趙 桐

(南京大學(xué) 法學(xué)院，南京 210008)

一、問題的提出

《刑法修正案(十一)》通過后，《刑法》第191條洗錢罪刪除了具體表述中的“協(xié)助”等字眼，從而將上游犯罪的本犯納入洗錢罪主體中，將自洗錢行為納入洗錢罪的范疇。雖然立法修改了洗錢罪的主體范圍，但自洗錢與上游犯罪的關(guān)系問題仍有待教義學(xué)的進一步分析和驗證，這不僅涉及司法實踐中對洗錢罪的認(rèn)定，也涉及對洗錢罪與上游犯罪是否競合、構(gòu)成何種競合的判斷。同時，在理論層面，這既是對洗錢罪的教義學(xué)分析，也是對我國競合理論在新罪名下的反思與相應(yīng)發(fā)展。競合論(罪數(shù)論)是犯罪的特殊形態(tài)問題，是數(shù)罪并罰的前提，在我國古代刑法中就有相關(guān)規(guī)定，近代以來受到德日刑法理論的沖擊，至今仍存在較多混亂概念。(1)參見陳興良：《刑法的知識轉(zhuǎn)型(學(xué)術(shù)史)》，中國人民大學(xué)出版社2017年版，第578頁以下。而在洗錢罪與上游犯罪的競合關(guān)系上，也存在一定基礎(chǔ)概念的分歧與混亂，有必要進行澄清并重新分析。

早期學(xué)界對上游犯罪本犯能否構(gòu)成洗錢罪的爭議主要集中在是否構(gòu)成事后不可罰行為上：否定構(gòu)成犯罪的觀點認(rèn)為，行為人如果事先參與實施了上游犯罪，事后又自己進行洗錢行為的，屬于事后不可罰行為，不應(yīng)對洗錢行為再單獨定罪(2)參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋(上)》，人民法院出版社2013年版，第379頁。；支持構(gòu)成犯罪的觀點則主張，自洗錢行為侵犯了金融管理秩序，造成了上游犯罪之外新的法益侵害，不構(gòu)成事后不可罰行為，有必要進行獨立評價。(3)參見賈宇：《論我國洗錢罪的主體》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2005年第12期，第113頁。而在討論到自洗錢入刑后如何處斷時，有學(xué)者主張在自洗錢入刑后，洗錢行為應(yīng)當(dāng)與上游犯罪構(gòu)成結(jié)果型牽連犯，從一重罪(上游犯罪)處斷(4)參見姚兵：《我國自洗錢行為不獨立成罪的原因分析》，載《河北法學(xué)》2012年第6期，第117頁。，也有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)對行為人以洗錢罪與上游犯罪數(shù)罪并罰。(5)參見劉憲權(quán)、陸一敏：《自洗錢入罪司法適用的疑難解析》，載《檢察日報》2021年5月12日，第003版。

但是，自洗錢能否構(gòu)成洗錢罪是洗錢罪的犯罪構(gòu)成問題，自洗錢行為是否屬于事后行為、牽連行為是競合問題。事后行為也構(gòu)成單獨的罪名，同時出于保障被告人上訴權(quán)的目的，應(yīng)當(dāng)將兩罪都在判決書中予以明示。(6)Vgl. Puppe, Die Erfolgseinheit, eine verkappte Form der Idealkonkurrenz, ZIS 2007, S. 254-259.同理，牽連犯是處斷一罪，其成立的根本原因是禁止重復(fù)評價原則的貫徹，構(gòu)成牽連關(guān)系的兩個罪名也應(yīng)當(dāng)在判決書中明示。(7)參見張明楷：《刑法學(xué)(上)》，法律出版社2016年版，第491頁。可見，即使被認(rèn)為構(gòu)成事后不可罰行為，也并不是“不能再以處于下游的洗錢罪論處”(8)參見王新：《自洗錢犯罪：傳統(tǒng)贓物罪理論有新解》，載《檢察日報》2021年5月12日，第003版。，而討論洗錢罪與上游犯罪的處斷問題，也不能僅限于對事后不可罰、牽連犯的形式成立條件的考察。在具體案件中，自洗錢行為在被認(rèn)定為構(gòu)成洗錢罪的同時，是否也能被認(rèn)定為事后不可罰行為或牽連行為，從而在上游犯罪的法定刑范圍內(nèi)處罰？這些都需要尋找競合論上的判斷根據(jù)。

競合理論的本質(zhì)是全面評價原則與禁止重復(fù)評價原則的貫徹，因而討論自洗錢與上游犯罪如何處斷，根本是要討論自洗錢與上游犯罪的法益侵害、構(gòu)成要件的評價關(guān)系。因此，有必要結(jié)合自洗錢行為的法益侵害類型，區(qū)分梳理不同類型下自洗錢與上游犯罪關(guān)系的認(rèn)定，從而得出實踐中對具體自洗錢案件的處斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、自洗錢行為的類型化分析

根據(jù)《刑法》第191條的規(guī)定，洗錢行為包括“提供資金賬戶”“將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券”“通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金”“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”，以及兜底性的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”。其中，第1款、第3款、第4款規(guī)定的是轉(zhuǎn)移資金或財產(chǎn)的行為，第2款規(guī)定的是轉(zhuǎn)換財產(chǎn)性質(zhì)的行為。而關(guān)于兜底條款“以其它方式掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”，在《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《洗錢罪司法解釋》)中，也將其行為類型歸結(jié)為“轉(zhuǎn)移”與“轉(zhuǎn)換”犯罪所得及其收益。(9)《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定了“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”的情形，包括七種“轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益”的行為，可見其將洗錢行為歸結(jié)為“以某種方式轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益”。筆者認(rèn)為，將自洗錢行為分為財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類與財產(chǎn)性質(zhì)轉(zhuǎn)換類，有利于對自洗錢與上游犯罪的處斷問題展開類型化討論。

(一)法益侵害類型

認(rèn)定罪數(shù)的最終目的在于實現(xiàn)量刑均衡，罪刑法定原則要求定罪與量刑的各要素之間界限明確，而對同一要素的重復(fù)評價無疑加重了被告的刑罰，進而違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。正因如此，事后不可罰與牽連犯理論都是從評價的角度，判斷后行為是否造成了值得法律評價的新的法益侵害。

事后不可罰行為是指行為人實施某一行為后，又實施另一獨立犯罪行為，基于兩行為之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，不對事后實施的行為單獨評價。(10)參見陳興良：《刑法總論精釋(下)》，人民法院出版社2016年版，第694頁。事后不可罰行為被包容評價的原因在于沒有侵害新的法益，當(dāng)處罰前行為即可保護法益時，對已經(jīng)被包括評價的后行為的處罰已無必要，僅當(dāng)后行為侵害了新的法益、突破了前行為違法狀態(tài)的范圍時，才應(yīng)當(dāng)單獨定罪處罰。(11)參見陳興良：《刑法總論精釋(下)》，人民法院出版社2016年版，第700頁。因而基于禁止重復(fù)評價原則，不再另行處罰事后行為。當(dāng)然，即使被包容評價也不意味著后一罪名完全被排除適用，事后行為所構(gòu)成的罪名在重罪法定刑范圍內(nèi)發(fā)揮著限定下限的作用。(12)Vgl. Puppe, Die Erfolgseinheit, eine verkappte Form der Idealkonkurrenz, ZIS 2007, S. 254-259.

