李菊丹，崔野韓

（1.中國社會科學(xué)院 知識產(chǎn)權(quán)中心，北京100732；2.農(nóng)業(yè)農(nóng)村部 科技發(fā)展中心，北京100122）

新穎性是特定領(lǐng)域智力活動成果獲得知識產(chǎn)權(quán)保護的基本法律要求，是專利、商標(biāo)、著作權(quán)、植物新品種權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)保護客體所必須滿足的基本條件。由于保護客體性質(zhì)的不同，新穎性在各類知識產(chǎn)權(quán)中的判斷規(guī)則也各不相同。例如，專利保護的發(fā)明與外觀設(shè)計所要求的“新”主要通過出版公開和公知公用公開進行考察，商標(biāo)的“新”在于強調(diào)不同商標(biāo)之間的區(qū)別，作品的“新”則體現(xiàn)于獨創(chuàng)性。作為有生命并且能夠自我復(fù)制的發(fā)明，植物新品種的“新”，其核心在于考察申請品種繁殖材料的公開銷售，即育種者是否自愿地將包含植物品種創(chuàng)新全部內(nèi)容的繁殖材料投入到社會公有領(lǐng)域中。任何與市場公開銷售無關(guān)的事實，都不能影響申請品種的新穎性。這是《國際植物新品種保護聯(lián)盟公約》（以下簡稱UPOV公約）1978年文本（以下簡稱UPOV1978）所確定的判斷植物品種新穎性的基本規(guī)則，并為UPOV公約1991年文本（以下簡稱UPOV1991）所繼承和發(fā)展，目前已為國際社會所公認，歐盟和美國等UPOV成員均在其立法中予以確認。

新穎性要件作為判斷申請品種能否獲得品種權(quán)保護的法律要件，是植物新品種申請、審查與無效程序中必須解決的重要問題。我國于1997年頒布的《植物新品種保護條例》（2013年修訂）（以下簡稱《植物新品種保護條例》）對新穎性的規(guī)定基本沿用UPOV1978的相關(guān)內(nèi)容，但《種子法》（2015年修訂）（以下簡稱《種子法》）對新穎性判斷規(guī)則做了較大修改，并增加“視為新穎性喪失”的兩種情形。農(nóng)業(yè)農(nóng)村部于2019年2月1日發(fā)布的《植物新品種保護條例修訂草案（征求意見稿）》［1］（以下簡稱條例修訂草案）對原散見于《種子法》《植物新品種保護條例》及其實施細則中與新穎性有關(guān)規(guī)定都一并吸收?！斗N子法》和條例修訂草案確立了“視為新穎性喪失的兩種情形”，沒有遵循UPOV公約確定的基本規(guī)則，也沒有對雜交品種和實質(zhì)性派生品種的特殊情況進行明確，影響了實踐中對植物品種新穎性的理解與判斷。

一、繁殖材料的控制是判斷植物品種新穎性的關(guān)鍵

新穎性是授予專利與植物新品種權(quán)保護的必要條件之一。從理論上來說，設(shè)置植物品種的新穎性要件與專利法上的新穎性要件的作用相似，主要用于判斷相關(guān)發(fā)明（植物品種）在申請日之前是新的，以保證相關(guān)發(fā)明（植物品種）是新創(chuàng)造（培育）的，或者說是“前所未有的、未曾出現(xiàn)過的、不為公眾所知悉的”［2］。但是，專利保護的客體與品種權(quán)保護的客體存在不同的屬性。專利保護的產(chǎn)品發(fā)明或者方法發(fā)明，其載體通常為工業(yè)領(lǐng)域的產(chǎn)品，不具有生命形態(tài)。發(fā)明所體現(xiàn)的智力創(chuàng)新成果可以與發(fā)明的載體相分離，并且不依賴發(fā)明載體就可以實現(xiàn)完全復(fù)制，能夠通過書面披露進入公有領(lǐng)域。因此，世界各國的專利法基本都從出版物公開和公知公用公開兩種途徑來審查發(fā)明的新穎性。品種權(quán)保護的是植物新品種，其與專利保護的發(fā)明（產(chǎn)品發(fā)明或者技術(shù)發(fā)明）存在本質(zhì)不同。植物品種的育種創(chuàng)新成果全部凝結(jié)于該品種的繁殖材料，創(chuàng)新成果與繁殖材料無法相互分離。這意味著，所有脫離繁殖材料的描述與說明，都無法使植物新品種（育種創(chuàng)新成果）進入公有領(lǐng)域。繁殖材料的控制是決定植物新品種（育種創(chuàng)新成果）是否進入公有領(lǐng)域的關(guān)鍵。因此，UPOV公約堅持將經(jīng)育種者許可的申請品種繁殖材料（UPOV1991擴展到收獲材料）的銷售作為申請品種喪失新穎性的基本標(biāo)準(zhǔn)。

二、UPOV公約確立植物品種新穎性的基本判斷規(guī)則

UPOV公約是國際上專門為植物育種創(chuàng)新成果提供育種者權(quán)（the breeder’s right）①保護的國際公約，自1961年成立以來，歷經(jīng)1972年、1978年和1991年三次修訂，分別形成UPOV1961/1972、UPOV1978和UPOV1991三個文本。其中UPOV1991確立的植物品種新穎性判斷規(guī)則為大多數(shù)UPOV成員所認可并在國內(nèi)法中予以接受。

（一）UPOV1961/1972初步確立了新穎性判斷的基本規(guī)則

UPOV公約在1972年修訂時，沒有涉及新穎性的修訂。公約明確規(guī)定，“品種試種或提交登記或進入官方登記目錄的事實，不應(yīng)損害該植物品種育種者及其有權(quán)繼承的人申請品種權(quán)保護的權(quán)利。在向一個聯(lián)盟成員國申請品種權(quán)保護時，該植物新品種沒有在該成員國經(jīng)育種者或其繼承人同意提供出售（offer for sale）或者市場銷售（market），或者在其他國家許諾銷售或市場銷售不超過四年”②。也就是說，UPOV公約自成立開始就將申請品種經(jīng)育種者同意的銷售行為作為判斷新穎性的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）UPOV1978豐富了新穎性判斷規(guī)則

