(guān)系結(jié)構(gòu)。在人格信任中，信任關(guān)系的兩端都是特定的交易主體，一端是投資者，另一端是融資者，信任關(guān)系直接存在于兩者之間，呈現(xiàn)“一對(duì)一”的結(jié)構(gòu)。而在規(guī)則信任中，信任關(guān)系的一端是交易主體(投資者或融資者)，但是另一端卻是市場(chǎng)規(guī)則，投融資雙方因相信同一市場(chǎng)規(guī)則而達(dá)成交易。由于對(duì)市場(chǎng)規(guī)則的信任實(shí)際上是相信其他“多數(shù)”市場(chǎng)參與者也會(huì)跟自己一樣遵守該市場(chǎng)規(guī)則，所以規(guī)則信任呈現(xiàn)“一對(duì)多”結(jié)構(gòu)。需要注意的是，多個(gè)“一對(duì)一”的人格信任會(huì)疊加形成“多對(duì)一”的結(jié)構(gòu)，但是并不會(huì)質(zhì)變成“一對(duì)多”的規(guī)則信任，因?yàn)槿烁裥湃闻c規(guī)則信任的本質(zhì)并不相同。

在性質(zhì)上，人格信任具有一身專屬性，而規(guī)則信任則具有社會(huì)性或公共性。人格信任是基于對(duì)交易方的品格、行為方式等人格內(nèi)容的信賴而形成的，而個(gè)人品格、行為方式等人格內(nèi)容的一身專屬性也就決定了人格信任必然是指向特定交易主體的。與之不同的是，市場(chǎng)規(guī)則是面向所有市場(chǎng)參與者的，圍繞市場(chǎng)規(guī)則形成的規(guī)則信任是指相信其他市場(chǎng)參與者也(跟自己一樣)會(huì)遵守該市場(chǎng)規(guī)則，而正是這種面向社會(huì)公眾的特性決定了規(guī)則信任具有社會(huì)性或公共性。

在功能上，人格信任與規(guī)則信任都有降低交易成本和穩(wěn)定預(yù)期的功能(33)參見張維迎：《市場(chǎng)與政府》，西北大學(xué)出版社2014年版，第33-34頁(yè)。，不過(guò)人格信任主要作用于特定的交易雙方之間，而規(guī)則信任則廣泛作用于信任同一規(guī)則的交易主體。信任其實(shí)是一種簡(jiǎn)化社會(huì)復(fù)雜性的機(jī)制。(34)參見[德]尼克拉斯·盧曼：《信任：一個(gè)社會(huì)復(fù)雜性的簡(jiǎn)化機(jī)制》，瞿鐵鵬、李強(qiáng)譯，上海人民出版社2005年版，第30-40頁(yè)。具體就金融系統(tǒng)而言，無(wú)論是人格信任還是規(guī)則信任，都能夠有效降低交易成本。不過(guò)，由于人格信任是投融資雙方之間“一對(duì)一”的信任，所以人格信任的功能主要作用于特定的交易雙方。而社會(huì)公眾圍繞金融市場(chǎng)規(guī)則形成的規(guī)則信任，則作用于所有信任該規(guī)則的交易主體。人格信任主要存在于特定熟人、親友之間，而規(guī)則信任則有助于在陌生人社會(huì)中形成較大規(guī)模的分工與合作。(35)參見[美]弗朗西斯·福山：《信任：社會(huì)美德與創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)繁榮》，郭華譯，廣西師范大學(xué)出版社2016年版，第27-34頁(yè)；[美]馬克·格蘭諾維特：《社會(huì)與經(jīng)濟(jì)：信任、權(quán)力與制度》，王水雄、羅家德譯，中信出版集團(tuán)2019年版，第110頁(yè)。相應(yīng)地，破壞規(guī)則信任所造成的危害范圍也相對(duì)較大。

(二)破壞信任基礎(chǔ)的兩類行為

守信能夠給守信者帶來(lái)長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，背信也能夠給背信者帶來(lái)短期利益。前者是在遵循金融市場(chǎng)秩序的前提下獲利，而后者則是通過(guò)破壞金融市場(chǎng)秩序獲利。實(shí)踐中，有些行為人就在短期利益的驅(qū)使下選擇通過(guò)破壞信任的方式獲利。其中，破壞人格信任的典型行為是融資者使用詐騙方法騙取投資者資金后占為己有，而破壞規(guī)則信任的典型行為是面向社會(huì)公眾高息攬儲(chǔ)后用于純資本經(jīng)營(yíng)。由于這兩類行為直接動(dòng)搖了金融系統(tǒng)賴以運(yùn)作的信任基礎(chǔ)，所以《刑法》把這兩類行為分別規(guī)定為集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。顯然，早在兩罪立法“之前”這兩類行為就已經(jīng)存在于金融系統(tǒng)，立法者是在認(rèn)識(shí)到這兩類行為的危害性“之后”才將其入罪化。照此前后邏輯，理應(yīng)先明確這兩類行為到底對(duì)金融系統(tǒng)造成了何種危害，然后才可能準(zhǔn)確解釋兩罪的立法規(guī)范。因此，本文擬先在實(shí)然層面論證這兩類行為的危害性表現(xiàn)為破壞金融系統(tǒng)中的人格信任與規(guī)則信任，至于兩罪在應(yīng)然層面的立法規(guī)范解釋則留待下一部分展開。

首先，使用詐騙方法騙取投資者資金后占為己有的行為破壞了投資者對(duì)融資者的人格信任。

如前所述，人格信任是指投資者基于對(duì)融資者過(guò)往的品格、行為方式等人格內(nèi)容的了解，而相信融資者會(huì)做出符合投資者預(yù)期的行為，如按期支付利息或歸還錢款。倘若融資者利用投資者的信任騙取其資金后占為己有，那么除了侵犯投資者財(cái)產(chǎn)外，該行為還破壞了投資者對(duì)融資者的信任。就金融系統(tǒng)的運(yùn)作而言，與投資者的財(cái)產(chǎn)損失相比，破壞投資者信任的危害性更大。因?yàn)榻鹑诮灰椎谋举|(zhì)是融資者用未來(lái)收益承諾換取投資者當(dāng)下的資金，而投資者正是基于對(duì)融資者的信任才愿意作出投資，一旦喪失投資者的信任，金融市場(chǎng)將不復(fù)存在。(36)參見鄭也夫：《信任論》，中信出版集團(tuán)2015年版，第108-109頁(yè)。所以，有必要對(duì)破壞金融領(lǐng)域的信任作獨(dú)立的違法性評(píng)價(jià)。

