閆文軍 李金瀟

摘? ?要：合法來源抗辯是保護善意相對人，強化源頭打擊侵權(quán)的重要規(guī)則。通過對《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第59條的分析，可以明確銷售者應(yīng)為合法來源抗辯的主體。著作權(quán)法上的合法來源抗辯不僅需要抗辯主體滿足合法的購貨渠道、合理價格等客觀要素，還應(yīng)具有主觀善意。注意義務(wù)應(yīng)只是法官在進(jìn)行說理時的重要依據(jù)，而非合法來源抗辯的構(gòu)成要件。在判定侵權(quán)主體具有合法來源后，其可以不承擔(dān)賠償責(zé)任，但仍需停止侵權(quán)，并且在特定情況下可賠償權(quán)利人因制止侵權(quán)所支出的合理開支。權(quán)利人應(yīng)對制止侵權(quán)所產(chǎn)生開支的合理性進(jìn)行舉證說明，不應(yīng)由法院酌定，對于許多不必要的開支不應(yīng)劃入合理開支的范疇。

關(guān)鍵詞：合法來源;著作權(quán)法;著作權(quán)侵權(quán);抗辯規(guī)則

中圖分類號：D 923.41? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? 文章編號：2096-9783（2021）04-0057-09

引? 言

合法來源抗辯作為知識產(chǎn)權(quán)法中重要規(guī)則，在司法實踐中對于保護善意侵權(quán)主體起著重要作用。這主要是由于多數(shù)情況下知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)不要求以當(dāng)事人的主觀過錯為要件，只要當(dāng)事人實施的行為落入了權(quán)利的保護范圍，即可認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。在嚴(yán)格保護知識產(chǎn)權(quán)的同時，為了平衡善意的侵權(quán)人的利益，避免其承擔(dān)較重的賠償責(zé)任，各國在知識產(chǎn)權(quán)立法上大多有免除善意侵權(quán)人賠償責(zé)任的制度，而這一規(guī)定主要來源于TRIPS協(xié)議。在我國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律創(chuàng)制伊始，并沒有合法來源抗辯的相關(guān)規(guī)定。為了區(qū)分不同行為人的責(zé)任，強化源頭打擊侵權(quán)力度，與TRIPS協(xié)議中的規(guī)定保持一致，我國《專利法》（2000）增加了合法來源抗辯條款，明確當(dāng)使用者或者銷售者具有合法來源時就可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。之后在2001年商標(biāo)法和著作權(quán)法中也出現(xiàn)了合法來源抗辯的相關(guān)規(guī)則1。雖經(jīng)幾次修法，無論是《著作權(quán)法》（2001）第52條，《著作權(quán)法》（2013）第53條，還是新《著作權(quán)法》（2020）第59條第一款，規(guī)定的內(nèi)容均未有實質(zhì)性改變2。但由于《著作權(quán)法》中對于合法來源抗辯的規(guī)定的表述方式存在與其他相關(guān)法律、法規(guī)并不一致，界定標(biāo)準(zhǔn)模糊等問題，使得銷售者合法來源抗辯規(guī)則的適用仍存在諸多困境。本文欲就著作權(quán)領(lǐng)域中有關(guān)合法來源抗辯適用中的問題進(jìn)行總結(jié)分析，明確著作權(quán)法中合法來源抗辯規(guī)則的構(gòu)成要件，以及合法來源抗辯的具體適用后果。

一、《著作權(quán)法》中的合法來源抗辯存在的問題

《著作權(quán)法》第59條第一款的規(guī)定，常常被理解為是合法授權(quán)或合法來源的抗辯事由。與《專利法》第77條、《商標(biāo)法》第64條規(guī)相似，但如前所述，三部法律的表述并不完全一致。三部法律規(guī)定的對比如表1：

可以看出，《專利法》和《商標(biāo)法》中關(guān)于合法來源抗辯的規(guī)定基本一致，都是對合法來源抗辯做了直接規(guī)定，但《著作權(quán)法》的規(guī)定卻有明顯不同。其一，《著作權(quán)法》只規(guī)定了發(fā)行者和出租者可以作為合法來源抗辯的主體，但對于銷售者卻未明確規(guī)定，而在實踐中，銷售者是合法來源抗辯的重要主體，僅規(guī)定發(fā)行者和出租者作為合法來源抗辯的主體能否滿足實踐需要值得考慮;其二，《著作權(quán)法》并未規(guī)定合法來源抗辯的主觀要件，在專利法和商標(biāo)法中對于抗辯主體的主觀要素都有明確要求，著作權(quán)法中對于合法來源抗辯規(guī)則的表述應(yīng)當(dāng)如何理解有待明確;其三，《著作權(quán)法》并沒有規(guī)定規(guī)定“不承擔(dān)賠償責(zé)任”的條件，而是規(guī)定了“承擔(dān)法律責(zé)任”的條件，亦給著作權(quán)法中合法來源抗辯的適用帶來了困難和爭議。