新穎性是UPOV公約1978文本修訂的五大重要內(nèi)容之一。其規(guī)定，“在向聯(lián)盟成員國申請品種權(quán)保護時（申請日），該品種（Ⅰ）尚未在該國領(lǐng)土內(nèi)提供出售（offer for sale）或市場銷售，或者該國法律另行規(guī)定，經(jīng)育種者同意在該國領(lǐng)土內(nèi)提供出售或市場銷售的時間不超過1年；（Ⅱ）藤本、林木、果樹和觀賞樹木的品種，包括其根莖，經(jīng)育種者同意在任何其他國家提供出售或市場銷售不超過6年，其他植物不超過4年。與提供出售或在市場銷售無關(guān)的品種試種，不影響育種者申請品種權(quán)保護的權(quán)利。以提供出售或市場銷售以外的方式成為已知品種的事實，也不影響育種者的申請品種權(quán)保護的權(quán)利”③。與UPOV 1961/1972相比，UPOV1978豐富了新穎性的內(nèi)容，對申請品種經(jīng)許可的國內(nèi)銷售規(guī)定了1年的寬限期，將申請品種經(jīng)許可的國外銷售寬限期細化為4年和6年，進一步明確了“與提供出售或在市場銷售無關(guān)的品種試種”“以提供品種出售或市場銷售以外方式成為已知品種的事實”均不能破壞新穎性，以充分保護育種者申請品種權(quán)保護的權(quán)利。

（三）UPOV1991完善了新穎性判斷規(guī)則

UPOV公約1991文本是UPOV公約在生物育種技術(shù)背景下的一次重要制度變革，其對植物品種新穎性判斷規(guī)則也做了完善。UPOV1991規(guī)定，申請品種應(yīng)被認為具有新穎性——如果該品種的繁殖材料或收獲材料在申請日尚未因利用品種之目的由育種者本人或者經(jīng)育種者同意出售或轉(zhuǎn)讓他人：（i）在申請國內(nèi)距申請日未超過1年；（ii）在其他國家距申請日未超過4年，木本或藤本植物未超過6年?？紤]到UPOV1991與UPOV1978的銜接，UPOV1991對“新培育的品種”從銜接的角度規(guī)定了特殊的新穎性標(biāo)準(zhǔn)，即“凡締約方在對以前未實施本公約或先前文本的某一植物屬或種實施本公約時，擴展保護日已經(jīng)存在的新培育品種，可以看作滿足第一款定義的新穎性條件，即使該品種在前款規(guī)定期限前已經(jīng)銷售或轉(zhuǎn)讓他人”④。與UPOV前兩個文本相比，除了銜接性規(guī)則外，UPOV1991對新穎性的規(guī)定強調(diào)了兩點。一是增加“以利用品種之目的”的判斷要求，強調(diào)經(jīng)育種者同意的提供出售或者市場銷售行為必須是“以利用品種之目的”（for the purposes of exploitation of the variety）。該條件的設(shè)置對品種新穎性的要求更加明確。例如，申請人如能證明申請品種的銷售僅用于育種，沒有進行商業(yè)性生產(chǎn)和銷售，如某近交系品種僅用于培育F1雜交種，即使生產(chǎn)多年，該品種根據(jù)UPOV1991仍具有新穎性。二是增加將收獲材料的銷售作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。UPOV1991采用“品種的繁殖材料或收獲材料”（propagating or harvested material of the variety）代替以前文本的“品種”表達，將申請品種收獲材料的生產(chǎn)或銷售也納入新穎性的考察范圍。這是基于育種技術(shù)發(fā)展而做的考慮，生物技術(shù)的應(yīng)用使得從申請品種收獲材料中提取相關(guān)物質(zhì)并培養(yǎng)成該植物品種成為可能。也就是說，UPOV1991將申請品種的收獲材料的銷售納入新穎性考察范疇，歸根結(jié)底也是因為收獲材料中實際包含著創(chuàng)新成果（植物新品種）本身。從規(guī)則本身來看，UPOV1991的新穎性判斷規(guī)則要比UPOV1978更加明確具體。以果樹品種為例，果實僅作為收獲材料不屬于繁殖材料的情況下，經(jīng)育種者同意的果實的銷售超過寬限期的，在UPOV1978下不會導(dǎo)致該果樹品種喪失新穎性，而UPOV1991下則會喪失新穎性。

從目前國際實踐來看，UPOV1991的規(guī)定仍然只是為其成員如何進行新穎性判斷提供了基本標(biāo)準(zhǔn)，許多與之相關(guān)的問題，比如，如何理解“以利用品種之目的”，如何理解“銷售”，如何判斷雜交品種、實質(zhì)性派生品種的新穎性問題，以及有無新穎性之例外等等，仍有待各成員通過立法和司法實踐予以明確。

三、植物品種新穎性判斷規(guī)則在歐盟的發(fā)展

歐盟委員會于1994年頒布的《歐盟植物品種保護條例》（以下簡稱《歐盟條例》）⑤，是UPOV1991成員落實公約的經(jīng)典立法，系統(tǒng)完善了UPOV1991關(guān)于植物品種新穎性判斷的內(nèi)容，為歐盟植物品種保護辦公室審查申請品種的新穎性提供了明確依據(jù)。

《歐盟條例》對申請品種的新穎性規(guī)定了三個層次的內(nèi)容⑥。首先，確定新穎性判斷的基本規(guī)則。《歐盟條例》第十條第一款規(guī)定，申請品種的組成成分（variety constituents）或收獲材料在申請日前沒有銷售，或者經(jīng)育種者許可的情況下，以利用該品種之目的，申請品種的組成成分或收獲材料出售或轉(zhuǎn)讓他人的，未超過規(guī)定的寬限期（歐盟范圍內(nèi)距離申請日未超1年，歐盟外未超4年，其中木本或藤本植物則未超6年），符合新穎性規(guī)定。其次，育種者控制下的品種組成成分轉(zhuǎn)讓不構(gòu)成新穎性喪失。《歐盟條例》第十條第二款規(guī)定了關(guān)于第一款中“出售或轉(zhuǎn)讓”的例外。如果將品種組成成分提交給官方機構(gòu)用于法定目的，或者根據(jù)合同或其他法律關(guān)系向其他人轉(zhuǎn)讓僅用于生產(chǎn)、復(fù)制、繁殖、處理或者存儲，不應(yīng)認為是破壞申請品種新穎性的銷售或轉(zhuǎn)讓。只要育種者保持對這些或者其他品種組成成分的排他性權(quán)利，并且沒有涉及進一步的轉(zhuǎn)讓。但如果這些品種組成成分重復(fù)用于一個雜交品種的生產(chǎn)，該雜交品種組成成分或者收獲材料的轉(zhuǎn)讓，將破壞申請品種的新穎性。同樣地，一個公司將品種組成成分轉(zhuǎn)讓給另一個關(guān)聯(lián)公司，只要其中之一完全屬于另一公司或者它們共同完全屬于第三個公司，不涉及進一步的轉(zhuǎn)讓，這樣的轉(zhuǎn)讓不應(yīng)視為可以破壞新穎性的轉(zhuǎn)讓行為。但這一規(guī)定不應(yīng)適用于合作性的協(xié)會之間。再次，實驗、育種及國際展覽的新穎性例外?！稓W盟條例》第十條第三款規(guī)定，如果申請品種的品種成分或者收獲材料的轉(zhuǎn)讓用于實驗?zāi)康暮陀N目的，不涉及進一步的生產(chǎn)或繁殖，此種轉(zhuǎn)讓不會破壞申請品種的新穎性?！秶H展覽公約》意義上的一個官方或官方承認的展覽，以及成員國官方承認的展覽，不會破壞申請品種的新穎性。