從“人格信任-規(guī)則信任”的區(qū)分視角看，使用詐騙方法騙取投資者資金后占為己有的行為破壞的是人格信任而非規(guī)則信任。因?yàn)樵p騙是一種兩者間的交往行為，融資者在與投資者的前期交往中虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，投資者正是基于這些前期的交往信息對(duì)融資者產(chǎn)生信任，相信融資者會(huì)做出預(yù)期行為，如按期支付利息或歸還錢款。而這種信任是指向融資者本人而非公共的市場(chǎng)交易規(guī)則。概言之，騙取投資者資金后占為己有的行為破壞了投資者對(duì)融資者的人格信任，動(dòng)搖了金融系統(tǒng)的信任基礎(chǔ)，所以有必要?jiǎng)佑眯塘P手段加以規(guī)制。

其次，面向社會(huì)公眾高息攬儲(chǔ)后用于放貸等純資本運(yùn)營(yíng)的行為，會(huì)破壞社會(huì)公眾圍繞金融市場(chǎng)利率規(guī)則形成的規(guī)則信任。

如果孤立地分析高息攬儲(chǔ)行為，很可能會(huì)認(rèn)為該行為屬于借貸雙方自由締約的市場(chǎng)行為，最多只受到民商法的規(guī)制，不至于動(dòng)用刑罰干預(yù)。(37)參見劉新民：《“非法吸收公眾存款罪”去罪論》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2012年第3期，第132-134頁(yè)?？墒?，一旦看清“面向社會(huì)公眾高息攬儲(chǔ)后用于放貸等純資本運(yùn)營(yíng)”的行為全貌，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這類行為可能破壞金融系統(tǒng)的信任基礎(chǔ)。在金融系統(tǒng)中，利率就是資金的價(jià)格。(38)參見黃達(dá)、張杰編著：《金融學(xué)》(第5版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2020年版，第201頁(yè)。利率高低取決于資金供需關(guān)系，當(dāng)供大于求時(shí)利率下降，而當(dāng)供不應(yīng)求時(shí)利率上升。(39)參見張維迎：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，西北大學(xué)出版社2015年版，第214-218頁(yè)。需要注意的是，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中國(guó)家的宏觀調(diào)控也是通過(guò)作用于資金的供求關(guān)系來(lái)調(diào)整市場(chǎng)利率的。利率就是金融市場(chǎng)中那只指揮“看不見的手”，而它指揮金融交易的一個(gè)重要前提是利率能夠準(zhǔn)確反映出市場(chǎng)對(duì)資金的供求關(guān)系。(40)關(guān)于價(jià)格如何引導(dǎo)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，請(qǐng)參見[美]曼昆：《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理·微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)分冊(cè)》(第7版)，梁小民、梁礫譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第92-93頁(yè)。市場(chǎng)參與者正是基于對(duì)這種市場(chǎng)利率規(guī)則的信任才放心地根據(jù)利率高低判斷市場(chǎng)行情，進(jìn)而作出投資或不投資的決策。由此反觀“面向社會(huì)公眾高息攬儲(chǔ)后用于放貸等純資本運(yùn)營(yíng)”的行為，就會(huì)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題的關(guān)鍵不在于高息攬儲(chǔ)行為，而在于攬收來(lái)的資金被行為人投向何處。

一方面，如果行為人將攬收來(lái)的資金投向產(chǎn)品市場(chǎng)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)(包括產(chǎn)品研發(fā))，那么這部分資金的價(jià)格就會(huì)受到生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況的反向制約。當(dāng)經(jīng)營(yíng)獲利或預(yù)期前景良好時(shí)，資金流自然保持良好的循環(huán)，投資者賺取利息收益，融資者賺取經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)，“高息”狀態(tài)得以維持。而當(dāng)經(jīng)營(yíng)虧損或預(yù)期前景不佳時(shí)，相關(guān)領(lǐng)域?qū)Y金的需求量就會(huì)下降，資金的價(jià)格(即利率)也就隨之下降，“高息”攬儲(chǔ)行為自然就難以為繼。無(wú)論何種情形，利率都準(zhǔn)確反映出了金融市場(chǎng)的供求關(guān)系，而相信利率形成規(guī)則的市場(chǎng)參與者就可以根據(jù)利率高低判斷投資風(fēng)險(xiǎn)。投融資雙方所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)就只有本該承擔(dān)的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，此時(shí)刑法沒有介入的正當(dāng)性和必要性。換言之，如果行為人將收攬來(lái)的資金投向產(chǎn)品市場(chǎng)用于實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，那么，即便行為人事前向投資者承諾保本付息，事后因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)虧損而無(wú)法兌現(xiàn)承諾的，也只能按民事違約處理。因?yàn)樵诖诉^(guò)程中，行為人并沒有破壞市場(chǎng)利率形成規(guī)則，相反地，無(wú)法兌現(xiàn)高息承諾這一事實(shí)恰恰是市場(chǎng)利率規(guī)則發(fā)揮作用的結(jié)果，它會(huì)反過(guò)來(lái)糾正市場(chǎng)參與者(既包括投資者也包括行為人本人)對(duì)市場(chǎng)利率的錯(cuò)誤預(yù)期，進(jìn)而指揮市場(chǎng)參與者下次作出更符合市場(chǎng)需求的經(jīng)濟(jì)決策，資金也會(huì)由此被配置到符合市場(chǎng)需求的領(lǐng)域。相反地，如果因?yàn)橥顿Y者虧損而動(dòng)用刑罰手段加以懲罰，反倒阻礙了價(jià)格信號(hào)(即利率)發(fā)揮指導(dǎo)市場(chǎng)交易的作用(41)參見[美]保羅·科恩等：《經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維方式》(第13版)，史晨譯，機(jī)械工業(yè)出版社2018年版，第342-343頁(yè)。，市場(chǎng)參與者對(duì)高息的錯(cuò)誤預(yù)期也得不到糾正，下次還會(huì)在高息引誘下作出違背市場(chǎng)需求的投資決策，甚至產(chǎn)生投機(jī)慣性。而一旦形成追獵高息的投機(jī)慣性，任何投資風(fēng)險(xiǎn)提示都會(huì)被拋諸腦后。(42)P2P爆雷事件中就有不少受害投資者是在走出法院后不久又主動(dòng)陷入新的P2P騙局。概言之，高息攬儲(chǔ)后轉(zhuǎn)投產(chǎn)品市場(chǎng)的行為即便導(dǎo)致投資者虧損也不宜動(dòng)用刑罰加以干預(yù)。

