朱繼鵬

(山東建筑大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250101)

合同法對違約損害賠償?shù)姆秶捎猛耆r償原則，包括因違約行為產(chǎn)生的實(shí)際損失和預(yù)期利益損失。預(yù)期利益是合同履行后可以獲得的利益，法律規(guī)定預(yù)期利益的目的在于通過加重當(dāng)事人的違約成本來遏制違約行為的發(fā)生，保護(hù)守約方的信賴?yán)娌浹a(bǔ)守約方因?qū)Ψ竭`約而造成的損失?！逗贤ā返?13條對建設(shè)工程合同違約情形下非違約方請求預(yù)期利益損害賠償提供了法律依據(jù)，損害賠償?shù)姆秶_定為因違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益?！睹穹ǖ洹防^承了該條的規(guī)定，一字未改地將《合同法》第113條的完整置于民法典第584條之中。另外，《民法典》在第933條還增加了解除有償委托和應(yīng)當(dāng)賠償預(yù)期利益的規(guī)定。世界各國的民法典大多確認(rèn)了預(yù)期利益損失賠償?shù)男刨嚤Ｗo(hù)，如《德國民法典》第252條，《法國民法典》第1 149條，《日本民法典》第416條，等等。

在《合同法》第113條施行過程中，最高人民法院以司法解釋、會議紀(jì)要、判例等形式對預(yù)期利益損害賠償責(zé)任的適用進(jìn)行了指導(dǎo)與說明，以期維護(hù)因違約而受損害一方的合法權(quán)益，但是無論是從立法還是從司法實(shí)踐的具體情形來看，預(yù)期利益損害賠償都至少存在以下幾個問題。一是預(yù)期利益的概念使用不清。如《合同法》在損害賠償范圍中用的是“可得利益”一詞，而相關(guān)司法解釋有的用“預(yù)期利益”，有的用“可得利益”。[1]另外，預(yù)期利益與信賴?yán)?、履行利益等相關(guān)概念關(guān)系不清晰。二是預(yù)期利益損害賠償應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算，標(biāo)準(zhǔn)不一。司法實(shí)踐中對未約定情形下的賠付責(zé)任見仁見智。[2]三是不同的預(yù)期利益損害計(jì)算方法。抽象的法律概念需要進(jìn)一步解釋，才能解決理論和實(shí)踐中的具體問題，從而維護(hù)法律適用的統(tǒng)一?；诖吮疚囊陨鲜鰩讉€問題為導(dǎo)向，結(jié)合理論與實(shí)踐，對建設(shè)工程合同發(fā)包人違約導(dǎo)致的承包人預(yù)期利益損害賠償問題展開探討。

一、預(yù)期利益與相關(guān)概念之間的界分

(一)預(yù)期利益與可得利益的關(guān)系

《民法典》第584條和《合同法》第113條所規(guī)定的違約損害賠償范圍，用的是“可得利益”一詞，2009年《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(1)參見《最高民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第9條。用的是“可得利益”，而2009年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)(法釋〔2009〕5號，以下簡稱《合同法解釋二》)第29條用的是“預(yù)期利益”一詞，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同解釋》)第29條用的亦是“可得利益”一詞。從立法的時(shí)間和法條規(guī)定的內(nèi)容來看，用詞不一的原因大約有二：一是“可得利益”與“預(yù)期利益”含義相同，只是條文表述上的差異，但是這種解釋會產(chǎn)生一個問題，即《合同法》是將“可得利益”納入到損害賠償范圍之內(nèi)的，而《合同法解釋二》將“預(yù)期利益”作為綜合考慮非違約方損失的因素，與合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度等量齊觀，亦即該條只將實(shí)際損失作為判斷違約金是否過高的基礎(chǔ)，而將“預(yù)期利益”排除在外。不過，無論是根據(jù)《合同法》的規(guī)定還是學(xué)理的分析，“預(yù)期利益”都是違約損害的賠償范圍，其與實(shí)際損失都應(yīng)當(dāng)作為判斷補(bǔ)償性違約金是否過高或過低的基礎(chǔ)。二是“可得利益”與“預(yù)期利益”含義不同，那么隨之也產(chǎn)生一個問題，即《合同法解釋二》沒有將可得利益和實(shí)際損失共同作為判斷違約損失的基礎(chǔ)，這豈不是違背合同法的立法精神？綜合以上兩個原因來看，第一個原因較為合理，從司法解釋的制定者對“預(yù)期利益”一詞的解釋中也可得出相同的結(jié)論，中國高級法官培訓(xùn)中心首屆學(xué)術(shù)談?wù)摃赋?，可得利益是指?dāng)事人通過合同“預(yù)期實(shí)現(xiàn)和取得的財(cái)產(chǎn)增值利益”，即預(yù)期利益。(2)參見《中國高級法官培訓(xùn)中心首屆學(xué)術(shù)談?wù)摃撐倪x》，北京：人民法院出版社，1990 年版，第 546 頁。國內(nèi)部分學(xué)者也持相同見解，如吳行政對于兩者的關(guān)系也提出了相同的看法，認(rèn)為可得利益與預(yù)期利益含義相同。[3]

