隗 佳

（南開(kāi)大學(xué) 法學(xué)院，天津300350）

一、問(wèn)題的提出

根據(jù)刑法謙抑理論和刑法人道主義的要求，堅(jiān)持寬緩化刑事政策，合法合理地定罪量刑，對(duì)我國(guó)在推進(jìn)法治化進(jìn)程中實(shí)現(xiàn)與國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)接軌具有重要意義。而寬緩化刑事政策主要體現(xiàn)在刑事立法與刑事司法兩個(gè)方面。就刑事立法而言，我國(guó)通過(guò)一系列刑法修正案實(shí)現(xiàn)了死刑的限制適用與部分罪名法定刑的降低，但受傳統(tǒng)重刑主義的影響，寬緩化刑事政策在刑事司法中的適用仍存在諸多問(wèn)題，特別是在受虐婦女殺夫案的司法裁判中體現(xiàn)得尤為明顯。

受虐婦女殺夫案與其他故意殺人、故意傷害案相比，在案件起因、案件事實(shí)和情節(jié)等方面均存在特殊性，在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界引起廣泛關(guān)注。此類(lèi)案件通常表現(xiàn)為丈夫經(jīng)常侮辱虐待妻子，受虐婦女不堪忍受暴力侵害而趁丈夫不備將其殺死。由于此類(lèi)案件的復(fù)雜性，司法實(shí)踐中行為人的刑事責(zé)任認(rèn)定極具爭(zhēng)議，缺乏明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法官對(duì)受虐婦女殺夫案的處理存在巨大差異，經(jīng)常出現(xiàn)“同案異判”的情況。

2015年3月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為《意見(jiàn)》），一定程度上緩解了這一問(wèn)題。根據(jù)該《意見(jiàn)》的規(guī)定①該《意見(jiàn)》第20條規(guī)定：“對(duì)于長(zhǎng)期遭受家庭暴力后，在激憤、恐懼狀態(tài)下為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害、傷害施暴人，被告人的行為具有防衛(wèi)因素，施暴人在案件起因上具有明顯過(guò)錯(cuò)或者直接責(zé)任的，可以酌情從寬處罰?！保ü偬幚泶祟?lèi)案件時(shí)需要充分考慮案件中的防衛(wèi)因素和過(guò)錯(cuò)責(zé)任，恰當(dāng)運(yùn)用量刑中的酌定從寬情節(jié)，對(duì)行為人從輕處罰。換言之，如果在具體案件中有充分證據(jù)證明，被告人是為了防止再次遭受家庭暴力而實(shí)施殺人行為，應(yīng)適用《刑法》第232條故意殺人罪中關(guān)于“情節(jié)較輕”的規(guī)定，在三年以上十年以下有期徒刑的范圍內(nèi)量刑。

然而，該《意見(jiàn)》從規(guī)定到適用均存在一定問(wèn)題。首先，在該《意見(jiàn)》中“家庭暴力”泛指發(fā)生于所有“家庭成員”間的暴力行為，并非專(zhuān)指丈夫針對(duì)妻子實(shí)施的暴力侵害，涵蓋范圍有所不同，即其并非專(zhuān)門(mén)性規(guī)定，對(duì)于受虐婦女殺夫案的解決只能發(fā)揮有限的指導(dǎo)作用。其次，《意見(jiàn)》雖然確認(rèn)了被告人的行為可能具有“防衛(wèi)因素”，但語(yǔ)焉不詳：如果受虐婦女殺害丈夫的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，當(dāng)然成立正當(dāng)防衛(wèi)而阻卻違法；如果不符合出罪事由的成立條件，司法機(jī)關(guān)在否定正當(dāng)化事由之適用后又承認(rèn)行為具有防衛(wèi)因素會(huì)顯得矛盾，且違背刑法理論與規(guī)定。再次，我國(guó)刑法理論界與實(shí)務(wù)界早已達(dá)成共識(shí)，量刑情節(jié)可以“按照刑法、司法解釋有無(wú)明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”劃分為“法定量刑情節(jié)、司法解釋規(guī)定的量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)”[1]，而被害人過(guò)錯(cuò)作為酌定量刑情節(jié)在司法實(shí)踐中被普遍適用，該《意見(jiàn)》點(diǎn)明“施暴人在案件起因上具有明顯過(guò)錯(cuò)或者直接責(zé)任”時(shí)才能對(duì)被告人“酌情從寬處罰”[2]，這一重申性質(zhì)的規(guī)定似乎僅能起到昭示作用。

