摘 要：文章對比了虛擬貨幣與法定數(shù)字貨幣的概念特征和差異，剖析虛擬貨幣所蘊含的洗錢犯罪風險，結(jié)合司法實踐的案例，將虛擬貨幣洗錢類型化為兩種模式，并詳細剖析“有第三方共同參與進行虛擬貨幣洗錢犯罪”的責任歸屬;結(jié)合《民法典》對虛擬財產(chǎn)的承認以及《刑法修正案（十一）》對洗錢犯罪的修改，提出應該辯證看待虛擬貨幣的利弊長短，在學習借鑒歐盟、美國、日本等國對虛擬貨幣的監(jiān)管經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，呼吁出臺“網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣監(jiān)管條例”，對虛擬貨幣的法律屬性予以明確，提升對金融科技的監(jiān)管水平，遏制虛擬貨幣洗錢犯罪的發(fā)生。

關(guān)鍵詞：虛擬貨幣;洗錢犯罪;數(shù)字貨幣;金融監(jiān)管

中圖分類號：D924文獻識別碼：A文章編號：1009 - 5381（2021）02 - 0078 - 14

一、前言

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛應用，出現(xiàn)了很多“互聯(lián)網(wǎng)+金融業(yè)務”，而互聯(lián)網(wǎng)特有的虛擬、便捷、無國界的特征，吸引了傳統(tǒng)洗錢犯罪向現(xiàn)代高科技的方向轉(zhuǎn)移，[1]常見的互聯(lián)網(wǎng)洗錢渠道有：網(wǎng)上銀行、網(wǎng)絡(luò)賭博、電商平臺交易、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、網(wǎng)絡(luò)非法股權(quán)融資、第三方/第四方支付平臺、虛擬貨幣、網(wǎng)絡(luò)傳銷等。其中，利用虛擬貨幣這一新型手段進行洗錢的行為，越來越猖狂。虛擬貨幣因為具有匿名、隱蔽、流動的特點，給洗錢行為帶來巨大便利條件，從而也給國家反洗錢帶來新的挑戰(zhàn)。人民銀行指出“加密資產(chǎn)及其交易的匿名性造成大量資金和加密資產(chǎn)的來源和投向不明”，其中隱含著巨大風險，即，“為洗錢、非法交易、恐怖融資及逃避資本管制和國際制裁提供了便利條件?！盵2]上述報告并非危言聳聽，實踐中的案例更加觸目驚心。美國聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）宣稱，Haney是“絲綢之路”網(wǎng)站中的一個注冊用戶，他在該網(wǎng)站使用化名經(jīng)營毒品生意，僅僅在2011年11月至2012年2月間就通過銷售各種違禁藥品賺取了價值數(shù)百萬美元的比特幣。他在2018年2月將累計賺取的價值數(shù)千萬美元的比特幣轉(zhuǎn)入到了一家身份不明的比特幣交易平臺上，進而把這些違法所得的比特幣兌換成美元存入自己的個人銀行賬戶之中。而這樣的案例2017年也已經(jīng)出現(xiàn)在我國西安，案情實質(zhì)就是以支付比特幣的方式從匿名毒品賣家處購買毒品。①本案雖然最終定罪是走私販賣毒品罪，但其中最引人關(guān)注的是使用虛擬貨幣購買毒品的方式。這種購買毒品的行為軌跡和背后的操作就是：虛擬貨幣中介機構(gòu)通過虛擬貨幣與法定貨幣的轉(zhuǎn)換、使用不同的錢包地址進行混淆，或與其他用戶交換實體商品的方式，就能夠?qū)崿F(xiàn)更快、更便宜、更隱蔽地將非法資金轉(zhuǎn)移。由此可見，利用虛擬貨幣進行洗錢的犯罪，成為一種新型洗錢的方法與手段，不僅數(shù)額巨大，危害極強，而且愈演愈烈。因此，國際上很多國家都已經(jīng)開始對互聯(lián)網(wǎng)虛擬貨幣進行合理定位和有效監(jiān)管，從而保護國家金融安全和秩序。既然虛擬貨幣受到洗錢、恐怖融資、販賣毒品等犯罪分子的青睞，那么，關(guān)閉交易平臺是否就可以禁止虛擬貨幣的交易，從而增加有效打擊洗錢犯罪的力度？如何看待虛擬貨幣的利弊長短，是祛惡揚善，積極應對;還是嚴厲禁止，消極反對？本文對此問題給予深度思考和回應。

二、虛擬貨幣的概念及其屬性界定

（一）貨幣形態(tài)的演變和發(fā)展趨勢

探討虛擬貨幣洗錢犯罪，需要界定虛擬貨幣的基本概念，因此，歸納梳理貨幣形態(tài)的演變歷程很有必要。學術(shù)界對于貨幣形態(tài)的發(fā)展大致歸納為：實物貨幣、金屬貨幣、信用貨幣與電子貨幣這四個階段。[3]電子貨幣是現(xiàn)代科技發(fā)展的產(chǎn)物，也是貨幣形態(tài)演變最新形式，它的出現(xiàn)不僅是一種發(fā)展趨勢，也逐漸成為一種現(xiàn)實需求。近些年來，隨著移動互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈等技術(shù)的發(fā)展，各式各樣的虛擬貨幣也是層出不窮。虛擬貨幣出現(xiàn)的時間不長，但是其發(fā)展速度卻異常迅猛，曾經(jīng)一度達到數(shù)百種類型，比如比特幣、萊特幣、以太坊、瑞波幣、波場，等等。其中，最具代表性的就是比特幣。比特幣在2009年1月份正式問世，不斷發(fā)展成為一種全球流行的支付方式，它不依靠央行進行發(fā)行，只是一套算法，而且這個算法制訂出來之后，就脫離了人為的干預和控制?，F(xiàn)階段，我國現(xiàn)行的法律規(guī)范體系中還沒有對虛擬貨幣概念等進行界定，但存在一些大型的比特幣交易平臺，如火幣網(wǎng)、比特幣中國、千幣網(wǎng)和幣行等網(wǎng)站，這些網(wǎng)站平臺占據(jù)了虛擬貨幣交易市場的大部分。如上所述，虛擬貨幣是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下通過技術(shù)算法衍生出來的產(chǎn)品，是貨幣金融領(lǐng)域的一大新的“發(fā)明”，其中，比特幣是虛擬貨幣中最具有代表性的，但并不能代表所有類型的虛擬貨幣種類，只是我們在探討具體案例時，會以此為例。

（二）虛擬貨幣概念及分類樣態(tài)

在國際社會層面，比較有影響的虛擬貨幣概念來自金融行動特別工作組（FATF）在2014年發(fā)布的報告，報告中指出虛擬貨幣是“一種可以以數(shù)字形式交易，具有交易媒介和（或）計價單位及（或）價值存儲功能，但在任何法域不具有法定貨幣地位的數(shù)字形式的價值”。[4]由此觀之，虛擬貨幣具有“數(shù)字形式”“有價值”“可以交易”和“不具備法定貨幣地位”的重要特征。而且，該組織還根據(jù)虛擬貨幣是否可以與法定貨幣相互轉(zhuǎn)換（可轉(zhuǎn)換與不可轉(zhuǎn)換）、是否具有集中的管理機構(gòu)（集中式與去中心化）來對其進行分類。2016年國際貨幣基金組織（IMF）對虛擬貨幣的界定是“虛擬貨幣是價值的數(shù)字化表現(xiàn)，由私人機構(gòu)發(fā)行并且使用自有的記賬單位”。該定義在強調(diào)虛擬貨幣數(shù)字化價值的同時，認定虛擬貨幣是由私人機構(gòu)發(fā)行、使用自由的記賬單位。與上述界定略有差異的是美國財政部金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的規(guī)范指引：“虛擬貨幣是一種在某些環(huán)境下像貨幣一樣運行，但不具有真實貨幣的全部特征，在任何法域之內(nèi)不具有法定貨幣地位的交易媒介。”[5]該定義是2013年界定的，雖然含義比較寬泛，但突出了虛擬貨幣不具有法定貨幣地位，但在某些情況下可以替代法定貨幣進行交易的特征屬性。這一特征的概括與歐洲中央銀行（ECB）在2015年的概念界定比較接近，即，“虛擬貨幣是一種非由中央銀行、信貸機構(gòu)或電子貨幣機構(gòu)發(fā)行的，在某些情況下可以作為替代貨幣使用的數(shù)字形成的價值?！盵6]歐洲銀行管理局（EBA）在2014年的報告中認為，“虛擬貨幣是價值的數(shù)字表達，它不是由中央銀行或者某個公共權(quán)威機構(gòu)發(fā)行，也不一定與某一法定貨幣掛鉤，但是被自然人或法人接受用于支付手段，可以進行電子化轉(zhuǎn)移、儲藏或者交易。”

