韓立新，林子櫻

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

一、 引 言

被稱為世界海上保險法之父的英國《1906年海上保險法》影響著世界上四分之三國家的國內(nèi)海上保險立法，英國《2015年保險法》被視為其保險法發(fā)展史上最重要的變革[1]。于2016年8月12日生效的英國《2015年保險法》第9條至第11條“保證和其他條款”的新規(guī)定，對英國《1906年海上保險法》(MarineInsuranceAct1906)構(gòu)建的海上保險保證制度及與之匹配的判例法進行了系統(tǒng)的法律重構(gòu)，減輕了保證規(guī)則的嚴苛程度，改變了違反保證的法律后果。

《中華人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)的修改相繼被列入《第十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃》《交通運輸部2019年立法計劃》和《交通運輸部2020年立法計劃》?；诮煌ㄟ\輸部項目“《中華人民共和國海商法》(修訂草案)審核研究”完成的《中華人民共和國海商法(修訂送審稿)》(以下簡稱《海商法(修訂送審稿)》)，于2020年1月在司法部網(wǎng)站公開征求意見?！逗Ｉ谭?修訂送審稿)》第293條修改了《海商法》第235條關(guān)于海上保險保證的規(guī)定。在我國，除海上保險外，其他保險中尚無任何保證的制度構(gòu)建，(1)海上保險保證與保證保險，以及《民法典》合同編保證的內(nèi)涵和外延完全不同，除非另作說明，本文的保證均特指海上保險保證?！吨腥A人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》)中也無任何關(guān)于保證的規(guī)定。《海商法》第12章“海上保險合同”吸收借鑒了英國《1906年海上保險法》的部分內(nèi)容[2]?！逗Ｉ谭ā返?35條作為僅有的一條海上保險保證條款，也是借鑒英國《1906年海上保險法》的規(guī)定起草的[3]435。英國海上保險保證制度的變革，對我國《海商法》修改的參考價值不言而喻?！逗Ｉ谭?修訂送審稿)》第293條雖嘗試借鑒英國《2015年保險法》的研究成果，但法律移植的本土化和同構(gòu)化明顯不足，法律規(guī)則設(shè)計仍存在諸多問題。本文將全面梳理英國海上保險保證制度的規(guī)則演進和法律變革，立足于我國海上保險保證的法律規(guī)定和司法實踐，對我國海上保險保證制度構(gòu)建和法律完善進行研究。

二、 我國《海商法》保證概念的缺失及其擬定

我國《保險法》未涉及保證，《海商法》雖然規(guī)定了保證條款，但未對保證下定義。法律概念的缺失使得保證的內(nèi)涵和外延難以厘定，這變相增加了人民法院和仲裁庭在裁判實務中識別保證和認定被保險人是否違反保證的難度。人民法院很少將爭議條款認定為保證，司法實踐中鮮有直接適用《海商法》第235條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定審理海上保險糾紛的案例[4]。最高人民法院在起草《關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《審理海上保險糾紛案件規(guī)定》)時，曾試圖對保證進行定義。但司法解釋之目的是在授權(quán)范圍內(nèi)，在適用法律過程中對具體應用法律問題作出解釋，其作用在于解釋法律，而非制定法律，因此，最終未對保證作定義性的規(guī)定[5]。保證的功能不僅僅在于督促被保險人信守保證、善意履行合同以恪守誠信，更在于協(xié)助保險人在承保時評估保險標的所涉風險范圍，并防止被保險人在保險合同訂立后變更保險標的所涉風險[6]。明確界定保證的概念，不僅是構(gòu)建保證制度、實現(xiàn)保證功能的前提，也是人民法院和仲裁庭可以準確識別、認定保證并依據(jù)保證法律規(guī)則準確裁判的必不可少的條件。

英國《1906年海上保險法》第33條第1款規(guī)定：“保證是指承諾性保證，即被保險人保證做或不做某特定事項，或者滿足某項條件，或者肯定或者否定某事實的特定狀態(tài)?！薄逗Ｉ谭?修訂送審稿)》第293條第4款借鑒英國《1906年海上保險法》關(guān)于保證定義的規(guī)定，作出如下創(chuàng)新：第一，避開對“保證”本身作定義，直接定義了保證的形式之一——保證條款，未提及也未排除其他保證形式；第二，為保證條款作了“海上保險合同中書面約定的條款”和“但不影響承保風險的約定不屬于保證條款”兩項限定。然而，放棄定義保證，僅僅規(guī)定保證條款是不合理的。保證的基本法律概念的欠缺，使得保證的其他類型的法律地位難以確定，保證制度的構(gòu)建缺乏法律概念基礎(chǔ)。保證條款只調(diào)整以條款形式存在的書面形式的保證，不包括所有保證形式，例如口頭保證。保證條款本身包含了“海上保險合同中書面約定”這一要素，而“但不影響承保風險的約定不屬于保證條款”的但書條款限定，看似為保證條款的識別提供了方法，實則對法律適用造成不必要的麻煩。第一，何謂“承保風險”，《海商法》并未給予明確界定，用不明確的法律術(shù)語去定義并解釋另一法律概念，會造成法律概念的不明晰。第二，不同海上保險合同的“承保風險”需要個案判斷，難以得出抽象的一致性結(jié)論。為保證加上需要個案考量的限定，會增加法律解釋的難度和法律適用的不確定性。第三，為保證的定義加上但書條款，目的似乎是在強調(diào)承保風險的約定不屬于保證條款，以防止將承保風險的約定解釋或認定為保證條款。但是，承保風險條款和保證條款的內(nèi)涵、外延和條款的設(shè)立目的完全不同，故不必擔心二者混淆，更不必在保證條款的定義中作出但書。