另一方面，如果行為人把高息攬收的資金以更高的利息轉(zhuǎn)貸出去，或者投向更高利率預(yù)期的其他資本市場(chǎng)，那么這部分資金的價(jià)格就在這一進(jìn)一出的過(guò)程中被行為人抬高了。而更高的利率意味著更大的風(fēng)險(xiǎn)，抬高利率意味著升高風(fēng)險(xiǎn)。與前一種情形相比，被行為人憑空抬高的這部分風(fēng)險(xiǎn)是投資者本不該承擔(dān)的(43)當(dāng)然，如果投資者事前明知且明確表示自愿承擔(dān)后續(xù)風(fēng)險(xiǎn)(比如私募基金或委托投資)，那也屬于自由市場(chǎng)行為，也沒有必要?jiǎng)佑眯塘P加以干預(yù)。，更為關(guān)鍵的是市場(chǎng)本身對(duì)這類抬高風(fēng)險(xiǎn)(或加高杠桿)的行為并無(wú)反向制約機(jī)制。行為人很容易把本該由自己承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁出去。一者，行為人通過(guò)借新還舊的方式把人為抬高的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給后來(lái)的投資者；二者，行為人在以更高利息出借錢款的同時(shí)也把自己人為抬高的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了借款人；三者，行為人投向其他資本市場(chǎng)的那部分錢款本來(lái)就處在高風(fēng)險(xiǎn)之中，一旦投資失敗就又可以通過(guò)前兩種方式把損失轉(zhuǎn)嫁給新投資者或借款人，即便投資成功也未必足以抵償被其人為抬高的風(fēng)險(xiǎn)。表面上看，高息攬儲(chǔ)后轉(zhuǎn)貸或轉(zhuǎn)投的行為似乎有助于將資金配置給了從正規(guī)渠道融不到資金的企業(yè)，可實(shí)際上該行為是以扭曲市場(chǎng)利率信號(hào)為代價(jià)實(shí)現(xiàn)這一功能的。倘若放任不管，行為人就可以無(wú)限制抬高利率，而虛高的利率又會(huì)反過(guò)來(lái)催生大范圍的金融投機(jī)行為，進(jìn)而釀成系統(tǒng)性的金融泡沫。在泡沫破裂之時(shí)，看似紅火的金融市場(chǎng)便會(huì)瞬間瓦解，由盛轉(zhuǎn)衰的P2P網(wǎng)貸市場(chǎng)便是適例。可見，高息攬儲(chǔ)后轉(zhuǎn)貸或轉(zhuǎn)投資本市場(chǎng)的行為會(huì)破壞市場(chǎng)參與者對(duì)金融市場(chǎng)利率規(guī)則的信任，而這已經(jīng)超出了金融市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)范圍，所以有必要?jiǎng)佑眯塘P予以規(guī)制。

最后，立法者在認(rèn)識(shí)到前述兩類行為的危害性之后，就將其分別規(guī)定為集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。當(dāng)然，立法者在立法之時(shí)可能只考慮到保護(hù)投資者利益和國(guó)家對(duì)市場(chǎng)利率的宏觀調(diào)控能力，并沒有認(rèn)識(shí)到這兩類行為實(shí)際上是通過(guò)侵犯金融信任基礎(chǔ)的方式侵害投資者利益以及國(guó)家的宏觀調(diào)控能力。但是，從客觀解釋的角度看，只有保護(hù)信任基礎(chǔ)才是將前述兩類行為入罪化的正當(dāng)性根據(jù)。理由是：其一，如果單純?yōu)榱吮Ｗo(hù)投資者利益，就沒有必要在普通詐騙罪之外單獨(dú)設(shè)置集資詐騙罪用于規(guī)制“騙取投資者資金后占為己有”的行為。對(duì)于金融系統(tǒng)的運(yùn)作而言，該類行為的危害性主要表現(xiàn)在破壞金融系統(tǒng)中的人格信任，而這點(diǎn)正是(作為特別法的)集資詐騙罪相對(duì)于(作為一般法的)普通詐騙罪的特別之處。所以，在普通詐騙罪之外單設(shè)集資詐騙罪其實(shí)是為了保護(hù)金融系統(tǒng)中的人格信任。其二，理論上一般認(rèn)為非法吸收公眾存款罪的正當(dāng)性根據(jù)是保護(hù)金融市場(chǎng)秩序，但問(wèn)題是具體保護(hù)何種金融市場(chǎng)秩序呢？有論者認(rèn)為是保護(hù)銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的存貸款業(yè)務(wù)(44)參見鄒玉祥：《非法吸收公眾存款罪之行為類型研究——基于網(wǎng)貸背景下的教義學(xué)展開》，載《政治與法律》2018年第6期，第59頁(yè)；另見檢例第64號(hào)“楊衛(wèi)國(guó)等人非法吸收公眾存款案”指導(dǎo)意見，載《中華人民共和國(guó)最高人民檢察院公報(bào)》2020年第2號(hào)，第24頁(yè)。，可是正規(guī)金融機(jī)構(gòu)只不過(guò)是金融市場(chǎng)的參與者之一，動(dòng)用刑罰手段保護(hù)其存貸款業(yè)務(wù)無(wú)疑是幫助其形成市場(chǎng)壟斷，這明顯與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律相悖(45)參見《徑山報(bào)告》課題組：《中國(guó)金融改革路線圖》，中信出版集團(tuán)2019年版，第39頁(yè)。；另有論者認(rèn)為是保護(hù)投資者的資金安全(46)參見郝艷兵：《互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代下的金融風(fēng)險(xiǎn)及其刑事規(guī)制——以非法吸收公眾存款罪為分析重點(diǎn)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第3期，第42-43頁(yè)。，但是如前所述在行為人高息攬儲(chǔ)后轉(zhuǎn)投產(chǎn)品市場(chǎng)的情形中，為保護(hù)投資者資金安全而發(fā)動(dòng)刑罰反倒會(huì)扭曲利率信號(hào)，破壞金融市場(chǎng)的自我調(diào)節(jié)；還有論者認(rèn)為是為了防控金融風(fēng)險(xiǎn)(47)參見江海洋：《金融脫實(shí)向虛背景下非法吸收公眾存款罪法益的重新定位》，載《政治與法律》2019年第2期，第48-52頁(yè)。，但是對(duì)于非法吸收公眾存款行為如何造成金融風(fēng)險(xiǎn)則語(yǔ)焉不詳。其實(shí)，真正值得動(dòng)用刑罰手段加以保護(hù)的是市場(chǎng)參與者圍繞市場(chǎng)利率規(guī)則形成的規(guī)則信任。非法吸收公眾存款行為就是通過(guò)破壞規(guī)則信任釀成金融風(fēng)險(xiǎn)。在規(guī)則信任不被破壞的前提下，投資者為追獵高息而遭受損失系自陷風(fēng)險(xiǎn)(48)參見時(shí)方：《非法集資犯罪中的被害人認(rèn)定——兼論刑法對(duì)金融投機(jī)者的保護(hù)界限》，載《政治與法律》2017年第11期，第46頁(yè)；董文蕙：《P2P模式下非法集資犯罪參與人與被害人之界分》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2020年第1期，第65頁(yè)。，這屬于市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)范疇，刑罰不應(yīng)介入。更何況，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)與其他市場(chǎng)參與者理應(yīng)公平競(jìng)爭(zhēng)，受到平等保護(hù)，反之無(wú)論何者破壞規(guī)則信任也都應(yīng)當(dāng)受到平等處罰，銀行等正規(guī)金融機(jī)構(gòu)也可以成為非法吸收公眾存款罪的主體。(49)參見張明楷：《刑法學(xué)·下冊(cè)》(第5版)，法律出版社2016年版，第780頁(yè)。總之，無(wú)論立法者一開始基于何種考量將前述兩類行為入罪化，從《刑法》體系安排以及當(dāng)下社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件看，兩罪的正當(dāng)性根據(jù)都是保護(hù)金融系統(tǒng)的信任基礎(chǔ)。