與之同理，牽連犯的場合下數(shù)個行為分別構(gòu)成數(shù)個犯罪，由于行為人出于同一目的，且數(shù)行為之間存在緊密關(guān)系，因而在處斷上對其作一罪評價。(13)參見《刑法學(xué)》編寫組：《刑法學(xué)(上冊·總論)》，高等教育出版社2019年版，第266頁。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對牽連犯科處一罪的根本原因也在于禁止重復(fù)評價原則的貫徹，即在法益與構(gòu)成要件具有重復(fù)評價要素的場合，應(yīng)當(dāng)將數(shù)個符合構(gòu)成要件的行為評價為一罪，而在該罪的法定刑內(nèi)從重處罰。

因此，上下游行為法益侵害的重合度大小影響著行為構(gòu)成事后不可罰行為、牽連犯還是數(shù)罪：倘若舊法益能夠直接包容評價新法益，則后行為屬于事后不可罰行為，只需按照前行為所構(gòu)成的犯罪評價；倘若法益之間具有較高的重合度，舊法益能夠包容評價大部分新法益，則構(gòu)成牽連犯，應(yīng)當(dāng)按照較重的犯罪評價，而對于未能被包容評價的部分，使用從重處罰予以調(diào)整；倘若法益之間重合度較低，則即使存在一定關(guān)聯(lián)，也需獨立評價新法益，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，基于存在法益重疊而適當(dāng)從輕處罰。

(二)具體分類

按照《刑法》與相關(guān)司法解釋規(guī)定，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢行為包括將上游犯罪所得資金轉(zhuǎn)移到他人賬戶或國外賬戶，或?qū)⒎缸锼眉捌涫找鏀y帶、運輸、郵寄出入境。這類行為雖然僅僅將上游犯罪所得在有限的賬戶之間流動，沒有使其流入金融市場，但轉(zhuǎn)移犯罪所得給上游犯罪的追查帶來了阻礙，同時使行為人在上下游犯罪之間形成了資金鏈，進而反向刺激了上游犯罪。因此，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢沒有侵犯金融管理秩序，而是妨礙了司法機關(guān)的正?；顒?，侵犯了社會管理秩序。

財產(chǎn)性質(zhì)轉(zhuǎn)換類自洗錢行為是指轉(zhuǎn)變財產(chǎn)存在的屬性或來源的屬性，進而達(dá)到掩飾隱瞞非法所得的目的，包括典當(dāng)、租賃、買賣、投資、收入混同、虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、虛假擔(dān)保、虛報收入、買賣彩票獎券、賭博等。實踐中，許多行為人利用證券業(yè)和保險業(yè)洗錢，通過購買證券或高額保險，使資金在投入證券、保險等行業(yè)中之后，再以收益、退費退保等合法形式回到行為人手中。在這類行為中，由于大筆資金流入證券、保險等金融行業(yè)，具有較大的擾亂金融管理秩序的法益侵害性。此外，實踐中還存在利用非法所得炒房、炒黃金或古董，以及通過虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系而將不法所得轉(zhuǎn)換成債權(quán)而得以實現(xiàn)等情況。(14)類似情況如安徽省太和縣人民法院(2018)皖1222刑初571號刑事判決書。這類行為或?qū)⒋罅抠Y金轉(zhuǎn)換為動產(chǎn)或不動產(chǎn)，擾亂其市場價格，或虛設(shè)市場交易，將不法所得轉(zhuǎn)換為合法收入，都擾亂了金融管理秩序。

可以看出，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢與財產(chǎn)性質(zhì)轉(zhuǎn)換類自洗錢所侵害的法益類型不同，因而有必要進行區(qū)分，以下將對二者各自的法益侵害與上游犯罪的關(guān)系展開分別討論。

三、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢屬于事后不可罰行為

如前所述，構(gòu)成事后不可罰行為并不意味著其不構(gòu)成洗錢罪。本文認(rèn)為，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢構(gòu)成洗錢罪，同時滿足事后不可罰成立條件，從評價上應(yīng)當(dāng)按照上游犯罪一罪定罪處罰。

(一)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢構(gòu)成洗錢罪

犯罪主體是構(gòu)成犯罪的必要條件之一，運用相關(guān)刑法理論闡明具體條文中對犯罪主體條件的規(guī)定，對于區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪具有重要意義。(15)參見《刑法學(xué)》編寫組：《刑法學(xué)(上冊·總論)》，高等教育出版社2019年版，第136頁。討論上游犯罪本犯是否構(gòu)成洗錢罪，是為了確定洗錢罪構(gòu)成要件范圍。而討論轉(zhuǎn)移行為是否屬于事后不可罰行為是在實體法上經(jīng)過了對某一行為的違法、責(zé)任的判斷階段后，從競合論上為量刑提供的基礎(chǔ)。換句話說，前者是罪與非罪的罪名認(rèn)定問題，后者是罰與不罰的罪數(shù)評價問題。

1.上游犯罪本犯應(yīng)屬洗錢罪主體

筆者認(rèn)為，上游犯罪本犯洗錢與其他主體洗錢并無區(qū)別，將上游犯罪本犯納入洗錢罪主體范圍有利于填補法律適用漏洞，上游犯罪本犯也無法通過期待可能性理論實質(zhì)出罪。

第一，上游犯罪本犯洗錢所造成的法益侵害與其他主體并無區(qū)別。對于上游犯罪本犯而言，其洗錢行為也可分為兩類。轉(zhuǎn)移類洗錢行為對上游犯罪所得進行轉(zhuǎn)移隱瞞，妨礙了對違法所得的沒收追繳工作和對上游犯罪的偵查工作，具有擾亂社會管理秩序的法益侵害。財產(chǎn)性質(zhì)轉(zhuǎn)換類洗錢行為使用金融手段，掩飾隱瞞犯罪所得的來源與屬性，同時具有破壞金融管理秩序和擾亂社會管理秩序的法益侵害?？梢?，洗錢行為的法益侵害并不因主體不同而有所變化，自洗錢所造成的法益侵害也在洗錢罪規(guī)制的范圍內(nèi)，基于平等適用刑法的原則，應(yīng)當(dāng)將上游犯罪本犯納入洗錢罪主體范圍中。

第二，將上游犯罪本犯納入主體范圍填補了有組織犯罪的處罰盲區(qū)。有組織犯罪中，通常各行為人出于前期共謀而分工實施行為。在能證明行為人實施了洗錢行為，卻不能證明其參與上游犯罪的情況下，倘若認(rèn)為上游犯罪本犯不構(gòu)成洗錢罪，出于存疑有利于被告原則，將導(dǎo)致行為人既不能以洗錢罪處罰，也不能以上游犯罪處罰。(16)參見王新：《反洗錢：概念與規(guī)范詮釋》，中國法制出版社2012年版，第211頁。而將上游犯罪本犯納入主體認(rèn)定范圍，則能填補這類由于證據(jù)不足而導(dǎo)致組織內(nèi)部分工洗錢行為無法被認(rèn)定的盲區(qū)。