通過分析比較可知，人們對虛擬貨幣的認知越來越深入，也越來越聚焦。歸納起來，對虛擬貨幣的定義達成共識的特征有三個：首先，虛擬貨幣是具有一定價值的數(shù)字化表示;其次，虛擬貨幣不具有法定貨幣的地位，即虛擬貨幣不是由中央銀行或者公共權(quán)威機構(gòu)發(fā)行，一般是由私人機構(gòu)發(fā)行;再次，虛擬貨幣是一種支付方式，具有替代性作用。[7]

理論是抽象的界定，日常生活中的虛擬貨幣呈現(xiàn)什么樣的形態(tài)？學者將其概括為三種樣態(tài)：第一類主要是網(wǎng)絡(luò)游戲玩家之間的游戲幣，如在網(wǎng)絡(luò)游戲當中存在的某種金幣或者信用值，其主要功能就是為了計算網(wǎng)絡(luò)游戲玩家在游戲中積攢的財富。第二類主要是門戶網(wǎng)站或者即時通信工具服務商發(fā)行的專用貨幣，是為了方便使用者購買相應的服務，現(xiàn)在多數(shù)的購物網(wǎng)站都建立了完善的積分和網(wǎng)站幣與商品進行互換的系統(tǒng)。第三類主要是網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣，諸如比特幣等。這種類型的虛擬貨幣是現(xiàn)階段虛擬貨幣的主流，也是洗錢、逃稅等犯罪使用頻率高的虛擬貨幣種類，本文將重點分析，在此先不贅述。

還有學者根據(jù)不同的標準將虛擬貨幣分為不同的類別，譬如，第一種分類方法是根據(jù)虛擬貨幣與各國法定貨幣的兌換能力大小，可以分為封閉型、半封閉型和開放型三類。這與金融行動特別工作組“按照虛擬貨幣是否能夠與法定貨幣相互轉(zhuǎn)換的標準，將虛擬貨幣分為可轉(zhuǎn)換的虛擬貨幣與不可轉(zhuǎn)換的虛擬貨幣兩種類型”有相同之處。后者同時指出可轉(zhuǎn)換的虛擬貨幣并不當然意味著在任何情況下都可以自由轉(zhuǎn)換，而更多的是一種事實上的可轉(zhuǎn)換性特征。[8]第二種分類方法是根據(jù)虛擬貨幣是否具有集中的管理機構(gòu)，將虛擬貨幣分為集中式和去中心化兩種類型。集中式虛擬貨幣具有集中或者唯一管理機構(gòu)，而“去中心化”虛擬貨幣則沒有管理機構(gòu)，而是基于一種算法的、開源的分散式、點對點式的虛擬貨幣種類，[8]典型的代表就是比特幣。我國央行發(fā)行的數(shù)字貨幣采用的是中心化的管理模式，這與以比特幣為代表的“去中心化數(shù)字貨幣”有著本質(zhì)區(qū)別。

（三）虛擬貨幣與電子貨幣、數(shù)字貨幣概念的辨析

電子貨幣，一般認為“是一種以電子化技術(shù)為支持，以電子設(shè)備為載體，以電子流為存儲形式，能將一定量現(xiàn)金或存款轉(zhuǎn)化為無形信息流，從而用于支付或清償債務的一種貨幣符號”。[9]簡而言之，“電子貨幣是存在電子錢包中的數(shù)字現(xiàn)金，其實質(zhì)就是法定貨幣的電子化形式”。[10]當人們在不同的賬戶之間進行轉(zhuǎn)賬交易或者劃撥資金的時候，其實質(zhì)就是資金信息的傳遞。根據(jù)電子貨幣發(fā)行主體的不同，可以分為銀行卡、儲值卡和第三方支付方式。一般認為，電子貨幣和虛擬貨幣雖然在形式上存在一些相同之處，但本質(zhì)仍然存在不同，最大的區(qū)別在于電子貨幣屬于法定貨幣的電子化形式，其依附于法定貨幣，是由中央銀行或者公共權(quán)威機構(gòu)發(fā)行;但是虛擬貨幣則不是法定貨幣，不具備法定貨幣的地位。因此，電子貨幣和虛擬貨幣是不同的貨幣形式，分屬不同的概念范疇。

數(shù)字貨幣和虛擬貨幣之間如何區(qū)分？從以下的定義中可以看出究竟：“數(shù)字貨幣是一種新型貨幣形式，在互聯(lián)網(wǎng)上進行發(fā)行和流通，經(jīng)過信息交換來發(fā)揮貨幣的基本功能，如媒介作用、賬本記錄和貯藏等”。該定義突出了數(shù)字貨幣的重要特征，即可以發(fā)揮貨幣的基本功能。[11]而“虛擬貨幣是數(shù)字貨幣中的一種”，換言之，數(shù)字貨幣的概念要更加廣泛，包括電子貨幣和虛擬貨幣。[12]目前一些國家正在嘗試由央行作為主體統(tǒng)一印制、發(fā)行數(shù)字貨幣，此時數(shù)字貨幣就具有了法定身份，是國家信用的一種表現(xiàn)，貨幣價格具有很好的穩(wěn)定性，并且面向社會公眾，普通公民都可以獲得。隨著數(shù)字人民幣在中國的落地和鋪開，全球已經(jīng)有越來越多的國家開始把發(fā)行自己國家的央行數(shù)字貨幣提上議程?！拔磥?，數(shù)據(jù)資源的爭奪必定會愈演愈烈，我國的支付領(lǐng)域，尤其是小額零售的支付領(lǐng)域必將面對更多挑戰(zhàn)，最好的方式就是推出法定數(shù)字貨幣。有專家分析，在這樣的情況下，數(shù)字貨幣的積極作用將會充分得到發(fā)揮，而蘊藏的洗錢等犯罪風險將會大大減少或者消失。也有專家表示，央行數(shù)字貨幣無論設(shè)計目標有多少個，最終就是一個——消滅現(xiàn)金?？蓡栴}是，不做數(shù)字貨幣，現(xiàn)金也會逐漸消失，這是一個歷史大趨勢。[4]

值得注意的是，目前一些文章討論虛擬貨幣洗錢問題時，都將比特幣作為虛擬貨幣的典型代表。例如，孫啟明等人（2014）認為，比特幣這種新型數(shù)字化貨幣從技術(shù)角度來看，本質(zhì)上是可在互聯(lián)網(wǎng)上快速傳遞和儲存的一串加密代碼;而從經(jīng)濟學角度來分析，它是世界上首個分布式加密的匿名數(shù)字貨幣。他認為，這種貨幣雖然具有虛擬性，但是完全具備了實體貨幣的價值尺度、流通手段、貯藏手段、支付手段及世界貨幣的全部功能，同時也具備商品的價值和使用價值雙重屬性。[13]但是，互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作領(lǐng)導小組辦公室已明確表示，區(qū)塊鏈不等于虛擬貨幣。虛擬貨幣不是由央行發(fā)行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣，它只是一種用去中心化、全球通用、無需第三方機構(gòu)或個人，基于區(qū)塊鏈作為支付技術(shù)的電子加密貨幣。早在2017年9月4日，中行等七部門發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》，對ICO和虛擬貨幣交易場所進行清理整頓，明確向投資者籌集虛擬貨幣，涉嫌非法發(fā)售代幣票券、非法發(fā)行證券，以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。盡管對虛擬貨幣的法律性質(zhì)、金融屬性存在不一致的意見，但是，虛擬貨幣的基本特征還是可以達成共識的。

1.虛擬貨幣具有“去中心化”的特征

現(xiàn)階段的貨幣都是由國家信用作為擔保發(fā)行、流通及使用的，而這種方法之所以可行，依賴于政府的立法保障，以及人們對此貨幣的信心，二者都應具備。[14]而虛擬貨幣和傳統(tǒng)貨幣最大的不同之一在于，虛擬貨幣是沒有集中式或者中央發(fā)行機構(gòu)的，具有“去中心化”的特征。虛擬貨幣不需要中央發(fā)行機構(gòu)或者中央服務器，一些虛擬貨幣，如比特幣等甚至沒有實體發(fā)行設(shè)備，僅依靠挖礦軟件的運行就可以產(chǎn)生，這也使得比特幣較為容易產(chǎn)出獲得。虛擬貨幣基于“點對點”的設(shè)計方法及運作理念，整個網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)由用戶本身形成，因此，理論上每個人都可以參與挖礦生產(chǎn)虛擬貨幣，每個用戶都是平等的。這種特性使得虛擬貨幣的發(fā)行、運轉(zhuǎn)相較于傳統(tǒng)貨幣更加安全，不會因為國家信用破產(chǎn)而受損。與此同時，虛擬貨幣的價值與人們對它的信任程度以及供求關(guān)系密切相關(guān)，如果人們信任并且想要獲得虛擬貨幣，那么它的價格就會不斷攀升，反之則不斷下降。因此虛擬貨幣具有波動和不穩(wěn)定性。