由于《著作權(quán)法》關(guān)于合法來源抗辯與《專利法》《商標(biāo)法》的規(guī)定存在以上差異，在適用著作權(quán)法合法來源抗辯時，在以下問題上存在爭議：第一是適用主體問題，主要包括侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者是否可以主張合法來源抗辯;第二是構(gòu)成要件問題，符合什么條件才能認(rèn)定合法來源抗辯成立;第三是適用結(jié)果問題，認(rèn)定合法來源抗辯成立后，當(dāng)事人還應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？以下將針對這幾個方面的問題進(jìn)行分析。

二、合法來源抗辯的適用主體

《著作權(quán)法》第59條第一款規(guī)定了發(fā)行者、出租者的合法來源抗辯事由，但并未提及銷售者。在司法實踐中，銷售者通過適用第59條第一款免除賠償責(zé)任的情形屢見不鮮。近些年來，隨著電子商務(wù)的繁榮，許多網(wǎng)絡(luò)銷售者皆以合法來源作為抗辯事由免除了賠償責(zé)任，但亦有許多法院認(rèn)為《著作權(quán)法》第59條第一款中的規(guī)定并不適用于銷售者。各個法院對于銷售者是否屬于合法來源抗辯的主體，何種類型銷售者才能適用于合法來源抗辯存在不一致的觀點。

例如，在“奧飛娛樂與肇慶南大書店著作權(quán)糾紛”一案中，法院認(rèn)為《著作權(quán)法》第59條第一款并未規(guī)定銷售者有合法來源的可以不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任3。而在“廣州天?；ㄟ吂九c廣州海天花邊公司著作權(quán)糾紛”一案中，法院認(rèn)為銷售者可以通過合法來源抗辯而免除經(jīng)濟賠償責(zé)任4。在“湖北中煙工業(yè)陳俊邑與武漢虹之彩包裝印刷重慶重百九龍百貨著作權(quán)權(quán)屬糾紛”案中，重慶市高院認(rèn)為，“涉案煙盒圖案雖然由武漢虹之彩公司設(shè)計，煙盒亦由該公司生產(chǎn)，但湖北中煙購進(jìn)煙盒后，將香煙進(jìn)行裝盒，然后將香煙產(chǎn)品作為整體進(jìn)行銷售，煙盒只是香煙產(chǎn)品的包裝物，不是一個單獨的商品，因此湖北中煙并不是煙盒的終端銷售者，不能享有終端銷售者享有的合法來源抗辯權(quán)?！?銷售者是否可以為合法來源抗辯的主體，怎樣的銷售者才可以為合法來源抗辯的主體，關(guān)鍵就在于銷售行為與發(fā)行行為二者之間的關(guān)系如何界分。

（一）基于體系解釋的分析

有的學(xué)者認(rèn)為，發(fā)行行為包含了銷售行為，銷售者可以理解為發(fā)行者的其中一種類型[1]。持有該觀點的學(xué)者主要是從我國《著作權(quán)法》中對于發(fā)行權(quán)的定義出發(fā)的，即以出售或贈與的方式向公眾提供作品的原件或復(fù)制件的權(quán)利，進(jìn)而將所有以出售或贈與的方式向公眾提供復(fù)制件的行為理解為發(fā)行行為。但是有的學(xué)者也認(rèn)為銷售本質(zhì)上與發(fā)行不同，發(fā)行權(quán)只能行使一次，對于首次銷售以后的轉(zhuǎn)售行為，發(fā)行權(quán)并不能控制，故而發(fā)行行為僅在上游與銷售行為存在重合。雖然發(fā)行者并不能完全涵蓋銷售者，但并不代表銷售者不能使用合法來源主體[2]。

關(guān)于銷售者是否屬于發(fā)行者不能僅通過基本概念來理解，還應(yīng)結(jié)合《著作權(quán)法》上下文進(jìn)行體系解釋。在《著作權(quán)法》中“出售”一詞只出現(xiàn)了兩次，之一是在第10條對發(fā)行權(quán)的有關(guān)定義中，之二是在第53條將出售假冒他人署名作品的行為歸入著作權(quán)侵權(quán)。如果僅從文義解釋，似乎只有銷售假冒他人署名的作品才是著作權(quán)侵權(quán)行為，而銷售其他侵權(quán)復(fù)制品的行為并不能構(gòu)成嚴(yán)格意義上的著作權(quán)侵權(quán)，而這明顯是不符合實際的。在絕大多數(shù)著作權(quán)侵權(quán)的表述中，立法者都是采用了“發(fā)行”一詞。發(fā)行之所以區(qū)別于簡單地出售，正是由于在著作權(quán)法上針對特定人群和針對不特定人權(quán)的法律后果不同，著作權(quán)法上的出售應(yīng)作狹義理解，一般指的是針對特定人的買賣行為，而發(fā)行行為則針對的是不特定的群體。著作權(quán)法中大量使用“發(fā)行”而非“出售”是因為著作權(quán)所控制的主要是針對不特定人群的銷售行為，在這樣的語境下銷售行為應(yīng)屬于發(fā)行的一種情形。