可得利益與預(yù)期利益一詞并無實(shí)質(zhì)差異，那么對于《合同法解釋二》沒有將預(yù)期利益作為判斷違約損失的基礎(chǔ)而是將其作為綜合考量因素之一，則至少說明了司法解釋對于預(yù)期利益的損害賠償問題不夠重視，從而導(dǎo)致概念使用混亂、判斷標(biāo)準(zhǔn)不一等現(xiàn)象的產(chǎn)生。在之后出臺的《買賣合同解釋》中采用了“可得利益”一詞則與《合同法》中的表達(dá)接軌。拋開以上因素來看，“預(yù)期利益”較“可得利益”更能體現(xiàn)如下幾個特點(diǎn)：一是“預(yù)”表明該利益在違約行為發(fā)生之時(shí)尚未發(fā)生但該利益是未來可以發(fā)生的，并且該利益的產(chǎn)生是可以預(yù)見到的；二是“期”表明該利益是合同當(dāng)事人期待的、相對確定的且與合同的履行是有因果關(guān)系的，原則上如果不發(fā)生違約行為，該利益的產(chǎn)生將具有很大的確定性?！翱傻谩币辉~并沒有從時(shí)間維度和可預(yù)見性的角度說明該利益的屬性，故本文使用“預(yù)期利益”一詞，只有在提及相關(guān)法律條文時(shí)遵從法律條文的用語而使用“可得利益”的表述。

(二)預(yù)期利益與信賴?yán)娴年P(guān)系

《合同法》第42條規(guī)定了合同的締約過失責(zé)任，通常認(rèn)為合同一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)，致使合同不成立、無效或者被撤銷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償對方當(dāng)事人的信賴?yán)鎿p失。[4]從該條的表達(dá)中可以看出，立法意圖通過對信賴?yán)娴馁r償使受有損失的一方當(dāng)事人回到訂立合同之前的狀態(tài)，[5]對于合同關(guān)系存續(xù)狀態(tài)下，信賴?yán)尜r償請求權(quán)是否有適用的空間，亦可以從信賴?yán)娴哪康倪M(jìn)行解釋，既然其目的是回到合同訂立之前的狀態(tài)，那么在合同關(guān)系存續(xù)期間，也是有可能出現(xiàn)這種情形的。信賴?yán)嬖诮ㄔO(shè)工程合同違約中更多的是以所支出的費(fèi)用或成本的形式展現(xiàn)出來的，在這種情形下，與其稱之為信賴?yán)妫共蝗绶Q之為履約準(zhǔn)備成本，而預(yù)期利益則是指合同履行之后可以獲得利益。如上所述，把合同關(guān)系的發(fā)展歷程看作是一條線段，其目的是使合同的非違約方通過預(yù)期利益損害賠償前進(jìn)到“線段”的終點(diǎn)。與信賴?yán)嫦啾龋A(yù)期利益更具有“利益”的屬性。故從制度的目的和賠償范圍來看，預(yù)期利益和信賴?yán)娴慕缦捱€是較為明顯的。