2.虛擬貨幣可自由流通兌換，無國界限制

虛擬貨幣一般是通過特定算法的大量計算產(chǎn)生，使用者只要運行相應的挖礦軟件就可以產(chǎn)生，因此只要能接入互聯(lián)網(wǎng)的地方，理論上都具有產(chǎn)出虛擬貨幣的條件，這就使得虛擬貨幣的產(chǎn)生沒有國界的限制，可以隨時隨地任意產(chǎn)出而不受約束?，F(xiàn)階段，全球擁有成百上千家虛擬貨幣的網(wǎng)絡(luò)交易平臺，而且有很多的平臺都建立在監(jiān)管寬松的地方，質(zhì)量參差不齊。這些網(wǎng)絡(luò)交易平臺往往不重視使用者的真實身份信息，即使是虛假的身份信息也可以自由注冊使用。

虛擬貨幣之間可以自由兌換，虛擬貨幣也可以與真實貨幣之間自由兌換，甚至在某些環(huán)境中可以像真實貨幣一樣購買一些網(wǎng)絡(luò)虛擬物品，也可購買日常生活中的真實物品、柜臺結(jié)賬、住房抵押、餐飲水電費支付、跨國交易等。由于虛擬貨幣無需第三方的監(jiān)管，不需要獲得其他機構(gòu)的許可，用戶只要獲取對方同意就可以自由地對虛擬貨幣進行轉(zhuǎn)賬、付款等。

3.虛擬貨幣適用普遍且具有匿名性的特征

極強匿名性的虛擬貨幣會帶來極大的犯罪風險，這一特征也是虛擬貨幣飽受爭議的重要原因。虛擬貨幣對于普通個人而言是匿名的，因為，虛擬貨幣在整個支付網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中所進行的每一筆交易都會被記錄在總賬當中，這是為了防止欺詐和偽造的分散化交易記錄機制，不過這些用戶信息和地址并不一定和真正使用者的身份綁定在一起，使用者的真實身份難以確認，可以在網(wǎng)絡(luò)交易平臺上隨時生成、使用新的信息和地址。因此，普通人想要追查虛擬貨幣網(wǎng)絡(luò)平臺的使用者存在很大的阻礙。而比特幣最開始的大規(guī)模使用是通過暗網(wǎng)進行的，比特幣的匿名性特征發(fā)揮了重要作用，匿名性的特征可以將買賣雙方的信息隱蔽、互不知情，且買賣雙方的交易過程都會受到加密算法的保護，也不會留下任何痕跡或者記錄。2013年10月，美國正式逮捕了著名暗網(wǎng)“絲綢之路”創(chuàng)始人羅斯，他被指控借助這種方式開展洗錢、買賣毒品、武器交易等犯罪，其中比特幣就成為暗網(wǎng)交易活動的通用理想貨幣。

三、虛擬貨幣洗錢犯罪風險剖析

（一）不同類型的虛擬貨幣洗錢模式有差異

洗錢是指將犯罪收益進行清洗，進而使其披上合法外衣的一系列活動。虛擬貨幣因其具有“非直接基于銀行賬戶”“非接觸性”“跨國性”“匿名性”“快捷性”“去中心化”等特點，深受洗錢犯罪分子的青睞，卻使傳統(tǒng)的反洗錢和反恐怖融資的監(jiān)管制度難以發(fā)揮作用。從實踐的觀察總結(jié)，虛擬貨幣類型的不同，其洗錢的模式就會大有區(qū)別。第一類，主要是網(wǎng)絡(luò)游戲玩家之間的游戲幣，它的典型特征是“集中化”。網(wǎng)絡(luò)游戲幣有特定的發(fā)行主體，可控制內(nèi)部流通數(shù)量。值得注意的是：這種類型的虛擬貨幣看似很普通，但其實，他們也可以成為洗錢犯罪活動的媒介，也存在洗錢犯罪的風險。譬如，如果犯罪分子非法獲得了巨額現(xiàn)金，他可以把犯罪所得及收益包裝成通過賣出網(wǎng)絡(luò)游戲金幣而獲取的，或者他也可以將現(xiàn)金從一家社交媒體網(wǎng)站購買等值的網(wǎng)絡(luò)信用值，然后再向其他用戶賣出這些信用值，即可換取現(xiàn)金;而且，這一系列的交易都是匿名進行的，無法追查，在一個月之后可能就不存在，難以追蹤。[15]實踐中，我國利用網(wǎng)絡(luò)游戲金幣、網(wǎng)絡(luò)信用值的虛擬貨幣進行洗錢犯罪的案件數(shù)量不多，這或與我國有一些部門規(guī)章進行適當規(guī)范有一定的關(guān)系。而且多數(shù)網(wǎng)絡(luò)交易網(wǎng)站要求實名認證或者實名登記，可以查詢到相關(guān)用戶的身份信息等資料，所以這樣的案件其偵辦難度相對不大，可以進行有效的預防和治理。第二類虛擬貨幣類型就是以比特幣、萊特幣為顯著代表的電子貨幣，它的典型特征是“去中心化”，沒有發(fā)行主體，可以通過計算機得出的匯率，用現(xiàn)金買入轉(zhuǎn)換為虛擬貨幣，這種虛擬貨幣可以出售轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實貨幣，也可以線上線下用于購物。[1]正是基于這些特點，使得虛擬貨幣成為新型洗錢行為的重要工具和方式。

（二）虛擬貨幣領(lǐng)域具備洗錢風險的判斷要素

關(guān)于洗錢犯罪的定義，國際上基本遵循金融特別行動組的界定：凡隱匿或掩飾因犯罪行為所取得的財務的真實性、來源、地點、流向及轉(zhuǎn)移或協(xié)助任何與非法活動有關(guān)人員規(guī)避法律應負責任者，均屬于洗錢行為。[16]著名學者史蒂芬·普拉特是研究在岸和離岸金融服務犯罪問題的專家，他在分析金融業(yè)為何容易滋生犯罪時指出，“在大量虛擬貨幣轉(zhuǎn)換為商品、服務甚至傳統(tǒng)貨幣的過程中，模糊處理易如反掌，因此使虛擬貨幣領(lǐng)域成了洗錢者的天堂?！盵17]52由于洗錢涉及違法所得往往數(shù)額巨大，嚴重危害國家金融安全和秩序，并且，因為犯罪分子會千方百計使用隱藏或規(guī)避金融機構(gòu)的各種手段使其進入金融體系，從而變得形式上合法，因此，需要加強對虛擬貨幣洗錢犯罪風險進行預測和分析判斷。作為世界上最重要的反洗錢國際組織金融行動特別工作組（FATF），在這個方面進行了有益的嘗試，他們在2013年發(fā)布了《關(guān)于以風險為基礎(chǔ)的方法之指引：預付卡、移動支付與互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的支付服務》（以下簡稱《指引》），本次《指引》關(guān)注的三種類型的新型支付產(chǎn)品及服務，包括預付卡、移動支付服務和基于互聯(lián)網(wǎng)的支付服務，其中將虛擬貨幣也歸入“基于互聯(lián)網(wǎng)的支付服務”類別當中。本次的《指引》最有指導價值的是對于新支付產(chǎn)品或者服務，提出了五個衡量判斷是否具有洗錢或者恐怖融資風險的因素，即，“非面對面關(guān)系和匿名性”“地理范圍”“注資方式”“獲得現(xiàn)金的可能性”“服務分割性”五個評估要素。這對于剖析判斷虛擬貨幣洗錢犯罪風險極具合理和可操作性。

1.非面對面關(guān)系和匿名性

查處洗錢行為的前提是需要驗證識別轉(zhuǎn)賬或資金的身份，查明資金來源和去處。而虛擬貨幣網(wǎng)絡(luò)交易平臺多數(shù)沒有嚴格的用戶審查機制，只要用戶進行在線注冊登記就可以使用，在一些虛擬貨幣交易平臺上進行注冊甚至都不需要提供真實有效的身份信息;大多數(shù)虛擬貨幣賬號的開立、充值、轉(zhuǎn)賬都可以匿名，并且不用面對面的方式進行，也不需要進行身份識別和驗證。這樣做雖然可以節(jié)省時間和費用、提高效率，但是，這無疑為洗錢犯罪及恐怖活動融資犯罪提供了便利條件和隱藏了極大風險。虛擬貨幣交易無需實名注冊，因此，一些網(wǎng)絡(luò)交易平臺利用該匿名性特征可以實現(xiàn)在全球范圍之內(nèi)自由地轉(zhuǎn)移資金、進行付款等。