為保證下定義是一件繁重且復雜的工作。負責制定英國《2015年保險法》的英格蘭法律委員會(the Law Commission)和蘇格蘭法律委員會(the Scottish Law Commission)(以下合稱英國法律委員會)在研討保證改革時，也曾嘗試重新定義保證，但是其在就識別和界定保證進行立法嘗試時，遇到了諸多困難[7]172。為避免保證的定義超過已經(jīng)存在的涵義，英國法律委員會最終放棄重新定義保證。因此，英國《2015年保險法》對保證法律規(guī)則的重構(gòu)，均是建立在英國《1906年海上保險法》和判例法對保證已有的定義之上。英國《1906年海上保險法》第33條對保證下定義時，著重從保證的對象、保證的性質(zhì)及功能的角度對保證進行了考察。

從保證的對象角度考察，其對象是被保險人做或不做某特定事項(對行為的保證)、滿足某項條件(對條件的保證)或肯定或者否定某事實的特定狀態(tài)(對狀態(tài)的保證)。英國法對保證對象盡可能進行了全面概括，而未對可保證事項作出限制。國內(nèi)學者在對保證下定義時，均是從民事法律事實的分類角度對保證的對象作盡可能全面的分別闡述，避免對保證的對象進行限制，以尊重當事人的締約自由和意思自治?！逗Ｉ谭?修訂送審稿)》第293條也是按照被保險人“有義務作為或不作為”和“確保某種事實狀態(tài)的存在或者不存在”這種民事法律事實的分類進行闡述，但未能脫離英國語言表述的邏輯桎梏。法律移植應注意外國法與本國法之間的同構(gòu)性和兼容性。因此，在吸收、借鑒英國法的保證概念時，對其進行合理的調(diào)適與整合是必不可少的。保證的對象是特定的民事法律事實，結(jié)合我國法下民事法律事實的含義，筆者將保證的對象表述為特定的行為、事件或狀態(tài)。

從保證的性質(zhì)及功能角度考察，保證屬于對保證事項的承諾性保證(Promissory Warranty)，并至少包含以下五層涵義：第一，保證雖表述為被保險人的承諾，但其蘊含保險人和被保險人將某特定行為、事件或狀態(tài)設(shè)立為保證并受其拘束的合意。未經(jīng)合意的被保險人的單方允諾不構(gòu)成保證，除非經(jīng)保險人的追認。第二，保證的目的不僅是被保險人對行為、事件或狀態(tài)的確認，更是對已確認的行為、事件或狀態(tài)的承諾，從而將保證區(qū)別于英國《1906年海上保險法》第20條第3款中被保險人對有關(guān)事實、期望或者信念的陳述(Representation)。明確區(qū)分保證與陳述是非常重要的，可以有效防止保險人通過“合同基礎(chǔ)條款(Basis of Contract Clause)”將陳述解釋或轉(zhuǎn)化為保證，從而拓展違反保證嚴苛法律后果的適用空間，不利于被保險人的權(quán)益保護[8]。在英國《2015年保險法》生效前，針對被保險人對某些事實的陳述，無論其是否屬于英國《1906年海上保險法》第20條第2款規(guī)定的重要陳述，保險人通常在保險合同中聲明該陳述構(gòu)成合同的基礎(chǔ)或?qū)儆凇昂贤A(chǔ)條款”，從而將該陳述轉(zhuǎn)化為保證，進而要求被保險人必須遵守陳述。英國《2015年保險法》第9條第2款不再允許保險人將陳述轉(zhuǎn)化為保證。在我國的司法實踐中，也存在大量保險人主張事實陳述構(gòu)成保證的案件。(2)相關(guān)案件案號：(2019)最高法民申1735號，(2019)遼民終1626號，(2018)瓊民終354號，(2017)鄂民終3189號，(2017)粵民終388號，(2016)粵民終1456號。第三，從保證協(xié)助保險人評估和控制風險的功能角度，承諾性保證要求被保險人不得變更保險標的所涉風險，以確保風險的穩(wěn)定性和可控性，不至于因風險顯著增加而導致合同解除或變更。第四，在保證事項的發(fā)生時間層次上，承諾性保證不僅包括了對未來的行為、事件或狀態(tài)的保證，也包括了對過去和現(xiàn)在的行為、事件或狀態(tài)的保證，前者側(cè)重于協(xié)助保險人在承保時評估風險范圍，后者則側(cè)重于防止被保險人變更風險。第五，在保證事項的持續(xù)期間層次上，保證可能是即時的保證、持續(xù)的保證或者存在于特定期間的保證，這也與海上保險合同屬于繼續(xù)性合同的屬性相契合。