由上可以看出，《歐盟條例》繼承并發(fā)展了UPOV1991關(guān)于新穎性的判斷規(guī)則，分別從三個層次明確植物品種新穎性判斷的基本規(guī)則：只有經(jīng)育種者同意，以利用品種之目的，超過法定寬限期銷售或者轉(zhuǎn)讓申請品種組成成分或收獲材料的，才構(gòu)成植物品種的新穎性喪失?！坝N者同意”（with the consent of the breeder）、“利用品種之目的”（for purposes of exploitation of the variety）、“超過法定寬限期”“出售或者轉(zhuǎn)讓（銷售）”（sold or otherwise disposed of to others）以及“品種組成成分或收獲材料”是判斷新穎性喪失的五大要素。在上述五大要素中，“育種者同意”和“超過法定寬限期”是相對明確的，“利用品種之目的”“出售或者轉(zhuǎn)讓（銷售）”和“品種組成成分或收獲材料”，《歐盟條例》均結(jié)合具體例子做了說明。《歐盟條例》的相關(guān)規(guī)定是目前國際上對植物品種新穎性最為具體和詳細的解釋，基本上解決了歐盟植物品種保護實踐中遇到的有關(guān)植物品種新穎性判斷的問題。

四、植物品種新穎性判斷規(guī)則在美國的發(fā)展

在美國，植物新品種可以分別申請發(fā)明專利、植物專利和植物品種保護證書三種保護。發(fā)明專利和植物專利的新穎性根據(jù)美國《專利法》確定的出版公開和公知公用公開規(guī)則進行判斷⑦，植物品種保護證書則根據(jù)《植物品種保護法》相關(guān)規(guī)定進行判斷⑧。上述三種植物品種發(fā)明創(chuàng)新的新穎性在具體判斷規(guī)則上看似不同，實則異曲同工。美國法院在司法實踐中已經(jīng)充分認識到破壞植物發(fā)明新穎性的“出版公開”與破壞工業(yè)領(lǐng)域發(fā)明新穎性的“出版公開”具有很大區(qū)別。如，美國關(guān)稅與專利上訴法院在1962年In re LeGrice案⑨中，強調(diào)在英國的公開出版物不能破壞美國植物專利申請的新穎性，因為書面披露不能使相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)人員培育出特定的植物，只有相關(guān)植物的在先使用和銷售才能使該項植物發(fā)明進入公有領(lǐng)域。聯(lián)邦巡回上訴法院在2004年In re Elsner案⑩中，進一步明確申請日前的“國內(nèi)書面披露”和“外國植物銷售”的結(jié)合并不必然破壞相關(guān)申請的新穎性，關(guān)鍵在于上述兩個信息能否為國內(nèi)該領(lǐng)域的技術(shù)人員同時掌握并運用，以及外國銷售的植物能否直接培育成申請保護的植物，才是判斷該項申請是否具備新穎性的關(guān)鍵。這表明，無論是發(fā)明專利還是植物專利，判定相關(guān)申請是否具備新穎性的關(guān)鍵是特定植物（通常以繁殖材料為載體）在申請日前是否進入公有領(lǐng)域。

UPOV公約所確定的植物品種新穎性判斷規(guī)則，基本上也遵循上述核心要點。美國1970年《植物品種保護法》（Plant Variety Protection Act）對新穎性的規(guī)定基本遵循了UPOV1991的相關(guān)內(nèi)容，但在某些具體解釋上與歐盟有所不同。新穎性（Novelty）是申請品種權(quán)保護的重要條件，其字面含義就是申請保護的植物品種是新的。如何判斷，主要根據(jù)以下三種判斷標(biāo)準(zhǔn)?：一是申請品種的繁殖材料或收獲材料在申請日前未被銷售，或轉(zhuǎn)讓給其他人；二是或者經(jīng)育種者許可，或者繼承人為育種者的利益，以利用相關(guān)品種為目的，銷售或者轉(zhuǎn)讓申請品種的繁殖或收獲材料在美國距離申請日前不超過1年；三是或者銷售或者轉(zhuǎn)讓申請品種的繁殖或收獲材料在美國境外距離（i）申請日前不超過4年，在莖塊繁殖植物的情況下，農(nóng)業(yè)部可以推遲4年的限制到1996年《聯(lián)邦農(nóng)業(yè)提高和改革法》生效后的1年；（ii）林木或藤本植物距離申請日前的銷售不超過6年。何種情況下構(gòu)成“以利用品種的目的”的銷售或轉(zhuǎn)讓申請品種的繁殖或者收獲材料呢？美國《植物品種保護法》對三種特殊情況進行明確說明?：第一，不以繁殖為目的，為試驗或測試某品種特性而生產(chǎn)的收獲材料或者作為改進品種的副產(chǎn)品（a by-product of increasing a variety）的收獲材料的銷售或轉(zhuǎn)讓，不應(yīng)視為是利用品種的目的的轉(zhuǎn)讓或者銷售；第二，即使是為繁殖目的而進行的銷售或轉(zhuǎn)讓，但此種銷售或轉(zhuǎn)讓是試驗項目，或者測試品種特性，或者是為育種者或其權(quán)利繼承者利益而進行改進品種的不可分割的部分，也不應(yīng)認為是利用品種的目的的轉(zhuǎn)讓或者銷售；第三，雜交種的銷售或轉(zhuǎn)讓應(yīng)視為是生產(chǎn)該種子的親本的收獲材料銷售或轉(zhuǎn)讓。

從上述規(guī)定來看，美國對植物新品種新穎性的判斷規(guī)則，基本與UPOV1991相同，但是補充了一些UPOV1991公約沒有涉及的細節(jié)，比如對于某些特殊“銷售”形式的界定。這些界定表明判斷植物品種新穎性意義上的“銷售或者轉(zhuǎn)讓”，指的是通常意義上的銷售或轉(zhuǎn)讓行為，要求的是申請品種的繁殖或收獲材料的實際銷售或者轉(zhuǎn)讓行為，是一種面向社會公眾的銷售和轉(zhuǎn)讓，是一種可以讓育種者喪失對申請品種的繁殖或收獲材料實際控制的行為。另外，美國明確將雜交品種視為親本的收獲材料，這一點與歐盟在該問題的做法是有區(qū)別的。從字面來說，美國的植物品種新穎性判斷規(guī)則相對簡單明了一些。