譬如，歐洲中央銀行在2012年10月發(fā)表《虛擬貨幣意見》也明文指出虛擬貨幣被用于犯罪或洗錢的相關(guān)風險：“用戶的比特幣地址只是一串符號，這串符號與用戶的身份沒有任何直接聯(lián)系，用戶亦可隨時生成、啟用新地址”[18]328。這就使得用戶的真實身份信息始終處于隱匿狀態(tài)，監(jiān)管機構(gòu)和執(zhí)法機構(gòu)難以追蹤真正的犯罪分子。值得說明的是，比特幣并不能夠?qū)崿F(xiàn)完全的匿名性。在比特幣交易平臺上的任何一筆交易，“不但交易雙方的錢包中有記錄，網(wǎng)絡(luò)上還存著一個總賬本，通過這個總賬本，可以追蹤調(diào)查到每個比特幣的來龍去脈”[18]330。這對預防和打擊利用比特幣洗錢犯罪具有一定的作用?，F(xiàn)在問題在于，虛擬貨幣也在不斷翻新，種類也在不斷增加，匿名性也愈發(fā)嚴密。比如“暗黑幣”“門羅幣”等，在比特幣受到世界上各國政府嚴格管控之后，迅速成為全球著名的虛擬貨幣種類。據(jù)專家分析，與比特幣相比，暗黑幣在匿名性這一特性當中實現(xiàn)了重大改進，實現(xiàn)了完全匿名化。在一種特殊功能的保護下，用戶的任何一筆交易都會自動和其他兩位用戶的交易混合在一起。在這種特殊保護功能機制下，暗黑幣的交易過程不會留下痕跡或者交易記錄，而且一旦被分銷出去，其交易記錄也不在中介機構(gòu)留存，極大地增加了監(jiān)管機構(gòu)和執(zhí)法機構(gòu)對用戶交易的偵查難度。[18]330

2.地理范圍任意無邊界

就地理范圍這一風險衡量要素而言，《指引》也明確指出，“在確定特定的新興支付產(chǎn)品及服務風險水平的時候，在全球多大程度和范圍使用新興支付轉(zhuǎn)移資金是一個重要因素”。對比這一要素，虛擬貨幣在理論上具有短時間內(nèi)、大規(guī)模、大范圍進行資金轉(zhuǎn)移的可行性與能力，犯罪分子可以利用虛擬貨幣在全球范圍之內(nèi)任意進行資金的轉(zhuǎn)移。最近幾年來，虛擬貨幣成為全球范圍之內(nèi)一種流行的支付方式，只要輸入相應的數(shù)字地址，點擊鼠標，大量資金就可以以虛擬貨幣的形式由一個人轉(zhuǎn)給另一個人，從一個國家轉(zhuǎn)移到另外的國家，整個過程僅需要短短幾分鐘的時間。這種交易沒有經(jīng)過金融監(jiān)管機構(gòu)，比如銀行或信用卡中心，也不存在匯率價差，轉(zhuǎn)賬費用低廉，可以為使用者節(jié)省大量費用，更不會留下相關(guān)的跨境交易的記錄，極大便利了洗錢犯罪。

3.注資方式寬松無限制

針對虛擬貨幣而言，為了增加受歡迎的程度和交易活躍程度，多數(shù)的虛擬貨幣并不會限制注資方式與數(shù)額，資金都是匿名的，而且不需要提供交易歷史。如果虛擬貨幣網(wǎng)絡(luò)交易平臺對于注冊用戶的資金來源沒有合理的審查機制，那么犯罪分子可以把犯罪所得及收益存入交易賬戶，然后再進行其他交易或者兌換真實貨幣，這樣資金的真實來源將會被掩蓋，從而可能引發(fā)更高的洗錢犯罪、恐怖活動融資犯罪等風險。“虛擬貨幣的去中心化，就是允許在沒有任何限制或監(jiān)督的情況下，轉(zhuǎn)移任意數(shù)量的價值?！盵19]譬如，比特幣交易平臺采取寬松自由的狀態(tài)，不會對用戶的交易數(shù)量、次數(shù)和對象進行限制，并且，比特幣的轉(zhuǎn)賬費用較低，注冊用戶進行正常轉(zhuǎn)賬活動不必支付相關(guān)費用。

4.獲取現(xiàn)金便捷無阻礙

虛擬貨幣建立了一套與真實貨幣進行兌換的運行機制，多數(shù)的虛擬貨幣可以自由地兌換成真實貨幣，徹底實現(xiàn)洗錢犯罪的最終目的。其操作步驟很簡單：犯罪分子使用犯罪所得及收益在虛擬貨幣網(wǎng)絡(luò)交易平臺購買一定數(shù)量的虛擬貨幣，然后再將這些虛擬貨幣進行買賣兌換成真實貨幣，就可以將犯罪所得及收益清洗干凈。比如，在使用比特幣進行轉(zhuǎn)賬、付款時，不需要繁瑣的手續(xù)限制，只需要知道對方的比特幣地址，在比特幣錢包軟件當中填寫對方的比特幣錢包編碼，就可以直接把比特幣轉(zhuǎn)移到對方賬戶，不依賴于第三方的機構(gòu)就可以自由進行。因此，比起第三方支付機構(gòu)的洗錢行為，更為隱蔽直接。

5.服務既分割又協(xié)作

為了減少中間環(huán)節(jié)，防止被監(jiān)管機構(gòu)和執(zhí)法機構(gòu)察覺，虛擬貨幣的日常交易活動的完成往往需要完善的基礎(chǔ)設(shè)施加以保障，如果是跨境的交易活動則需要更多的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)交易平臺協(xié)同配合。這種服務的分割性特征給監(jiān)管機構(gòu)和執(zhí)法機構(gòu)都帶來很多困難，不僅監(jiān)管機構(gòu)難以對相關(guān)的義務主體進行及時、有效的監(jiān)督和管理，降低可能蘊藏的洗錢犯罪、恐怖活動融資犯罪等風險，而且在犯罪發(fā)生以后使得執(zhí)法機構(gòu)難以進行有效的偵辦，尤其是在虛擬貨幣網(wǎng)絡(luò)交易平臺處于境外、沒有案件管轄權(quán)的時候。而且，為了規(guī)避風險，降低犯罪成本，多數(shù)的虛擬貨幣網(wǎng)絡(luò)交易平臺往往設(shè)立在監(jiān)管寬松的國家或者地區(qū)，這就進一步增加了監(jiān)管和偵辦難度。

以上的分析就是金融行動特別工作組（FATF）發(fā)布的用于衡量虛擬貨幣是否具有洗錢風險的五個特征要素，對于深入理解利用虛擬貨幣洗錢所蘊藏的犯罪風險具有指導意義。此外，我國學者在這五個基本因素的基礎(chǔ)上，結(jié)合虛擬貨幣自身特征，又增加了諸如“交易的快捷性與不可撤銷性、交易記錄保存的不足、識別利用虛擬貨幣洗錢的難度大以及交易模式的復雜性與混亂性”。[19-20]這些特征的概括更加印證了監(jiān)管機構(gòu)和執(zhí)法機構(gòu)發(fā)掘、追查犯罪活動的困難，呼吁世界各國應該加強合作，信息共享，提高技術(shù)偵查能力。

四、虛擬貨幣洗錢犯罪模式的分析

（一）虛擬貨幣洗錢犯罪原有模式的梳理

通常認為，傳統(tǒng)洗錢犯罪的模式分為處置、離析和融合三個階段，而近些年來，犯罪分子利用虛擬貨幣進行洗錢犯罪活動的方式在不斷多樣化、復雜化，他們或者根本沒有使用這些方法，或者把這些方法與其他方法混合使用，使得虛擬貨幣洗錢犯罪模式愈發(fā)多樣、復雜。筆者對此進行類型化界定，分析不同模式之間的具體表現(xiàn)，從而為發(fā)現(xiàn)和預防洗錢行為提供相應的解決方法。

國內(nèi)學者師秀霞對虛擬貨幣洗錢犯罪的模式進行了梳理與分析，總結(jié)出五種類型的模式：第一種，“使用虛擬貨幣洗錢”，即，利用虛擬貨幣的匿名性、快捷性以及不可撤銷性等特征進行洗錢犯罪活動;第二種，“利用管理商和交易商洗錢”，主要包括兩個方面，一是利用虛擬貨幣管理者或者交易者進行洗錢犯罪活動，二是與虛擬貨幣管理者或交易者共謀進行洗錢犯罪活動;第三種，“利用第三方注資”，主要是指利用第三方進行洗錢犯罪活動;[8]第四種，“利用虛擬貨幣的非面對面性洗錢”，主要是指通過控制合法賬戶或者利用虛擬貨幣本身的匿名性進行洗錢犯罪活動;第五種，“與其他洗錢方式結(jié)合洗錢”，顧名思義，是指虛擬貨幣與其他支付手段結(jié)合進行洗錢犯罪活動。[21]