目前，我國(guó)司法實(shí)踐在認(rèn)定受虐婦女殺夫案中行為人的刑事責(zé)任時(shí)面臨定罪量刑兩方面的問(wèn)題。就定罪而言，我國(guó)司法實(shí)踐一般將受虐婦女殺夫案定性為故意殺人案件，出罪事由的適用空間受限；而在量刑方面，此類(lèi)案件涉及的量刑情節(jié)既包含刑法規(guī)定的自首、坦白等法定量刑情節(jié)，也涵蓋刑法沒(méi)有明文規(guī)定的，如被害人過(guò)錯(cuò)、被害人家屬諒解等酌定量刑情節(jié)。在本文中，筆者試圖通過(guò)對(duì)102份受虐婦女殺夫案判決的分析與歸納，進(jìn)一步厘清此類(lèi)案件刑事責(zé)任判斷的影響因素以及各個(gè)因素在司法裁判中所占比重，在“實(shí)然”研究的基礎(chǔ)之上，依據(jù)刑法原理，揭示刑事判決的“應(yīng)然”要求，為今后司法實(shí)踐依照寬緩化刑事政策處理案件發(fā)揮一定的參考作用。

二、樣本基本情況

為了保障研究結(jié)果的準(zhǔn)確性，筆者以“家庭暴力”為關(guān)鍵詞分別在威科先行法律信息庫(kù)與中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)所收錄的刑事案件中進(jìn)行檢索，最終確定將2015年3月至2019年3月共計(jì)102例案件，作為本文分析的樣本。選擇理由主要是：雖然《反家庭暴力法》引起公眾對(duì)家庭暴力的廣泛關(guān)注，但司法實(shí)踐中作為判決理由引用、對(duì)具體案件的審理具有重大影響的仍是2015年3月實(shí)施的兩高《意見(jiàn)》。故本文搜集該時(shí)間段所有因“家庭暴力”而發(fā)生于夫妻間的故意殺人案件的刑事判決，刪除丈夫殺害妻子以及受家暴侵害的妻子殺害丈夫的情人或子女以報(bào)復(fù)的情況，只保留妻子因無(wú)法忍受家庭暴力而殺害丈夫的案件，其中構(gòu)成故意殺人既遂的案件共計(jì)102例。從案件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)及案件情節(jié)來(lái)看，所選案件具有一定的代表性。針對(duì)這百例刑事判決，本文主要從被告人的基本情況、案件審理的基本情況以及案件事實(shí)認(rèn)定的基本情況三個(gè)方面進(jìn)行分析。

（一）被告人的基本情況

1.文化程度

受虐婦女殺夫案中被告人的文化程度往往較低。就所選百例案件而言，被告人文化程度為小學(xué)及以下的案件為71件，占案件總數(shù)的69.6%，高達(dá)全部案件的半數(shù)以上?？梢钥闯?，由于受教育程度有限，部分被告人存在法律意識(shí)淡薄的情況，面對(duì)丈夫的家暴侵害，受虐妻子難以通過(guò)法律途徑維護(hù)自身權(quán)益，在矛盾激化時(shí)實(shí)施殺人行為而最終引發(fā)悲劇。

2.年齡情況

此類(lèi)案件中具有刑事意義的年齡劃分應(yīng)為18周歲以下、18—65周歲、65—75周歲及75周歲以上。其原因在于，根據(jù)我國(guó)《刑法》第17條的規(guī)定，不滿十八周歲的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰；第17條之一規(guī)定，已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰。此外，結(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在多份判決書(shū)中出現(xiàn)了“被告人為年近70的老人，社會(huì)危險(xiǎn)性低”等表述，所以65—75周歲在司法實(shí)踐中對(duì)量刑也具有重要意義。在本文選取的102例判決中無(wú)被告人不滿18周歲，5例被告人年齡在65—75周歲，1例超過(guò)75周歲，96例在18—65周歲（按照判決時(shí)被告人的年齡予以統(tǒng)計(jì)）。析言之，約94.2%的案件屬于一般情況，未出現(xiàn)因年齡而從寬量刑的特殊情況。