第三，上游犯罪本犯不能使用期待可能性理論作為實質(zhì)出罪理由。我國《刑法》中并未明確規(guī)定上游犯罪本犯洗錢行為不具有期待可能性，從而能夠阻卻責(zé)任。因而，在自洗錢中引入期待可能性理論，實際上判斷的是超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。在這種情況下，對期待可能性理論的適用必須進行嚴(yán)格的控制，否則將會造成對刑法責(zé)任原則的動搖。(17)參見王鈺：《適法行為期待可能性理論的中國命運》，載《政治與法律》2019年第12期，第123頁。期待可能性理論的初衷，是要把那些不幸陷入某種具體的惡劣環(huán)境中的行為人從責(zé)任的追究中解救出來，為了在法律上對人類普遍脆弱人性表示尊重。(18)馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社2017年版，第247頁。尤其是在法律并無明文規(guī)定的場合，只有存在異常情勢使行為人或其近親屬的重大利益陷入嚴(yán)重不利境地時，行為人損及他人或社會利益的違法行為才值得刑法的同情或?qū)掑丁?19)參見錢葉六：《期待可能性理論的引入及限定性適用》，載《法學(xué)研究》2015年第6期，第124頁。而在自洗錢行為中，行為人實施上游犯罪行為之后，為了掩飾隱瞞犯罪所得，或使用犯罪所得，乃至擴大上游犯罪規(guī)模，實施了洗錢行為，很難認(rèn)為該行為是出于不幸陷入惡劣環(huán)境、維護自身合法重大利益的理由，也就不適宜使用期待可能性理論。

2.單純財產(chǎn)轉(zhuǎn)移屬于洗錢行為

有學(xué)者認(rèn)為，洗錢罪所保護的法益不包括司法管理秩序，只有行為主體是金融機構(gòu)及其工作人員，或者行為人利用金融機構(gòu)、或者利用金融領(lǐng)域的相關(guān)活動時，才能成立洗錢罪，而非金融手段掩飾隱瞞的行為，則可以按照《刑法》第312條掩飾隱瞞犯罪所得、收益罪論處。(20)參見張明楷：《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2016年版，第793頁。按照這種觀點，對沒有破壞金融管理秩序的單純轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為，似乎無法認(rèn)定為洗錢罪。筆者認(rèn)為，將轉(zhuǎn)移類清洗行為排除于洗錢罪認(rèn)定之外的做法并不符合我國的立法與司法現(xiàn)狀，也不符合國際上反洗錢的擴張趨勢。

首先，規(guī)制轉(zhuǎn)移類清洗行為符合洗錢罪的法益保護目的。從我國洗錢罪發(fā)展的歷史來看，設(shè)立洗錢罪的目的就是為了打擊上游犯罪。(21)參見賈宇、舒洪水：《洗錢罪若干爭議問題研究》，載張智輝、劉遠(yuǎn)主編：《金融犯罪與金融刑法新論》，山東大學(xué)出版社2006年版，第267頁。洗錢罪所保護的法益同時包括國家對金融的管理制度及社會治安管理秩序，洗錢活動的主要危害在于刺激、促進以攫取財產(chǎn)為目的的犯罪發(fā)生，不利于懲治和預(yù)防犯罪。(22)參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋(上)》，人民法院出版社2013年版，第376頁。在我國《刑法》第191條洗錢罪的規(guī)定中，也一直都沒有將洗錢行為限制在金融手段的范圍內(nèi)。洗錢是行為人出于使用非法所得、干擾偵查的目的而實施的行為，懲治洗錢行為的根本原因就是要切斷行為人與正常經(jīng)濟活動的紐帶，從而追查、打擊上游犯罪，維護社會秩序。將洗錢罪規(guī)定在破壞金融管理秩序一章中，也不能說明只有破壞金融管理秩序的行為才能構(gòu)成洗錢罪。破壞金融管理秩序一章中的罪名歸類，在目前看來并非完全合理。我國的經(jīng)濟刑法研究，本身就缺乏較為明確的體系性，近年來也已經(jīng)有不少學(xué)者提出對破壞金融管理秩序一章作出調(diào)整的看法。(23)參見王良順：《保護法益視角下經(jīng)濟刑法的規(guī)制范圍》，載《政治與法律》2017年第6期，第47頁；孫國祥：《20年來經(jīng)濟刑法犯罪化趨勢回眸及思考》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2018年第1期，第55頁。因而不能直接以洗錢罪在《刑法》中被規(guī)定的位置直接得出其保護目的只限于金融管理秩序。

其次，本次修正案的規(guī)定中包含轉(zhuǎn)移類清洗行為。根據(jù)《刑法修正案(十一)》的表述，洗錢罪的行為類型包括“提供資金賬戶”“通過轉(zhuǎn)賬或其他結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金”“跨境轉(zhuǎn)移資金”。同時，關(guān)于兜底條文“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”的行為類型，在2009年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，也規(guī)定包括了“協(xié)助將犯罪所得及其收益攜帶、運輸或者郵寄出入境的”。法條與司法解釋的表述中都包含了直接財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為方式，倘若將此處的“轉(zhuǎn)賬”限定為使用金融票據(jù)等金融手段轉(zhuǎn)賬，而將普通的資金賬戶之間的轉(zhuǎn)賬排除在外，恐怕與法條文義不符。況且“將犯罪所得及其收益攜帶、運輸或者郵寄出入境”的行為，也難以解釋為使用相應(yīng)的金融手段。

再次，司法實踐中也有不少法院將轉(zhuǎn)移行為認(rèn)定為洗錢罪。例如，山東省高院認(rèn)為，信用卡詐騙后提供POS機轉(zhuǎn)移被害人存款的行為成立洗錢罪。(24)參見山東省高級人民法院(2016)魯刑終561號刑事裁定書。而杭州市中院認(rèn)為，提供銀行賬戶、通過轉(zhuǎn)賬和取現(xiàn)轉(zhuǎn)移資金的行為也構(gòu)成洗錢罪。(25)參見浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙01刑終494號刑事裁定書。而湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院則將一審法院所認(rèn)定的窩藏、轉(zhuǎn)移贓物罪撤銷，認(rèn)為提供銀行卡的行為構(gòu)成洗錢罪。(26)參見湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院(2020)鄂28刑終91號刑事判決書?？梢钥闯觯瑹o論是立法還是司法中，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類洗錢都是洗錢罪的重要組成部分。

最后，將轉(zhuǎn)移行為納入洗錢罪，有利于我們加入國際組織與開展國際合作。洗錢是一種典型的國際性犯罪，因而在我國的反洗錢工作中，應(yīng)當(dāng)考慮國際反洗錢的共同標(biāo)準(zhǔn)。目前國際上普遍將反洗錢作為維護國家安全的重要手段，擴大對洗錢手段的打擊范圍。在聯(lián)合國1995年制定的《聯(lián)合國禁止洗錢法律范本》中，規(guī)定洗錢的行為包括“直接或間接參加來自犯罪收益的財產(chǎn)的交易”“接受、擁有、隱匿、掩蓋、處理犯罪收益財產(chǎn)或?qū)⒎缸锸找尕敭a(chǎn)帶入所在國”。其后根據(jù)這一范本，聯(lián)合國的國際公約或法律文本都采取了這一規(guī)定。(27)參見全國人大常委會預(yù)算工作委員會預(yù)決算審查室編：《國際反洗錢法律文件匯編》，中國財政經(jīng)濟出版社2003年版，第54-71頁。可以看出，聯(lián)合國對洗錢手段的認(rèn)識范圍并不限于擾亂金融秩序的手段，其認(rèn)為對于那些沒有進入金融市場，但也擾亂了犯罪偵查，從而反向激勵上游犯罪的隱匿、掩飾手段，也屬于洗錢罪的打擊范圍。