應當肯定，這一分析和總結(jié)有助于分析歸納實踐經(jīng)驗，對洗錢犯罪的預測判斷和有針對性預防，有重要參考價值。不過，對其分類是否合理，筆者認為值得商榷。其一，“使用虛擬貨幣洗錢”和“利用虛擬貨幣的非面對面的洗錢”，實質(zhì)都是強調(diào)利用虛擬貨幣本身的特性（匿名、隱蔽等）進行洗錢犯罪，沒有本質(zhì)上的區(qū)別。其二，“利用管理商和交易商洗錢”和“利用第三方注資”這兩種洗錢模式都有第三方的參與進行，并無實質(zhì)差異。如果從認定洗錢犯罪是否構(gòu)成共犯的角度來看，筆者認為可以從第三方“是否知情”來進行區(qū)別才具有刑法意義，這個思路后續(xù)會進一步闡述。其三，“與其他洗錢方式結(jié)合洗錢”的模式，核心是“混合”方式，有多種組合方案，這有點類似于虛擬貨幣洗錢犯罪模式的兜底條款，概括比較籠統(tǒng)。

（二）虛擬貨幣洗錢犯罪模式區(qū)分的新思考

通常，按照洗錢行為是否符合“處置、離析和融合”三個階段將利用虛擬貨幣洗錢犯罪分為典型與非典型的兩種模式，這種分類有助于識別偵查虛擬貨幣洗錢犯罪的表現(xiàn)狀態(tài)?！笆褂锰摂M貨幣洗錢”和“利用虛擬貨幣的非面對面洗錢”，其實質(zhì)都是強調(diào)利用虛擬貨幣本身的特性進行洗錢犯罪，如果虛擬貨幣的來源（上游犯罪）是通過“販毒、黑社會、金融犯罪”等行為所得，就可能涉嫌《刑法》規(guī)定的“自洗錢的犯罪行為”。2021年3月1日起實施的《刑法修正案（十一）》明確規(guī)定了“自洗錢行為可以獨立認定為洗錢犯罪”，所以，這種洗錢模式的懲治已經(jīng)有法可依。

虛擬貨幣洗錢犯罪的第二個類型或曰模式就是“是否有第三方的參與”，具體可分為以下兩種：“知情”的第三方以及“不知情”“且履行了合規(guī)義務”的第三方。這里的第三方包括真正無關(guān)第三方和虛擬貨幣的管理者與交易者。這種模式的劃分有利于界定“是否構(gòu)成洗錢犯罪”以及“共同參與”洗錢犯罪的性質(zhì)和責任。

筆者根據(jù)刑法規(guī)定和相關(guān)司法實踐，將虛擬貨幣洗錢犯罪模式分為“自洗錢”和“其他洗錢”兩大類型，有利于甄別是否構(gòu)成共同犯罪以及交易平臺的責任歸屬。這種分類的依據(jù)是“是否有第三方的參與”，換言之，利用虛擬貨幣洗錢犯罪大致分為：犯罪分子自己利用虛擬貨幣的本身特性獨自進行洗錢犯罪以及有第三方共同參與進行虛擬貨幣洗錢犯罪兩種模式，這里的第三方包括虛擬貨幣注冊用戶、虛擬貨幣管理者、虛擬貨幣交易平臺、場外交易經(jīng)紀人等。

1.利用虛擬貨幣獨自洗錢行為的模式及定性

犯罪分子自己獨立地利用虛擬貨幣進行洗錢犯罪活動，其實質(zhì)就是利用虛擬貨幣本身匿名性、方便快捷、可兌換性等特征進行洗錢犯罪活動。需要說明的是，即使是犯罪分子獨自進行虛擬貨幣洗錢犯罪活動也需要適當借助相關(guān)的虛擬貨幣交易平臺，否則是不可能正常地進行洗錢犯罪活動的，這和有第三方共同參與的虛擬貨幣洗錢犯罪活動一樣，此時的虛擬貨幣交易平臺僅作為提供相關(guān)交易的物理基礎(chǔ)設(shè)施，是客觀中立的“工具”。如犯罪分子將犯罪所得及收益購買虛擬貨幣后直接賣出獲取資金，或者直接進行消費活動，這些做法都屬于是犯罪分子自己的行為，不需要第三方的參與即可實現(xiàn)。實踐中，有犯罪分子通過各種路徑掌握了公民的個人信息，他們利用這些信息注冊多個虛擬貨幣交易平臺賬戶，在不同交易平臺和不同賬戶之間進行交易活動以掩蓋真實來源，實現(xiàn)洗錢犯罪活動目的。甚至有犯罪分子把合規(guī)的賬戶破解之后直接進行洗錢犯罪活動。這些情形都是犯罪分子在獨自進行虛擬貨幣洗錢犯罪活動中可能會使用的方式，關(guān)于犯罪分子獨自利用虛擬貨幣進行洗錢行為是否獨立成罪，曾經(jīng)頗有爭議。不過，自《刑法修正案（十一）》關(guān)于洗錢犯罪的規(guī)定中，主觀上去除對于“上游犯罪明知”要素，明確把自洗錢行為規(guī)定為洗錢犯罪，那么，這類不問虛擬貨幣的來源出處，只要利用虛擬貨幣進行洗錢就可以入罪入刑。

根據(jù)“典型的三步洗錢法”抑或“非典型的洗錢模式”，我們透視這類洗錢犯罪的步驟和過程，有助于偵查和鑒別，還有助于判斷“既遂未遂”以及定罪量刑。所謂“典型的三步洗錢法”就是洗錢過程符合完整的處置、離析和融合三個階段，而且這三個階段往往密不可分。所謂“非典型的洗錢模式”則是不符合上述三個階段，采取了其他非常規(guī)或者多種組合的方式洗錢。具體而言：

第一種情形，即“典型的三步洗錢法”，是使用犯罪所得及收益在虛擬貨幣交易網(wǎng)站上購買虛擬貨幣，接著利用虛擬貨幣在國內(nèi)或者境外的交易平臺將這些虛擬貨幣轉(zhuǎn)手賣出。由于目前我國法律規(guī)定不允許虛擬貨幣與真實貨幣進行兌換，所以犯罪分子一般是將這些虛擬貨幣在境外的交易平臺上進行買賣，然后由買家將相應的貨款打入提供的賬戶。這種模式就是典型的處置、離析和融合三個階段的洗錢犯罪過程，相對比較常見，犯罪分子也容易操作。有學者結(jié)合這三個階段對比特幣這種虛擬貨幣的洗錢犯罪過程進行了劃分與介紹：如在處置階段，犯罪分子在比特幣交易平臺上進行注冊并且購買比特幣;在離析階段，犯罪分子將持有的比特幣進行多層次、復雜化的模糊交易，或者通過“混合”技術(shù)掩蓋比特幣的真實來源;在融合階段，犯罪分子利用比特幣可以與真實貨幣的兌換性特征將已經(jīng)“洗白”的比特幣提現(xiàn)。[22]

第二種情形，即“非典型的洗錢模式”，是犯罪分子沒有把持有的虛擬貨幣兌換成真實貨幣，而是采用很多其他的方式與手段。譬如，直接使用虛擬貨幣進行投資、理財?shù)认M活動;甚至還有其他的一些方式更簡便，比如犯罪分子在虛擬貨幣交易平臺上注冊之后把犯罪所得及收益分批地購買虛擬貨幣，不用將其兌換為真實貨幣，而是直接使用、進行轉(zhuǎn)賬或者日常的消費活動，再或者冒著風險，購買虛擬貨幣之后接著就賣出獲得資金;還有犯罪分子注冊多個虛擬貨幣交易平臺賬戶，把大量資金分散開來，一部分用于轉(zhuǎn)賬或者消費活動，一部分在交易平臺上進行買賣獲得真實貨幣，等等，犯罪分子在“離析階段”和“融合階段”變化一些花樣。[17]29

2.有第三方參與進行虛擬貨幣洗錢行為的模式及定性

如前所述，有第三方共同參與進行虛擬貨幣洗錢行為的模式，在偵查跟蹤以及司法認定上相對更復雜一些。這些第三方包括兩種類型：第一種是真正無關(guān)的第三方，如不知情的虛擬貨幣交易平臺注冊用戶、盡到管理義務的虛擬貨幣管理者、盡到義務的合規(guī)的虛擬貨幣交易平臺，等等。只要有證據(jù)證明：“這些第三方根本不知情并且盡到了合理義務，沒有證據(jù)證明其具備故意或者重大過失的主觀狀態(tài)”就可以推定第三方?jīng)]有參與到洗錢犯罪中，不按照共犯認定。值得注意的是，我國《刑法修正案（十一）》雖然取消了“洗錢犯罪對于上游犯罪‘明知要素”的規(guī)定，但對于共同參與的第三方主觀上的要求卻沒有明確說明達到什么程度。筆者認為，借鑒構(gòu)成挪用公款罪共犯必須具有“明知”的規(guī)定和司法認定中“存疑時應該做出有利于被告的解釋”的規(guī)則來看，如果第三方確實不知情，那么不應該認定第三方構(gòu)成洗錢罪共犯;如果有證據(jù)表明，第三方平臺/機構(gòu)雖然被犯罪分子所利用，但是，他們不僅不知情，而且盡到了“刑事合規(guī)義務”，這種情況下，可以根據(jù)“刑事合規(guī)的理論”為第三方爭取從輕從寬處理，爭取做不起訴決定。當然，前提是第三方平臺/機構(gòu)本身是合法注冊登記持牌經(jīng)營的。