3.職業(yè)情況

本文所選取的102例案件中，有54例被告人的職業(yè)為農(nóng)民，無(wú)職業(yè)的共31例?？梢钥闯觯捎谖覈?guó)城鄉(xiāng)間社會(huì)經(jīng)濟(jì)和思想觀念的發(fā)展程度不同，農(nóng)村女性遭受家庭暴力的情況較城鎮(zhèn)女性更為嚴(yán)重。①參見(jiàn)宋月萍、陳麗月《女性非農(nóng)就業(yè)是否能有效抵御家庭暴力？——來(lái)自中國(guó)農(nóng)村的實(shí)證分析》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年第4期，第44-52頁(yè)。此外，相比于職業(yè)女性，無(wú)職業(yè)、無(wú)經(jīng)濟(jì)收入的受虐婦女在面對(duì)家庭暴力時(shí)，因長(zhǎng)期缺乏與外界的交流，更難找到合法的解決途徑。

（二）案件審理的基本情況

1.案件審理地點(diǎn)

在本文所選取的102例樣本中，案件審理地點(diǎn)涵蓋了我國(guó)20個(gè)省、3個(gè)自治區(qū)、1個(gè)直轄市，共計(jì)24個(gè)省級(jí)行政區(qū)。各地案件具體分布情況詳見(jiàn)表1。

表1 受虐婦女殺夫案地域分布情況

2.案件審級(jí)情況

在本文收集的102例案件中，第一審人民法院為中級(jí)人民法院的共80例，占案件總數(shù)的80.4%；剩余22件由基層人民法院一審。一審結(jié)案的共85例，經(jīng)過(guò)二審結(jié)案的共17例，其中16例由高級(jí)人民法院進(jìn)行二審，1例由中級(jí)人民法院二審結(jié)案。

（三）判決的基本情況

1.案件事實(shí)認(rèn)定的基本情況

根據(jù)《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》相關(guān)規(guī)定，并結(jié)合102例案件的判決理由與判決結(jié)果予以分析，可以看出：受虐婦女殺夫案的量刑主要與殺人手段是否殘忍、被害人有無(wú)明顯過(guò)錯(cuò)、被告人是否成立自首或者坦白、被害人親屬是否對(duì)被告人予以諒解、被告人是否積極賠償具有重要關(guān)聯(lián)。①本文所選樣本中，被告人均不存在累犯或者前科、劣跡的情況；所有樣本均為故意殺人既遂案件，并不涉及未遂犯情況。具體情況分列如下：

（1）殺人手段是否殘忍

在所選102例案件中共計(jì)19例案件的判決理由提及被告人殺人手段惡劣，其中1例表述為“罪行極其嚴(yán)重”；剩余83例案件，判決書(shū)中未特別提及殺人手段惡劣，但有1例存在殺人后分尸以掩飾罪行的情節(jié)。

（2）被害人有無(wú)明顯過(guò)錯(cuò)

本文所選取的樣本均涉及家庭暴力，但在27例案件中，法官結(jié)合具體案件情況，認(rèn)為成立嚴(yán)重家庭暴力的證據(jù)不充分，僅承認(rèn)存在家庭矛盾或者家庭糾紛，而非具有刑法意義的、可視為被害人在案件起因上具有嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)的家庭暴力；剩余75例案件，法官均采納了辯護(hù)人意見(jiàn)，認(rèn)為被告人的殺人行為屬于因遭受?chē)?yán)重的家庭暴力而采取不恰當(dāng)?shù)姆磽舸胧?，在案件起因上被害人存在?yán)重過(guò)錯(cuò)。

（3）被告人是否成立自首或坦白

就自首的情況而言，在102例案件中有65例被告人成立自首；37例案件，被告人未成立自首，但其中有27例案件，被告人雖未自首，但到案后能配合司法機(jī)關(guān)說(shuō)明情況，構(gòu)成坦白。

（4）被告人是否積極賠償或者被害人家屬有無(wú)諒解

在102例樣本中，有56例案件，被害人親屬對(duì)被告人表示了諒解；有13例案件，被害人親屬未主動(dòng)表示諒解，但被告人對(duì)被害人親屬進(jìn)行了賠償；剩余33例案件，未出現(xiàn)諒解或賠償?shù)那闆r。