實際上，從香港《版權(quán)條例》第 24條中對于發(fā)行行為的規(guī)定來看，發(fā)行行為是可以等同于出售、出借、出租行為的[3]?！队鏅?quán)法》中規(guī)定發(fā)行是指將尚未投放流通領(lǐng)域的復(fù)制件投入流通領(lǐng)域;《德國版權(quán)法》中規(guī)定的發(fā)行更為廣泛，是指向公眾提供作品的原件或復(fù)制件，或是將其投放至流通領(lǐng)域的行為[4]。發(fā)行行為所控制的是復(fù)制件投放至流通領(lǐng)域的階段，在這一階段中不僅包含出售和贈與，還包含出借、出租等。由于《著作權(quán)法》上的諸多權(quán)利控制的都是某種行為，而在我國《著作權(quán)法》將發(fā)行權(quán)與出租權(quán)并列，使得發(fā)行行為、出租行為、銷售行為等概念的關(guān)系并不明晰。其實，發(fā)行是著作權(quán)領(lǐng)域一個較為廣泛的概念，可以將其理解為作品原件或復(fù)制件向公眾流通的整個過程。

（二）基于目的解釋的分析

知識產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格責(zé)任原則導(dǎo)致了侵權(quán)人主觀上無論是否存在過錯，只要實施了侵權(quán)行為，就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但出于保護善意第三人的考慮，多國立法上都有對善意第三人減輕或免除處罰的條款，我國知識產(chǎn)權(quán)法上的合法來源抗辯條款便是為了保護善意第三人的利益，在善意第三人與權(quán)利人的利益之間尋一處平衡。合法來源抗辯的制度設(shè)計較好地保障了善意侵權(quán)人的利益，使其不致承擔(dān)較重的賠償責(zé)任，從目的解釋的角度來看，銷售者是作品流通過程中的重要一環(huán)，而具有合法來源的銷售者一方面不具備侵犯著作權(quán)惡意，另一方面促進(jìn)著作品的傳播，如果將其排除于合法來源抗辯的適用主體之外，不僅極大地打擊了善意相對人，而且不利于作品的流通和傳播，對銷售者便是苛責(zé)過重了。

同樣，前文提到的終端銷售者便是與發(fā)行者重合部分，而非終端銷售者在一定程度上不屬于發(fā)行者，因為其無法向公眾提供作品。但二者都是從事了同樣的銷售行為，并且都具有合法來源的情況下，僅因其不是終端銷售者就不能適用于合法來源抗辯明顯是不公平的。故不應(yīng)僅從字面含義區(qū)分發(fā)行者與銷售者，而是應(yīng)當(dāng)判斷該侵權(quán)人是否可能成為合法來源抗辯規(guī)則所保護的“善意第三人”的范疇，對于發(fā)行者和銷售者的關(guān)系不應(yīng)機械地理解，應(yīng)從保護善意相對人的視角出發(fā)，在必要時候可以對合法來源抗辯的適用主體進(jìn)行適當(dāng)?shù)財U張。通過以上兩個方面的的分析可以看出，雖然我國《著作權(quán)法》的規(guī)定針對的是“發(fā)行者”，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者就屬于“發(fā)行者”，可以適用合法來源抗辯。

三、合法來源抗辯的構(gòu)成要件

由于著作權(quán)法中合法來源抗辯的構(gòu)成要件并不明確，使得各個法院對于合法來源抗辯的適用標(biāo)準(zhǔn)各異，因此有的法院認(rèn)為只要當(dāng)事人證明其有合法的進(jìn)貨渠道就可以不承擔(dān)賠償責(zé)任，但也有的法院認(rèn)為適用主體要承擔(dān)較高的審查義務(wù)才能夠滿足合法來源抗辯的構(gòu)成要件。在司法實踐中，各個法院主要存在以下幾種觀點：

（一）單一要件說

由于《著作權(quán)法》第59條第一款只規(guī)定了發(fā)行者、出租者不具有合法來源的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，因此在司法實踐中有的法院認(rèn)為合法來源抗辯只需當(dāng)事人舉證是否具有合法的購貨渠道，而不需要其他主觀要件即可成立。例如，在“寧鄉(xiāng)縣添樂日用品商店與廣東原創(chuàng)動力著作糾紛”案中，湖南省高院僅憑銷售者的營業(yè)執(zhí)照和采購票據(jù)就認(rèn)定添樂日用品具有合法來源，可以不承擔(dān)賠償責(zé)任6。

單一要件說的觀點實際上是將具有合法來源與具有合法進(jìn)貨渠道相等同。單一要件說的優(yōu)勢便是使銷售者更清楚地知道其在從事銷售行為之前，如何避免承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)損害賠償之風(fēng)險，從而選擇正規(guī)的進(jìn)貨渠道并留好憑證，以防其承擔(dān)較重的損害賠償責(zé)任。然而弊端也是顯而易見的，單一要件說實際上是將具有合法進(jìn)貨渠道這一事實作為一種法律上的推定，即推定具有合法進(jìn)貨渠道的侵權(quán)人為善意侵權(quán)人，其可以滿足合法來源抗辯的實質(zhì)要求，但如此一來就會不再對侵權(quán)人的主觀要素作單獨的考量，將會使許多惡意侵權(quán)人只需要采取較低的成本也可以滿足合法來源抗辯的要求，不僅不利于對權(quán)利人的保護，而且對善意侵權(quán)人來說也是不公平的。當(dāng)事人是否具有主觀善意是合法來源抗辯規(guī)則的核心，也是合法來源抗辯規(guī)則應(yīng)有的價值取向，在《商標(biāo)法》與《專利法》中都規(guī)定了合法來源抗辯的主觀要件，《著作權(quán)法》第59條第一款中雖未規(guī)定，主要是因為著作權(quán)法中關(guān)于合法來源抗辯的表述采用的是反面表述的方式，與其他兩部法律并不完全一致，但這并不意味著三部法律對于合法來源抗辯的規(guī)定在立法精神上有實質(zhì)性的差異，對于《著作權(quán)法》第59條第一款的理解與適用還應(yīng)以合法來源抗辯規(guī)則的立法原意出發(fā)。