五、我國植物品種新穎性判斷規(guī)則存在的問題及完善建議

植物品種新穎性問題也是我國目前植物新品種保護實踐中備受關(guān)注的問題。申請品種是否具備新穎性，既是植物新品種申請保護中的審查重點，也是品種權(quán)無效的重要理由。我國的植物品種新穎性判斷規(guī)則經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段，第一個階段是以《植物新品種保護條例》為基礎(chǔ)確立的規(guī)則，第二個階段是《種子法》對《植物新品種保護條例》確立的規(guī)則進行了修改?？傮w來說，《植物新品種保護條例》所確定的植物品種新穎性判斷規(guī)則基本與UPOV1978相符，但《種子法》對植物品種新穎性判斷規(guī)則進行的修改在實踐適用上存在一定問題，需要予以完善。

（一）《植物新品種保護條例》確立的新穎性判斷規(guī)則

我國于1997年頒布的《植物新品種保護條例》規(guī)定了新穎性判斷的基本準(zhǔn)則?，授予品種權(quán)的植物新品種應(yīng)當(dāng)具備新穎性。新穎性，是指申請品種權(quán)的植物新品種在申請日前該品種繁殖材料未被銷售；或者經(jīng)育種者許可，在中國境內(nèi)銷售該品種繁殖材料未超過1年，在中國境外銷售藤本植物、林木、果樹和觀賞樹木品種繁殖材料未超過6年，銷售其他植物品種繁殖材料未超過4年?！吨参镄缕贩N保護條例實施細則》（農(nóng)業(yè)部分和林業(yè)部分）?均根據(jù)UPOV1991的規(guī)定補充了新列入植物品種保護名錄的植物種或?qū)俚男路f性補充規(guī)則，即列入植物新品種保護名錄的植物屬或者種，從名錄公布之日起1年內(nèi)提出的品種權(quán)申請，凡經(jīng)過育種者許可，申請日前在中國境內(nèi)銷售該品種的繁殖材料未超過4年，視為具有新穎性?！吨参镄缕贩N保護條例》強調(diào)申請日前育種者沒有許可銷售繁殖材料或者育種者許可的繁殖材料銷售未超過規(guī)定的寬限期才符合新穎性要求，對于新列入保護名錄的植物品種規(guī)定特殊寬限期。這些規(guī)則符合UPOV公約規(guī)定新穎性要件的初衷，將育種者對申請品種繁殖材料的控制作為判斷新穎性是否喪失的重要條件。

（二）《種子法》對新穎性判斷規(guī)則的修訂以及存在的問題

《種子法》對《植物新品種保護條例》確立的新穎性判斷規(guī)則作了較大調(diào)整。根據(jù)《種子法》規(guī)定?，“新穎性”是指申請植物新品種權(quán)的品種在申請日前，經(jīng)申請權(quán)人自行或者同意銷售、推廣其種子，在中國境內(nèi)未超過1年；在境外，木本或者藤本植物未超過6年，其他植物未超過4年。本法施行后新列入國家植物品種保護名錄的植物的屬或者種，從名錄公布之日起1年內(nèi)提出植物新品種權(quán)申請的，在境內(nèi)銷售、推廣該品種種子未超過4年的，具備新穎性。除銷售、推廣行為喪失新穎性外，下列情形視為已喪失新穎性：其一，品種經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門依據(jù)播種面積確認已經(jīng)形成事實擴散的；其二，農(nóng)作物品種已審定或者登記兩年以上未申請植物新品種權(quán)的。上述規(guī)定與《植物新品種保護條例》規(guī)定相比，進行了三處修改。一是將“申請品種權(quán)的植物新品種在申請日前，該品種繁殖材料未被銷售”從“新穎性”范圍中刪除；二是在判斷新穎性標(biāo)準(zhǔn)上增加了“推廣”字樣；三是增加了兩項新穎性例外的規(guī)定。這些修訂均為條例修訂草案所吸收。事實上，上述修改是否遵循了UPOV公約設(shè)置新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)的初衷，能否得到有效實施，值得商榷［3］。

1.《種子法》確定的新穎性判斷規(guī)則邏輯不完善

知識產(chǎn)權(quán)保護中對相關(guān)客體的新穎性要求，是賦予知識產(chǎn)權(quán)保護的前提條件。新穎性要求的基本含義就是要求相關(guān)客體（作品、發(fā)明、外觀設(shè)計、植物新品種等）在申請日（通常是提供特定法律保護開始的日期）前是新的，是前所未有的，是沒有出現(xiàn)過的。根據(jù)這一基本規(guī)則，各類知識產(chǎn)權(quán)根據(jù)特定領(lǐng)域的實踐要求，規(guī)定相適應(yīng)的新穎性要求。就植物新品種保護而言，以相關(guān)品種（先是繁殖材料，后拓展到收獲材料）在申請日前沒有銷售（先采用“出現(xiàn)”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，因為難以判定且考慮到育種成果的特殊性，之后確定“銷售”作為判定標(biāo)準(zhǔn)）作為判斷植物品種新穎性的基本標(biāo)準(zhǔn)；然后考慮到對植物品種特異性、一致性、穩(wěn)定性本身確定的技術(shù)性要求以及育種者對所培育品種的價值判斷，在上述基本標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上規(guī)定了銷售的寬限期規(guī)則；又考慮到實施植物品種保護名錄的國家在育種創(chuàng)新活動與法律之間的協(xié)調(diào)，確定了新納入植物品種保護名錄的植物種或?qū)俚男路f性判斷特殊規(guī)則。也就是說，《植物新品種保護條例》所確定的新穎性判斷的三項規(guī)則是一個由基礎(chǔ)到特殊不同層次組成的新穎性判斷體系?！斗N子法》將“申請品種的繁殖材料在申請日前未被銷售”從新穎性判斷規(guī)則中刪除，等于抽空了新穎性判斷的基礎(chǔ)，使得后續(xù)兩個層次的判斷規(guī)則缺乏理論基礎(chǔ)，建議應(yīng)恢復(fù)這一規(guī)定。條例修訂草案基本接受了這一建議。

2.《種子法》增加“推廣”使新穎性規(guī)則模糊化

《種子法》在新穎性判斷中增加了“推廣”行為，條例修訂草案延續(xù)了這一內(nèi)容?！斗N子法》所增加的“推廣”行為，含義非常模糊，既有“擴大使用、推銷”的含義，也有“擴大品種種植面積”的含義。很明顯，“推廣”內(nèi)容繁雜，不屬于含義明確的法律術(shù)語，難以與申請品種（繁殖材料或者收獲材料）的實際控制權(quán)的轉(zhuǎn)移完全對應(yīng)?！斗N子法》將“推廣”與“銷售”并列作為考察相關(guān)品種“新穎性”的一種判斷要素，不但增加了對新穎性理解的困難，還會造成執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)上的不統(tǒng)一。