和保證的對象一樣，保證事項的發(fā)生時間和持續(xù)期間囊括了其規(guī)范對象的所有要素，因而無須限定。因此，在擬定保證的概念時，應當重點考察保證的合意屬性、保證的目的和功能。英國立法將保證定義為承諾性保證，而非承諾，雖有“保證是保證”的循環(huán)定義之嫌，但也實屬無奈，因為用一個可以與“保證”媲美的詞匯定義保證絕非易事。就語言學角度而言，在漢語中使用“保證”一詞甚妥，可達到用不同語言表達相同語義之效果，因為“保證”蘊含“擔保和擔保做到”之義[9]。在我國法下，與保證的內(nèi)涵最相似的詞匯是“擔?！薄５?，使用“擔保”一詞，易與《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)中擔保法律的固有構(gòu)建相混淆，容易讓人產(chǎn)生保證是設(shè)立新?lián)５恼`讀。而且，某一條款是否屬于保證的關(guān)鍵在于保險人和被保險人是否有將某一條款設(shè)立為保證，并受其約束的意圖，而條款中是否有“保證”這一措辭并非起絕對性作用[10]。從保證的合意屬性和保證的功能角度分析，保證是被保險人受保證約束的承諾，也是確保保證所涉風險穩(wěn)定且可控的承諾。但是，從保證的目的角度分析，保證則包括對保證的對象的確認和對已確認的保證的對象的承諾。在英國法下，對事實的確認屬于陳述，而非保證。陳述只是被保險人就事實的說明，不是合同的組成部分，(3)Pawson v. Watson (1778) 2 Cowp 785.也不要求被保險人遵守。(4)被轉(zhuǎn)化為保證的陳述除外，因為保證屬于合同的組成部分，也必須被遵守。詳見De Hahn v Hartley (1786) 1 TR 343 at 354.即保證包含著被保險人不僅確認某特定的行為、事件和狀態(tài)，并承諾受該已確認的特定的行為、事件和狀態(tài)的約束。因此，保證是被保險人對保證的對象的確認和承諾，二者缺一不可。傅廷中教授認為，保險法意義上的保證，也稱特約，是指投保人或被保險人對保險人作出的關(guān)于和保險標的有關(guān)事項的真實性或?qū)Τ袚撤N作為或不作為的確認和承諾[11]。這一定義更加科學，要求保證的對象需與保險標的有關(guān)，如果其與保險標的沒有關(guān)聯(lián)性，則某項保證對特定海上保險合同的效力及履行沒有任何影響，保證便缺乏保險法意義。因此，本文擬將保證定義為：“保證，是指被保險人對與保險標的有關(guān)的特定行為、事件或狀態(tài)的確認和承諾?！?/p>

三、 保證種類及形式的立法界定

我國《海商法》第235條保證條款未對保證作任何種類或形式的區(qū)分，《海商法(修訂送審稿)》僅對“保證條款”作了定義，也未進一步規(guī)定保證的種類和形式。英國《1906年海上保險法》將保證分為明示保證和默示保證，對明示保證的識別方法和形式等作了規(guī)定，并具體規(guī)定了默示保證的類型。英國《2015年保險法》未對保證的種類和形式作出規(guī)定，因此，英國關(guān)于海上保險保證的種類和形式，仍沿用《1906年海上保險法》的規(guī)定。

(一) 保證的種類：應限于明示保證

關(guān)于保證的種類，《海商法》僅涉及明示保證，即“合同約定的保證條款”，并未涉及默示保證。我國理論界和實務界對是否存在默示保證一直存在爭議。司玉琢教授認為，我國是否存在默示保證有待商榷，至少條文本身未明確規(guī)定[3]412。邢海寶教授則認為，在我國法律下，存在合法性默示保證，因為根據(jù)合同法和保險法，保險活動必須合法[12]。在司法實踐中，經(jīng)常有保險人援引被保險人違反了默示保證，以抗辯被保險人的保險理賠。(5)相關(guān)案件案號：(2019)最高法民申1735號，(2019)遼民終1626號，(2018)瓊民終354號，(2017)鄂民終3189號，(2017)粵民終388號，(2016)粵民終1456號。也有部分法院認為我國存在默示保證。(6)案號：(2017)鄂72民初237號。我國未在立法層面對保證的種類進行明確界定，造成默示保證的認定模糊和適用不清。筆者認為，默示保證是基于法律規(guī)定的保證，無須在保險合同中作任何約定，任何以條款形式存在的保證均是明示保證，無論是我國法還是英國法均不存在“默示保證條款”的概念。我國法律未對默示保證作任何規(guī)定，我國也不存在法定的默示保證。另外，雖然保險活動必須合法，但該種合法性要求是基于保險合法性的法律強制性規(guī)定，而非基于默示保證。

我國法律沒有默示保證與是否需要構(gòu)建默示保證，是兩個獨立的問題。英國《1906年海上保險法》第36條、第38條、第39條和第41條分別規(guī)定了保險財產(chǎn)(保險標的)的中立保證、保險標的的完好安全保證、船舶的適航保證和海上冒險的合法性保證四項默示保證，第37條和第40條明確船舶的國籍及其變更、貨物的適航不存在默示保證。除非海上保險合同有明確相反約定，上述四項默示保證適用于所有海上保險合同。英國法下的默示保證僅存在于海上保險，非海上保險不存在默示保證[13]。海上冒險的特殊風險是默示保證的存續(xù)基礎(chǔ)。英國法律委員會在制定《2015年保險法》時，曾考慮廢除海上保險的默示保證?？紤]到默示保證已很好地調(diào)整海上保險超過百年時間，也沒有強力的理由廢除默示保證，最終決定保留默示保證[7]191。因此，英國海上保險中的默示保證，來源于英國《1906年海上保險法》的規(guī)定和100余年海上保險判例法的經(jīng)驗，有著悠久的法律淵源和深刻的實踐基礎(chǔ)。然而，我國法并沒有任何默示保證的法律沿革和規(guī)則構(gòu)建，如果在法律修改中創(chuàng)制性規(guī)定默示保證，則不利于法律的穩(wěn)定性和法律適用的延續(xù)性。鑒于我國合同法理論不承認“默示條款”，對保證也不宜分為明示保證和默示保證[3]435。因此，《海商法》修改時無須規(guī)定法定的默示保證，保證的種類應當明確限于約定的明示保證，即“保證需由被保險人與保險人約定”。