（二）二要件說

二要件說是指當(dāng)事人在主張合法來源抗辯時，不僅要滿足客觀要件，還要滿足主觀要件。例如，有的法院認(rèn)為，著作權(quán)法上的合法來源抗辯，不僅要考慮復(fù)制品的來源渠道是否合法，還要考慮當(dāng)事人的主觀是否為善意。在“北京創(chuàng)客互動與汕頭市澄海區(qū)力昇玩具廠著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”案中，廣東省高院認(rèn)為合法來源抗辯的成立不僅需要具備客觀要件，還應(yīng)當(dāng)具備主觀要件7。TRIPS協(xié)議第45條第一款規(guī)定了對已知或有充分理由應(yīng)知自己從事的活動系侵權(quán)的侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從而可以看出在TRIPS協(xié)議中規(guī)定了對于侵權(quán)人在已知和應(yīng)知的情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而如果侵權(quán)人在不知道自己從事侵權(quán)活動的情況下，則可以不承擔(dān)賠償責(zé)任。雖然TRIPS協(xié)議第45條第一款的規(guī)定與我國知識產(chǎn)權(quán)法中的合法來源抗辯規(guī)則有所不同，但TRIPS協(xié)議中的規(guī)定體現(xiàn)了在知識產(chǎn)權(quán)損害賠償應(yīng)當(dāng)以侵權(quán)人主觀知曉為前提的原則。我國《專利法》和《商標(biāo)法》在一定程度上也貫徹了這項原則，不僅要求具有合法來源，并且當(dāng)事人須主觀上不知道其實施了侵權(quán)行為?！安恢馈奔劝瑢嶋H不知道，也包括不應(yīng)當(dāng)知道兩層含義，與當(dāng)事人主觀善意只是表述方式上存在差異，實際含義是一致的。實際上，合法來源抗辯制度本身來源于民法中的善意第三人制度，目的是為了維護正常的交易秩序和交易安全，要求抗辯主體具有主觀善意應(yīng)是該制度的價值基礎(chǔ)[5]?！吨鳈?quán)法》上的規(guī)定也應(yīng)與《專利法》《商標(biāo)法》保持一致，不僅要考慮產(chǎn)品是否具有合法來源，還應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的主觀是否是善意。如若當(dāng)事人知道其所銷售的產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品，即使能夠滿足來源合法的標(biāo)準(zhǔn)，也不能構(gòu)成合法來源抗辯[6]。

在“金姝含與福建省三福百貨、奧秣服飾店著作權(quán)糾紛”案中，法院明確提出合法來源抗辯不僅要有合法來源，而且其不能具有主觀過錯8。盡管我國實務(wù)界對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則尚未達(dá)成一致觀點，但當(dāng)事人具有因主觀過錯承擔(dān)賠償責(zé)任的原則在大多數(shù)國家的立法例中都有體現(xiàn)。例如，德國《著作權(quán)法》中規(guī)定：“違法侵犯著作權(quán)或其他本法所保護的權(quán)利的，受害者可以要求停止損害，如有再次侵害的危險，可要求不作為，如果侵權(quán)出于故意或過失，則還可同時訴請損害賠償?！盵11]我國《著作權(quán)法》第59條第一款雖然并未明確提出合法來源抗辯原則應(yīng)當(dāng)滿足主觀主觀善意的要件，但對于銷售者主觀善意的考察與誠實信用原則用著密切聯(lián)系。銷售者在進(jìn)行合法來源抗辯時，不僅需要滿足《著作權(quán)法》第59條第一款上的客觀要求，還要滿足誠實信用的原則所體現(xiàn)的主觀善意這一要件。對于主觀要件的具體認(rèn)定可以參照《商標(biāo)法》以及《專利法》中對于主觀要件“不知道”的認(rèn)定規(guī)則，通過其是否遵循正常合法的交易規(guī)則、是否合乎慣例、是否有事前串通行為等進(jìn)行綜合判斷。

（三）注意義務(wù)說

“注意義務(wù)”是客觀過失理論不斷發(fā)展的結(jié)果。在理論上對于適用“注意義務(wù)”的爭議實際上早已有之，一種觀點是以耶林為代表的的主觀歸責(zé)與客觀歸責(zé)相區(qū)別的觀點;另一種觀點是以哈瑟為代表的的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將行為人的主觀過錯從客觀行為層面剝離出來，從而判斷行為人是否具有過錯的觀點[7]。理論上對于客觀過失認(rèn)定行為人的責(zé)任的不同觀點也使得在實踐中法院對“注意義務(wù)”的適用存在不同理解。