根據(jù)國際反洗錢和恐怖融資的政府間國際組織，“金融行動工作組”(Financial Action Task Force，下稱FATF)2019年對我國反洗錢工作的整體評估報告，我國的反洗錢工作在非金融行業(yè)存在監(jiān)管缺失，非金融機構(gòu)普遍缺乏對洗錢風(fēng)險和反洗錢義務(wù)的認(rèn)識，F(xiàn)ATF同時建議，我國下一步的反洗錢工作應(yīng)當(dāng)健全特定非金融機構(gòu)反洗錢和反恐怖融資法律制度，加強對金融機構(gòu)和特定非金融機構(gòu)風(fēng)險評估，加大監(jiān)管力度，提高金融機構(gòu)和特定非金融機構(gòu)合規(guī)和風(fēng)險管理水平。(28)參見FATF(2019), Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures-People’s Republic of China.實際上，早在2007年的評估報告中，F(xiàn)ATF就指出我國對洗錢罪范圍的認(rèn)定過窄，只是由于FATF將我國《刑法》第312條掩飾隱瞞犯罪所得罪理解為洗錢的一般罪名(allcrimes laundering)，從而彌補了我國《刑法》第191條洗錢罪對于行為類型、上游犯罪范圍等規(guī)定的不足。(29)參見王新：《國際視野中的我國反洗錢罪名體系研究》，載《中外法學(xué)》2009年第21期，第378頁，但目前FATF已經(jīng)不再認(rèn)可將第312條的適用也作為打擊洗錢而評估，并強烈建議我國加強打擊力度，尤其是加強對利用非金融機構(gòu)洗錢的打擊，擴大洗錢行為的規(guī)制范圍。(30)參見FATF(2019), Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures-People’s Republic of China.雖然國際組織的文件對我國法律不產(chǎn)生規(guī)范效力，但我國既然想加入FATF組織、尋求國際間反洗錢的合作，就有必要考慮國際上普遍的洗錢罪規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)。

因此，單純的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類行為也應(yīng)屬于洗錢行為。實施上游犯罪后轉(zhuǎn)移犯罪所得的行為符合洗錢罪的構(gòu)成要件，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢行為人構(gòu)成洗錢罪。

(二)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢成立事后不可罰行為

根據(jù)事后不可罰行為的理論依據(jù)，成立事后不可罰行為需要具備三個條件：第一，后行為沒有侵害新的法益。前后行為所侵害的法益不僅種類須相同，而且須指向同一個犯罪對象，在這種意義上說，被害人相同、犯罪客體相同等條件都能被涵蓋于具體的法益相同條件之下。(31)有學(xué)者主張成立事后不可罰行為需具備的條件包括主體同一、客體同一、法益同一、受害者同一、后行為成罪。參見侯志君：《論共罰的事后行為》，載《中國刑事法雜志》2013年第12期，第22頁。本文在此作簡要說明。第二，后行為與前行為構(gòu)成不同的罪名。后行為必須能夠被刑法獨立評價，才有討論其罰與不罰的意義。也正因如此，我國學(xué)者大多將事后不可罰行為歸于實質(zhì)競合或科刑一罪。德國學(xué)者雖然認(rèn)為其屬于法條競合，但也承認(rèn)其是不純正的實質(zhì)競合(unechter Realkonkurrenz)。(32)Vgl. Roxin, Strafrecht AT, Bd. II. 2003, S.859.第三，前后行為的實施主體相同。倘若行為主體不同，則不存在重復(fù)評價的問題，可以按照共犯的理論認(rèn)定共同犯罪或單獨定罪。從構(gòu)成要件上看，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢構(gòu)成洗錢罪，因此，欲討論其能否被評價為事后不可罰行為，只需討論其法益侵害與上游犯罪是否重合即可。

1.轉(zhuǎn)移行為僅保持了上游犯罪的違法狀態(tài)

無論是轉(zhuǎn)賬還是運輸財物，其范圍僅限于對上游犯罪所得的物理處置，本質(zhì)上只是為了獲取上游犯罪的利益。而且在當(dāng)前現(xiàn)金支付幾乎被第三方支付取代的社會背景下，轉(zhuǎn)賬行為應(yīng)當(dāng)被越來越多地認(rèn)定為上游犯罪所得的使用行為。以受賄案件為例，隨著銀行卡的普及，實務(wù)中行送和收受銀行卡的案件逐漸增多，根據(jù)“兩高”2008年發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定，收受銀行卡的，不論受賄人是否實際取出或者消費，卡內(nèi)的存款數(shù)額一般應(yīng)全額認(rèn)定為受賄數(shù)額。(33)孫國祥：《貪污賄賂犯罪研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第504頁。也就是說，行為人在取得銀行卡時，其受賄行為就已經(jīng)既遂，銀行卡內(nèi)的金額就是受賄的犯罪所得。而在當(dāng)下第三方支付的大環(huán)境中，為使用銀行卡內(nèi)金額而將其轉(zhuǎn)移到其他賬戶中，從而進行其他支付操作，幾乎已經(jīng)成為必然。因此，上游犯罪行為人在獲取犯罪所得后的轉(zhuǎn)移使用的行為，仍是指向上游犯罪的法益侵害，沒有進一步擴大。

2.轉(zhuǎn)移行為沒有侵害金融管理秩序

破壞金融管理秩序罪保護的是金融活動的有序狀態(tài)。金融犯罪是違反金融管理法規(guī)、破壞金融管理秩序的法定犯，不違反金融法規(guī)的犯罪不能稱之為金融犯罪。(34)盧勤忠：《我國洗錢罪立法完善之思考》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第2期，第68頁。而將資金轉(zhuǎn)移到其他賬戶中、攜帶或郵寄財物出國的行為，并未使資金或財物進入金融市場，資金僅僅在有限的賬戶之間流動，財物也僅僅進行了物理空間上的移動，既然沒有使用金融手段進行操作，也就沒有違反相應(yīng)的金融法規(guī)的風(fēng)險，根本不存在擾亂市場有序狀態(tài)的法益侵害。

3.法益能被上游犯罪包容評價

洗錢活動的主要危害在于刺激、促進以攫取財產(chǎn)為目的的犯罪的發(fā)生，不利于打擊和預(yù)防犯罪。(35)周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第309頁。由于上游犯罪所得及收益是需要被依法追繳、沒收的，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類洗錢行為無疑妨害了追繳、沒收工作，因而這類洗錢行為雖然沒有擾亂金融市場的危險，但阻礙了對上游犯罪的追訴，妨害了社會管理秩序?？墒?，這種擾亂社會管理秩序的法益已經(jīng)被上游犯罪所評價了：立法者在設(shè)立毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪時，能夠預(yù)想到行為人會作出妨害偵查、追繳、沒收的行為，保護上游犯罪的法益，就暗含著防止這類逃避偵查或追繳行為的發(fā)生。正如盜竊后窩藏或銷售贓物的行為一樣，針對犯罪所得的使用或掩飾隱瞞行為，無需重復(fù)評價。