(二) 保證的形式：不應限于書面形式

《海商法》第12章未要求海上保險合同必須采用書面形式，但《海商法》和《海商法(修訂送審稿)》均規(guī)定了“合同(書面)約定的保證條款”，表明保證條款須以書面約定形式予以呈現(xiàn)。但是，保證條款并非保證的全部，海上保險合同當事人通過保證條款來約定保證，并不代表保證必須采用書面形式。明確保證的形式，對準確識別和認定保證非常重要。例如，在船舶保險中，保險人和被保險人以口頭形式約定被保險人保證保險船舶繞開某一海盜猖獗地區(qū)，但事后船舶仍未繞開該區(qū)域并被海盜劫持。此時，上述口頭形式的約定是否構(gòu)成保證就對案件審理非常重要。如果保證可以采用口頭形式，則被保險人違反口頭形式的約定的行為構(gòu)成違反保證，案件將按照保險保證的法律規(guī)則進行處理。如果保證必須采用書面形式，則被保險人違反口頭形式的約定的行為不構(gòu)成違反保證，僅僅屬于被保險人違反合同約定，其法律后果和違反保證有較大差別。

根據(jù)英國《1906年海上保險法》第22條和第35條第2款的規(guī)定，海上保險合同必須以簽發(fā)海上保險單的形式書面訂立，海上保險中的明示保證必須以書面的形式載入或并入海上保險單或其他保險憑證中。在制定英國《2015年保險法》時，英國法律委員會試圖廢除海上保險明示保證必須書面訂立的相關(guān)規(guī)定。但考慮到在海上保險實務中，合同當事人習慣于制定繁瑣的書面條款，包括保證條款，英國法律委員會決定不廢除英國《1906年海上保險法》第35條第2款的規(guī)定，確認海上保險中的明示保證仍須采用書面形式。英國法律委員會同時認為，保證與其他免除保險人責任的條款的差別愈來愈小。其他條款已經(jīng)不再要求書面形式，對保證施以書面要求沒有必要。因此，英國非海上保險合同及其保證均無須以書面形式訂立[7]173-174。基于對海上保險的長期習慣做法的尊重，英國僅海上保險的保證仍保留采用書面形式的要求，而非海上保險則將書面形式的要求予以摒棄，以尊重合同的意思自治。保險合同的形式自由，也是我國保險法貫徹合同自由原則的重要內(nèi)容之一[14]。《保險法》第13條明確保險合同的成立要件為非要式的當事人合意，不再要求保險合同必須采用書面形式訂立，當事人可以通過口頭形式或其他形式訂立保險合同。但是，作為法定義務，保險人應當及時向投保人簽發(fā)保險單、批單、保險條款等保險憑證，以書面形式載明并證明保險合同的內(nèi)容。除當事人約定以保險單或暫保單的簽發(fā)或者其他形式的具備為成立要件，可認定系意定要式合同外，立法論和解釋論上應將保險合同定性為非法定要式合同[15]。因此，書面形式不再是保險合同的成立和生效要件，其作用在于證明保險合同的內(nèi)容。鑒于《海商法》未對海上保險合同的形式作出特別規(guī)定，海上保險合同的形式要求也應當適用《保險法》第13條的規(guī)定。作為海上保險合同的組成部分，保證的形式要求應當與海上保險合同的形式要求保持一致，即保證于當事人達成合意時即告成立，此種合意可以是書面形式、口頭形式或其他形式。當保證采用口頭形式成立時，保險單、批單、保險條款等保險憑證同時或后續(xù)對保證的書面載明，其法律意義在于證明保證的內(nèi)容，而非保證本身。《海商法》修改時也無須對保證的形式作特別規(guī)定，應當允許當事人采用書面形式、口頭形式或其他形式予以約定。

四、 違反保證及其法律后果的規(guī)則構(gòu)建

作為法律的基本要素之一，法律規(guī)則是法律中賦予一種事實狀態(tài)以明確法律效果的一般性規(guī)定[16]。某些違反保證的行為、事件或狀態(tài)發(fā)生后，可能導致海上保險合同權(quán)利義務關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，也可能引起相應的法律責任。此時，保證的法律規(guī)則所發(fā)揮的作用，就是將該行為、事件或狀態(tài)在法律上的意義明確下來。保證的法律規(guī)則構(gòu)建對保證制度的架構(gòu)非常重要，以保險人的保險責任自動中止為核心，明確被保險人違反保證的界定、違反保證的法律后果等是規(guī)則構(gòu)建的基礎(chǔ)。

(一) 被保險人違反保證的界定規(guī)則

被保險人是否違反保證不僅屬于事實認定，也涉及對特定事實進行法律評價?！逗Ｉ谭ā泛汀逗Ｉ谭?修訂送審稿)》均未對違反保證進行界定。英國法未直接規(guī)定何謂違反保證，但反向規(guī)定了不視為違反保證和對保證的違反視為被糾正的情形。

關(guān)于不視為違反保證的情形，英國《2015年保險法》第10條第3款基本延續(xù)了英國《1906年海上保險法》第34條的規(guī)定，僅摒棄了該條第2款“被保險人不能以在損失發(fā)生前對保證的違反已經(jīng)得到糾正，保證已經(jīng)得以遵守進行抗辯”的規(guī)定，并界定了不視為違反保證的三種情形，包括：由于情況變化，相關(guān)保證不再適用于合同所處的新情況；遵守相關(guān)保證的行為被后續(xù)頒布的法律視為違法行為；保險人放棄其因被保險人違反保證而獲得的權(quán)利。由于英國《2015年保險法》第10條第3款已經(jīng)對免除違反保證的責任的情形作了修訂，該法第10條第7款(b)項廢除了英國《1906年海上保險法》第34條的規(guī)定。英國《2015年保險法》第10條第3款的規(guī)定，屬于重申合同的情勢變更規(guī)則、合法原則和棄權(quán)等規(guī)則，與我國的法律價值取向和《民法典》合同編的規(guī)則構(gòu)建相一致。我國較為成熟的成文合同法律規(guī)定和制度構(gòu)建，已經(jīng)通過法律條文對類似上述不視為違反保證的情形的法律效果進行了評價，無須在保證的規(guī)則構(gòu)建中作重復規(guī)定。