(三)預(yù)期利益與履行利益的關(guān)系

履行利益是指合同的一方當(dāng)事人通過合同的履行所能獲得的利益。[6]預(yù)期利益與履行利益相比，則有時(shí)間維度的限制，強(qiáng)調(diào)通過合同的履行可在未來獲取的利益。對于一個“善始善終”的合同而言，履行利益即當(dāng)事人通過履行合同獲取的全部利益。在違約情形下，履行利益則成為非違約方的一種損失，這種損失包括實(shí)際已經(jīng)產(chǎn)生的損失和由于違約行為而喪失的預(yù)期可以得到的利益。在這個角度而言，履行利益是預(yù)期利益的上位概念。當(dāng)然，在有些建設(shè)工程合同的履行過程中，當(dāng)事人違約并沒有造成實(shí)際損失，產(chǎn)生的僅是預(yù)期利益的損失，這時(shí)履行利益和預(yù)期利益就變成了同義概念。由此可見，在不同的合同中，兩者的關(guān)系也有所不同。另外，無論是預(yù)期利益損害還是履行利益損害，都是法定損害賠償?shù)姆秶c合同中約定應(yīng)當(dāng)支付的合同價(jià)款需要予以區(qū)分。故在建設(shè)工程合同違約的情形下，非違約方享有多項(xiàng)請求權(quán)，包括請求支付工程款、履行利益損失中的實(shí)際損失賠償和預(yù)期利益損失賠償。

綜上所述，《合同法》關(guān)于違約損害賠償范圍的一般性規(guī)定具體到建設(shè)工程合同而言，如合同無效則履行基礎(chǔ)不存在，不會產(chǎn)生包含預(yù)期利益在內(nèi)的履行利益的損失。因合同無效而產(chǎn)生的損失，屬于信賴?yán)娴膿p失，可以根據(jù)《合同法》第58條或《民法典》第157條請求有過錯的當(dāng)事人賠償，但不能主張預(yù)期利益損失，最高人民法院的司法裁判亦持相同觀點(diǎn)。(3)參見最高人民法院(2017)最高法民終202號民事判決。合同在違約情形下可能產(chǎn)生信賴?yán)鎿p失和履行利益損失，兩者的目的不同，前者的目的是讓合同回到未訂立之前的狀態(tài)，而后者是為了讓合同前進(jìn)到履行完畢的狀態(tài)，方向不同決定了兩者原則上不能同時(shí)主張。[7]另外，建設(shè)工程合同解除權(quán)的行使與預(yù)期利益損害賠償并行不悖，兩者都是違約救濟(jì)手段，司法解釋(4)參見《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同案件若干問題的指導(dǎo)意見》第10條第二款。中亦有體現(xiàn)。信賴?yán)媾c履行利益中的實(shí)際損失都是已經(jīng)發(fā)生的損失，故兩者能否得到賠償就取決于能否證明，而預(yù)期利益損失是還沒有發(fā)生的損失，應(yīng)當(dāng)如何計(jì)量就成了預(yù)期利益損害賠償?shù)年P(guān)鍵問題。

二、建設(shè)工程合同中預(yù)期利益損害賠償?shù)挠?jì)算方式及其利弊分析

在建設(shè)工程合同發(fā)包人違約情形下，承包人主張預(yù)期利益損害賠償大多都被法院駁回。原因大致有二，一是承包人不能舉證，二是法院認(rèn)為在合同未履行情形下使承包人獲得預(yù)期利益未免顯失公平。但是司法實(shí)踐仍然為預(yù)期利益損害賠償?shù)挠?jì)算方式提供了鮮明的素材，尤其是體現(xiàn)在觀點(diǎn)各異但論證獨(dú)到的司法裁判中。