2.判決結(jié)果的基本情況

（1）定罪方面：就102例樣本而言，定罪率為100%。人民法院在檢察院就被告人涉嫌故意殺人提起公訴之后，無(wú)一例案件通過(guò)適用正當(dāng)化事由做出無(wú)罪判決。

（2）量刑方面：我國(guó)《刑法》第232條規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。據(jù)此，在受虐婦女殺夫案中可以將量刑劃分為以下幾檔：三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑。②此處需要說(shuō)明的是，二審結(jié)案的樣本以終審判決結(jié)果為準(zhǔn)；判處死刑的2例案件均為死刑緩期執(zhí)行；僅“以上”包含本數(shù)，換言之，如果量刑為十年，則歸入“十年以上有期徒刑”這一檔。受虐婦女殺夫案刑事判決中被告人的量刑情況詳見(jiàn)表2。

表2 受虐婦女殺夫案量刑的具體情況

三、受虐婦女殺夫案中司法裁判的重刑傾向

考察刑事政策在司法實(shí)踐中的適用，主要依據(jù)行為人刑事責(zé)任的認(rèn)定。刑法通說(shuō)認(rèn)為，刑事責(zé)任是聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，①參見(jiàn)高銘暄、馬克昌《刑法學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2017年，第204頁(yè)。即刑事責(zé)任需要通過(guò)定罪與量刑兩個(gè)方面予以判斷。

（一）定罪方面

在本文選取的樣本中，所有案件均成立故意殺人罪，無(wú)一例通過(guò)適用正當(dāng)化事由判決行為人無(wú)罪?？梢钥闯觯痉▽?shí)踐在處理受虐婦女殺夫案時(shí)存在過(guò)早進(jìn)入量刑階段的傾向，忽視了適用出罪事由實(shí)現(xiàn)無(wú)罪的可能性。刑事案件的處理應(yīng)嚴(yán)格按照無(wú)罪推定，窮盡一切手段確定行為人的行為確實(shí)成立犯罪，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任時(shí)才能處以刑罰。司法機(jī)關(guān)將利于行為人的因素不加區(qū)分地置于量刑階段，會(huì)模糊刑法對(duì)行為的定性與評(píng)價(jià)，剝奪了出罪事由在此類(lèi)案件中的討論空間，也顯示出司法實(shí)踐對(duì)此類(lèi)案件在定罪方面的從嚴(yán)裁判。

（二）量刑方面

通過(guò)對(duì)102份判決中出現(xiàn)的量刑影響因素進(jìn)行歸納整理，可以看出各影響因素與受虐婦女殺夫案的量刑相關(guān)性差異較大，故本文針對(duì)各個(gè)因素分別進(jìn)行分析。

1.“殺人手段殘忍”對(duì)量刑的影響

我國(guó)《刑法》第232條并未規(guī)定具體的量刑情節(jié)，《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》也沒(méi)有明確規(guī)定，以特別殘忍的手段殺人的，從重處罰。但通過(guò)最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例可以確認(rèn)“手段殘忍”對(duì)故意殺人案件的定罪量刑具有重大影響。以第490號(hào)“肖明明故意殺人案”為例，其復(fù)核意見(jiàn)中指出，“肖明明歸案后雖能如實(shí)供述自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，且系初犯，但其殺人手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴(yán)重，不足以對(duì)其從輕處罰……”[3]41可以看出，在司法實(shí)踐中以特別殘忍的手段殺人已“成為一種比較穩(wěn)定的酌定從重處罰情節(jié)”[3]41。

就受虐婦女殺夫案而言，在本文所選取的被認(rèn)定為殺人手段殘忍的19例案件中，1例判處死緩；7例判處無(wú)期徒刑；8例判處十年以上有期徒刑；3例判處三年以上十年以下有期徒刑。當(dāng)存在“殺人手段殘忍”這一因素時(shí)，適用重刑，即十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑的可能性為84.2%，換言之，這一因素與受虐婦女殺夫案的量刑輕重呈正相關(guān)，即當(dāng)法官認(rèn)定案件中存在殺人手段殘忍這一情節(jié)時(shí)，更傾向于適用較重的法定刑。