關(guān)于對保證的違反視為被糾正的情形，英國《2015年保險法》第10條第5款和第6款規(guī)定了如下兩種情形，即在被保險人違反在特定期限內(nèi)某事項完成(或不完成)、某條件成就(或不成就)或某情形發(fā)生(或不發(fā)生)的保證的情況下，但該保證所涉風險事后變得與各方當事人的初始預期實質(zhì)相同；在其他情況下，被保險人停止違反保證。該條款與英國《2015年保險法》第11條的法律邏輯是一致的，均強調(diào)特定保證與特定風險的對應關(guān)系，即某一特定保證的目的在于控制并避免某一類或多類特定事故發(fā)生的風險，而不是針對所有風險。如果對保證的違反視為已經(jīng)被糾正，則保險人對該期間內(nèi)發(fā)生的損失，或者因該期間內(nèi)某事實發(fā)生造成的損失，仍需承擔責任。即使違反保證，在特定保證所涉風險事后變得與各方當事人的初始預期實質(zhì)相同的情況下，除了援引英國《2015年保險法》第10條第5款的規(guī)定外，被保險人也可以援引英國《2015年保險法》第11條“與實際損失無關(guān)的條款”，主張保險人的保險責任不中止，但是被保險人的舉證責任有所不同。我國對違反保證尚無界定，如果再規(guī)定對保證的違反視為被糾正的情形，易使法律條文繁瑣，并使法律適用過于復雜。我國可以考慮不規(guī)定對保證的違反視為被糾正的情形，但是，被保險人可以證明，其違反保證，在當時情況下不可能(Could Not)導致該已發(fā)生的損失的風險增加，來主張保險人的保險責任不中止。

(二) 被保險人違反保證的法律后果規(guī)則

1.對保險責任的影響。我國未直接規(guī)定被保險人違反保證對保險人的保險責任的影響，保險人的保險責任免除是通過賦予保險人法定的解除海上保險合同的權(quán)利來實現(xiàn)的。根據(jù)《海商法》第235條和《審理海上保險糾紛案件規(guī)定》第6條、第8條的規(guī)定，只要被保險人違反保證，無論被保險人是否立即書面通知保險人，被保險人對保證的違反是否輕微，也無論損失與違反保證之間是否有牽連性，保險人均有權(quán)主張海上保險合同溯及自被保險人違反保證之日起解除，進而自被保險人違反保證之日起，有溯及力地免除保險人的保險責任。我國特別關(guān)注海上保險合同的對價平衡和保險人的法定合同解除權(quán)的行使，因此，也特別強調(diào)被保險人對違反保證的立即書面通知義務，以便保險人及時行使合同解除權(quán)或要求變更海上保險合同。此種以“被保險人立即書面通知”為核心要件的保險人的權(quán)利及救濟模式，如表1所示。

表1 《海商法》第235條規(guī)定的保險人的權(quán)利及救濟模式

英國《1906年海上保險法》第33條第3款對違反保證的后果同樣很嚴苛，即自被保險人違反保證之日起，保險人的保險責任是法定的自動解除。(7)參見Bank of Nova Scotia v. Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd (The Good Luck) [1992] 1 AC 233，p. 263.在英國《2015年保險法》生效前，英國法院一直通過創(chuàng)造性的解釋方法緩解保證制度的嚴苛性，從而在個案中秉持公正。英國《2015年保險法》生效前的判例表明，即使保險人在海上保險合同中明確寫明某一條款是保證條款，英國法院也不輕易將其認定為保證。因此，英國《2015年保險法》第10條廢除了英國《1906年海上保險法》第33條第3款的嚴苛規(guī)定和相關(guān)判例法。

《海商法》規(guī)定的對被保險人過于“嚴苛的有溯及力的法定合同解除權(quán)”不宜繼續(xù)保留。首先，有溯及力的法定合同解除權(quán)，否定了損失與違反保證之間的關(guān)聯(lián)性要求，使得保險人可以通過行使合同解除權(quán)，來免除與違反保證同時發(fā)生或者發(fā)生在違反保證之后，與違反保證無關(guān)的任何損失，容易導致合同解除權(quán)的濫用，也不利于海上保險合同誠信原則的恪守。其次，海上保險合同自被保險人違反保證之日起解除，也間接否定了對違反保證進行糾正的可能性。而且，保險人有溯及力的法定合同解除權(quán)的行使，也使得被保險人對違反保證進行糾正毫無價值，因為即使被保險人已經(jīng)糾正，海上保險合同的解除也使保險人不再承擔任何賠償責任。

《海商法(修訂送審稿)》摒棄了《海商法》中保險人“有溯及力的法定合同解除權(quán)”和與之配合的被保險人“立即書面通知的義務”，并參照英國《2015年保險法》，將“違反保證對保險事故的發(fā)生的影響”和“被保險人是否已經(jīng)糾正違反保證條款的行為”，納入了保險人是否承擔保險責任的判斷規(guī)則?！逗Ｉ谭?修訂送審稿)》第293條第2款和第3款構(gòu)建了保險人“無溯及力的法定合同解除權(quán)”和以“解除通知”為核心要件的保險人的權(quán)利及救濟模式，如表2所示。但其仍未直接規(guī)定被保險人違反保證對保險人的保險責任的影響，保險人的保險責任免除需通過保險人行使無溯及力的法定合同解除權(quán)來實現(xiàn)。即，如果被保險人違反保證，保險人欲免除保險責任，就必須解除海上保險合同，而無論解除合同是否必要，也無論對保證的違反是否已經(jīng)被糾正。