建設(shè)工程合同中發(fā)包人存在兩種違約形態(tài)，一是發(fā)包人違約導(dǎo)致合同無效或合同被解除，承包人無法繼續(xù)完成剩余工程量而產(chǎn)生的預(yù)期利益的損失；二是發(fā)包人違約導(dǎo)致工期遲延，由于工期延長承包人產(chǎn)生的預(yù)期利益損失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》將提供勞務(wù)或服務(wù)的合同中因一方違約所造成的預(yù)期利益損失界定為經(jīng)營利潤損失，并明確了可得利益損失賠償數(shù)額等于可得利益損失總額減去違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。(5)參見《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)第三部分第9條、第10條。但無論是哪種類型的損失，當(dāng)事人均可就預(yù)期利益作出約定。預(yù)期利益損失賠償以約定的利潤率為依據(jù)進(jìn)行計(jì)算，往往更能還原當(dāng)事人的真實(shí)意思。事實(shí)上，因發(fā)包人的締約優(yōu)勢地位，雙方建設(shè)工程施工合同大多回避對承包人預(yù)期利益損失賠償?shù)募s定，在沒有約定的情形下，司法實(shí)踐中就出現(xiàn)了差額計(jì)算法、類比計(jì)算法、綜合裁量法等多種計(jì)算方法。不同的計(jì)算方法所確定的預(yù)期利益損害賠償?shù)臄?shù)額可能會差額較大，利益紛爭較大。到底哪種方式更有利于制裁違約行為、保護(hù)守約方，更有利于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡，司法實(shí)踐中見仁見智。[8]

(一)合同無法繼續(xù)履行時(shí)承包人預(yù)期利益損害賠償?shù)挠?jì)算方式

1.當(dāng)事人約定預(yù)期利益損害賠償?shù)挠?jì)算方式

當(dāng)事人在訂立建設(shè)工程施工合同時(shí)已經(jīng)就合同的預(yù)期利潤率作出明確約定，如在固定價(jià)款的合同中對于工程利潤比例的約定、非固定價(jià)款合同中對于建設(shè)成本以外利潤的約定；或者雖然在建設(shè)工程施工合同中沒有約定，但是在雙方往來的相關(guān)資料中已就利潤率作出約定，如投標(biāo)文件中載明的利潤、合同價(jià)格清單分項(xiàng)表中的固定利潤、工程量確認(rèn)中載明的利潤率等，這些都應(yīng)視為當(dāng)事人對于工程利潤作出了約定。再結(jié)合當(dāng)事人的過錯程度、合同的履行情況以及誠實(shí)信用原則和公平原則，合理確定預(yù)期利益損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。當(dāng)事人對于工程利潤的約定能在最大程度上符合當(dāng)事人的預(yù)期，也是可預(yù)見原則的重要體現(xiàn)，應(yīng)視為預(yù)期利益損害賠償計(jì)量的首選方式。

另外，當(dāng)事人如果在建設(shè)工程施工合同及其相關(guān)文件中并沒有約定工程利潤，而是約定了違約金(包括賠償性違約金和懲罰性違約金)，如無特殊說明，約定的違約金為賠償性違約金。而賠償性違約金則至少具有兩項(xiàng)功能：一是擔(dān)保合同的履行，二是合同違約后對非違約方進(jìn)行賠償，對于已經(jīng)違約的合同而言，便可以發(fā)揮第二項(xiàng)功能。之所以約定違約金，很大程度上是為了減輕或者免除損失賠償?shù)呐e證責(zé)任，即只要約定的違約金條件成熟，無論是否產(chǎn)生損失(包括預(yù)期利益損失)，都可以向違約方請求支付違約金。賠償性違約金與包括預(yù)期利益損害在內(nèi)的法定損害賠償目的相同，都是為了賠償因違約而產(chǎn)生的損失，因此原則上不能同時(shí)主張，可擇一個主張，但是根據(jù)司法解釋(6)參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第28條。的規(guī)定，約定的違約金不足以彌補(bǔ)因違約造成的損失的，權(quán)利人可以請求人民法院予以增加，這時(shí)需要舉證證明預(yù)期利益損失大于約定的違約金，按照實(shí)際產(chǎn)生的損失進(jìn)行賠償。

2.當(dāng)事人無約定時(shí)預(yù)期利益損害賠償?shù)挠?jì)算方式

在合同當(dāng)事人沒有就預(yù)期利益損害賠償或違約金作出約定時(shí)，鑒于預(yù)期利益損害賠償存在請求權(quán)基礎(chǔ)，需要采用一定的方法確定預(yù)期利益的數(shù)額。實(shí)踐中預(yù)期利益損失的確定主要有以下幾種分類：