育種者在申請日前自愿喪失對申請品種（繁殖材料或者收獲材料）的控制，使申請品種進入公有領(lǐng)域，是UPOV公約和歐盟、美國相關(guān)法律界定植物品種新穎性的邏輯基礎(chǔ)。UPOV1961/1972和UPOV1978將“提供出售”（offer for sale，也譯作“許諾銷售”）和“市場銷售”（market）作為新穎性的判斷要素，UPOV1991則用“出售”（sale）或“轉(zhuǎn)讓”（dispose of）作為判斷要素，不再規(guī)定“提供出售”（offer for sale）。其原因在于“提供出售”（offer for sale）所包含的內(nèi)容非常復(fù)雜，幾乎囊括了所有為出售的準(zhǔn)備行為，如廣告、為出售進行的運輸、存儲等，而“出售”或“轉(zhuǎn)讓”在法律效果上是相同的，就是申請品種所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，使育種者喪失其對申請品種（或者是繁殖材料或者是收獲材料）的實際控制權(quán)。也就是說，UPOV1991已經(jīng)明確將新穎性判斷要素歸結(jié)為申請權(quán)人以“利用品種為目的”將申請品種（或者是繁殖材料或者是收獲材料）面向社會公眾的銷售行為，刪除提供銷售（offer for sale）的判斷要素，使得新穎性判斷更加明確簡潔，符合植物品種“新”的真正內(nèi)涵。

《歐盟植物品種保護條例》專門用舉例形式詮釋了如何判斷“出售或者轉(zhuǎn)讓（銷售）”（sold or otherwise disposed of to others）?。該條例規(guī)定，將申請品種組成成分提交給官方機構(gòu)用于法定目的，或者根據(jù)合同或其他法律關(guān)系將申請品種組成成分轉(zhuǎn)讓給其他人僅用于生產(chǎn)、復(fù)制、繁殖、處理或者存儲的，只要育種者保留對申請品種或者其他品種組成成分的排他性權(quán)利，并且沒有涉及進一步轉(zhuǎn)讓的，不屬于破壞新穎性的“出售或者轉(zhuǎn)讓（銷售）”。但是，如果申請品種的組成成分重復(fù)用于一個雜交品種的生產(chǎn)，該雜交品種組成成分或者收獲材料的轉(zhuǎn)讓，將破壞申請品種的新穎性。同樣地，一個公司將品種組成成分轉(zhuǎn)讓給另一個關(guān)聯(lián)公司，只要其中之一完全屬于另一公司或者它們共同完全屬于第三個公司，不涉及品種組成成分進一步轉(zhuǎn)讓的，這樣的轉(zhuǎn)讓也不應(yīng)視為是破壞新穎性的轉(zhuǎn)讓行為，但這一規(guī)定不適用于合作性的協(xié)會之間。從歐盟條例上述關(guān)于破壞新穎性的“出售或者轉(zhuǎn)讓（銷售）”行為的正反對比描述中，可以判斷出能夠構(gòu)成新穎性破壞的“出售或者轉(zhuǎn)讓（銷售）”申請品種組成成分或者收獲材料行為是指公開的面向社會公眾的“出售或者轉(zhuǎn)讓（銷售）”行為，也就是能夠使申請品種組成成分或者收獲材料直接進入社會公有領(lǐng)域的銷售行為。任何附加條件使申請品種組成成分或者收獲材料限于特定范圍，不能直接進入公有領(lǐng)域的銷售或者轉(zhuǎn)讓，不會構(gòu)成對申請品種新穎性的破壞。美國《植物品種保護法》對涉及“銷售”的兩種特殊情況說明?，一方面是對歐盟條例上述解釋的呼應(yīng)，同時也是對UPOV公約用以判斷新穎性的“銷售”行為的進一步解釋。從上述討論可知，能夠造成申請品種喪失新穎性的“銷售”或者“轉(zhuǎn)讓”僅指育種者喪失對申請品種控制的行為，“推廣”含義過于模糊，建議應(yīng)予刪除。

3.《種子法》新增“視為新穎性喪失的兩種情形”違反設(shè)置新穎性要件的初衷

《種子法》增加規(guī)定了新穎性喪失的兩種情形，即將“品種經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門依據(jù)播種面積確認已經(jīng)形成事實擴散的”和“農(nóng)作物品種已審定或者登記兩年以上未申請植物新品種權(quán)的”直接規(guī)定“視為已喪失新穎性”。增加上述規(guī)定的初衷是防止實踐中已經(jīng)廣泛種植但沒有明確品種銷售證據(jù)的植物品種申請并獲得品種權(quán)保護，破壞相對已經(jīng)穩(wěn)定的品種利用關(guān)系。但是，上述兩種情形將行政部門的行為以及將品種審批與登記制度直接與新穎性建立聯(lián)系，違背了新穎性判斷的基本原則，并且有可能造成法律適用上的相互矛盾。從UPOV公約以及相關(guān)國家落實UPOV公約規(guī)定的法律法規(guī)來看，國際上目前僅將“經(jīng)育種者許可的銷售”以及銷售的時間長短，作為判斷是否符合“新穎性”的標(biāo)準(zhǔn)。尤其值得注意的是，UPOV1978第6條（1）（Ⅱ）明確規(guī)定，“與提供出售或在市場銷售無關(guān)的品種的試種，不影響申請保護的權(quán)利。以提供出售或市場銷售以外的方式成為已知品種的事實，不影響育種者申請保護的權(quán)利”。UPOV1991雖未明確提到UPOV1978的上述規(guī)定，但在新穎性喪失的判斷中，明確增加了必須以“利用品種之目的”的要求，這樣就把所有與“利用品種”無關(guān)的行為全部排除在導(dǎo)致新穎性喪失的因素之外。歐盟和美國相關(guān)法律對“銷售”以及相關(guān)特殊情況的說明，也表明這些國家與地區(qū)沒有將“銷售”（育種者自愿喪失對申請品種的控制）以外的事實來影響育種者申請保護的權(quán)利。《種子法》規(guī)定的新穎性喪失的兩種情形，實際上突破了UPOV1978將“銷售”作為判斷新穎性的標(biāo)準(zhǔn)，明顯地將“提供出售或市場銷售以外的方式成為已知品種的事實”來影響育種者權(quán)的保護。建議刪除《種子法》增加的喪失新穎性的兩種情形。