表2 《海商法(修訂送審稿)》第293條規(guī)定的保險人的權(quán)利及救濟模式

此種規(guī)則構(gòu)建存在以下問題：首先，僅規(guī)定保險人解除海上保險合同情況下的保險責任承擔，未規(guī)定保險人不解除合同情況下的保險責任承擔，未規(guī)定“修改承保條件、增加保險費”進行協(xié)商(變更合同)過程中的保險責任承擔，更未規(guī)定合同變更未達成一致時保險人的解除合同權(quán)利及保險責任承擔等，使得保險人保險責任的承擔規(guī)則不完善，保險人的權(quán)利行使及其法律后果不清晰。其次，被保險人違反保證后，海上保險合同的解除與保險責任的解除是兩個獨立的法律問題。違反保證不必然導致海上保險合同的存續(xù)基礎(chǔ)不復存在，是否解除合同應尊重當事人的意思自治。我國剛實施的《民法典》充分體現(xiàn)了民法理念意義上的社會本位[17]，也在發(fā)展《合同法》的基礎(chǔ)上更注重保護締約自由。我國通過解除海上保險合同的方式免除保險人的保險責任，使其需要通過解除合同來規(guī)避某項保證所涉的風險，不利于合同的穩(wěn)定性。再次，將“解除合同”和“變更合同”等作為規(guī)范因素介入保險人的保險責任的承擔，使保險責任的認定程序復雜，考察因素過多，既不利于法律規(guī)定的簡明，也不利于法律適用的高效，還容易讓保險人為了免除保險責任而動輒解除或變更海上保險合同，不利于合同效力的延續(xù)性。最后，賦予保險人不受限制的合同解除權(quán)，使得被保險人及時對違反保證進行糾正的法律意義并不明顯，因為保險人仍可通過解除或變更合同，來規(guī)避與違反保證無關(guān)的風險的承擔?！逗Ｉ谭ā沸薷臅r可以進一步參考、借鑒英國《2015年保險法》第10條關(guān)于保險人的保險責任自動中止的規(guī)定，規(guī)定我國違反保證導致保險責任中止的法律規(guī)則，以明確違反保證對保險責任承擔的影響。即如果被保險人違反保證，保險人對自違反保證之時至違反保證被糾正之時的期間發(fā)生保險事故造成的損失，不承擔保險責任；但是，保險人對違反保證之前或違反保證被糾正之后的期間發(fā)生保險事故造成的損失，仍需承擔保險責任。

《海商法》修改時對與保險責任承擔相關(guān)的法定合同解除權(quán)的摒棄，并不導致保險人的一般合同解除權(quán)的喪失。筆者認為，在采納保險責任中止的規(guī)則后，《海商法》修改時無須繼續(xù)規(guī)定保險人的法定合同解除權(quán)：首先，合同解除權(quán)的目的不再是免除保險人的保險責任，而是使生效的合同歸于消滅。其次，違反保證并不必然導致海上保險合同的目的不能實現(xiàn)，如果保險人認為違反某項保證將影響合同的存續(xù)基礎(chǔ)，保險人可以與被保險人在合同中約定合同解除權(quán)。再次，違約法定解除權(quán)制度事實上將違約行為分成兩類：一類是不產(chǎn)生法定解除權(quán)的違約行為，即一般違約；另一類是產(chǎn)生法定解除權(quán)的違約行為，即根本違約[18]?！睹穹ǖ洹返?63條賦予當事人在另一方根本違約等情況下的法定合同解除權(quán)，《保險法》第52條也準許保險人在保險標的的危險程度顯著增加時的法定合同解除權(quán)。上述法定合同解除權(quán)均可以適用于海上保險合同，亦可作為保險人的救濟手段。最后，適當?shù)南拗票ｋU人的合同解除權(quán)，有利于被保險人采取措施對違反保證進行糾正，從而在保障海上保險合同效力存續(xù)的同時，充分發(fā)揮保險合同分散風險的目的。

2.被保險人的補救措施：通知和糾正。當被保險人違反保證后，除《海商法》第235條規(guī)定的“立即書面通知保險人”外，《海商法》沒有對被保險人施加其他義務，因為《海商法》完全吸收了英國《1906年海上保險法》對保證的違反不可以被糾正的觀點。英國《2015年保險法》未規(guī)定被保險人的通知義務，而是聚焦于被保險人對違反保證的糾正，以及違反保證被糾正對保險人責任的影響。對保證的違反，有的可實際被糾正，有的可視為被糾正，而有的根本不能被糾正，這也是英國《2015年保險法》第10條第4款(b)項在“違反保證被糾正”之前，加上“如果對保證的違反可以被糾正”之前提的原因。英國法律委員會也關(guān)注到部分對保證的違反是不可以被糾正的，并認為如果對保證的違反不能實際或視為被糾正，保險人的保險責任將保持中止?！傲⒓磿嫱ㄖｋU人”關(guān)注的是確定保證被違反的事實，以及合同的及時解除或變更；“及時對違反進行糾正”關(guān)注的是對違反保證的不利后果的補救，以維護海上保險合同的效力延續(xù)。但是，無論是“立即書面通知保險人”，還是“及時對違反進行糾正”，均不宜被認定為被保險人在違反保證后的法定義務，因為該類補救措施均屬于被保險人意思自治的范疇。