在司法實踐中，法院經(jīng)常援引注意義務(wù)界定適用主體是否滿足合法來源抗辯的標(biāo)準(zhǔn)，但對于合法來源抗辯與銷售者注意義務(wù)之間的關(guān)系并不明晰，主要存在以下幾種觀點：有的法院認(rèn)為在進(jìn)行合法來源抗辯時，不僅要滿足復(fù)制品來源合法，還要盡到合理的注意義務(wù)9;有的法院認(rèn)為只要盡到了合理的注意義務(wù)，就可以不承擔(dān)賠償責(zé)任10;還有的法院認(rèn)為商品的銷售者，對其所銷售的商品是否存在侵犯他人著作權(quán)的情形負(fù)有法定的注意義務(wù)，只有所提供的證據(jù)可以滿足注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)時，才認(rèn)定其具有合法來源11。2020年11月最高人民法院出臺了《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），該解釋重新明確了法院在審理有關(guān)合法來源抗辯相關(guān)案件時應(yīng)當(dāng)如何適用“注意義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)的問題。該《規(guī)定》采用了第三種觀點，明確只有在抗辯主體對于來源合法這一要件的舉證，必須滿足與其相匹配的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)時，才能認(rèn)為其具有合法來源12。雖然如此規(guī)定使得注意義務(wù)的適用較為靈活，但也存在邏輯上的不足，即須先判定該主體的注意能力，再判斷其實施的行為是否履行了注意義務(wù)，然后再判斷其所履行的注意義務(wù)是否與其注意能力相匹配。如果以上幾個環(huán)節(jié)都需要當(dāng)事人進(jìn)行舉證，才能夠滿足履行注意義務(wù)的要求，這對當(dāng)事人來說是極為困難的，并且也是極為抽象的。

然而，我們對于以注意義務(wù)作為合法來源抗辯的判斷標(biāo)準(zhǔn)一直存在擔(dān)憂，主要是因為在法律尚未有明確規(guī)定的情況下，銷售者對于侵權(quán)復(fù)制品的審查是否盡到了注意義務(wù)，并非合法來源抗辯的要件。注意義務(wù)的判斷也并非判斷銷售者是否具有合法來源的捷徑，反而會給合法來源抗辯的適用造成諸多阻礙。不僅加重了銷售者的舉重責(zé)任，而且使合法來源抗辯的界限變得更加模糊。例如在“鄭發(fā)祥訴北京昌平陽光商廈有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛”案中，法院認(rèn)為陽光商廈所主張的注意義務(wù)是商業(yè)管理上的注意義務(wù)而并非知識產(chǎn)權(quán)上的注意義務(wù)13。對于銷售者的注意義務(wù)應(yīng)是一般消費者的注意義務(wù)還是較高的審查義務(wù)，是否不同的銷售者的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)個案判斷，不同的法院都存在不一樣的觀點。由于經(jīng)營主體的經(jīng)營規(guī)模、專業(yè)程度的不同，使得其注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)也會各異，如此一來便極大拓寬了法院的裁量空間，使得原本并不明晰的合法來源標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為更為抽象的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

綜上，在適用合法來源抗辯時不僅應(yīng)考慮來源合法這一客觀要件，還應(yīng)側(cè)重對抗辯主體主觀因素的考量，不應(yīng)僅以銷售者具有合法的進(jìn)貨渠道就認(rèn)定其滿足合法來源抗辯的標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)考察其是否具有善意?！兑?guī)定》中關(guān)于合法來源抗辯的判定路徑采用了注意義務(wù)說的觀點，使得合法來源抗辯的標(biāo)準(zhǔn)更為差異化、模糊化，雖然與厘清了合法來源抗辯與注意義務(wù)的關(guān)系，但實際上注意義務(wù)只能作為在司法裁判中說理的依據(jù)，而不宜作為合法來源抗辯的獨立要件之一。

四、合法來源抗辯的舉證責(zé)任及適用結(jié)果

通過前文論述可以明確合法來源抗辯的適用主體和構(gòu)成要件，但在司法實踐中，當(dāng)事人主張合法來源抗辯的舉證責(zé)任以及完成合法來源抗辯后所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，也是頗有爭議的問題。如何明晰合法來源抗辯主體所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，如何理解《著作權(quán)法》第59條第一款所述的“法律責(zé)任”的含義和范圍，仍有待研究。

（一）合法來源抗辯的舉證責(zé)任

依前文所述，合法來源抗辯的舉證責(zé)任不僅需要滿足客觀要件的舉證，還應(yīng)滿足對主觀要件的舉證，不僅要審查證據(jù)本身的真實性，還應(yīng)審查證據(jù)與侵權(quán)行為以及侵權(quán)產(chǎn)品之間的聯(lián)系，與此同時，還須從時間上和內(nèi)容上審查相關(guān)證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性[8]。