第一，根據(jù)雙方往來資料載明的利潤，法院酌定預(yù)期利益損失賠償數(shù)額。一是人民法院參照投標(biāo)文件中載明的利潤，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，兼顧當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，酌定預(yù)期利益損失，如江西省高級人民法院(2017)贛民終325號華泰建設(shè)工程有限公司、贛州開發(fā)區(qū)建設(shè)投資(集團(tuán))有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案。二是法院結(jié)合涉案合同履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，參照合同價(jià)格清單分項(xiàng)表中的固定利潤酌定利潤損失賠償，如新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2018)新民終524號慶華集團(tuán)新疆煤化工有限公司與北京新源國能科技集團(tuán)股份有限公司、寧夏慶華煤化集團(tuán)有限公司等建設(shè)工程合同糾紛案。三是法院參照工程量確認(rèn)書中載明的利潤率，酌定預(yù)期利潤損失賠償金額，如樂清市人民法院(2018)浙0382民初10847號樂清市白象建筑工程公司與樂清市德嘉置業(yè)有限公司建設(shè)工程合同糾紛案。

第二，在現(xiàn)有證據(jù)無法準(zhǔn)確核定預(yù)期利益損失的情況下，法院結(jié)合案情，酌定預(yù)期利益損失，如嵊州市人民法院(2017)浙0683民初4444號浙江億廈建設(shè)股份有限公司與嵊州銀河實(shí)業(yè)投資有限公司建設(shè)工程合同糾紛案。

第三，人民法院依據(jù)工程利潤鑒定意見書酌定預(yù)期利益損失賠償金額，如江蘇省淮安市中級人民法院(2019)蘇08民終601號江蘇弘瑞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與淮安市正達(dá)門窗有限公司、嚴(yán)中俊建設(shè)工程施工合同糾紛案。

無論是酌定還是鑒定，關(guān)于預(yù)期利益的計(jì)算方法都有較大差異，司法實(shí)踐中存在的計(jì)算方式，如表1所示。

表1 司法實(shí)踐中所采用的預(yù)期利益計(jì)算方式Tab.1 Calculation methods of expected benefits used in judicial practice

在預(yù)期利益損害賠償?shù)挠?jì)算無明確規(guī)定的情形下，上述六個案例分別采用了六種不同的方法來判定預(yù)期利益損害賠償?shù)木唧w數(shù)額，對于司法實(shí)踐具有重要的借鑒意義。但是，對于不同的建設(shè)工程施工合同糾紛，采用何種方法計(jì)算預(yù)期利益損失的具體數(shù)額本身就是一項(xiàng)糾紛，因此有必要進(jìn)一步分析不同的計(jì)算方法的利與弊。

3.預(yù)期利益損害賠償計(jì)算方式的利弊分析

鑒定計(jì)算法主張通過委托鑒定的方式確定預(yù)期利益的具體數(shù)額，雖然鑒定意見對于合同當(dāng)事人而言相對公平，但其中也有鑒定人的主觀活動，首先由于鑒定水平的差異，不同的鑒定人可能會得出不同的結(jié)論；其次，申請鑒定所需提交的基礎(chǔ)材料對于個案而言未必完備，這時(shí)鑒定便無法確定一個標(biāo)準(zhǔn)，鑒定機(jī)構(gòu)不得不進(jìn)行事實(shí)選擇，由此也可能導(dǎo)致鑒定意見的偏差，甚至?xí)霈F(xiàn)“以鑒代審”的情況；再次，有些鑒定意見中只有損失賠償?shù)臄?shù)額，而沒有鑒定過程中所依據(jù)的事實(shí)和方法，難免使當(dāng)事人對鑒定意見的客觀性和科學(xué)性存疑。