3.被保險人的抗辯：與實際損失無關(guān)的保證。我國《海商法》沒有涉及違反保證與損失是否需要具有因果關(guān)系或牽連性的問題，相關(guān)司法實踐對此進行了初步探討，(8)案號：(2015)瓊海法商初字第220號、(2018)瓊民終354號和(2019)最高法民申1735號。但尚無定論。我國《海商法》對于違反保證與損失之間規(guī)則構(gòu)建的欠缺，使得人民法院裁判案件時無法可依，進而不得不對爭議問題采取回避的態(tài)度。

英國《1906年海上保險法》施加違反保證的被保險人以保險人的保險責任立即自動解除的嚴苛法律后果，違反保證與損失之間無須具有任何牽連性，被保險人除嘗試抗辯某事實不視為違反保證外，基本不存在其他抗辯途徑。英國《2015年保險法》第11條引入了適用于該法所有條文的“與實際損失無關(guān)的條款(Terms Not Relevant to the Actual Loss)”的規(guī)則，賦予被保險人援引“與實際損失無關(guān)的保證”來抗辯保險人的保險責任中止?！逗Ｉ谭ā肺促x予違反保證的被保險人任何要求保險人承擔保險責任的抗辯權(quán)利，但《海商法(修訂送審稿)》參照英國《2015年保險法》，規(guī)定了被保險人證明“違反保證條款對保險事故的發(fā)生沒有影響”的保險人免責除外。英國《2015年保險法》第11條第1款對“條款”作出了如下區(qū)分，即“界定保險標的整體風險的條款”和“用于減少某特定類型、地點或時間的損失風險的條款”，進而規(guī)定違反不同類型“條款”的法律后果。如果適用于保證，則具體規(guī)則如下：如果被保險人違反“針對保險標的整體風險的保證”，則保險人的所有保險責任中止。如果被保險人違反“用于減少某特定類型、地點或時間的損失風險的保證”，若被保險人能證明其違反該保證在當時情況下不可能導致該已發(fā)生的損失的風險增加，則保險人的保險責任不中止；若被保險人不能證明其違反該保證在當時情況下不可能導致該已發(fā)生的損失的風險增加，則保險人的保險責任依然中止。

英國法律委員會嘗試將違反保證與損失發(fā)生之間嵌入關(guān)聯(lián)性，但故意回避了沿用百年卻爭議不斷的保險近因規(guī)則，以避免海上保險合同當事人繼續(xù)浪費時間，論證損失與違反保證之間的近因關(guān)系。該條規(guī)定存在兩方面的問題。其一，雖然英國法律委員會認為部分條款可能屬于“針對保險標的整體風險的保證”，但英國《2015年保險法》并未規(guī)定何謂“界定保險標的整體風險的條款”[19]，也未就如何區(qū)分“界定保險標的整體風險的條款”和“用于減少某特定類型、地點或時間的損失風險的條款”提出一個具有導向意義的判斷標準[20]，仍需要法官或仲裁員在個案中依據(jù)自由心證制度進行裁量，存在較大的不確定性；其二，面對保險人的拒賠抗辯，被保險人需要舉證證明，違反該保證在當時情況下“不可能導致”該已發(fā)生的損失的風險增加?！安豢赡軐е隆钡恼J定標準也需要個案裁量。因此，英國《2015年保險法》第11條賦予法官和仲裁員兩項自由裁量權(quán)，即確定某保證是否屬于“針對保險標的整體風險的保證”，和違反該保證在當時情況下是否“不可能導致”該已發(fā)生的損失的風險的增加。該規(guī)定不僅使法律適用更加復雜，而且使自由裁量多次介入，增加了法律適用的不確定性。

我國對保證缺乏長期的規(guī)則演變和成熟的法律實踐，將保證作界定標準模糊的分類，不利于法律規(guī)定的條理清晰和適用明確，因此，我國沒有必要對保證作不確定的類型化區(qū)分。另外，違反“針對保險標的整體風險的保證”與損失原因之間很難涇渭分明，如果某項保證屬于“針對保險標的整體風險的保證”，被保險人通常很難舉證“不可能導致”該已發(fā)生的損失的風險增加。因此，可以考慮不對保證作是否“針對保險標的整體風險”之區(qū)分，僅借鑒舉證責任方面的規(guī)定，規(guī)定無論被保險人違反何項保證，只要被保險人舉證證明，違反該保證在當時情況下“不可能導致”該已發(fā)生的損失的風險增加，保險人的保險責任不中止。

“不可能導致”或“不存在因果關(guān)系”的舉證責任分配，既涉及法律適用的便利性，也涉及對海上保險合同當事人權(quán)益的傾斜保障，屬于法的價值選擇范疇?！安豢赡軐е隆陛^之“不存在因果關(guān)系”，被保險人的舉證責任加重?！逗Ｉ谭?修訂送審稿)》第293條第3款未采用“不可能導致”的措辭，而是采用了“沒有影響”的認定標準，應是參考了《海商法》第223條第2款的表述[21]?！坝杏绊憽辈⒉灰筮_到法律上的因果關(guān)系，只需具有牽連性[22]

考察違反保證對保險標的損失的影響，“沒有影響”則要求被保險人證明違反保證與導致?lián)p失的事故沒有牽連性?！皼]有影響”施加被保險人的舉證責任是更嚴苛的，但該種舉證責任分配是合理的。首先，采用“沒有影響”的認定標準，避免了將保險的因果關(guān)系規(guī)則引入保險保證，減輕了法律的適用難度；其次，對違反保證的被保險人施加更重的舉證責任，側(cè)重保障保險人的權(quán)益，既符合誠信原則的價值理念，也有利于督促被保險人信守保證。因此，《海商法》修改時可將“沒有影響”作為保險人的保險責任不中止的認定標準。即如果被保險人證明違反保證對保險事故的發(fā)生沒有影響，則保險人不得以被保險人違反保證為由免除或減輕其保險責任。