2.被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)量刑的影響

根據(jù)《意見(jiàn)》的規(guī)定，被害人在案件起因上具有明顯過(guò)錯(cuò)時(shí)，應(yīng)在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)量刑。即在受虐婦女殺夫案中被害人的過(guò)錯(cuò)程度直接影響犯罪人的責(zé)任程度，犯罪人的責(zé)任隨著被害人過(guò)錯(cuò)層級(jí)的不同而變化，與之對(duì)應(yīng)的刑罰也會(huì)產(chǎn)生差異。②參見(jiàn)張明楷《論減輕法定刑的適用》，《人民法院報(bào)》，2014年10月15日，第6版。

就本文所選取的案件而言，法官承認(rèn)存在嚴(yán)重家庭暴力的75例案件中，在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)量刑的可能性為60%；未成立家庭暴力的27例案件中則是3.7%。此類(lèi)案件中是否存在被害人明顯過(guò)錯(cuò)時(shí)針對(duì)被告人的具體量刑情況請(qǐng)見(jiàn)表3?？梢钥闯觯ü僭谟谐浞肿C據(jù)證明行為人因遭受?chē)?yán)重的家庭暴力而實(shí)施殺人行為時(shí)，會(huì)傾向于在故意殺人情節(jié)較輕的量刑幅度內(nèi)判處刑罰。但司法實(shí)踐中存在的問(wèn)題是，對(duì)受虐婦女殺夫案中被害人是否存在嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)的判斷法官呈保守態(tài)度，就本文中涉及家庭暴力的102例案件而言，認(rèn)定存在刑法意義上被害人過(guò)錯(cuò)的占案件總數(shù)的73.5%，而且即使認(rèn)定被害人存在嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)，仍有40%的可能性針對(duì)被告人判處較重刑罰。

表3 受虐婦女殺夫案中被害人有無(wú)明顯過(guò)錯(cuò)時(shí)量刑的不同情況

3.被告人自首或坦白對(duì)量刑的影響

對(duì)自首或坦白的被告人可以從輕或者減輕處罰，其性質(zhì)屬于“基于刑事政策而給予必要的獎(jiǎng)勵(lì)”[4]。與之相對(duì)應(yīng)，犯罪嫌疑人、被告人越早認(rèn)罪認(rèn)罰，在量刑上給予的獎(jiǎng)勵(lì)越大，對(duì)其從寬處罰的可能性越高，所以《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》針對(duì)自首、坦白規(guī)定了不同的量刑層級(jí)。

就本文所選取的樣本而言，被告人成立自首的65例案件中，判處三年以上十年以下有期徒刑這一輕刑的比例為52.3%；被告人成立坦白的27例案件中，判處輕刑的可能性是22.2%；剩余10例案件，被告人既未自首、到案后也未坦白，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度內(nèi)量刑的比例是60%。與之相比，在成立自首的案件中，判處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑與死緩這類(lèi)重刑的比例為47.7%；而成立坦白的，判處重刑的可能性則為77.8%；其他則是40%。被告人成立自首或坦白對(duì)量刑的具體影響情況參見(jiàn)表4?？梢钥闯?，行為人是否盡早到案、如實(shí)供述，對(duì)法官在判決時(shí)是否適用重刑的影響并不穩(wěn)定，換句話說(shuō)，自首、坦白政策的獎(jiǎng)勵(lì)性在受虐婦女殺夫案的處理中體現(xiàn)并不明顯。

表4 被告人成立自首或坦白時(shí)量刑的具體情況

4.被告人賠償或被害人親屬諒解對(duì)量刑的影響

根據(jù)指導(dǎo)性文件①參見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》第23條與《量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》第9條的規(guī)定。的相關(guān)規(guī)定，被告人賠償、被害人諒解已成為類(lèi)型化的酌定量刑情節(jié)，在司法實(shí)踐中如果被告人積極補(bǔ)償、賠償被害人及其家屬的損失，真誠(chéng)悔過(guò)從而得到諒解，被害人及其家屬很可能建議對(duì)其從寬處罰，法官在量刑時(shí)也會(huì)予以充分考慮。②參見(jiàn)王振華《被害人諒解作為酌定量刑情節(jié)的正當(dāng)化依據(jù)及適用限制》，《法律適用》，2018年第14期，第62-71頁(yè)。