綜上所述，在真實(shí)的金融系統(tǒng)語(yǔ)境中，“騙取投資者資金后非法占為己有的行為”破壞了投資者對(duì)融資者的人格信任，而“高息攬儲(chǔ)后轉(zhuǎn)貸或轉(zhuǎn)投其他資本市場(chǎng)的行為”破壞了市場(chǎng)參與者圍繞市場(chǎng)利率規(guī)則形成的規(guī)則信任。由于人格信任與規(guī)則信任都是金融系統(tǒng)賴以運(yùn)作的基礎(chǔ)，所以值得動(dòng)用刑罰手段加以保護(hù)，而集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪正是用于規(guī)制這兩類行為?？梢?，兩罪在事實(shí)層面具有完全不同的信任構(gòu)造，而這種事實(shí)層面的差異理應(yīng)被反映到規(guī)范層面的立法與司法上，否則就會(huì)出現(xiàn)違背金融市場(chǎng)邏輯的立法與裁判。顯然，作為“主觀”要件的非法占有目的根本無(wú)法反映出這種“客觀”構(gòu)造上的差異，所以從兩罪的真實(shí)構(gòu)造出發(fā)，區(qū)分兩罪的重心理應(yīng)從主觀目的要件轉(zhuǎn)向客觀要件。

四、建構(gòu)以客觀要件為重心的區(qū)分方案

從兩罪的真實(shí)構(gòu)造出發(fā)反觀兩罪的立法規(guī)定，就會(huì)發(fā)現(xiàn)人格信任與規(guī)則信任在內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、性質(zhì)和功能等事實(shí)層面的差異，決定了兩罪在規(guī)范層面表現(xiàn)出“資金/存款”“眾/公”“詐騙方法/未經(jīng)批準(zhǔn)”“侵犯財(cái)產(chǎn)/擾亂秩序”等一系列區(qū)分。

第一，人格信任與規(guī)則信任在內(nèi)容上的差異決定了兩罪存在“資金/存款”的規(guī)范性區(qū)分。

立法者在第176條中使用“非法吸收公眾‘存款’”的表述，而在第192條中卻使用“非法集‘資(金)’”的表述。有論者發(fā)現(xiàn)在2010年《集資案件解釋》之前“非法吸存”與“非法集資”一直被當(dāng)作并列關(guān)系，但是《集資案件解釋》改變了兩者間的邏輯關(guān)系，此后“非法集資”才被納入“非法吸存”，直接擴(kuò)大了非法吸收公眾存款罪的處罰范圍。(50)參見胡啟忠等著：《非法集資刑法應(yīng)對(duì)的理論與實(shí)踐研究》，法律出版社2019年版，第196頁(yè)。其實(shí)，只需結(jié)合兩罪的真實(shí)構(gòu)造，就會(huì)發(fā)現(xiàn)“非法集‘資(金)’”與“非法吸收公眾‘存款’”的差異背后是信任內(nèi)容的差異。與“資金”概念相比，“存款”概念具有特定的金融學(xué)內(nèi)涵。(51)參見王新：《非法吸收公眾存款罪的規(guī)范適用》，載《法學(xué)》2019年第5期，第111-112頁(yè)。在真實(shí)的金融語(yǔ)境中，只有被以保本付息的形式吸收進(jìn)來(lái)后轉(zhuǎn)貸或轉(zhuǎn)投出去的資金，才能稱作“存款”。“資金”是一個(gè)靜止的狀態(tài)概念，而“存款”則是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程概念。對(duì)于金融系統(tǒng)的運(yùn)作而言，單純吸收資金的行為并不具有危害性。如果攬收來(lái)的資金投向產(chǎn)品市場(chǎng)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的，即便經(jīng)營(yíng)失敗給投資者造成損失，也屬于市場(chǎng)自我調(diào)節(jié)范疇，不應(yīng)動(dòng)用刑罰手段加以干預(yù)。只有將高息攬收來(lái)的資金再加息轉(zhuǎn)貸出去或轉(zhuǎn)投其他資本市場(chǎng)的行為才會(huì)扭曲金融市場(chǎng)的利率，進(jìn)而動(dòng)搖市場(chǎng)參與者對(duì)利率形成規(guī)則的信任。所以，從保護(hù)規(guī)則信任的角度看，第176條中的“存款”僅指高息攬儲(chǔ)后加息轉(zhuǎn)貸或轉(zhuǎn)投其他資本市場(chǎng)的這一整個(gè)過(guò)程。與之不同的是，集資詐騙行為對(duì)金融系統(tǒng)的危害性表現(xiàn)為破壞投資者對(duì)融資者的人格信任，而只要融資者騙取投資者的資金后占為己有，就會(huì)破壞這種人格信任，至于融資者把吸收來(lái)的資金用于何處則在所不問(wèn)。表面上看，第192條中的“非法集資”和第176條中的“非法吸收公眾存款”都表現(xiàn)為錢款從投資者流向融資者，但是人格信任與規(guī)則信任在內(nèi)容上的差異決定了，只要是投資者交給融資者的錢款就都可以成為非法集資中的“資(金)”，而只有被融資者加息轉(zhuǎn)貸或轉(zhuǎn)投其他資本市場(chǎng)的錢款才是非法吸收公眾存款中的“存款”。