如果權(quán)利人已經(jīng)查明侵權(quán)來源，是否意味著抗辯主體就無須再進(jìn)行合法來源抗辯的舉證呢？《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第19條規(guī)定了合法來源抗辯主體應(yīng)對復(fù)制品是否具有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。如此規(guī)定并不違反民事訴訟中“誰主張，誰舉證”的原則，看上去并無不妥，但如果產(chǎn)品上標(biāo)明了生產(chǎn)者，原告也起訴了生產(chǎn)者，法院認(rèn)定了生產(chǎn)者，此時銷售者是否還需要證明合法來源，便值得商榷。以奧飛娛樂訴綿陽澳特福購物中心一案為例，在本案中，法院認(rèn)為玩具的合格證上載明了產(chǎn)品名稱、規(guī)格、執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)、生產(chǎn)廠商等信息，被告已經(jīng)盡到基本的注意義務(wù)，其合法來源抗辯成立14。對此，我們認(rèn)為能夠查明來源并不代表其滿足了合法來源抗辯的要求。因為對于合法來源抗辯的舉證不僅要求抗辯能夠說明來源，還要求其具有主觀上的善意，如其系是以合理的方式取得復(fù)制品等其他要素。合法來源抗辯規(guī)則是發(fā)行者、出租者等抗辯主體因其不具有主觀侵權(quán)意圖而免除其賠償責(zé)任的制度設(shè)計，其雖然具有強化從源頭打擊侵權(quán)行為的實際效果，但其主要目的是還是為了保護善意相對人，而非僅僅查明侵權(quán)復(fù)制品來源。故即使權(quán)利人能夠明顯地查明侵權(quán)來源，也并不意味著發(fā)行者或復(fù)制者、出租者等主體滿足合法來源抗辯的要求，更不意味著其可以免除法律責(zé)任。

（二）合法來源抗辯的適用結(jié)果

我國《著作權(quán)法》并沒有規(guī)定合法來源抗辯的適用結(jié)果。而從《著作權(quán)法》第59條的規(guī)定反推，可以得出如果發(fā)行者、出租者能證明合法來源，則不承擔(dān)法律責(zé)任。需要我們進(jìn)一步探討的是：賠償權(quán)利人的損失、賠償權(quán)利人為制止侵權(quán)而支出的合理開支、停止侵權(quán)都屬于“法律責(zé)任”的范圍，是否在合法來源抗辯成立的情況下行為人可以免除前述所有責(zé)任？

1.賠償責(zé)任

《著作權(quán)法》是從正面規(guī)定了發(fā)行者、出租者承擔(dān)法律責(zé)任的構(gòu)成要件，而《專利法》和《商標(biāo)法》都是從反面規(guī)定了不承擔(dān)責(zé)任或減輕法律責(zé)任的減免責(zé)事由。有學(xué)者認(rèn)為，《著作權(quán)法》第59是條第一款中的規(guī)定，從語義解釋和邏輯解釋的角度上講，即使當(dāng)事人能夠證明其具有合法來源，也并不表示其可以減輕或者免除法律責(zé)任。也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)為一種推定的歸責(zé)方式，而不是抗辯事由。筆者不同意這種解釋。《解釋》第19條規(guī)定了發(fā)行者、出租者應(yīng)當(dāng)對其發(fā)行或者出租的復(fù)制品有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證不能的，依據(jù)著作權(quán)法第47條、第48條的相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任?！吨鳈?quán)法》第59條第一款并未一種推定的歸責(zé)方式，因為無論是否滿足第59條第一款的規(guī)定，都無法判定行為人是否侵犯著作權(quán)，對于該條的理解必須結(jié)合《著作權(quán)法》第47條和第48條中的侵犯著作權(quán)的事由作統(tǒng)一認(rèn)定。實際上，在該條中隱含了一個前提，便是發(fā)行者、出租者所提供的復(fù)制品應(yīng)為非法制作的復(fù)制品。如果其發(fā)行者、出租者所發(fā)行、出租的復(fù)制品是合法制作的，那么即使是發(fā)行者、出租者不能提供復(fù)制品來源，也并非侵權(quán)。對于是否侵犯著作權(quán)的考量，還是應(yīng)該嚴(yán)格遵循《著作權(quán)法》第52條、第53條的事由，而對于《著作權(quán)法》第59條第一款規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)作反面解釋，將合法來源理解為抗辯事由為宜，與《商標(biāo)法》和《專利法》上的規(guī)定保持一致。

與之前《著作權(quán)法》（2010）第53條相比，新《著作權(quán)法》在此基礎(chǔ)上新增加一款規(guī)定，規(guī)定被訴侵權(quán)人主張其不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的時的舉證責(zé)任?！吨鳈?quán)法》第59條第二款規(guī)定：“在訴訟程序中，被訴侵權(quán)人主張其不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明已經(jīng)取得權(quán)利人的許可，或者具有本法規(guī)定的不經(jīng)權(quán)利人許可而可以使用的情形”。該款主要強調(diào)了被訴侵權(quán)人在主張不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時應(yīng)舉證證明“取得權(quán)利人許可”，而前一款主要強調(diào)了被訴侵權(quán)人在主張不承擔(dān)賠償責(zé)任時，應(yīng)舉證證明其具有合法來源。二者看似存在交叉重合，但實際上第一款的規(guī)定是第二款規(guī)定中的一種例外情形，即在侵權(quán)人不能證明其具有權(quán)利人授權(quán)時，其可以通過第一款中的“合法來源”抗辯免除賠償經(jīng)濟損失的責(zé)任。