對比計(jì)算法和類比計(jì)算法都能夠提供相對確定的利潤率，前者是參照一項(xiàng)工程其他部分的利潤率，后者是參照承包人承建其他工程的利潤率或同行業(yè)利潤率，對于承包人而言符合可預(yù)見性原則，但這畢竟是承包人已經(jīng)完成的工程的利潤率，其中不包含合同履行中可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。另外，個案的利潤率不具有代表性，客觀上該比例可能與合同未履行部分不成比例，由此成為發(fā)包人抗辯的主要理由。如果參照同行業(yè)建設(shè)工程的利潤率，對于生產(chǎn)成本低于行業(yè)平均成本、利潤率高于行業(yè)平均水平的承包人明顯不公。

差額計(jì)算法最大的特點(diǎn)是符合雙方當(dāng)事人的合理預(yù)期，但對于具體的建設(shè)工程合同而言，其未必存在適用的基礎(chǔ)。差額計(jì)算法中招標(biāo)人可能并沒有為工程設(shè)立合理最低價(jià)，而對于定額利潤計(jì)算法而言，可能建設(shè)工程合同雙方并沒有將此作為合同的計(jì)價(jià)依據(jù)。

估算法或酌定裁量法具有相同的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)合同履行過程中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，但是這兩種計(jì)算方法所謂的綜合多種因素過于抽象，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)而言主觀性太強(qiáng)，裁判者的自由裁量權(quán)較大，對于類似的案件不同的裁判者可能會得出天差地別的計(jì)算結(jié)果，對合同當(dāng)事人明顯不公。

對于因發(fā)包人違約而無法繼續(xù)履行的合同，預(yù)期利益損失往往表現(xiàn)為剩余部分工程完工后可以獲得的利潤，理論上或司法實(shí)踐中存在如上所述的預(yù)期利益損害賠償計(jì)算方法。不同的計(jì)算方法各有利弊，應(yīng)視案件的情況選擇適用或結(jié)合適用。另外，還有一種違約形式可能會產(chǎn)生預(yù)期利益的損失，即發(fā)包人違約導(dǎo)致工期延遲而對承包人產(chǎn)生的預(yù)期利益損害。

(二)工期遲延時(shí)承包人預(yù)期利益損害

上文主要討論建設(shè)工程合同因發(fā)包人根本違約而被解除時(shí)承包人預(yù)期利益損害的計(jì)算方法和利弊分析，但在發(fā)包人一般違約而導(dǎo)致工期遲延時(shí)，仍有可能會給承包人造成預(yù)期利益損失。在合同訂立時(shí)承包人對于工期存在一個合理的期望，并基于該期望計(jì)劃下一建設(shè)工程，由于發(fā)包人違約打破了承包人的合理預(yù)期，使得承包人無法將生產(chǎn)資料和人力資源投入到新的建設(shè)項(xiàng)目，從而導(dǎo)致預(yù)期可得利益的損失，壓縮了承包人在特定期間內(nèi)的可得利潤。合同法對于預(yù)期利益損害賠償?shù)囊?guī)定屬于一般規(guī)定，既適用于根本違約，也適用于一般違約，故承包人有權(quán)就發(fā)包人因一般違約而造成的工期遲延請求其賠償預(yù)期利益損害，《建設(shè)工程施工合同示范文本》也作出了相同的規(guī)定(7)參見《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)16.1.2、 16.1.3 的規(guī)定。。

關(guān)于工期遲延情形下預(yù)期利益損害的計(jì)算方法，理論和司法實(shí)踐中同樣沒有統(tǒng)一的意見，甚至在具體的案件中因工期遲延而造成的預(yù)期利益損害請求能否得到支持都存在爭議，因?yàn)闊o論何種預(yù)期利益損害，在證明上都不是件易事。在國際建設(shè)工程實(shí)踐中存在一種算法，稱為Hudson 公式法(8)該計(jì)算方法在《Hudson論建筑與工程合同》一書中提出：預(yù)期利益等于合同總額中的總部管理費(fèi)用和利潤除以總工期再除以工期遲延的天數(shù)。，該算法用整個建設(shè)工程的總部管理費(fèi)用和利潤除以合同的總工期計(jì)算出每天的總部管理費(fèi)用和利潤，再乘以工程遲延的天數(shù)得出預(yù)期利益損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。該算法具有一定的合理性，但是在不同工期利潤可能不盡相同，故這種平均算法應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的具體情形判斷能否適用。對于因工期遲延而造成的預(yù)期利益損害有時(shí)對承包人可能會造成具體的損害，也有可能會因此而喪失訂立下一個合同的機(jī)會，損失的范圍尚不能確定，具體的損失數(shù)額更是無法用一個統(tǒng)一的方法計(jì)量，故因工期遲延造成的預(yù)期利益損害宜結(jié)合具體的案件綜合判定。