因此，自洗錢中的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為屬于事后不可罰行為，行為人雖同時構(gòu)成上游犯罪與洗錢罪，但二者構(gòu)成競合。在具體案件中，應(yīng)當(dāng)以對洗錢行為實際認(rèn)定的刑罰為下限，在上游犯罪的法定刑范圍內(nèi)處罰。

三、財產(chǎn)性質(zhì)轉(zhuǎn)換類自洗錢應(yīng)被獨立評價

我國刑法中并沒有規(guī)定牽連犯的概念，傳統(tǒng)理論認(rèn)為，牽連犯的場合下數(shù)個行為分別構(gòu)成數(shù)個犯罪，由于行為人出于同一目的，且數(shù)行為之間存在緊密關(guān)系，因而在處斷上對其作一罪評價。(36)參見《刑法學(xué)》編寫組：《刑法學(xué)(上冊·總論)》，高等教育出版社2019年版，第266頁。筆者認(rèn)為，對牽連犯科處一罪的根本原因在于禁止重復(fù)評價原則，即在法益與構(gòu)成要件具有重復(fù)評價要素的場合，能夠?qū)?shù)個符合構(gòu)成要件的行為評價為一罪，而在該罪的法定刑內(nèi)從重處罰。實踐中，大多數(shù)重復(fù)評價的案件能夠被歸類于事后不可罰行為與想象競合犯，關(guān)于牽連犯的認(rèn)定需嚴(yán)格把握。

討論轉(zhuǎn)換類自洗錢行為是否與上游犯罪構(gòu)成牽連犯，實際上是討論轉(zhuǎn)換類自洗錢是否應(yīng)當(dāng)按照上游犯罪處罰。因此，有必要從法益侵害與構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)兩方面出發(fā)，判斷轉(zhuǎn)換類自洗錢應(yīng)否被獨立評價進而數(shù)罪并罰。

(一)轉(zhuǎn)換行為侵害的法益應(yīng)被獨立評價

判斷上下游犯罪法益侵害的重合度高低，需結(jié)合案件中行為人先后侵犯的具體法益類型。如果行為人前后行為指向同一法益的不同側(cè)面，則能夠?qū)⑵湓u價為一罪。(37)例如，盜竊他人財產(chǎn)后毀壞，毀壞財物的行為屬于事后不可罰行為。如果行為人前后行為指向同一法益，但侵害該法益同時侵害了其他法益，則有必要具體判斷新的法益侵害是否與舊法益侵害并列而需被獨立評價，只有法益侵害性上明顯無法并列獨立評價時，才能構(gòu)成牽連犯。(38)例如，非法侵入住宅后殺人的行為中，非法侵入住宅對他人的人身財產(chǎn)安全造成了抽象危險，而故意殺人侵犯的正是他人的生命，在此意義上存在較大的重合。同時，非法侵入住宅也侵犯了他人住宅安寧，但該法益明顯無法與生命法益并列而被獨立評價，因而可以評價為故意殺人罪一罪，在此基礎(chǔ)上，由于同時侵犯他人住宅安寧，應(yīng)從重處罰。而在綁架被害人后實施強奸的行為中，雖然綁架行為與強奸行為通常都侵害了被害人的人身權(quán)利，具有一定程度的重疊，但由于綁架行為同時侵害了被害人的財產(chǎn)權(quán)利，強奸行為同時侵害了被害人的性自主權(quán)，兩者分別是對被害人財產(chǎn)和人身法益的侵害，能被分別獨立評價，所以無法構(gòu)成牽連犯而仍需數(shù)罪并罰。

財產(chǎn)性質(zhì)轉(zhuǎn)換類洗錢行為所侵害的法益主要是金融管理秩序，且該法益無法被上游犯罪評價。實踐中，許多行為人利用證券業(yè)和保險業(yè)洗錢，通過購買證券或高額保險，使資金在投入證券、保險等行業(yè)中之后，再以收益、退費退保等合法形式回到行為人手中。在這類行為中，由于大筆資金流入證券、保險等金融行業(yè)，具有較大的擾亂金融管理秩序的法益侵害性。此外，實踐中還存在利用非法所得炒房、炒黃金或古董，以及通過虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系而將不法所得轉(zhuǎn)換成債權(quán)而得以實現(xiàn)等情況。(39)類似情況例如安徽省太和縣人民法院(2018)皖1222刑初571號刑事判決書。這類行為或?qū)⒋罅抠Y金轉(zhuǎn)換為動產(chǎn)或不動產(chǎn)，擾亂其市場價格，或虛設(shè)市場交易，將不法所得轉(zhuǎn)換為合法收入，都擾亂了金融管理秩序。

有學(xué)者站在結(jié)果無價值論的立場上，認(rèn)為具體的洗錢行為不具有破壞金融管理秩序的法益侵害性，這是難以贊同的。該論者認(rèn)為，目前學(xué)界過高地估計了洗錢對金融安全的危害性，經(jīng)濟學(xué)上對高額洗錢數(shù)量的統(tǒng)計不能直接證成個體洗錢的可罰性，個體洗錢行為并不必然威脅到金融安全,因而具體的洗錢行為對金融安全這一法益造成的損害具有不確定性和高度抽象性，無法得出洗錢罪侵害社會金融安全的合理結(jié)論。(40)參見李云飛：《我國廣義洗錢罪概念下的體系混亂及成因分析》，載《政治與法律》2014年第8期，第37頁。但是，該論者也同時認(rèn)為，即便采取行為無價值論的立場，刑法也無需對具體洗錢行為所產(chǎn)生的抽象金融危險進行介入，洗錢行為的入罪根據(jù)僅在于遏制上游犯罪，其侵害的現(xiàn)實法益只有司法秩序。(41)參見李云飛：《洗錢危害的二維性及對客體歸類的影響》，載《中國刑事法雜志》2013年第11期，第45-48頁。筆者認(rèn)為，這一觀點誤讀了破壞金融管理秩序罪所保護的法益內(nèi)涵。

刑法規(guī)定破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序類犯罪，是為了保護市場經(jīng)濟活動所必須遵循的經(jīng)濟準(zhǔn)則與行為規(guī)范所調(diào)整的模式、結(jié)構(gòu)及有序狀態(tài)。(42)參見張明楷：《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2016年版，第734頁。包括洗錢罪在內(nèi)的大多數(shù)破壞金融管理秩序罪(如偽造、變造金融票證罪、妨害信用卡管理罪、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪等)都并未將數(shù)額作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，可以看出，對金融管理秩序的侵犯，并不以特定數(shù)額為必要條件，個體洗錢行為是否侵犯了金融管理秩序，也不以涉及的金額大小為判斷標(biāo)準(zhǔn)。論者強調(diào)所謂金融風(fēng)險是社會整體中的洗錢行為引發(fā)的，而不能由此認(rèn)定個體洗錢行為具有侵害性(43)參見李云飛：《洗錢危害的二維性及對客體歸類的影響》，載《中國刑事法雜志》2013年第11期，第44頁。，實際上是先驗性地將“引發(fā)實質(zhì)的金融市場動蕩”作為法益侵害結(jié)果，而論證個體洗錢行為不具有引發(fā)金融動蕩的實質(zhì)危險。但是，在當(dāng)今的經(jīng)濟秩序中，被保護的法益主要不是經(jīng)濟者個體的個人利益，而是國家的整體經(jīng)濟秩序，以及經(jīng)濟的有序過程。(44)參見[德]克勞斯·梯德曼：《德國經(jīng)濟刑法導(dǎo)論》，周遵友譯，載《刑法論叢》2013年第2卷，第7頁。行為人將非法資金投入市場中流動，并通過資產(chǎn)之間轉(zhuǎn)換的手段，掩飾、改變資金的來源和屬性，這種行為本身就是對經(jīng)濟有序過程的侵犯，其可罰性不在于具有引發(fā)金融動蕩的實質(zhì)危險，而在于具有類型化的一般危險。即使否定洗錢行為具有金融管理秩序侵害性的論者也不得不承認(rèn)，總量上看，龐大的洗錢行為已經(jīng)嚴(yán)重威脅到了金融安全(45)參見王新：《反洗錢：概念與規(guī)范詮釋》，中國法制出版社2012年版，第22-23頁。，而從具體洗錢行為到整體洗錢行為，只是從一般的類型化危險實現(xiàn)具體化的過程，這種危險并非假設(shè)。