4.細則對“銷售”含義解釋過于寬泛

《植物新品種保護條例實施細則（農(nóng)業(yè)部分）》專門解釋了什么是銷售和育種者許可銷售?。該細則規(guī)定，以買賣方式將申請品種的繁殖材料轉(zhuǎn)移他人、以易貨方式將申請品種的繁殖材料轉(zhuǎn)移他人、以入股方式將申請品種的繁殖材料轉(zhuǎn)移他人、以申請品種的繁殖材料簽訂生產(chǎn)協(xié)議和以其他方式銷售的情形均屬于《植物新品種保護條例》第十四條規(guī)定的銷售；同時規(guī)定，育種者自己銷售、育種者內(nèi)部機構(gòu)銷售、育種者的全資或者參股企業(yè)銷售以及農(nóng)業(yè)部規(guī)定的其他情形均屬于《植物新品種保護條例》規(guī)定的育種者許可銷售。如果把細則中的“銷售”與UPOV、歐盟和美國相關(guān)法律中的“銷售”進行比較，可以發(fā)現(xiàn)細則對“銷售”的解釋偏重對銷售現(xiàn)象的描述，而UPOV、歐盟和美國相關(guān)法律中對“銷售”的界定，側(cè)重的是對銷售實質(zhì)的描述，即育種者自愿喪失對申請品種繁殖材料（收獲材料）的控制權(quán)利。不管是“買賣”“易貨”“入股”“簽訂生產(chǎn)協(xié)議”還是“其他銷售”方式，如果沒有導(dǎo)致育種者自愿喪失申請品種繁殖材料（收獲材料）控制權(quán)的話，都不屬于導(dǎo)致喪失新穎性的“銷售”；如果上述行為導(dǎo)致育種者自愿喪失申請品種繁殖材料（收獲材料）控制權(quán)的話，那么申請品種將喪失新穎性。也就是說，申請品種新穎性的喪失與否，不能僅僅根據(jù)銷售表現(xiàn)形式進行判斷，而應(yīng)根據(jù)銷售實質(zhì)進行判斷。同樣的道理，也不能僅僅從“育種者許可”的表現(xiàn)形式推定“育種者許可”的成立，《植物新品種保護條例實施細則（農(nóng)業(yè)部分）》所明確列舉的四種“育種者許可”的情形，除“育種者自己銷售”可以當(dāng)然視為“育種者許可”外，“育種者內(nèi)部機構(gòu)銷售”“育種者的全資或者參股企業(yè)銷售”從法律上來說，都只能算作是“可以視為育種者許可，但有證據(jù)證明未經(jīng)許可的除外”的情形，必須排除民法上“無權(quán)代理”或“表現(xiàn)代理”的情形。由此可見，只要植物新品種保護法律法規(guī)明確規(guī)定新穎性的判斷規(guī)則，何種情況下構(gòu)成“銷售”，何種情況下構(gòu)成“育種者許可”都交由法官根據(jù)具體情形進行判斷即可。

5.沒有為雜交品種及其親本規(guī)定關(guān)聯(lián)的新穎性判斷規(guī)則

隨著植物新品種保護國際實踐的深入，UPOV公約及其成員均意識到申請品種的新穎性判斷是一個復(fù)雜的法律問題。一方面由于用以判斷新穎性要件的行為要素“銷售”具有豐富的法律內(nèi)涵，另一方面也由于某些植物品種，如雜交品種與其親本間特殊的依賴關(guān)系。雜交種的生產(chǎn)需要重復(fù)使用親本，因此雜交種的銷售有可能影響親本的新穎性。同樣地，親本的銷售也可能對雜交種新穎性產(chǎn)生影響。如何協(xié)調(diào)雜交種與親本新穎性上的關(guān)系是制定UPOV1991文本過程中備受各國關(guān)注的問題。我國目前的規(guī)定是對親本品種和雜交品種的新穎性進行單獨判斷，沒有為雜交品種的新穎性判斷規(guī)定特殊規(guī)則。

UPOV曾對上述問題進行廣泛討論。根據(jù)Gert Würtenberger的研究［4］，UPOV法律與行政委員會分別在2000年和2001年的相關(guān)會議上討論過這一問題。曾經(jīng)出現(xiàn)將雜交種的種子看作是該雜交種親本的收獲材料的觀點，認為雜交種與其親本在新穎性上是相互關(guān)聯(lián)的。植物育種者國際協(xié)會（ASSINSEL）提交文件表示，這種解釋是不對的，雜交品種與其父本品系和母本品系是不同的。如果將雜交種種子看作是種植母本品系的收獲材料，那么會發(fā)現(xiàn)，種植母本品系的收獲材料，其后代就不會是母本品系本身了。這意味著將雜交種看作父母本品系的收獲材料，與UPOV公約定義的“品種”應(yīng)具備穩(wěn)定性的要求是不一致的。美國代表在UPOV公約1991文本外交大會上提出了不同的觀點——如果自交系處于保密狀態(tài)，并且其收獲材料只有以雜交種的形式才能獲得，然后在商業(yè)性生產(chǎn)多年后被公開，育種者仍可以獲得接近二十年或者更多時間的保護，這種情況是相當(dāng)不公平的。

因此，UPOV層面出現(xiàn)了兩種截然不同的觀點?，至今無法就雜交品種與其親本之間的新穎性關(guān)系達成一致看法。2020年2月，UPOV公約法律與行政委員會就“雜交種的銷售是否影響親本的新穎性”問題向成員進行調(diào)研［5］，56個成員參與調(diào)研，其中加拿大、德國、肯尼亞、波蘭、俄羅斯、美國等12個成員贊成“雜交種的銷售影響親本的新穎性”，主要理由是重復(fù)使用親本生產(chǎn)雜交種；巴西、智利、丹麥、韓國、日本、新加坡、南非、越南等30個成員贊成“雜交種的銷售不會影響親本的新穎性”，主要理由是雜交種和親本品種是不同的品種；還有14個成員選擇“其他”，其中部分國家，如芬蘭、法國、格魯吉亞、約旦等國內(nèi)法沒有規(guī)定，實踐中基本沒有涉及，奧地利、新西蘭、巴拉圭等國內(nèi)很少有雜交品種或者親本申請品種權(quán)保護；另有部分成員如歐盟、西班牙、非洲知識產(chǎn)權(quán)組織等則根據(jù)雜交種的利用方式?jīng)Q定親本是否喪失新穎性。