2.停止侵權(quán)責(zé)任

《著作權(quán)法》第59條第一款的規(guī)定，不像《專利法》和《商標(biāo)法》的規(guī)定那樣明確了合法來源抗辯成立時免除賠償責(zé)任?！吨鳈?quán)法》的規(guī)定涉及的只是賠償責(zé)任，還是也包括停止侵權(quán)責(zé)任，成為一個需要研究的問題。

隨著知識產(chǎn)權(quán)法中善意侵權(quán)（Innocent Infringement）理論的不斷成熟，責(zé)令非善意侵權(quán)人承擔(dān)賠償權(quán)利人經(jīng)濟損失的責(zé)任，而善意侵權(quán)人并不用承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任的理論基本得到認(rèn)同。在司法實踐中，大多數(shù)法院也都認(rèn)為能夠主張合法來源抗辯的主體應(yīng)只是免除其賠償經(jīng)濟損失的責(zé)任，但仍應(yīng)停止侵權(quán)。在美國版權(quán)法上就規(guī)定了版權(quán)侵權(quán)是否成立并不考慮當(dāng)事人的主觀過錯，但當(dāng)事人是否具有主觀過錯決定了其賠償額度，如果當(dāng)事人是善意侵權(quán)，法定賠償額度可以酌減15。在德國著作權(quán)法中，規(guī)定權(quán)利人在行為人首次侵權(quán)和再次出現(xiàn)侵權(quán)危險時，可以分別要求行為人停止侵權(quán)和損害，并且如果行為人具有故意或者過失，權(quán)利人可以要求損害賠償，侵權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額的判定可以依據(jù)行為人所獲得的利潤16。可以發(fā)現(xiàn)，在著作權(quán)領(lǐng)域，承擔(dān)賠償責(zé)任與否，或是承擔(dān)賠償責(zé)任的數(shù)額與侵權(quán)人是否具有主觀過錯有直接關(guān)系。在我國《計算機軟件保護條例》中也規(guī)定：軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。

故而，應(yīng)對《著作權(quán)法》第59條第一款中所規(guī)定的“法律責(zé)任”進(jìn)行限縮解釋，僅理解賠償經(jīng)濟損失的責(zé)任，使其與《專利法》《計算機軟件保護條例》的規(guī)定保持一致。

3.承擔(dān)合理開支

根據(jù)我國《著作權(quán)法》第54條的規(guī)定，侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任時，“賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”。針對不涉及合法來源抗辯的侵權(quán)行為，法院在確定侵權(quán)人的賠償責(zé)任時，有時將合理開支一并計算在損害賠償中，也有的將合理開支與損害賠償分開計算。而在涉及合法來源抗辯時，如果認(rèn)定合法來源抗辯成立，行為人不承擔(dān)賠償責(zé)任，是否還承擔(dān)權(quán)利人的合理開支呢？在相關(guān)訴訟中，善意侵權(quán)人即使?jié)M足了合法來源抗辯的要求，多數(shù)法院仍然判決其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)權(quán)利人為停止侵權(quán)的合理開支。我們認(rèn)為，這一做法有一定的合理性。行為人即使有合法來源，其行為仍屬于侵權(quán)行為。權(quán)利人為制止侵權(quán)行為，支出的合理開支應(yīng)由侵權(quán)人承擔(dān)。否則，權(quán)利人得不到賠償，還要自己承擔(dān)維權(quán)費用，顯然不利于對權(quán)利人的保護。但是，另一方面，對于侵權(quán)人承擔(dān)合理開支的范圍也要進(jìn)行嚴(yán)格限定。一般而言，權(quán)利人的合理開支等因素屬于法官的自由裁量范圍，合理費用可以包含調(diào)查取證、制止侵權(quán)、聘請律師、公證等費用，但是否所有的因維權(quán)所產(chǎn)生的費用都屬于為停止侵權(quán)的合理開支，對于涉案費用的“合理性”問題，許多法院并不做證據(jù)審查，只酌情認(rèn)定。例如，在“朱成玉與華中師范大學(xué)出版社、博庫數(shù)字出版?zhèn)髅街鳈?quán)侵權(quán)糾紛”案中，在法院認(rèn)定被告滿足合法來源抗辯的情形下，原告并未提交合理費用的相關(guān)證據(jù)，但法院仍根據(jù)律師的工作量和工作時間等因素酌情判決被告承擔(dān)本案1 800元的合理開支17。在“尹戩與樂貓廣州商務(wù)科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬侵權(quán)糾紛”案中，原告對于合理開支的主張并未提供任何證據(jù)，但在本案中其為制止侵權(quán)進(jìn)行了時間戳取證，故對于合理開支酌情予以支持18。故可以看出，實踐對于合理開支的認(rèn)定并不嚴(yán)格，法院說理不清的問題仍然存在，對于為停止侵權(quán)所產(chǎn)生的合理開支的范圍能否完全覆蓋所有維權(quán)開支，主張的維權(quán)開支是否必要是否合理等問題仍有待考慮。