因此，一方面，轉(zhuǎn)換類自洗錢行為人追求的目標(biāo)是通過掩蓋、隱藏非法收益的來源和性質(zhì)，確保上游犯罪所得的實現(xiàn)，在這種意義上來說，行為人洗錢行為所侵害的社會管理秩序?qū)儆谏嫌畏缸锏牟糠盅永m(xù)，能夠被上游犯罪評價。另一方面，行為人通過擾亂金融管理秩序的方式實現(xiàn)不法利益合法化，在上游犯罪結(jié)果之外又侵害了新的法益，這是一項完全獨立的法益，倘若按照上游犯罪統(tǒng)一評價，將會出現(xiàn)罪刑失衡的情況。根據(jù)牽連犯的成立標(biāo)準(zhǔn)，不能認(rèn)為轉(zhuǎn)換類自洗錢所侵害的法益與上游犯罪所侵害的法益具有較高的重合度。

(二)轉(zhuǎn)換財產(chǎn)行為與故意應(yīng)被獨立評價

1.構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)度的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在否定法益侵害的重合性之后，還需考察轉(zhuǎn)換行為與上游犯罪在構(gòu)成要件上是否具有關(guān)聯(lián)度，進而考察是否存在重復(fù)評價的要素。在牽連犯的場合下，行為人在實施違反作為目的之行為規(guī)范的行為之際，其手段行為必然違反其他行為規(guī)范。(46)參見[日]高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第469頁。當(dāng)數(shù)個行為之間具有必然的、類型化的聯(lián)系，能夠被看成一個整體時，無需分別對其進行獨立評價。同時牽連犯基于一個犯罪意思，形成了“以牽連意圖為主觀形式，以因果關(guān)系為客觀內(nèi)容所構(gòu)成的數(shù)個相對獨立的犯罪的有機統(tǒng)一體”(47)《刑法學(xué)》編寫組：《刑法學(xué)(上冊·總論)》，高等教育出版社2019年版，第266頁。，對行為人的犯罪故意和犯罪目的也無需重復(fù)評價。但也應(yīng)當(dāng)注意的是，倘若行為人的“數(shù)個行為”能直接被認(rèn)定為構(gòu)成要件意義上的一行為，則應(yīng)直接認(rèn)定為想象競合。因而牽連犯場合下的數(shù)個行為仍是構(gòu)成要件意義上的數(shù)行為，只是由于具有緊密聯(lián)系而能被“視為”一行為。

只有基于同一犯罪故意或目的實施數(shù)個存在必然聯(lián)系的行為的，才能被認(rèn)定為牽連犯。由于是否構(gòu)成牽連犯是競合論上的評價問題，這種必然聯(lián)系不能依照行為人主觀或行為當(dāng)時的客觀情況確定，而應(yīng)當(dāng)是具有類型性的因果關(guān)系。典型的如侵入住宅與搶劫、侵入住宅與故意殺人、偽造文書與使用偽造文書等。(48)參見[日]高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第469-470頁。只有當(dāng)某種手段通常用于實施某種犯罪，或者某種原因行為通常導(dǎo)致某種結(jié)果行為時，才能構(gòu)成牽連犯而從一重罪從重處罰，倘若構(gòu)成要件之間只具有一般的關(guān)聯(lián)性，無法被整體或連帶評價，就需數(shù)罪并罰。

實際上，許多行為具有必然聯(lián)系的場合，應(yīng)當(dāng)作為構(gòu)成要件意義上的一行為認(rèn)定，從而認(rèn)為行為人屬于想象競合犯。例如，私拆郵件盜取財物的情況往往被認(rèn)定為牽連犯而按照盜竊罪從重處罰(49)參見周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第593頁。，但是，私拆郵件實際上屬于盜竊行為中的“打破占有”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為私拆郵件與盜取財物屬于打破占有后再轉(zhuǎn)移占有，是刑法意義上的盜竊行為一行為。而倘若數(shù)行為之間只具有一定因果聯(lián)系卻不具有必然的、類型的聯(lián)系，則不能統(tǒng)一評價。例如，行為人為了獲得被害人財物，先將被害人殺害，殺人與取財兩行為之間雖具有一定因果聯(lián)系，卻并未達(dá)到可被視為整體評價為一罪的標(biāo)準(zhǔn)(50)參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第384頁。，也必須數(shù)罪并罰。

可以看出，基于禁止重復(fù)評價刑罰原則，牽連犯理論能夠解決法益或構(gòu)成要件中存在重復(fù)評價要素的情況。但基于全面評價的刑罰原則，牽連犯的認(rèn)定必須作嚴(yán)格限制。牽連犯只是刑法中的少數(shù)情況和例外情況，當(dāng)出現(xiàn)數(shù)行為在形式上具備牽連關(guān)系時，倘若缺乏可靠的法條依據(jù)和實踐先例，原則上應(yīng)當(dāng)盡量認(rèn)定為數(shù)罪而不是牽連犯。(51)參見陳興良：《刑法總論精釋(下)》，人民法院出版社2016年版，第717頁。尤其是在理論中已經(jīng)存在想象競合犯和事后不可罰行為的前提下，牽連犯的理論地位似乎日益尷尬。無怪乎有學(xué)者反思“牽連犯”概念移植導(dǎo)致的“水土不服”，主張廢棄牽連犯理論。(52)參見路軍：《移植與限度：牽連犯教義學(xué)理論引入之反省》，載《法學(xué)雜志》2019年第6期，第93頁。筆者無意討論“牽連犯”概念的存廢問題，同時基于討論習(xí)慣，仍然沿用“牽連犯”概念。討論自洗錢是否成立牽連犯，本質(zhì)上解決的是自洗錢處斷的問題。而法益侵害的重合度與構(gòu)成要件的關(guān)聯(lián)度，正是根據(jù)禁止重復(fù)評價原則所推導(dǎo)出的處斷一罪的成立條件：在法益侵害不完全重合，而舊法益能大部分評價新法益的情況下，可以按照重罪處罰，依照無法被包容評價的部分再從重處罰；在前后行為基于一個犯罪意思，具有必然的、類型的聯(lián)系，能被視為整體統(tǒng)一評價的情況下，也可以按照重罪處罰，而由于行為人畢竟實施了數(shù)個構(gòu)成要件意義的行為，在從一重罪的基礎(chǔ)上需再從重處罰。因此，在實踐中，在考察完上下游行為在法益侵害上的關(guān)系后，也有必要再考察構(gòu)成要件上是否具有高度關(guān)聯(lián)性。