需要重點說明的是第二種類型的第三方參與，其中第三方是指符合什么條件的主體？通常認為，主要包括虛擬貨幣的管理者、虛擬貨幣交易平臺、虛擬貨幣交易平臺的注冊用戶、場外交易經(jīng)紀人等，并且需要有證據(jù)查明他們“沒有盡到合理義務”且“存在故意或者重大過失”。實踐中可能出現(xiàn)“犯罪分子和虛擬貨幣交易平臺的注冊用戶同謀展開分工合作，在犯罪分子實施上游犯罪之后把犯罪所得及收益轉(zhuǎn)移給該注冊用戶，由該注冊用戶利用虛擬貨幣交易平臺進行洗錢犯罪活動”;“犯罪分子也可以和虛擬貨幣的管理者、虛擬貨幣交易平臺共同進行洗錢犯罪活動”;“司法實踐中有一些虛擬貨幣的管理者、虛擬貨幣交易平臺為了收取相關(guān)費用獲得利益，直接幫助犯罪分子將虛擬貨幣進行復雜交易掩蓋真實來源，或者在明知其提供的服務被用于洗錢犯罪活動仍然允許未驗證用戶注冊、進行交易活動”;等等，這些行為都為利用虛擬貨幣進行洗錢犯罪活動，提供便利條件或提供極大的幫助，應考慮涉嫌構(gòu)成洗錢犯罪的共犯。另外，還有一些犯罪分子為了降低犯罪風險，在不公開真實身份信息的情況下想要以議定的價格對虛擬貨幣進行大量買賣的時候，他們往往會使用場外交易經(jīng)紀人幫助他們進行虛擬貨幣的買賣活動。而且這些場外交易經(jīng)紀人通常以經(jīng)營著一些合法業(yè)務為幌子，專門進行洗錢犯罪活動，他們的合法包裝，為監(jiān)管機構(gòu)察覺和追蹤帶來困難。在我國，雖然法律規(guī)定禁止比特幣等虛擬貨幣與真實貨幣進行兌換，但社會上是存在將二者直接進行兌換的現(xiàn)象，犯罪分子可以將持有的虛擬貨幣分批次賣出或者賣給不同的用戶就可以獲得真實的貨幣。[23]

五、虛擬貨幣的監(jiān)管政策與法律規(guī)則梳理

針對比特幣等虛擬貨幣這種新興事物，世界上的國家基本呈現(xiàn)出支持和否定兩種態(tài)度。德國、美國、日本、加拿大等國家采取積極的支持政策，他們或者是認可比特幣的“貨幣地位”，或者出臺規(guī)范虛擬貨幣問題的法律法規(guī)，或者設(shè)立比特幣ATM機等基礎(chǔ)設(shè)施，為比特幣等虛擬貨幣的發(fā)展提供有利條件。不過，也有一些國家如俄羅斯、泰國等國家則基本持否定態(tài)度。俄羅斯聯(lián)邦財政部則不斷強調(diào)反對允許比特幣代替國家發(fā)行的貨幣，并考慮將虛擬貨幣轉(zhuǎn)換成為盧布的行為給予最高4年有期徒刑的處罰。泰國對于比特幣等虛擬貨幣的政策則是全面禁止，泰國也成為世界首個封殺比特幣的國家。

（一）有代表性的國家對虛擬貨幣監(jiān)管的政策法律

德國是世界上首個正式認可虛擬貨幣“比特幣”貨幣地位的國家，“比特幣是具有法律約束力金融工具計算單位”，并且承認比特幣是一種貨幣單位和私有資產(chǎn)，比特幣可以作為法律允許的支付手段，諸如比特幣可以兌換為其他幣種等業(yè)務過程均會受到德國聯(lián)邦金融監(jiān)管局的監(jiān)管。與此同時，德國也并沒有放松對比特幣等虛擬貨幣可能蘊藏的犯罪風險的監(jiān)管和預防。

美國在2013年3月，美國聯(lián)邦機構(gòu)金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)發(fā)布指南：與比特幣相關(guān)的業(yè)務應當是受到美國法律監(jiān)管的資金業(yè)務，比特幣在美國有限的范圍之內(nèi)也可以消費，甚至是兌換現(xiàn)實貨幣。至2013年11月18日，美國參議院召開有關(guān)比特幣的聽證會以后，更是明確了比特幣也是一項“合法”的金融服務。后續(xù)幾年，逐漸提出了“虛擬貨幣公司監(jiān)管框架”（2014年），加強對比特幣等虛擬貨幣公司的監(jiān)管制度建設(shè)（2015年），規(guī)定獲得許可從事虛擬貨幣交易活動的領(lǐng)照人應當履行共計13項相關(guān)義務，其中包括“保護消費者資產(chǎn)、設(shè)立客服制度、告知虛擬貨幣的高風險性、遵守反洗錢的法律法規(guī)、接受反洗錢監(jiān)管機構(gòu)的檢查、保存相關(guān)交易記錄、公開財務報表”等要求。

日本是全世界第一個法律明文規(guī)定虛擬貨幣相關(guān)議題的國家。日本參議院在2016年5月通過修正的《資金結(jié)算法》及《犯罪收益轉(zhuǎn)移防止法》，對于虛擬貨幣的相關(guān)問題進行了增加與修訂，并且在2017年4月正式實施。其主要內(nèi)容包括：明確虛擬貨幣的定義，界定了概念范圍;界定了虛擬貨幣交易業(yè)務的概念與范圍;要求虛擬貨幣交易平臺提交可疑交易報告義務，加強信息安全，保障使用者的信息安全的義務等;具體規(guī)定了虛擬貨幣交易業(yè)務從業(yè)人員對應業(yè)務，如管理義務、指導義務、采取相關(guān)措施保護使用者的義務、使用者財產(chǎn)的管理義務以及金融ADR義務等內(nèi)容。[24]自從2017年開始，日本已經(jīng)出現(xiàn)了數(shù)十家合法的虛擬貨幣交易所，虛擬貨幣交易市場及相關(guān)規(guī)則逐漸發(fā)展完善。

除了上述國家虛擬貨幣監(jiān)管政策和法律規(guī)范，還有一些國家也對虛擬貨幣相關(guān)問題進行了有益實踐。如加拿大，不僅承認比特幣的“貨幣地位”，還為相關(guān)的交易活動提供便利條件，在2013年12月投入使用世界上首個比特幣ATM機，并且修訂完善相應法律法規(guī)對比特幣相關(guān)業(yè)務進行規(guī)范。

（二）我國針對虛擬貨幣的監(jiān)管政策梳理與評析

目前我國并沒有相應的法律法規(guī)對虛擬貨幣的相關(guān)問題進行具體規(guī)定，從歷次的政策和法律規(guī)定看，我國對于比特幣這種蘊含較高犯罪風險的虛擬貨幣類型，采取的是較為謹慎的態(tài)度和相對嚴格嚴厲的管制政策。

第一階段，在2007年，針對當時社會上出現(xiàn)的Q幣虛擬貨幣等現(xiàn)象，中國人民銀行的新聞發(fā)言人就指出，“如果Q幣的發(fā)展中蘊藏著危險，是需要政府有關(guān)部門關(guān)注的。如果通過虛擬貨幣的渠道進行洗錢犯罪，央行將堅決打擊。”[25]

第二階段，2013年12月，人民銀行等五部委發(fā)布《關(guān)于防范比特幣風險的通知》，提出五個方面的內(nèi)容，明確強調(diào)比特幣不是真正意義上的貨幣，僅僅是一種特定的虛擬商品，不具有法定貨幣的地位，認可民眾有參與比特幣交易的自由，但不能在貨幣市場上流通;同時，要求各金融機構(gòu)和支付機構(gòu)履行反洗錢義務，不得開展比特幣相關(guān)交易業(yè)務，注意防范比特幣可能產(chǎn)生的洗錢犯罪風險。

第三階段，在2014年3月，中國人民銀行向各分支機構(gòu)下達《關(guān)于進一步加強比特幣風險防范工作的通知》，要求各個銀行和第三方支付機構(gòu)在4月15日之前關(guān)閉境內(nèi)所有的比特幣平臺交易賬戶，使得投資者無法為從事比特幣交易活動的人提供銀行轉(zhuǎn)賬或者第三方支付。