從這個(gè)意義上講，在同一起案件中，行為人完全有可能對(duì)一部分資金構(gòu)成集資詐騙罪，同時(shí)對(duì)另一部分資金構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，此時(shí)應(yīng)采取數(shù)罪并罰。在前期融資環(huán)節(jié)，行為人可能只對(duì)一部分投資者使用了詐騙方法，而對(duì)其他投資者則如實(shí)相告，或者其他投資者明知融資項(xiàng)目虛假仍執(zhí)意投資；而在后期資金使用環(huán)節(jié)，行為人可能只是將其中一部分錢款非法占為己有，另一部分錢款則轉(zhuǎn)貸或轉(zhuǎn)投出去。對(duì)于詐騙后非法占為己有的那部分資金，行為人并沒有轉(zhuǎn)貸或轉(zhuǎn)投出去，不會(huì)對(duì)市場(chǎng)利率產(chǎn)生影響，對(duì)此行為人僅構(gòu)成集資詐騙罪。而對(duì)于轉(zhuǎn)貸或轉(zhuǎn)投其他資本市場(chǎng)的那部分資金(此時(shí)應(yīng)稱作“存款”)，不管行為人融資時(shí)有無(wú)使用詐騙方法，都構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。此時(shí)，兩罪針對(duì)的是兩部分錢款，系兩個(gè)行為，所以應(yīng)采取數(shù)罪并罰。剩下那部分沒有使用詐騙方法但非法占為己有的資金，最多只能以侵占罪論處。由此返觀既有司法實(shí)踐，就會(huì)發(fā)現(xiàn)動(dòng)輒全案定性為集資詐騙或非法吸收公眾存款的做法明顯低估了金融市場(chǎng)的復(fù)雜性，最終的裁判結(jié)論往往只有部分合理性。

此外，非法集資案往往是由多人組成的公司、企業(yè)或團(tuán)體共同實(shí)施。實(shí)踐中習(xí)慣根據(jù)共同犯罪人有無(wú)非法占有目的分別認(rèn)定為集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。由于集資詐騙罪的法定刑重于非法吸收公眾存款罪的法定刑，所以一般對(duì)組織者或領(lǐng)導(dǎo)者適用集資詐騙罪，而對(duì)普通職員適用非法吸收公眾存款罪。(52)參見國(guó)家法官學(xué)院案例開發(fā)研究中心編：《中國(guó)法院2019年度案例·刑事案例二》，中國(guó)法制出版社2019年版，第119頁(yè)。表面上看，這一做法似乎與樸素的罪刑相適應(yīng)觀念相契合。但仔細(xì)分析，便會(huì)發(fā)現(xiàn)其站不住腳。一方面，組織者與領(lǐng)導(dǎo)者并不一定有非法占有目的，甚至未必知曉普通職員采用詐騙方法，所以未必構(gòu)成集資詐騙罪；另一方面，主觀目的并不像客觀行為那樣可以直接觀察得知，根據(jù)有無(wú)非法占有目的進(jìn)行區(qū)別對(duì)待明顯缺乏可操作性。其實(shí)，只要考慮到兩罪存在“資金/存款”的區(qū)別，就會(huì)發(fā)現(xiàn)那些直接面向投資者的普通職員只是幫助完成前期的吸收“資金”行為，并沒有參與后期的“存款”配置，所以這些普通職員至多只構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的幫助犯，而那些主導(dǎo)吸收資金并配置存款的組織者或領(lǐng)導(dǎo)者才是非法吸收公眾存款罪的正犯。此外，如果普通職員明知集資項(xiàng)目虛假仍誘騙投資者投資的，普通職員就又構(gòu)成集資詐騙罪的正犯，而其背后的組織者或領(lǐng)導(dǎo)者則構(gòu)成教唆犯；但是，考慮到普通職員的被動(dòng)性，以及組織者或領(lǐng)導(dǎo)者在整個(gè)騙局中起到主要作用，所以可以對(duì)普通職員適用從犯刑罰，而對(duì)組織者或領(lǐng)導(dǎo)者則適用主犯刑罰。如果普通職員不知道集資項(xiàng)目虛假，那么組織者或領(lǐng)導(dǎo)者就是利用缺乏故意的行為人實(shí)施集資詐騙的間接正犯，此時(shí)普通職員因缺乏故意而不構(gòu)成集資詐騙罪。