2.上下游行為不具有高度關(guān)聯(lián)性

對于轉(zhuǎn)換類自洗錢行為人而言，其洗錢行為確實與上游犯罪具有一定關(guān)聯(lián)：通常情況下，行為人為了鞏固上游犯罪結(jié)果、使用上游犯罪所得，都會采取相應(yīng)手段逃避司法機關(guān)追查。但是，行為人在轉(zhuǎn)變財產(chǎn)性質(zhì)的過程中，必然額外使用了虛構(gòu)交易、金融市場操作、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)或擔(dān)保、買賣彩票獎券等行為，這類侵犯金融管理秩序的行為與上游犯罪并不存在通常的因果關(guān)系，也無法被概括評價為一個行為或一個行為系列，不滿足牽連犯對行為關(guān)聯(lián)性的要求。

定罪量刑不僅需要堅持禁止重復(fù)評價原則，也需要堅持全面評價原則。對于財產(chǎn)性質(zhì)轉(zhuǎn)換類自洗錢行為人而言，其擾亂金融秩序的行為具有獨立評價的意義，難以認(rèn)定其與上游犯罪具有高度關(guān)聯(lián)性，也就無法認(rèn)定其構(gòu)成牽連犯。

3.上下游故意不具有高度關(guān)聯(lián)性

通過上文對財產(chǎn)性質(zhì)轉(zhuǎn)換類自洗錢行為的分析，可將行為人的故意分為兩類：其一，對掩飾隱瞞犯罪所得，進而破壞社會管理秩序的故意；其二，對利用多種金融手段改變資金性質(zhì)，進而破壞金融秩序的故意。

對于轉(zhuǎn)換類自洗錢行為人而言，其掩飾隱瞞犯罪所得、破壞社會管理秩序的故意是直接故意。行為人積極追求破壞、妨礙偵查沒收工作的結(jié)果，以使自己的犯罪所得進入合法的資金管道，確保自己在經(jīng)濟社會中能夠利用上游犯罪所得，排除國家司法對犯罪所得的沒收。(53)參見林東茂：《刑法綜覽》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第369頁。這種擾亂社會管理秩序而使用犯罪所得的故意，屬于上游犯罪中“獲取非法利益”的故意的延續(xù)，二者都指向統(tǒng)一的對象，即犯罪的所得，因而能夠被上游犯罪所評價。

但同時，轉(zhuǎn)換類自洗錢行為人對于其洗錢手段將在客觀上破壞金融秩序這一事實，具有間接故意。行為人在使用金融手段將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券時，不可能認(rèn)識不到，其行為違反了相應(yīng)的金融市場規(guī)范，具有擾亂管理秩序的風(fēng)險。行為人雖然并非積極追求這種金融管理秩序的混亂，但是對于破壞金融管理秩序這一法益侵害結(jié)果的發(fā)生，具有放任的間接故意。因此，財產(chǎn)性質(zhì)轉(zhuǎn)換類自洗錢行為人具有雙重故意，與上游犯罪的故意并不完全重合，不滿足牽連犯對故意關(guān)聯(lián)性的要求。

四、處斷原則的具體應(yīng)用與可能的質(zhì)疑

如上所述，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移類自洗錢符合事后不可罰行為的成立條件，按照事后不可罰行為的處斷原則，應(yīng)當(dāng)從一重罪(即上游犯罪)處罰。財產(chǎn)性質(zhì)轉(zhuǎn)變類自洗錢不滿足事后不可罰行為與牽連犯的成立條件，只能按照獨立的罪名，與上游犯罪數(shù)罪并罰。

(一)自洗錢處斷原則的具體應(yīng)用

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》與相關(guān)司法解釋的規(guī)定，大部分自洗錢行為采取利用金融手段轉(zhuǎn)換財產(chǎn)性質(zhì)的方式，只有目前修正案中規(guī)定的“通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的”“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的”，以及司法解釋中可能會隨之修改的“將犯罪所得及其收益攜帶、運輸或者郵寄出入境的”三類行為，屬于上文所述的采取轉(zhuǎn)賬方式洗錢的行為。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)原則上對自洗錢行為人采取數(shù)罪并罰，只有當(dāng)行為人采取轉(zhuǎn)移類洗錢手段時，可以不對洗錢行為單獨評價，直接按照上游犯罪定罪處罰。

當(dāng)然，無論是法條與司法解釋中，都規(guī)定了“以其他方法掩飾隱瞞犯罪所得及收益”和“通過前述規(guī)定以外的方式轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)換犯罪所得及收益”的兜底條款。對此應(yīng)當(dāng)明確的是，上述三種轉(zhuǎn)移類洗錢的行為之所以能夠作為事后不可罰行為，是因為其沒有造成新的法益侵害。因而對于司法實踐中可能出現(xiàn)的其他掩飾隱瞞行為，只需把握其“是否在上游犯罪之外造成或引發(fā)了新的法益侵害”這一實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)即可。

1.不存在其他類型的法益侵害

在實踐判斷中，必須嚴(yán)格把握行為人是否只實施了“改變財產(chǎn)物理狀態(tài)”的轉(zhuǎn)移行為，同時考察其在轉(zhuǎn)賬過程中是否伴隨著轉(zhuǎn)換財產(chǎn)性質(zhì)的行為。例如，“秦永群洗錢案”中，被告人秦永群將他人毒品犯罪所得轉(zhuǎn)移到自己賬戶中，同時利用酒店前臺主管與店長助理的身份，將酒店的營業(yè)款轉(zhuǎn)出，而用毒贓轉(zhuǎn)入填補。(54)參見湖南省郴州市北湖區(qū)人民法院(2020)湘1002刑初57號刑事判決書。在本案中，即使秦永群是上游毒品犯罪的行為人本人，也不能將其轉(zhuǎn)賬行為認(rèn)定為事后不可罰行為。原因在于，其在轉(zhuǎn)賬的同時，將上游犯罪所得與正常交易活動所得混同，偽造了虛假財務(wù)會計記錄，具有擾亂國家金融管理秩序的風(fēng)險。其對于金融管理秩序的法益侵害性無法被上游犯罪評價，因而仍需數(shù)罪并罰。

而在“王淑英洗錢案”中，被告人王淑英將他人受賄所得一部分帶往國外、存入國外賬戶，另一部分存入國內(nèi)自己的賬戶中。(55)參見湖南省衡陽市珠暉區(qū)人民法院(2019)湘0405刑初185號刑事判決書。倘若王淑英是上游犯罪行為人本人，其“物理性”轉(zhuǎn)移犯罪所得的行為就不能再被單獨評價，只需按照上游犯罪處罰即可。原因在于，其所實施的行為仍指向受賄罪的犯罪所得，只是對該筆資金空間上的位置進行了轉(zhuǎn)移，沒有額外侵害金融管理秩序。