第四階段，在2017年9月2日，國家互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作領(lǐng)導小組發(fā)布《關(guān)于對代幣發(fā)行融資開展清理整頓工作的通知》，該通知明確認定首次代幣發(fā)行（ICO）在本質(zhì)上是屬于未經(jīng)國家批準的非法公開融資。在2017年9月4號，人民銀行等七部委發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風險的公告》，該公告明確取締ICO，與此同時，要求平臺不得從事法定貨幣與虛擬貨幣相互之間的兌換業(yè)務。隨后有關(guān)部門約談境內(nèi)的虛擬貨幣交易平臺，將境內(nèi)的交易平臺悉數(shù)關(guān)閉，[26]就此，比特幣價格直線下滑，打入冷宮。

第五階段，《關(guān)于進一步防范“虛擬貨幣”交易活動的風險提示》于2019年12月27日由中國證券監(jiān)督管理委員會北京市證監(jiān)局發(fā)布。該通知劍指近期出現(xiàn)的虛擬貨幣交易現(xiàn)象，嚴重警告相關(guān)機構(gòu)及人員，對于有關(guān)虛擬貨幣項目或平臺“不得宣傳推廣、不得從事代理、不得投資交易、不得提供買賣服務”等五個禁令。[27]

通過梳理分析發(fā)現(xiàn)，雖然目前我國針對虛擬貨幣屬性及犯罪風險的法律法規(guī)缺席缺位，但相應的部門規(guī)章和政策卻一直發(fā)揮著重要影響，成為監(jiān)管虛擬貨幣的主要規(guī)范力量。不容置疑的是：我國對于比特幣等虛擬貨幣采取的是嚴格的限制與監(jiān)管舉措。一方面，對于比特幣等虛擬貨幣可能引起的犯罪風險給予了高度關(guān)注，堅決防止可能出現(xiàn)的犯罪分子利用虛擬貨幣進行洗錢等犯罪活動;另一方面，積極強調(diào)對相關(guān)金融機構(gòu)和非金融機構(gòu)的責任，禁止其從事比特幣等虛擬貨幣的交易業(yè)務、代理業(yè)務等。那么，面對新興的網(wǎng)絡(luò)金融事物，我國是否采取絕對禁止的態(tài)度，未來的政策和法律該走向何方？關(guān)于這一問題，理論的思考與實踐的回應是值得關(guān)注的。

（三）我國對虛擬貨幣的理論研究及現(xiàn)實困境

一直以來，學界對虛擬貨幣可能涉及的犯罪風險及預防、監(jiān)管等問題進行了大量研究?，F(xiàn)階段的研究成果，大多數(shù)是集中在比特幣洗錢犯罪問題，有學者對虛擬貨幣的概念和特點進行了界定，闡述了其帶來的犯罪風險，并結(jié)合國內(nèi)外的監(jiān)管現(xiàn)狀，提出了若干規(guī)制虛擬貨幣洗錢犯罪風險的對策建議。[26][28-29]有學者對虛擬貨幣分類和風險進行了詳細分析，在合理借鑒國外對虛擬貨幣監(jiān)管政策的基礎(chǔ)上提出了我國虛擬貨幣反洗錢監(jiān)管的對策建議。[30]有學者認為可以參照FATF《虛擬貨幣風險為本方法指引》的具體內(nèi)容提出相對應的監(jiān)管策略。[31]還有學者結(jié)合司法實踐的案例對虛擬貨幣洗錢犯罪的模式進行了概括，并且提出了打擊虛擬貨幣洗錢犯罪的偵查策略、調(diào)查策略以及犯罪預防策略等。[8][19][21]另有學者認為對作為犯罪收益或工具的虛擬貨幣進行有效扣押，是有效預防、偵查和打擊利用虛擬貨幣洗錢犯罪的關(guān)鍵，并且從多個方面提出了完善我國虛擬貨幣洗錢犯罪的扣押策略。[32]還有學者專門分析了比特幣洗錢犯罪的風險和洗錢模式，在深入剖析我國反洗錢法律規(guī)范體系中存在問題的基礎(chǔ)上，提出了若干對應策略。[22]總之，學者們認為，作為新型虛擬貨幣的加密貨幣在法律規(guī)制、制度適用和執(zhí)法監(jiān)管等三方面給我國反洗錢工作帶來挑戰(zhàn)，并建議將其納入反洗錢法律規(guī)范體系，通過建立多種具體監(jiān)管制度進行監(jiān)管和規(guī)制。[33]

從實踐的角度講，只要是有虛擬貨幣的國家都會面臨普遍困境。而中國面臨的是獨特的困境：一方面，中國在比特幣網(wǎng)絡(luò)生態(tài)圈的基礎(chǔ)設(shè)施和服務領(lǐng)域的發(fā)展較為領(lǐng)先，不僅集中了全世界60%以上的比特幣掘幣能力，擁有全球最大的幾家交易平臺如OKCoin，火幣，BTCC等，國內(nèi)平臺上的比特幣交易量占到全球的80%～90%，而且中國在掘幣礦機的制造以及芯片研究等方面的技術(shù)都處于國際領(lǐng)先地位。[34]

另一方面，對于虛擬貨幣監(jiān)管政策一刀切，法律規(guī)范基本空白。而且，針對洗錢犯罪的刑法規(guī)定，長期以來也存在不足和缺陷，譬如，上游犯罪的范圍比較狹窄，并且，《刑法》規(guī)定本犯不能成為洗錢罪的行為主體，尤其是出現(xiàn)了上游犯罪本犯為了安全的需要，不直接參與，而是委托專業(yè)的交易經(jīng)紀人利用虛擬貨幣進行洗錢犯罪，這就為偵破犯罪嫌疑人使用虛擬貨幣進行洗錢帶來取證困難。值得注意的是，《刑法修正案（十一）》頒布實施，對于洗錢罪增加了“自洗錢構(gòu)成犯罪”的規(guī)定，解決了上游犯罪的本犯可以直接認定構(gòu)成洗錢罪的困境。總之，實踐的困惑與理論的呼聲，都透露出一致的關(guān)注：我們?nèi)绾卫硇钥陀^重新面對虛擬貨幣的現(xiàn)在與未來。

六、虛擬貨幣金融監(jiān)管的應然走向

不管政府承認與否，虛擬貨幣在世界范圍內(nèi)的發(fā)展形勢和龐大的市場需求都是客觀存在的，因此，視而不見或者采取放任自流的態(tài)度，必然會生成更為嚴重的危害金融秩序的問題。為此，我國學者就多次呼吁：“需要著重把握互聯(lián)網(wǎng)虛擬貨幣的金融監(jiān)管問題，使監(jiān)管措施更科學得當，以此確?；ヂ?lián)網(wǎng)虛擬貨幣能夠?qū)崿F(xiàn)良性發(fā)展，為世界人民造福?！盵35]從辯證的思維方式看，虛擬貨幣的洗錢犯罪的治理不是單純的懲治打擊，還要預防，更要疏導。如果對于虛擬貨幣采取的是禁止態(tài)度或者斷然拒絕，則因為方法極端，只能適得其反，導致互聯(lián)網(wǎng)虛擬貨幣轉(zhuǎn)到地下，黑市化交易，更加擴大了風險。所以，要把虛擬貨幣納入嚴格有序、規(guī)范合理的監(jiān)管視野，更能使其向有益化發(fā)展。然而，不可否認，傳統(tǒng)的鐵路適應不了高鐵的運行。虛擬貨幣因為其快捷性、隱蔽性、跨空間性等特點導致無法歸入到傳統(tǒng)反洗錢制度體系中。更因為虛擬貨幣對主權(quán)貨幣地位、網(wǎng)絡(luò)信息安全、投資者權(quán)益保護、金融科技創(chuàng)新等方面具有重要影響，[4]直接涉及國家安全、金融安全的穩(wěn)定，因此，世界各國對虛擬貨幣的監(jiān)管問題都十分重視。正如學者呼吁：“亟需對互聯(lián)網(wǎng)虛擬貨幣進行合理定位，有效監(jiān)管，使其在合法性、合理性等方面有相應的保障，從而能夠?qū)崿F(xiàn)更規(guī)范更健康穩(wěn)定的發(fā)展?！盵26]

筆者贊成學者的分析，“目前我國采取的禁止虛擬貨幣交易政策是在虛擬貨幣監(jiān)管經(jīng)驗與技術(shù)較為缺乏情形下的過渡性安排，從長遠來看，為了從根本上防控虛擬貨幣的違法犯罪風險，對虛擬貨幣實行適當、有效的監(jiān)管是未來趨勢和努力方向?！盵4]并且認為這些合理化的建議不僅具備必要性，而且也已經(jīng)具備了可行性。換言之，“對虛擬貨幣的監(jiān)管已經(jīng)符合了國際國內(nèi)的大環(huán)境要求，并且具備了理論的成熟和立法的基礎(chǔ)”。具體論證如下：