三、現(xiàn)行建設(shè)工程合同中預(yù)期利益損害賠償方法的反思

(一)“當(dāng)事人約定”也受法律限制

對于建設(shè)工程合同中約定了預(yù)期利益損害賠償數(shù)額或計(jì)算方法的，原則上應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，但是如果根據(jù)約定得出的預(yù)期利益損害具體數(shù)額與實(shí)際不符，且這種不符是可以通過證據(jù)證明的，那么法律就有必要對此提供救濟(jì)。具體可以分為兩種情形，一是約定的損失賠償數(shù)額低于實(shí)際可能發(fā)生的數(shù)額，此時(shí)承包人可以請求發(fā)包人賠償實(shí)際高出的部分；二是約定的賠償數(shù)額過分高于實(shí)際可能發(fā)生的數(shù)額，發(fā)包人亦可請求人民法院予以調(diào)減。由于發(fā)包人違約導(dǎo)致了承包人預(yù)期利益損害的發(fā)生，故只有當(dāng)約定的數(shù)額過分高于實(shí)際可能發(fā)生的損害且按照約定數(shù)額執(zhí)行顯失公平的才應(yīng)予以調(diào)整，至于什么是“過分高于”，可以參照合同法司法解釋關(guān)于違約金的規(guī)定(9)參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第29條第二款。。

(二)預(yù)期利益損害的計(jì)算方法的選擇適用

理論上和司法實(shí)踐中存在的各種預(yù)期利益損害賠償?shù)挠?jì)算方法，對于不同的案件而言很難說哪一種計(jì)算方法是最合適的，各有利弊，故當(dāng)事人應(yīng)主張于己最有利的計(jì)算方法。

鑒定計(jì)算的方法，需要當(dāng)事人向人民法院提出申請，但一定要存有鑒定所需的完備的材料，并選擇權(quán)威的鑒定機(jī)構(gòu)。對于鑒定可能存在的技術(shù)上的問題，不宜只聽“一家之言”，在鑒定的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)存在爭議或不明確時(shí)，尤其是對于涉案標(biāo)的額較大的合同，應(yīng)依照程序法的規(guī)定申請鑒定人出庭說明情況，對于專業(yè)性較強(qiáng)的問題，可以申請專家輔助人代為質(zhì)證。對于預(yù)期利益損害賠償請求的當(dāng)事人而言，申請鑒定不失為一種優(yōu)先選擇適用的方法。如果法院同意預(yù)期利益損失的鑒定申請，一般會采納預(yù)期利益的鑒定結(jié)論作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；如果法院駁回鑒定申請，那么就相當(dāng)于向當(dāng)事人釋放出“另尋依據(jù)”的信號。故在沒有明確約定預(yù)期利益損失的數(shù)額或計(jì)算方式且沒有其他證據(jù)證明預(yù)期利益損失的存在及其數(shù)額時(shí)，鑒定意見作為法定證據(jù)種類，無疑會成為裁判的重要依據(jù)。

對比計(jì)算和類比計(jì)算的方法，雖然能夠根據(jù)特定的數(shù)據(jù)或公式計(jì)算出具體的結(jié)果，但是類比計(jì)算法中“參照物”的選擇至關(guān)重要。對于工程完成部分與未完成部分或者不同工程之間利潤相差過大的，如果適用類比計(jì)算法明顯對一方當(dāng)事人不公。故若某單項(xiàng)工程中各單位工程或分項(xiàng)工程收益比較均衡，可以選擇適用對比計(jì)算的方法；而對于收益相對平穩(wěn)、變化不大的類似建設(shè)工程項(xiàng)目而言，類比該項(xiàng)建設(shè)工程的利潤率計(jì)算預(yù)期利益更優(yōu)；對于利潤水平和行業(yè)發(fā)展發(fā)展不相上下的個體企業(yè)而言，類比同行業(yè)利潤率亦有適用的空間。