就本文選取的102例判決而言，在被害人親屬表示了諒解的56例案件中，33例判處三年以上十年以下有期徒刑；18例判處十年以上有期徒刑；5例判處無(wú)期徒刑。在被害人親屬未主動(dòng)表示諒解，但被告人對(duì)被害人親屬進(jìn)行了賠償?shù)?3例案件中，4例判處三年以上十年以下有期徒刑；5例判處十年以上有期徒刑；3例判處無(wú)期徒刑；1例判處死緩。剩余未出現(xiàn)諒解或賠償情況的33例案件中，9例判處三年以上十年以下有期徒刑；18例判處十年以上有期徒刑；5例判處無(wú)期徒刑；1例判處死緩。析言之，在三年以上十年以下有期徒刑這一幅度中量刑的46例案件中，存在被害人親屬諒解的占71.7%；存在被告人賠償而處以輕刑的則為8.7%；其他則是19.6%?？梢钥闯觯缓θ擞H屬表示諒解時(shí)法官在判決時(shí)更有可能傾向于判處相對(duì)較輕的刑罰，但對(duì)于被害人家屬未表示諒解但被告人積極賠償?shù)那闆r裁量的寬緩化趨勢(shì)并不明顯。

四、寬緩化刑事政策在受虐婦女殺夫案中的適用

刑事政策之“寬緩”主要體現(xiàn)在“罪之寬緩”與“刑之寬緩”兩個(gè)方面③參見(jiàn)劉茵琪《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度如何刑事政策化──基于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之“寬緩”面向的考察與反思》，《內(nèi)蒙古社會(huì)科學(xué)》（漢文版），2001年第2期，第91-97頁(yè)。，這與受虐婦女殺夫案中行為人刑事責(zé)任的認(rèn)定具有對(duì)應(yīng)關(guān)系。

（一）定罪方面

就“罪之寬緩”而言，司法實(shí)踐在處理受虐婦女殺夫案時(shí)需要充分考慮出罪事由適用的可能性。具體而言，法官首先需要結(jié)合案件具體情況考察行為人的殺人行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，如果丈夫正在實(shí)施嚴(yán)重的暴力侵害，妻子予以反抗，其防衛(wèi)行為導(dǎo)致丈夫死亡，應(yīng)成立正當(dāng)防衛(wèi)而阻卻違法。但在典型的受虐婦女殺夫案中，由于男女的生理差距導(dǎo)致女性在遭受家暴的當(dāng)時(shí)無(wú)法進(jìn)行防御，妻子為避免之后再次遭受家暴侵害，趁丈夫熟睡時(shí)對(duì)危險(xiǎn)的無(wú)法預(yù)知與無(wú)法防御而實(shí)施殺人行為，此時(shí)不法侵害和防衛(wèi)行為不具有同時(shí)性，④正當(dāng)化事由在受虐婦女殺夫案中的適用被明確排除，參見(jiàn)德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決，BGH NJW 2003,S.2464.無(wú)法成立正當(dāng)防衛(wèi)。然而，此時(shí)仍需考察其他緊急權(quán)資源。持續(xù)性的家暴侵害可以視為持續(xù)性危險(xiǎn)，符合緊急避險(xiǎn)成立條件中所要求的正在發(fā)生的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，受虐婦女因無(wú)法忍耐家庭暴力而殺害丈夫的行為，成立防御性緊急避險(xiǎn)。但問(wèn)題在于，殺人行為已超出作為正當(dāng)化事由的緊急避險(xiǎn)所要求的必要限度而無(wú)法阻卻違法，但有可能在這一極端情景下不能期待其為適法行為而成立責(zé)任阻卻性緊急避險(xiǎn)。①德國(guó)聯(lián)邦最高法院曾作出判決，通過(guò)責(zé)任阻卻性緊急避險(xiǎn)在責(zé)任階層阻卻行為人的罪責(zé)，從而阻斷犯罪的成立，參見(jiàn)BGHSt 48,S.258.