第一，《民法典》承認了虛擬財產(chǎn)的法律地位，為在法律和機制方面確認互聯(lián)網(wǎng)虛擬貨幣的法律地位奠定了基礎(chǔ)。眾所周知，2020年頒布實施的《民法典》第127條，承認了虛擬財產(chǎn)具有可保護性和繼承性質(zhì)，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)受法律保護，這是順應了物權(quán)法的發(fā)展趨勢，這無疑是對公民個人信息安全、維護公民合法權(quán)益具有重大意義，同時，也預示未來立法將虛擬貨幣的所有權(quán)和交易權(quán)等相關(guān)內(nèi)容得到合法保護有了依據(jù)和參照。

第二，2021年1月，央行宣布發(fā)行法定的數(shù)字貨幣，表明國家與時俱進，積極做出有利于推動網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展的決策。同時也為虛擬貨幣的法律身份的界定吹響了前奏。盡管央行宣布的法定數(shù)字貨幣與虛擬貨幣有區(qū)別，但是，他們在運用金融科技監(jiān)管和保護方面也有相同之處（運用區(qū)塊鏈技術(shù)）。因此，這在一定程度上認可了虛擬貨幣具有使用的便捷和普惠特征，專家分析法定數(shù)字貨幣的發(fā)行有利于遏制洗錢犯罪。虛擬貨幣并非一無是處，只要納入嚴格監(jiān)管的軌道，提出反洗錢的義務要求，祛惡揚善，就能讓其優(yōu)點長處發(fā)揮展示出來。

第三，國外許多國家在虛擬貨幣監(jiān)管制度方面的立法成就和管理經(jīng)驗值得學習借鑒。如前所述，無論歐盟還是美國，無論是加拿大、德國還是日本，都對虛擬貨幣的法律屬性、概念范圍、交易平臺申請和使用的程序規(guī)則給予了明確的立法規(guī)定，供我國學習借鑒。因此，我國應該盡快出臺應對國際互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展潮流，緊隨科技發(fā)展步伐，并且符合我國國情的相關(guān)法律，彌補虛擬貨幣發(fā)展過程中存在著某種程度上的法律空白。政府應該在確保虛擬貨幣法律地位的同時，加強監(jiān)管，切實有效地引導運營商的發(fā)行以及保護用戶的利益。正如有學者所建議的：可以結(jié)合實際情況出臺和實施《網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣管理辦法》，以此對虛擬貨幣的創(chuàng)制、發(fā)行、交易、流通、回兌等一系列相關(guān)內(nèi)容作出詳細的規(guī)定，從根本上有效確保金融經(jīng)濟秩序的有效維護。[36]也有學者建議，日本的虛擬貨幣相關(guān)法制較為完整并形成體系，可以在立法上借鑒日本對網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣的《反洗錢法令》的監(jiān)管方式，盡快將虛擬貨幣納入反洗錢監(jiān)管范圍。[26]

第四，與其說擁抱加強監(jiān)管，不如說需要更好的監(jiān)管?，F(xiàn)實呼吁將虛擬貨幣交易平臺納入既有的反洗錢、反恐怖融資體系?！痘ヂ?lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》于2019年1月1日正式生效實施，該辦法規(guī)定了“互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)履行反洗錢義務，包括對客戶進行身份識別等行為”。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)金融反洗錢和反恐怖融資網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測平臺也已上線試運行。該辦法出臺對互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)機構(gòu)起到價值導向作用，尤其有助于國家進行反洗錢監(jiān)管。

眾所周知，官方從2020年11月底宣布“P2P網(wǎng)貸平臺”徹底清零，到2021年1月20日的《非銀行機構(gòu)支付條例（征求意見稿）》，都可以看出監(jiān)管的力度、寬度和深度都有明顯加強，印證了2021年是國家對于網(wǎng)絡(luò)金融加大監(jiān)管力度的關(guān)鍵年，筆者贊成這樣的聲音：“不怕監(jiān)管嚴厲，就怕監(jiān)管不力”，“與其說擁抱加強監(jiān)管，不如說需要更好的監(jiān)管”。虛擬貨幣受洗錢、恐怖融資等犯罪分子的青睞，但關(guān)閉交易平臺無法完全禁止虛擬貨幣的交易，反而事與愿違，推動了將虛擬貨幣的交易轉(zhuǎn)為地下，這種更加缺乏監(jiān)管環(huán)境、無法采取預防措施的地下活動更會增加打擊預防洗錢犯罪的難度，也給虛擬貨幣持有者帶來了恐慌和風險。因此，亟須對其交易加以規(guī)制，尤其是將虛擬貨幣交易平臺納入既有的反洗錢、反恐怖融資體系，對相關(guān)犯罪可以起到較為明顯的預防和打擊作用，這已經(jīng)成為國際上的共識。[26]

第五，提升金融科技應用和管理水平，健全金融科技監(jiān)管基本規(guī)則和標準。2021年1月召開的人民銀行金融科技委員會會議，[37]為初步建成金融科技監(jiān)管框架奠定了基礎(chǔ)。央行表示，2021年要全面提升金融科技應用和管理水平，健全金融科技監(jiān)管基本規(guī)則和標準，強化金融科技創(chuàng)新活動的審慎監(jiān)管。這些舉措表明，隨著我國相關(guān)監(jiān)管部門經(jīng)驗積累、學習借鑒，監(jiān)管措施越來越嚴格，也越來越科學合理。

綜上，我們應該辯證地看待虛擬貨幣的利弊長短，在態(tài)度上，消極的反對不如積極的應對。而一旦經(jīng)驗成熟，我國建立網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣使用、流通的監(jiān)管體系指日可待，相信不久，我國監(jiān)管部門就會推出“網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣監(jiān)管條例”，更加提升金融科技的監(jiān)管水平，從而，必將有助于懲治和遏制網(wǎng)絡(luò)虛擬貨幣洗錢等非法行為，對維護各個國家乃至整個世界金融安全與社會穩(wěn)定具有重要意義。

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Risk Analysis and Management Strategy of Using Virtual Currency for Money Laundering Crimes

Li Lanying

（Xiamen University，Xiamen 361005，F(xiàn)ujian， China）

Abstract：This article compares the conceptual features and differences between virtual currency and legal digital currency，analyzes the risk of money laundering crimes contained in virtual currency，classifies the use of Virtual Currency for money laundering crimes into two models on the basis of judicial practice，and analyzes the attribution of responsibility for“the participation of a third party in the use of virtual currency for money laundering crimes”. In addition，combining the recognition of virtual property in the Civil Code and modification of money laundering crimes in the eleventh amendment of Criminal Law，the pros and cons of virtual currency should be viewed dialectically. At the same time， based on the experience of the European Union，the United States，Japan and other countries in the supervision of virtual currency，we call for the promulgation of the“Regulations on the Supervision of Virtual Currency”in order to confirm the legal attribute of virtual currency，improve the supervsion of financial technology further，and reduce the use of virtual currency for money laundering crimes.

Key words：virtual currency;money laundering crimes;digital currency;financial supervision

責任編輯：王廷國 余爽悅

收稿日期：2021 - 02 - 27

基金項目：本文系國家社科基金重大項目“網(wǎng)絡(luò)金融犯罪綜合治理研究”（項目批準號：17ZDA148）研究成果之一。

作者簡介：李蘭英，女，河北保定人，廈門大學法學院教授、博士生導師，廈門大學經(jīng)濟犯罪研究中心主任。研究方向：民刑交叉、互聯(lián)網(wǎng)

金融犯罪、職務犯罪。

①哈桑走私毒品罪二審刑事裁定書（2019）陜刑終46號。案情簡介：2017年8月下旬至9月上旬期間，被告人哈桑通過登錄境外的Dreammarket網(wǎng)站，以支付比特幣的方式從匿名毒品賣家處購買二亞甲基雙氧安非他明（以下簡稱MADA）100粒，并向賣家提供了收件地址為西安西北工業(yè)大學長安校區(qū)，收件人為BachaLo的收件信息……2017年9月18日，西安海關(guān)駐郵局辦事處工作人員對由德國進境的郵件進行查驗時，發(fā)現(xiàn)包裹中有MDMA成分。2017年9月22日15時許，偵查人員將二被告人瓦卡斯、哈桑抓獲。法院裁判一審法院最終判決被告人哈桑犯走私毒品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣一萬元及驅(qū)逐出境;被告人瓦卡斯犯走私毒品罪，判處有期徒刑三年又六個月，并處罰金人民幣五千元及驅(qū)逐出境。二審法院予以維持。