第二，人格信任與規(guī)則信任在結(jié)構(gòu)上的差異決定了兩罪存在“眾/公”的規(guī)范性區(qū)分。

集資詐騙行為破壞的是投資者對(duì)融資者的人格信任，非法吸收公眾存款行為破壞的是市場(chǎng)參與者圍繞金融市場(chǎng)利率規(guī)則形成的規(guī)則信任。人格信任呈現(xiàn)“一對(duì)一”的關(guān)系結(jié)構(gòu)，而規(guī)則信任則是“一對(duì)多”的關(guān)系結(jié)構(gòu)。這種信任結(jié)構(gòu)上的差異其實(shí)就反映在兩罪的行為對(duì)象上。要想破壞“一對(duì)多”的規(guī)則信任，非法吸收公眾存款行為就必須具有公開性或社會(huì)性，或者說(shuō)行為人必須公開面向全社會(huì)公眾吸收存款。(53)參見彭冰：《非法集資行為的界定——評(píng)最高人民法院關(guān)于非法集資的司法解釋》，載《法學(xué)家》2011年第6期，第42頁(yè)。這里的“公眾”側(cè)重于“公”，至于“眾”只是輔助認(rèn)定“公”的一個(gè)參考資料。需要注意的是，投資者人數(shù)“眾”多并不意味著該融資行為就一定具有“公”開性。對(duì)于非法吸收公眾存款罪而言，重要的是“公”而不是“眾”。相反地，集資詐騙罪強(qiáng)調(diào)的是“眾”而不是“公”，此時(shí)“公”只是實(shí)現(xiàn)“眾”的手段。一方面，從破壞“一對(duì)一”人格信任角度看，詐騙行為是指向特定投資者的，即便不公開也具有危害性；另一方面，集資詐騙罪是普通詐騙罪在金融領(lǐng)域的特別法，其特別之處在于受騙者往往人數(shù)“眾多”。所以，對(duì)于成立集資詐騙罪而言，投資人數(shù)必須達(dá)到一定數(shù)量，而公開宣傳只是吸引更多投資人的手段。(54)參見李雯：《P2P網(wǎng)貸平臺(tái)的法律合規(guī)及實(shí)務(wù)》，法律出版社2019年版，第179頁(yè)。即便行為人沒有公開宣傳，只是“私下”騙取眾多投資者資金后占為己有，只要投資者達(dá)到一定數(shù)量，也可能構(gòu)成集資詐騙罪。

表面上看，非法吸收公眾存款和集資詐騙都是公開面向社會(huì)公眾實(shí)施的行為，似乎都呈現(xiàn)出“多對(duì)一”的關(guān)系結(jié)構(gòu)。但是，仔細(xì)分析便會(huì)發(fā)現(xiàn)兩種“多對(duì)一”結(jié)構(gòu)的形成機(jī)理并不相同。非法吸收公眾存款的“多對(duì)一”結(jié)構(gòu)是由多個(gè)“一對(duì)多”的規(guī)則信任構(gòu)成，而在集資詐騙罪的“多對(duì)一”結(jié)構(gòu)則是由多個(gè)“一對(duì)一”的人格信任組成。在非法吸收公眾存款的場(chǎng)合，每個(gè)投資人都是基于對(duì)市場(chǎng)利率規(guī)則的信任而作出投資，這種規(guī)則信任并不是指向特定的融資者(投資者甚至可能都不認(rèn)識(shí)融資者)，而是指向市場(chǎng)利率規(guī)則。與之不同的是，在集資詐騙的場(chǎng)合，融資者需要通過(guò)詐騙方法贏得投資者信任，“詐騙”本身就是一種“一對(duì)一”的溝通過(guò)程，所以雖然集資詐騙案也呈現(xiàn)多個(gè)投資者相信一個(gè)融資者的“多對(duì)一”結(jié)構(gòu)，但是這種“多對(duì)一”是由多個(gè)“一對(duì)一”集合而成。由于“一對(duì)多”的規(guī)則信任指的是對(duì)“公共”規(guī)則的信任，所以由多個(gè)“一對(duì)多”的規(guī)則信任構(gòu)成的“多對(duì)一”結(jié)構(gòu)自然就帶有“公”的性質(zhì)。相反地，由多個(gè)“一對(duì)一”的人格信任集合而成的“多對(duì)一”結(jié)構(gòu)只具有“眾”的性質(zhì)。

與此相關(guān)的實(shí)務(wù)問(wèn)題是，面向親友吸收的錢款應(yīng)否從集資款中扣除？實(shí)踐中，有些判決根據(jù)《集資案件解釋》第1條第2款規(guī)定扣除面向親友吸收的資金，(55)參見青海省高級(jí)人民法院(2015)青刑一終字第57號(hào)刑事判決書。而有些判決則以平等保護(hù)親友與非親友為由而沒扣除親友的錢款。(56)參見福建省高級(jí)人民法院(2016)閩刑終380號(hào)刑事判決書、貴州省高級(jí)人民法院(2017)黔刑終472號(hào)刑事判決書、山西省繁峙縣人民法院(2012)繁刑初字第024號(hào)刑事判決書、浙江省高級(jí)人民法院(2018)浙刑終406號(hào)刑事判決書、河南省高級(jí)人民法院(2018)豫刑終489號(hào)刑事判決書。實(shí)際上，從區(qū)分“眾/公”的角度理解親友標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)由于集資詐騙罪只要求“眾”不要求“公”，所以親友資金不應(yīng)從集資詐騙的數(shù)額中扣除；相反地，非法吸收公眾存款罪要求“公”而不要求“眾”，所以私下面向親友募集的錢款理應(yīng)扣除。

第三，人格信任與規(guī)則信任在性質(zhì)上的差異決定了兩罪存在“詐騙方法/違反金融法律法規(guī)”的規(guī)范性區(qū)分。

人格信任具有一身專屬性，而規(guī)則信任則具有社會(huì)性或公共性。這種信任性質(zhì)的差異反映到兩罪立法規(guī)范上就表現(xiàn)為“詐騙方法”與“違反金融法律法規(guī)”的差異。在集資詐騙罪中，“詐騙”是一種介于兩者間的雙向交往行為，既要行為人向被害人實(shí)施欺騙行為，也要被害人對(duì)行為人產(chǎn)生信任。要想完成這一整個(gè)過(guò)程，行為人就需要結(jié)合特定被害人的特點(diǎn)采取有針對(duì)性的欺騙方法，而被害人所產(chǎn)生的信任也是指向特定行為人。因此，每一起詐騙其實(shí)都專屬于特定的行為人與被害人。人格信任的一身專屬性使得破壞人格信任的“詐騙方法”也具有一身專屬性。(57)早有實(shí)務(wù)工作者意識(shí)到集資詐騙行為的關(guān)鍵是詐騙而不是非法集資。參見王昌奎：《從“方法”角度修改集資詐騙罪狀表述》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2017年12月17日，第003版。與之不同的是，非法吸收公眾存款罪破壞的是規(guī)則信任，而規(guī)則信任的社會(huì)性或公共性使得本罪的認(rèn)定并不局限在特定的行為人和被害人之間，而是著眼于整個(gè)金融市場(chǎng)。由于金融法律法規(guī)是對(duì)金融市場(chǎng)規(guī)則的制度化或成文化表述，所以從方便司法操作的角度看，可以根據(jù)涉案行為是否違反金融法律法規(guī)來(lái)判斷該行為是否破壞規(guī)則信任?？梢?，兩罪之所以存在“詐騙方法/違反金融法律法規(guī)”的規(guī)范性區(qū)分，主要源于兩罪所破壞的信任性質(zhì)不同。