從某種程度上來說，UPOV1991通過將“以利用品種之目的”和“申請品種收獲材料的銷售”納入新穎性考察標(biāo)準(zhǔn)，使得雜交品種的新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)在實踐中有所變化。這種變化主要是通過《歐盟植物品種保護條例》的相關(guān)規(guī)定顯示出來的。在新穎性判斷中增加“以利用品種之目的”條件，實際上就對申請品種繁殖或收獲材料的銷售賦予了限制?！稓W盟植物品種保護條例》第10（2）和（3）關(guān)于喪失新穎性的例外規(guī)定由此而來。正如前文所說，“利用品種之目的”的實際含義是申請品種的商業(yè)性生產(chǎn)，即“commercial exploitation”［4，6］，也就是商業(yè)性的制種行為。因此，任何不屬于商業(yè)性生產(chǎn)申請品種的行為，均不應(yīng)納入破壞新穎性的范圍?！稓W盟植物品種保護條例》第10（2）中還專門提及破壞新穎性例外之例外的情形，說的就是雜交品種的情形，即“（申請）品種的組成成分重復(fù)用于一個雜交品種的生產(chǎn)，并且對該雜交品種的組成成分或者收獲材料予以轉(zhuǎn)讓，則這樣的品種成分轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)視為上述條款意義上的轉(zhuǎn)讓行為”，將破壞申請品種的新穎性。這里的“品種組成成分”，有學(xué)者認為就是“繁殖材料”的同義詞［4］，但也有學(xué)者認為［7］，“品種組成成分”與“繁殖材料”在語言上存在細微差別。從這一規(guī)定可知，雜交種繁殖材料或者收獲材料的公開轉(zhuǎn)讓，在符合銷售時間的情況下，將導(dǎo)致該雜交品種親本的新穎性喪失。歐盟植物品種保護辦公室在UPOV關(guān)于雜交種對親本新穎性影響的調(diào)研中，再次明確“如果育種者將親本交給第三方用于生產(chǎn)雜交品種，即使沒有轉(zhuǎn)讓親本的所有權(quán)，但雜交品種的種子后續(xù)被銷售的話，這種轉(zhuǎn)讓影響親本的新穎性。但是在另外一種情況下，由育種者自己或其委托人在育種者的土地上（設(shè)施中）生產(chǎn)雜交種，沒有將親本轉(zhuǎn)移給種植者，并且所生產(chǎn)的種子均返回育種者，這種雜交種種子的轉(zhuǎn)讓，不會影響親本的新穎性”［4］。歐盟植物品種保護辦公室的說明再次解釋了《歐盟植物品種保護條例》第10（2）的真正含義，經(jīng)許可生產(chǎn)的雜交種種子的銷售會對親本的新穎性產(chǎn)生影響。德國?與英國?的《植物品種保護法》對雜交品種的新穎性也做了特別規(guī)定，其內(nèi)容與《歐盟植物品種保護條例》規(guī)定的大致相同。對于這一問題，美國《植物品種保護法》采取的做法是直接將雜交種視為親本品種的收獲材料?，因此雜交種的銷售會影響親本品種的新穎性。與歐盟的態(tài)度相比，美國關(guān)于雜交種銷售對親本新穎性影響態(tài)度更加明確，對親本新穎性的判斷重點落在“經(jīng)育種者許可”和“雜交種的銷售”上。美國是世界上最早采用雜交技術(shù)進行廣泛育種的國家，并且擁有大量的雜交品種銷往全球各地，簡潔而明了的親本新穎性判斷規(guī)則有利于相關(guān)規(guī)則的執(zhí)行，也有利于利用親本品種培育更多的雜交品種。

考慮到雜交品種與其親本的密切關(guān)系，歐盟和美國都對雜交品種的親本品種規(guī)定了特殊的新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)，建立了雜交品種對親本品種新穎性的影響規(guī)則，解決了實踐中育種者通過控制親本來延長雜交品種的保護期限問題。但是對于經(jīng)育種者許可的親本品種的繁殖材料或者收獲材料的公開銷售，在符合時間條件下，是否會導(dǎo)致雜交品種喪失新穎性呢？到目前為止，歐盟和美國在法律上都沒有明確的規(guī)定。從實踐的角度來說，沒有特殊規(guī)定，即意味著采用一般的新穎性判斷標(biāo)準(zhǔn)，也就是親本繁殖材料或收獲材料的公開銷售不會對由該親本生產(chǎn)的雜交品種的新穎性產(chǎn)生影響。

我國《種子法》及《植物新品種保護條例》目前沒有就雜交種及其親本的新穎性規(guī)定關(guān)聯(lián)機制，雜交品種和其親本在新穎性判斷上完全奉行各自獨立的原則。這一規(guī)定，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)有的育種者采取先申請雜交品種的品種權(quán)，在雜交種的品種權(quán)保護期限即將結(jié)束時，再就該雜交品種的親本申請品種權(quán)保護，以達到延長控制雜交品種的目的。很明顯，這種做法是有違植物新品種保護的基本原則的，使得各類品種權(quán)之間出現(xiàn)不同保護期限的情形，不利于雜交品種的培育創(chuàng)新。建議綜合借鑒美國和歐盟的做法，在《植物新品種保護法》或者《植物新品種保護條例修訂草案》中明確親本和雜交種之間的新穎性關(guān)聯(lián)機制，規(guī)定“重復(fù)使用申請品種生產(chǎn)雜交品種的，銷售或者轉(zhuǎn)讓該雜交種的繁殖材料或者收獲材料，視為銷售或者轉(zhuǎn)讓該申請品種的繁殖材料或者收獲材料”。

6.沒有建立實質(zhì)性派生品種與原始品種的新穎性關(guān)聯(lián)機制

隨著對育種方法和育種技術(shù)的深入認識和發(fā)展，育種者可以通過某些育種方法，如選擇天然或者誘變株，或者體細胞無性變異株，或者從原始品種中選擇變異、回交或經(jīng)遺傳工程轉(zhuǎn)化，從一個現(xiàn)有品種中培育出新的品種，并且這個新品種除派生引起的性狀與原品種有所差異外，在表達由基因或基因型組合產(chǎn)生的基本特征、特性方面與原品種相同，這種新品種就是通常所指的實質(zhì)性派生品種。實質(zhì)性派生品種的概念是UPOV1991首次規(guī)定的，目前已經(jīng)為絕大多數(shù)UPOV公約成員所接受并認可。考慮到實質(zhì)性派生品種通常只是在原始品種基礎(chǔ)上進行了修飾性式的創(chuàng)新，UPOV1991規(guī)定盡管實質(zhì)性派生品種在符合特異性、一致性、穩(wěn)定性、新穎性以及適當(dāng)命名的基礎(chǔ)上，可以申請植物新品種保護并獲得授權(quán)，但要求實質(zhì)性派生品種的商業(yè)化生產(chǎn)，需要獲得原始品種權(quán)人的許可。實質(zhì)性派生品種和原始品種間的此種特殊關(guān)系，與雜交種和其親本間的關(guān)系（雜交種需要利用親本制種）類似。