（二）量刑方面

根據(jù)上文對(duì)各影響因素與量刑相關(guān)性的分析，在受虐婦女殺夫案中適用量刑因素時(shí)應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

1.受虐婦女殺夫案中“殺人手段殘忍”的認(rèn)定

針對(duì)殺人手段是否殘忍這一問(wèn)題，恰當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合考慮被害人感受與公眾的一般評(píng)價(jià)。首先，與一般的殺人手段相比，特別殘忍的手段導(dǎo)致的雖然是同樣的死亡結(jié)果，對(duì)法益的侵害程度差別不大，但該手段本身具有更強(qiáng)的反倫理、反道德性，能顯示出行為人具有更強(qiáng)的人身危險(xiǎn)性，針對(duì)該行為人通過(guò)刑罰達(dá)到特別預(yù)防的要求增加。其次，以特別殘忍的手段殺人，嚴(yán)重侵害善良風(fēng)俗和社會(huì)倫理底線，極端挑戰(zhàn)人類(lèi)側(cè)隱心，造成社會(huì)恐慌，對(duì)社會(huì)治安產(chǎn)生不良影響，對(duì)刑罰的一般預(yù)防功能與安撫功能的要求也隨之增加。②參見(jiàn)車(chē)浩《從李昌奎案看“鄰里糾紛”與“手段殘忍”的涵義》，《法學(xué)》，2011年第8期，第35-44頁(yè)。

受虐婦女殺夫案中殺人手段的判斷需要經(jīng)過(guò)兩個(gè)階段。首先，行為人采取的殺人方法使被害人在死前遭受的痛苦越強(qiáng)烈，則視為手段殘忍性越高。其次，如果殺人手段可以達(dá)到瞬間致死的效果，并未使被害人遭受持續(xù)的痛苦，但過(guò)于兇殘狠毒、嚴(yán)重超出人性接受范圍及倫理道德底線，普通民眾難以接受，也應(yīng)認(rèn)定為“手段特別殘忍”。

2.受虐婦女殺夫案中“被害人過(guò)錯(cuò)”的認(rèn)定

就受虐婦女殺夫案而言，只有在被害人對(duì)矛盾的激化負(fù)有直接責(zé)任，其過(guò)錯(cuò)行為刺激和誘發(fā)了被告人的殺人行為，才能對(duì)被告人予以從寬處罰。這通常僅涉及不僅違反道德規(guī)范，而且嚴(yán)重侵犯他人人身權(quán)利，社會(huì)危害性達(dá)到一定程度的毆打、辱罵等暴力行為。但值得注意的是，家庭暴力具有隱蔽性，特別是在大多數(shù)受虐婦女殺夫案中，由于施虐人所實(shí)施的社會(huì)隔離和控制，受虐婦女幾乎沒(méi)有機(jī)會(huì)接觸他人，相關(guān)部門(mén)難以采取有效行動(dòng)制止家庭暴力。而且由于家庭暴力的特殊性，收集證據(jù)非常困難，就算進(jìn)入訴訟程序，家暴受害者也經(jīng)常處于不利地位。

結(jié)合上文的分析結(jié)果，可以看出法官在認(rèn)定是否存在被害人過(guò)錯(cuò)時(shí)，判斷標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于嚴(yán)格，并且在承認(rèn)存在家庭暴力之后量刑依然偏重。筆者認(rèn)為，法官處理此類(lèi)案件時(shí)應(yīng)充分考慮家庭暴力的類(lèi)型、存續(xù)時(shí)間以及對(duì)受虐婦女殺人行為的引發(fā)作用。③參見(jiàn)張亞軍、胡利敏《家庭暴力下受暴女性犯罪的量刑與執(zhí)行途徑》，《河北學(xué)刊》，2010年第2期，第173-176頁(yè)。具體而言，如果結(jié)合相關(guān)證據(jù)，如遭受家暴侵害后在醫(yī)院接受治療的證明或鄰居親人等證人證言，能夠證明受虐婦女殺夫是由于長(zhǎng)期遭受家庭暴力而引起的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人情節(jié)較輕，在量刑時(shí)予以充分考慮。④參見(jiàn)趙秉志、原佳麗《對(duì)女性“以暴制暴”行為的刑法學(xué)思考──基于家庭暴力視野下的思考》，《人民檢察》，2015年第13期，第16-23頁(yè)。

3.在受虐婦女殺夫案中重視自首、坦白對(duì)量刑的影響

本文所選取的受虐婦女殺夫案中判處三年以上十年以下有期徒刑的案件共計(jì)46例，其中被告人成立自首的比例為74%；被告人構(gòu)成坦白的為13%；被告人既未自首也未坦白的則為13%?？梢钥闯?，法官在被告人具有自首情節(jié)時(shí)從寬適用刑罰的可能性較高，而在被告人構(gòu)成坦白時(shí)并未出現(xiàn)明顯的量刑較輕的傾向。