值得一提的是，集資詐騙罪所破壞的是“金融領(lǐng)域中的”人格信任，有別于普通詐騙所破壞的“日常生活領(lǐng)域中的”人格信任。雖然這兩罪中的“詐騙”要件都要求具備“行為人實(shí)施欺騙行為→被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤→被害人因錯(cuò)信行為人而交付財(cái)物→行為人獲得財(cái)物”等要素，但是由于詐騙行為發(fā)生的場(chǎng)域不同，所以這些要素在兩罪中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也有所區(qū)別。一方面，與生活領(lǐng)域不同的是，金融領(lǐng)域本身就是一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，“投資有風(fēng)險(xiǎn)”已經(jīng)是普遍共識(shí)。所以，與作日常支付決策相比，被害人在做投資決策時(shí)理應(yīng)承擔(dān)更高的風(fēng)險(xiǎn)注意義務(wù)和信息識(shí)別義務(wù)，相應(yīng)地也就降低了行為人的風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)和信息告知義務(wù)。如果行為人并沒有虛構(gòu)投資項(xiàng)目而只是美化投資項(xiàng)目，但被害人只關(guān)心高額回報(bào)或盲目跟風(fēng)投資而沒有仔細(xì)審查投資項(xiàng)目?jī)?nèi)容，甚至對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)漠不關(guān)心的，即便事后被害人聲稱自己上當(dāng)受騙，也不應(yīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成集資詐騙。另一方面，在日常生活領(lǐng)域中，欺騙行為的認(rèn)定往往采取“真-假”二分標(biāo)準(zhǔn)，而在金融領(lǐng)域中“真—假”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在風(fēng)險(xiǎn)與收益的權(quán)衡過(guò)程中得到修正?？梢钥隙ǖ氖?，憑空捏造虛假的投資項(xiàng)目一定是欺騙行為。但是，夸大預(yù)期收益或作出不切實(shí)際的高息承諾卻未必是欺騙行為。因?yàn)樵诮鹑陬I(lǐng)域中，收益與風(fēng)險(xiǎn)是相關(guān)聯(lián)，追求高收益理應(yīng)承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)。即便融資者事前承諾保本付息，投資者也應(yīng)當(dāng)意識(shí)到并承擔(dān)“融資者有可能難以兌現(xiàn)承諾”的風(fēng)險(xiǎn)。所以，單憑“夸大預(yù)期收益或作出不切實(shí)際的高息承諾”這點(diǎn)并不足以認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙，最多只構(gòu)成民事違約。此外，如果投資者明知高風(fēng)險(xiǎn)但為了追獵高收益而愿意冒險(xiǎn)一搏，比如想在龐氏騙局中先行套利，那么投資者所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)其實(shí)已經(jīng)被預(yù)期的高收益所補(bǔ)償，此時(shí)從社會(huì)治理成本角度看也不值得動(dòng)用刑罰。

第四，人格信任與規(guī)則信任在功能上的差異決定了兩罪存在“侵犯投資人財(cái)產(chǎn)/擾亂金融市場(chǎng)秩序”的規(guī)范性區(qū)分。

人格信任與規(guī)則信任都有降低交易成本的功能，只不過(guò)人格信任的功能局限在特定的投融資雙方之間，而規(guī)則信任的功能則覆蓋整個(gè)金融市場(chǎng)。正是這種信任功能上的差異決定了破壞人格信任的集資詐騙罪把侵犯投資者財(cái)產(chǎn)作為構(gòu)成要件結(jié)果，而破壞規(guī)則信任的非法吸收公眾存款罪則把擾亂金融市場(chǎng)秩序作為構(gòu)成要件結(jié)果。表面上看，集資詐騙罪也起到了保護(hù)金融市場(chǎng)秩序的效果，非法吸收公眾存款罪也起到了保護(hù)投資者財(cái)產(chǎn)的效果?？蓪?shí)際上，集資詐騙罪是通過(guò)保護(hù)投資者財(cái)產(chǎn)的方式間接地產(chǎn)生保護(hù)市場(chǎng)秩序的附隨效果，而非法吸收公眾存款罪則反過(guò)來(lái)通過(guò)保護(hù)市場(chǎng)秩序的方式間接地產(chǎn)生保護(hù)投資者財(cái)產(chǎn)的附隨效果。這點(diǎn)可以從《刑法》第192條規(guī)定“數(shù)額較大”而第176條卻規(guī)定“擾亂金融秩序”這種對(duì)比關(guān)系中得到佐證。

有必要交代是，信任與保護(hù)法益之間是何種關(guān)系？有論者主張把信任作為保護(hù)法益。(58)參見魏昌東：《中國(guó)金融刑法法益之理論辨正與定位革新》，載《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期，第69-71頁(yè)。如果在指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的意義上理解“法益”概念的話，那么信任確實(shí)可以視為保護(hù)法益，但只是保護(hù)法益之一而非唯一。具體就集資詐騙罪而言，行為人是通過(guò)破壞人格信任的方式侵犯投資者財(cái)產(chǎn)，所以本罪實(shí)際上保護(hù)“人格信任”與“投資者財(cái)產(chǎn)”雙重法益，而且雙重法益之間是“手段-目的”關(guān)系。同理，在非法吸收公眾存款罪中，規(guī)則信任只是手段性法益，金融市場(chǎng)秩序才是目的性法益。當(dāng)然，雙重法益都能對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋起到指導(dǎo)作用，只不過(guò)手段性法益對(duì)解釋構(gòu)成要件行為的指導(dǎo)作用較強(qiáng)，而目的性法益則對(duì)解釋構(gòu)成要件結(jié)果的指導(dǎo)作用較強(qiáng)。其實(shí)，兩罪在構(gòu)成要件行為上所呈現(xiàn)出的“資金/存款”“眾/公”和“詐騙方法/違反金融法律法規(guī)”等規(guī)范性區(qū)分就主要是在信任法益指導(dǎo)下所得出的解釋結(jié)論，而兩罪在構(gòu)成要件結(jié)果上所呈現(xiàn)出的“侵犯投資人財(cái)產(chǎn)/擾亂金融市場(chǎng)秩序”區(qū)分則主要是在財(cái)產(chǎn)法益或金融秩序法益的指導(dǎo)下所得出的解釋結(jié)論。