如果權(quán)利人僅通過較低的成本就可以使善意侵權(quán)人停止侵權(quán)，那么權(quán)利人因大費周章進(jìn)行維權(quán)所產(chǎn)生的費用是否可以屬于合理開支呢？我們認(rèn)為，合理費用的主張的舉證責(zé)任應(yīng)由權(quán)利人承擔(dān)，其不僅需要證明其在維權(quán)過程中產(chǎn)生的實際費用，還要證明其產(chǎn)生的費用具有合理性;相反，被告也可以對權(quán)利人在維權(quán)過程中產(chǎn)生的費用的合理性提出反證，最后由法院綜合考量，而不應(yīng)由法院排除證據(jù)，僅根據(jù)當(dāng)事人的主張酌情認(rèn)定。針對具有合法來源的銷售者，其承擔(dān)的主要責(zé)任是停止侵權(quán)。對于權(quán)利人而言，只要對銷售者提出侵權(quán)警告，一般就可以達(dá)到停止侵權(quán)的目的。權(quán)利人收集證據(jù)、委托律師的很多費用，在很多情況下并非必要。因此，并不能把權(quán)利人在訴訟中實際支出的費用都認(rèn)定為合理費用。哪些屬于合理費用，應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的限定，其范圍與針對生產(chǎn)者的訴訟應(yīng)有明顯區(qū)別。在銷售者具有合法來源的情況下，其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，多數(shù)情況下，也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償權(quán)利人為制止侵權(quán)而支出的合理費用的責(zé)任，或者只在少數(shù)情況下承擔(dān)比較低的合理費用。

結(jié)? 語

《著作權(quán)法》第59條第一款雖未明確提出銷售者可以作為合法來源抗辯的主體，但通過對第59條第一款的體系解釋和目的解釋可以看出，在著作權(quán)侵權(quán)糾紛過程中所涉及的銷售者與著作權(quán)法上的出售者的概念并不等同，而著作權(quán)法上的發(fā)行一詞應(yīng)用較廣，可以包含絕大多數(shù)的銷售行為，雖然《著作權(quán)法》第59條第一款在立法行文中并未明確規(guī)定銷售者可以適用合法來源抗辯，但這主要是由于發(fā)行者的概念足以包含銷售者了，若將銷售者與發(fā)行者并列，反會畫蛇添足。盡管《著作權(quán)法》中并未規(guī)定合法來源抗辯的主觀要件，但結(jié)合司法實踐以及著作權(quán)法上的誠實信用原則，著作權(quán)法上的合法來源抗辯不僅需要復(fù)制品的來源合法，還需要抗辯主體主觀上不具有惡意，才能滿足合法來源抗辯的要求，著作權(quán)法合法來源抗辯的構(gòu)成要件應(yīng)采用二要件說為宜，對于注意義務(wù)的適用只是司法裁判中進(jìn)行說理的依據(jù)，而并非獨立之要件。主張合法來源抗辯者應(yīng)當(dāng)對合法來源進(jìn)行舉證，即使侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)者已經(jīng)查明，也不能代替銷售者的舉證責(zé)任。在認(rèn)定合法來源抗辯成立后，銷售者可不承擔(dān)賠償責(zé)任，但應(yīng)停止侵權(quán)，并可以承擔(dān)權(quán)利人為停止侵權(quán)所產(chǎn)生的的合理開支。權(quán)利人應(yīng)對合理開支的數(shù)額和合理性進(jìn)行舉證說明。有合法來源的銷售者承擔(dān)合理開支的范圍，與侵權(quán)產(chǎn)品生產(chǎn)者承擔(dān)合理開支的范圍并不相同。對于有合法來源的銷售者而言，不應(yīng)將權(quán)利人在訴訟活動中的全部花費都?xì)w作合理開支的范疇，司法實踐中對于合理開支的范圍界定應(yīng)審慎對待。

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The Application of the Legitimate Source Defense Rules in the Copyright Law

Yan Wenjun， Li Jinxiao

（School of Intellectual Property， University of Chinese Academy of Sciences， Beijing 100049， China）

Abstract： Legitimate source defense is an important rule to protect bona fide counterparts and strengthen the fight against infringement at source. Through the analysis of article 59 of the Copyright Law， it is clear that the seller should be the subject of the legitimate source defense. The legitimate source defense in copyright law not only requires the subject of the defense to meet the objective requirement such as the legal purchase channel， reasonable price and so on， but also needs to have the subjective element - good faith. Duty of care should only be an important basis for the judge in reasoning， rather than a constitutive element of the legitimate source defense. After determining that the subject of infringement has a legitimate source， he may not bear the liability for compensation， but still needs to stop the infringement， and under certain circumstances， the reasonable expenses for stopping the infringement should be compensated. The right-holder should prove the reasonableness of the expenses incurred to stop the infringement， which should not be left to the discretion of the court. Many unnecessary expenses should not be included in reasonable expenses.

Key words： legitimate sources; copyright law; copyright infringement; defense rules