差額計(jì)算法符合雙方當(dāng)事人的合理預(yù)期，一定程度上也可以視為當(dāng)事人對于未來利潤所達(dá)成的合意，符合預(yù)期利益損害可預(yù)見性的要求。故若招標(biāo)文件中招標(biāo)人設(shè)定了建設(shè)工程的合理最低價(jià)，以投標(biāo)價(jià)高出該合理最低價(jià)的差額作為預(yù)期利益的具體數(shù)額在選擇適用上存在上述方式不可比擬的優(yōu)越性。

估算法和酌定法具有靈活性，能最大程度上適應(yīng)案件的具體情況，雖然存在主觀性太強(qiáng)的問題，如果涉案標(biāo)的額不是太大，便也不會得出過分懸殊的裁量結(jié)果，而且有利于提高糾紛解決的效率，不會因此而產(chǎn)生新的損失，具有適用上的優(yōu)越性。因此，如果在能夠證明預(yù)期利益損失確實(shí)存在或能夠通過事實(shí)推定得出相同的結(jié)論，甚至該事實(shí)因眾所周知或其他法定事由而成為免證事實(shí)時(shí)，而其具體數(shù)額又無從計(jì)算，估算法或酌定法會為預(yù)期利益的損失方提供“勉為其難”的救濟(jì)。另外，同樣基于主觀性太強(qiáng)的特點(diǎn)，這兩種方法在選擇適用上應(yīng)具有“最后性”，即窮盡上述方法仍無法計(jì)算出預(yù)期利益損失賠償數(shù)額，但確有預(yù)期利益損失時(shí)可以選擇適用。

不同的計(jì)算方法在選擇適用上并無孰優(yōu)孰劣之分，需要在公平和誠實(shí)信用原則的基礎(chǔ)上，結(jié)合案件具體情況、合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度等綜合因素做出更能實(shí)現(xiàn)雙方利益平衡的判斷，擇一適用或者組合使用。當(dāng)然，預(yù)期利益損害賠償?shù)挠?jì)算方法是一個開放的體系，隨著法學(xué)理論的探索和司法實(shí)踐的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)逐漸探索建立起科學(xué)的多元化糾紛解決體系。

四、結(jié)語

對于司法實(shí)踐中請求賠償預(yù)期利益損失的案件，鑒于預(yù)期利益本身的特點(diǎn)，往往很難舉證證明，裁判文書網(wǎng)數(shù)據(jù)庫中對于建設(shè)工程合同違約行為導(dǎo)致的預(yù)期利益損害賠償不予支持的判例居多。建設(shè)工程合同的質(zhì)量與安全與特定的施工承包方密切關(guān)聯(lián)，實(shí)現(xiàn)雙方利益平衡的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是有利于有效的施工合同得以繼續(xù)履行，對于違約方進(jìn)行制裁使其賠償相對方達(dá)到合同正常履行的狀態(tài)，因此，預(yù)期利益損失賠償后應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)合同的履行利益。如果不支持非違約方的預(yù)期利益損失賠償而僅賠償實(shí)際損失或者預(yù)期利益損失賠償遠(yuǎn)小于違約方的違約獲利，則勢必任由違約方撕毀合同。故有必要構(gòu)建一套預(yù)期利益損害賠償?shù)挠?jì)算方法和認(rèn)定規(guī)則。

建設(shè)工程合同中發(fā)包人違約給承包人造成的預(yù)期利益損失的確定，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)原則，首先應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，在缺乏有效約定的情形下，應(yīng)以案件事實(shí)為基礎(chǔ)，選擇適用不同的預(yù)期利益損害計(jì)算方法，力求彌補(bǔ)因發(fā)包人違約行為而造成的損失，但是為了防止違約損失賠償過大導(dǎo)致雙方利益明顯失衡，預(yù)期利益損失賠償應(yīng)同時(shí)受到可預(yù)見性規(guī)則、過失相抵規(guī)則、損益相抵規(guī)則、減損規(guī)則等違約損害賠償規(guī)則的合理限制。