綜合可見，兩罪在客觀構(gòu)成要件上的差異其實(shí)都有相應(yīng)的事實(shí)基礎(chǔ)。兩罪在構(gòu)成要件行為上所呈現(xiàn)出的“資金/存款”“眾/公”和“詐騙方法/違反金融法律法規(guī)”等規(guī)范性區(qū)分，實(shí)際上源于人格信任與規(guī)則信任在內(nèi)容、結(jié)構(gòu)和性質(zhì)上的差異；而兩罪在構(gòu)成要件結(jié)果上所呈現(xiàn)出的“侵犯投資人財(cái)產(chǎn)/擾亂金融市場(chǎng)秩序”規(guī)范性區(qū)分，則源于人格信任與規(guī)則信任在功能上的差異。

由此形成的以客觀要件為重心的區(qū)分方案，既能避免主流區(qū)分方案的邏輯缺陷，還能克服主觀歸罪、客觀歸罪與裁判標(biāo)準(zhǔn)不一等問(wèn)題。首先，與主流區(qū)分方案不同的是，以客觀要件為重心的區(qū)分方案并沒有把單個(gè)構(gòu)成要件抽離出來(lái)作單點(diǎn)式區(qū)分，而是用“資金/存款”“眾/公”“詐騙方法/違反金融法律法規(guī)”“侵犯投資人財(cái)產(chǎn)/擾亂金融市場(chǎng)秩序”四對(duì)規(guī)范性組成一張構(gòu)成要件網(wǎng)絡(luò)，而且將這張構(gòu)成要件網(wǎng)絡(luò)關(guān)聯(lián)到金融系統(tǒng)的信任基礎(chǔ)上。每一個(gè)構(gòu)成要件都能在規(guī)范層面的刑法體系和事實(shí)層面的金融體系中被準(zhǔn)確定位和理解，既不會(huì)出現(xiàn)規(guī)范裁剪事實(shí)的情形，也不會(huì)出現(xiàn)事實(shí)裁剪規(guī)范。如此一來(lái)，不僅能夠有效避免“詐騙方法”淪為佐證“非法占有目的”的要素，而且能夠確保解釋結(jié)論符合金融系統(tǒng)的運(yùn)作邏輯，避免單純的結(jié)果歸罪。其次，以客觀要件為區(qū)分重心并不意味著徹底拋棄“非法占有目的”，而是在嚴(yán)格遵循“先客觀，后主觀”的前提下，重新定位“非法占有目的”的體系地位和功能。雖然“非法占有目的”還是成立集資詐騙罪的必備要件，但不再承擔(dān)區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的功能。而“先客觀，后主觀”的認(rèn)定順序則極大地降低了主觀歸罪的風(fēng)險(xiǎn)。最后，與主觀目的相比，客觀要件的類型化水平明顯較高，“資金/存款”“眾/公”“詐騙方法/違反金融法律法規(guī)”“侵犯投資人財(cái)產(chǎn)/擾亂金融市場(chǎng)秩序”等客觀要件都能通過(guò)客觀定義予以類型化，既有助于統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，還能給辯護(hù)方留下足夠的辯護(hù)空間。

五、結(jié)論

“非法占有目的”雖是成立集資詐騙罪的必備要件，但不是區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的關(guān)鍵要件。以“非法占有目的”為重心區(qū)分兩罪的主流方案不僅存在明顯的認(rèn)識(shí)誤區(qū)和邏輯缺陷，而且容易導(dǎo)致主觀歸罪、結(jié)果歸罪以及裁判標(biāo)準(zhǔn)不一。只需回歸真實(shí)的金融語(yǔ)境，就會(huì)發(fā)現(xiàn)集資詐騙行為破壞的是投資者對(duì)融資者的人格信任，而非法吸收公眾存款行為破壞的是市場(chǎng)參與者圍繞金融市場(chǎng)利率規(guī)則形成的規(guī)則信任。人格信任與規(guī)則信任在內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、性質(zhì)和功能上的差異分別決定了集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在客觀構(gòu)成要件上呈現(xiàn)出“資金/存款”“眾/公”“詐騙方法/違反金融法律法規(guī)”“侵犯投資人財(cái)產(chǎn)/擾亂金融市場(chǎng)秩序”四對(duì)區(qū)分：(1)內(nèi)容上，人格信任指向融資者本人，所以只要是投資者交給融資者的“資金”就都可以成為集資詐騙罪的對(duì)象，而規(guī)則信任指向市場(chǎng)利率規(guī)則，所以只有被高息攬收后加息轉(zhuǎn)貸或轉(zhuǎn)投其他資本市場(chǎng)的“存款”才是非法吸收公眾存款罪的對(duì)象。(2)結(jié)構(gòu)上，人格信任的“一對(duì)一”結(jié)構(gòu)決定了集資詐騙罪強(qiáng)調(diào)的是受害者人數(shù)“眾”多而不是集資過(guò)程的“公”開性，相反地規(guī)則信任的“一對(duì)多”結(jié)構(gòu)決定了非法吸收公眾存款罪強(qiáng)調(diào)的是“公”而不是“眾”。(3)性質(zhì)上，人格信任與集資詐騙罪中的“詐騙方法”遙相呼應(yīng)，都具有一身專屬性，而規(guī)則信任的公共性則決定了“違反金融法律法規(guī)”成為判斷非法吸收公眾存款罪違法性的主要根據(jù)。(4)功能上，雖然兩種信任都能發(fā)揮降低交易成本的功能，但是人格信任的功能局限在特定的投融資雙方之間，所以集資詐騙罪以“侵犯投資人財(cái)產(chǎn)”為構(gòu)成要件結(jié)果，而規(guī)則信任的功能則覆蓋整個(gè)金融市場(chǎng)，所以非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件結(jié)果是“擾亂金融秩序”。以客觀要件為重心的區(qū)分方案貫通了規(guī)范層面的刑法體系與事實(shí)層面的金融體系，既能有效避免主流區(qū)分方案的認(rèn)識(shí)誤區(qū)與邏輯缺陷，還有助于克服主觀歸罪、結(jié)果歸罪與裁判標(biāo)準(zhǔn)不一等現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。