2.原侵害程度沒有加深

自洗錢行為能被上游犯罪包容評價的另一項要求在于，自洗錢行為沒有進一步加深原侵害程度。例如，倘若行為人在毒品犯罪后，將犯罪所得轉(zhuǎn)移到他人賬戶中以此進行日常使用，此時其法益侵害仍限定在先前的毒品犯罪范圍內(nèi)；倘若行為人將犯罪所得轉(zhuǎn)移到他人賬戶后，再次投入毒品犯罪中，以此擴大毒品犯罪的規(guī)模，此時其自洗錢行為又促進了上游犯罪法益侵害的進一步加深，不能認(rèn)為該洗錢行為屬于事后不可罰行為。

因此，在實踐認(rèn)定中，需要結(jié)合具體情況，對自洗錢所造成的法益侵害類型、程度作具體判斷，對比上游犯罪的評價范圍，認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

(二)可能面臨的疑問

對自洗錢的處斷原則作分類討論，有可能面臨的疑問在于：同一罪名中是否可以采取不同的處斷原則？筆者認(rèn)為，確定處斷原則的目的是確定法律效果，因而須以具體的事實而非整體罪名為討論基點。而且在其他罪名的司法實踐與理論探討中，也存在分類判斷的情況。

1.確定處斷原則的目的是確定法律效果

當(dāng)行為人同時觸犯了多種罪名，判斷其成立一罪還是數(shù)罪，從一重罰、從一重重罰還是數(shù)罪并罰，根本目的在于確定行為人一行為或數(shù)行為在同一個判決程序下的刑事責(zé)任，進而實現(xiàn)量刑均衡?！靶谭ǜ偤险撍鉀Q的問題，不是構(gòu)成要件該當(dāng)性問題，即事實與規(guī)范之間的對應(yīng)問題，而是在事實該當(dāng)數(shù)個構(gòu)成要件的情況下，如何決定罪名取舍、如何處罰，確定最終法律效果的問題。”(56)陳興良：《刑法總論精釋(下)》，人民法院出版社2016年版，第597頁。無論是競合論中以自然行為數(shù)為邏輯起點確定罪數(shù)(57)Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. II. 2003, S.799, ff.，還是罪數(shù)論中以法益侵害數(shù)來確定罪數(shù)(58)參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第389頁。，其所要解決的，都是確定具體事實所對應(yīng)的法律效果。

因此，在判斷自洗錢的處斷原則時，判斷的基點也應(yīng)當(dāng)是行為人具體犯罪事實的法律效果，而非洗錢罪整體罪名與上游犯罪的關(guān)系。所以本文主張的是，在判斷行為人同時構(gòu)成上游犯罪與洗錢罪的前提下，通過行為模式與法益侵害性作類型劃分，進而討論不同類型的自洗錢行為人的法律責(zé)任與刑罰適用。從確定處斷原則的目的上來看，具有合理性與可行性。

2.其他罪名中存在類似的情況

在司法實踐與理論探討中，也存在同一罪名適用不同處斷原則的情況。例如，同樣是構(gòu)成盜竊罪與毀壞財物罪的情況中，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，采取破壞性手段盜竊公私財物，造成其他財物損毀的，以盜竊罪從重處罰；而實施盜竊犯罪后，為掩蓋罪行或報復(fù)等，故意毀壞其他財物構(gòu)成犯罪的，數(shù)罪并罰。

同時，在盜竊后毀壞財物行為的學(xué)理討論中，也有學(xué)者主張，行為人同時構(gòu)成盜竊罪與毀壞財物罪的場合中，按照財物的性質(zhì)分類討論其處斷原則，毀壞種類物的屬于事后不可罰行為無需重復(fù)評價，而毀壞特定物的不構(gòu)成事后不可罰行為，需數(shù)罪并罰。(59)參見郭小亮、朱煒：《盜竊后處分財物行為的刑法評價——基于不可罰的事后行為之考察》，載《中國刑事法雜志》2014年第3期，第49頁。

此外，行為人數(shù)個行為同時存在既遂與未遂、單獨犯罪與共同犯罪等情況中，實踐中也是按照具體犯罪事實作個別處斷，因而在同一罪名中依照不同情形使用不同處斷原則，是較為常見的做法。

五、結(jié)論

自洗錢入刑之后，教義學(xué)上的思考仍在繼續(xù)，自洗錢與事后不可罰行為、自洗錢與牽連犯的關(guān)系認(rèn)定上，仍存在疑問和討論的空間，學(xué)界有必要從教義學(xué)的角度為自洗錢尋找合理的定位與適當(dāng)?shù)奶帞喾绞?，為司法實踐的具體認(rèn)定提供理論支持。而從另一個角度看，自洗錢入刑是否意味著對傳統(tǒng)競合理論的挑戰(zhàn)，也有必要深入研究。

事后不可罰理論解決的是評價問題而非構(gòu)罪問題，因而不能用事后不可罰理論證成自洗錢不應(yīng)入罪。事后不可罰行為的理論基礎(chǔ)在于禁止重復(fù)評價原則的貫徹，其之所以不被單獨評價，是因為其指向的法益與前行為所侵害的法益具有同一性。因此推導(dǎo)其成立的條件包括：后行為沒有造成新的法益侵害、前后行為構(gòu)成兩個獨立的罪名、前后行為主體相同。討論自洗錢的行為類型可以得出，轉(zhuǎn)移類自洗錢行為沒有在上游犯罪之外造成新的法益侵害，上游犯罪之后的轉(zhuǎn)移行為構(gòu)成洗錢罪，行為主體也相同，因而轉(zhuǎn)移類自洗錢屬于事后不可罰行為。

牽連犯的處斷根據(jù)與事后不可罰行為邏輯上相似，也是基于禁止重復(fù)評價原則的貫徹。所以牽連犯的成立要求前后侵害的法益具有重合度，且前后行為與前后故意之間需具有關(guān)聯(lián)性。筆者認(rèn)為，欲承認(rèn)牽連犯的獨立地位，就無需要求前后法益完全重合，也無需要求前后行為必然性達(dá)到能被評價為一行為的程度。而倘若前后法益和行為關(guān)聯(lián)較低，從全面評價原則的角度，又應(yīng)當(dāng)直接按照數(shù)罪處理。所以，牽連犯的認(rèn)定必須十分謹(jǐn)慎(60)對此有學(xué)者主張從類型化的角度限制牽連犯的認(rèn)定范圍，本文也贊成這種做法，礙于篇幅限制不展開討論。參見陳興良：《刑法總論精釋(下)》，人民法院出版社2016年版，第713頁。，即使認(rèn)為成立牽連犯，也需要從一重罪從重處罰。而在轉(zhuǎn)換類自洗錢中，其主要侵害的法益是金融管理秩序，且額外實施了擾亂金融秩序的行為，具有相應(yīng)的間接故意，不能認(rèn)定為牽連犯，有必要進行獨立評價。

結(jié)合事后不可罰行為與牽連犯的理論分析，對于實踐中的自洗錢行為人，原則上應(yīng)當(dāng)按照上游犯罪與洗錢罪數(shù)罪并罰，只有當(dāng)行為人采取轉(zhuǎn)移類洗錢手段，沒有造成新的法益侵害時，可以不對洗錢行為單獨評價，直接按照上游犯罪定罪處罰。而對于自洗錢法益侵害的具體判斷，需要把握兩個標(biāo)準(zhǔn)：其一，是否同時造成其他類型的法益侵害；其二，是否加深了原有的法益侵害。根據(jù)這種類型化討論方式，能夠確定具體行為人的法律責(zé)任，實現(xiàn)罪刑均衡。