出于特殊預(yù)防與刑事政策的考慮，我國(guó)《刑法》第67條規(guī)定對(duì)自首或者坦白的犯罪人可以從輕、減輕或者免除處罰。這種“可以型”法定量刑情節(jié)意味著法官能夠根據(jù)案件實(shí)際情況進(jìn)行自由裁量，但自由裁量并非任意裁量，該規(guī)定同樣體現(xiàn)了立法者的傾向性，如果不存在從嚴(yán)裁判的特殊情況與特殊理由，法官應(yīng)對(duì)其適用從寬處罰的規(guī)定。⑤參見(jiàn)熊秋紅《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的理論審視與制度完善》，《法學(xué)》，2016年第10期，第97-110頁(yè)。所以，司法實(shí)踐中處理受虐婦女殺夫案時(shí)，如果犯罪人構(gòu)成自首或坦白，量刑時(shí)不應(yīng)僅因?yàn)樾袨槿朔腹室鈿⑷诉@一重罪而處以重刑，還應(yīng)考慮行為人特殊預(yù)防必要性降低適當(dāng)加大從寬處理的力度。

4.適度運(yùn)用被告人賠償、被害人及其親屬諒解的量刑情節(jié)

倡導(dǎo)犯罪人向被害人及其家屬賠禮道歉、積極賠償，蘊(yùn)藏著恢復(fù)性司法的理念，即通過(guò)安撫被害人及其家屬，盡快恢復(fù)被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系，減少其對(duì)社會(huì)造成的損害。①參見(jiàn)卞建林、封利強(qiáng)《構(gòu)建刑事和解的中國(guó)模式──以刑事諒解為基礎(chǔ)》，《政法論壇》，2008年第6期，第3-21頁(yè)。但目前在司法實(shí)踐中，被告人主要通過(guò)經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆绞饺〉帽缓θ思捌浼覍俚恼徑?，這就導(dǎo)致在案情基本相同時(shí)，可能出現(xiàn)因被告人經(jīng)濟(jì)狀況的不同而對(duì)其適用不同刑罰顯失公平的情況。

在受虐婦女殺夫案中，被害人與行為人具有特殊關(guān)系，被害人親屬也與被告人關(guān)系密切。在這種情況下，以經(jīng)濟(jì)賠償為主的刑事和解形式難以達(dá)到彌補(bǔ)物質(zhì)損失和修復(fù)精神損失的平衡效果。此外，在受虐婦女殺夫案中被告人無(wú)業(yè)或職業(yè)為農(nóng)民的比例極高，經(jīng)濟(jì)賠償能力稍顯不足。適當(dāng)拓寬犯罪人獲得諒解的途徑，盡可能地消除犯罪行為給被害人及其親屬帶來(lái)的精神上的損害，能夠?yàn)榻?jīng)濟(jì)不充裕但真誠(chéng)悔罪的犯罪人提供更多從寬處罰的可能，同時(shí)能限制賠償諒解制度的消極影響，避免其“滑向以錢(qián)買(mǎi)刑的深淵”[5]。

五、結(jié) 語(yǔ)

受虐婦女殺夫案屬于特殊刑事案件，如果將其等同于一般故意殺人案件，在定罪量刑上忽略其特殊性，則難以保障受虐婦女的基本人權(quán)，刑事判決也難以達(dá)到法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。所以，司法實(shí)踐在處理受虐婦女殺夫案時(shí)應(yīng)加強(qiáng)適用寬緩化刑事政策，針對(duì)行為人刑事責(zé)任的認(rèn)定可以從以下方面作出改善：

首先，司法官員在處理此類(lèi)案件時(shí)，需要結(jié)合案件的具體情況，充分論證是否存在適用出罪事由達(dá)到無(wú)罪的刑事效果的可能性，而非不加區(qū)分地進(jìn)入量刑階段。

其次，確定受虐婦女的殺夫行為構(gòu)成故意殺人罪之后，還需結(jié)合各個(gè)量刑情節(jié)在量刑階段所發(fā)揮的不同作用，按照刑法謙抑主義與刑法人道主義的要求從定罪量刑兩方面來(lái)準(zhǔn)確認(rèn)定行為人的刑事責(zé)任，從而在司法實(shí)踐中真正實(shí)現(xiàn)寬緩化刑事政策的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。