(三) 通過合同約定排除法律規(guī)定

雖然英國《2015年保險法》第三部分“保證和其他條款”通過第9條至第11條重新構(gòu)建了保證法律規(guī)則，改變了違反保證的嚴苛的法律后果，但英國《2015年保險法》第15條至第17條允許保險合同當事人通過合同作出與該法不同的約定，即“通過合同約定排除法律規(guī)定(Contracting out)”。與我國未區(qū)分被保險人身份不同，英國法對保險合同作了消費者保險合同和非消費者保險合同的區(qū)分，并側(cè)重保護處于弱勢地位的消費者。在消費者保險合同中，如果消費者保險合同或任何其他合同條款的規(guī)定，使消費者的法律地位劣于該法第三部分“保證和其他條款”規(guī)定的法律地位(只要與消費者保險合同相關(guān))，則該條款在違反的范圍內(nèi)無效。也就是說，在消費者保險合同中，保險人和被保險人可以對保證作出不同于英國《2015年保險法》的約定，但該種約定只能對被保險人有利，例如進一步減輕被保險人違反保證的法律后果，而不能對被保險人不利。

在非消費者保險合同中，只有滿足該法第17條針對“不利條款(the Disadvantageous Term)”的“透明性要求(the Transparency Requirements)”，非消費者保險合同才可以作出使被保險人的法律地位劣于該第三部分(第9條除外)“保證和其他條款”規(guī)定的法律地位(只要與非消費者保險合同相關(guān))的規(guī)定。英國《2015年保險法》第17條規(guī)定的對“不利條款”的“透明性要求”，和我國《保險法》第17條規(guī)定的保險人對免除其責任的條款的提示和明確說明義務的法律價值取向是一致的，即保險人想要免除其保險責任的前提，是被保險人知曉并理解該條款，以防止保險人利用被保險人不知曉的或含混的格式條款延續(xù)保證嚴苛的法律后果。

英國法下的“透明性要求”適用于所有的“不利條款”，而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》第9條規(guī)定的“解釋和明確說明義務”，僅適用于格式條款中的“免除保險人責任的條款”，因為我國默認“個別協(xié)商條款”已經(jīng)保險合同雙方協(xié)商一致，被保險人已經(jīng)知曉并理解條款內(nèi)容，沒有必要再施加保險人“解釋和明確說明義務”。立足于我國未區(qū)分消費者保險和非消費者保險的立法現(xiàn)狀，以及海上保險多屬非消費者保險的事實，應當認為《海商法》規(guī)定的保證屬于任意性條款，進而允許當事人在海上保險合同中作出與法律不一致的約定，以體現(xiàn)對合同意思自治的尊重。但是，在海上保險合同格式條款(例如保險條款)中，如果保險人就保證作出不利于被保險人的規(guī)定，該條款應當被認定為屬于“免除保險人責任的條款”，以督促保險人向被保險人妥善履行提示和明確說明的義務。

五、 結(jié) 語

《海商法》第235條單一的條文規(guī)定不足以構(gòu)建系統(tǒng)的保證制度，需要在系統(tǒng)研究、詳細論證的基礎(chǔ)上，對保證的概念、保證的種類與形式、保證的法律規(guī)則作出完善的規(guī)定。法律的修改應關(guān)注條文的穩(wěn)定性和延續(xù)性，也應考察現(xiàn)有規(guī)定的實用性、制度的合理性和規(guī)則的演變歷程，并敢于揚棄。《海商法(修訂送審稿)》第293條雖參照英國保險法并結(jié)合中國保險實踐對保證的不明確之處進行了補充，但該種參照并未借鑒英國《2015年保險法》重新構(gòu)建的“保險人的保險責任自被保險人違反保證之時自動中止”的規(guī)則，在延續(xù)《海商法》“通過解除保險合同免除保險責任”的規(guī)則的同時，將“合同解除通知”“糾正對保證的違反”等規(guī)范因素納入保險責任判斷，該種規(guī)則設(shè)計雖緩解了違反保證的嚴苛法律后果，但復雜的保證規(guī)則設(shè)計和不完善的法律規(guī)定，尚不能構(gòu)建合理的保證制度。立足我國海上保險保證的法律規(guī)定和司法實踐，參考英國《1906年海上保險法》及相關(guān)判例法的規(guī)則演進，借鑒《2015年保險法》的制度變革，以我國《海商法》的修改為契機，對《海商法》的保證制度進行系統(tǒng)構(gòu)建，有利于保險法的發(fā)展和海商法的現(xiàn)代化。

基于上述研究，建議從立法上完善保證制度，在《海商法》修改時，對海上保險保證作如下規(guī)定：

保證，是指被保險人對與保險標的有關(guān)的特定行為、事件或狀態(tài)的確認和承諾。

保證需由被保險人與保險人約定。

如果被保險人違反保證，保險人對自違反保證之時至違反保證被糾正之時的期間發(fā)生保險事故造成的損失，不承擔保險責任；但是，保險人對違反保證之前或違反保證被糾正之后的期間發(fā)生保險事故造成的損失，仍需承擔保險責任。

如果被保險人證明違反保證對保險事故的發(fā)生沒有影響，則保險人不得以被保險人違反保證為由免除或限制其保險責任。