《植物新品種保護條例修訂草案》規(guī)定了實質(zhì)性派生品種制度，明確規(guī)定實質(zhì)性派生品種的商業(yè)性利用需要獲得受保護的原始品種權(quán)人許可。從理論上來說，如果沒有在實質(zhì)性派生品種與原始品種之間建立新穎性的關(guān)聯(lián)機制，在實質(zhì)性派生品種制度實施中，必然會出現(xiàn)以下幾種情況。第一種情況是，原始品種和實質(zhì)性派生品種屬于同一育種者的，育種者可以先就實質(zhì)性派生品種申請品種權(quán)保護，在其保護期快到期時，再就原始品種申請品種權(quán)保護。第二種情況是，原始品種和實質(zhì)性派生品種由不同育種者持有時，原始品種育種者有可能故意延遲申請品種權(quán)，等其他育種者廣泛利用其培育實質(zhì)性派生品種并大規(guī)模推廣后才申請品種權(quán)保護。這種做法有“放水養(yǎng)魚”之嫌，有可能破壞已經(jīng)形成的穩(wěn)定的商業(yè)關(guān)系。鑒于實質(zhì)性派生品種與原始品種之間的特殊關(guān)系，尤其是原始品種權(quán)對實質(zhì)性派生品種的控制關(guān)系，新修訂的《植物新品種保護條例》或者未來的《植物新品種保護法》有必要在新穎性上增加實質(zhì)性派生品種與原始品種的關(guān)聯(lián)機制，規(guī)定“利用申請品種培育實質(zhì)性派生品種的，銷售或者轉(zhuǎn)讓該實質(zhì)性派生品種的繁殖材料或者收獲材料，視為銷售或者轉(zhuǎn)讓該申請品種的繁殖材料或者收獲材料”。通過這一規(guī)定，可以從制度層面推動原始品種盡早申請品種權(quán)保護，以免相關(guān)品種因喪失新穎性而無法獲得品種權(quán)保護，也避免了原始品種的育種者以延遲申請品種權(quán)保護的方式達到“放水養(yǎng)魚”的目的，從而實現(xiàn)原始品種及其實質(zhì)性派生品種與其他植物新品種都同樣享有相同的品種權(quán)保護期限。

（三）完善我國植物品種新穎性判斷規(guī)則的具體建議

縱觀UPOV公約、《歐盟植物品種保護條例》以及美國植物專利、《植物新品種保護條例》中的新穎性判斷規(guī)則，它們在表達上雖有所差異，但其核心內(nèi)容基本是相同的。植物品種新穎性判斷通常有三項并列可選的規(guī)則，符合三項中之一的，即具有新穎性，同時附加一項不會造成植物品種新穎性喪失的特別例外規(guī)則。第一項規(guī)則是申請品種（繁殖材料或者收獲材料）在申請日前未被銷售。第二項規(guī)則是申請品種（繁殖材料或者收獲材料）雖在申請日經(jīng)育種者許可被銷售，但沒有超越寬限期（境內(nèi)1年，境外根據(jù)植物品種確定為4年或6年）。第三項規(guī)則是新納入品種保護名錄的植物品種可以享受特殊寬限期。特別例外規(guī)則是UPOV1978和《歐盟植物品種保護條例》所明確的幾種不喪失新穎性的情形，這種情形在我國現(xiàn)行《專利法》（2020年修訂）?以及《商標(biāo)法》（2019年修訂）?中均有體現(xiàn)。不喪失新穎性的情形具體包括品種試驗、育種、提交官方登記、試種和以提供出售或市場銷售以外的方式成為已知品種的事實，以及參加特定展覽的等情形。上述所列舉的例外情形，均以育種者實際控制申請品種（繁殖材料或者收獲材料），尚未進入公有領(lǐng)域為限。綜上分析，建議我國目前謹(jǐn)慎適用《種子法》“視為新穎性喪失的兩種情形”規(guī)定，通過再修訂《植物新品種保護條例》或者《植物新品種保護法》的制定對植物品種的新穎性判斷規(guī)則予以完善?？煞譃橐韵滤膫€層次進行規(guī)定。

第一層次規(guī)定新穎性判斷的一般規(guī)則?！笆谟杵贩N權(quán)的植物新品種應(yīng)當(dāng)具備新穎性。新穎性，是指申請品種權(quán)的植物新品種在申請日前該品種繁殖材料或者收獲材料未被銷售或者轉(zhuǎn)讓他人，或者經(jīng)育種者許可，以利用品種為目的，在中國境內(nèi)銷售該品種繁殖材料或者收獲材料未超過1年，在中國境外銷售藤本植物、林木、果樹和觀賞樹木品種繁殖材料或者收獲材料未超過6年，銷售其他植物品種繁殖材料或者收獲材料未超過4年。”

第二層次規(guī)定新進入植物新品種保護名錄的植物品種新穎性規(guī)則，這是一個過渡性規(guī)則?！皣抑参锲贩N保護名錄以外的植物的屬或者種，從本法（條例）實施之日起1年內(nèi)提出植物新品種權(quán)申請的，在境內(nèi)銷售該品種繁殖材料或者收獲材料未超過4年的，在境外銷售該品種繁殖材料或者收獲材料未超過6年的，具備新穎性?！?/p>

第三層次規(guī)定雜交種和親本、實質(zhì)性派生品種與原始品種之間的新穎性關(guān)聯(lián)機制?！爸貜?fù)使用申請品種生產(chǎn)雜交品種或者培育實質(zhì)性派生品種，銷售或者轉(zhuǎn)讓該雜交種或者實質(zhì)性派生品種的繁殖材料或者收獲材料的，視為銷售或者轉(zhuǎn)讓該申請品種的繁殖材料或者收獲材料?！?/p>

第四層次規(guī)定新穎性例外規(guī)則?！皩ι暾埰贩N繁殖材料或者收獲材料進行下列行為的，不屬于第（一）款規(guī)定的銷售或者轉(zhuǎn)讓行為：

（1）提交給官方機構(gòu)用于法定目的；

（2）根據(jù)合同或者其他法律關(guān)系，轉(zhuǎn)讓僅用于生產(chǎn)、繁殖、處理或者存儲，不涉及申請品種繁殖材料或者收獲材料進一步轉(zhuǎn)讓的；

（3）關(guān)聯(lián)公司之間的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，沒有涉及對外轉(zhuǎn)讓的；

（4）僅用于試驗、實驗、試種、育種目的的；

（5）他人未經(jīng)育種者同意自行銷售或轉(zhuǎn)讓的；

（6）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展示的；

（7）在規(guī)定的學(xué)術(shù)會議或者技術(shù)會議上分享使用的。”

注釋：

① the Breeder’s Right等同于我國的品種權(quán)。

② UPOV1961/1972 Art.6（1）（b）.

③ UPOV1978 Art.6（1）（b）.

④ UPOV1991 Art.6（2）.

⑤ Council Regulation（EC）NO 2100/94 of 27 July 1994 on Community plant variety rights，簡 稱（EC）NO 2100/94.

⑥（EC）NO 2100/94 Art.10.

⑦ 35 USC§161-164.

⑧ United States Plant Variety Protection Act Sec.42.

⑨ In re LeGrice，301 F.2d 929（1962）.

⑩ In re Elsner，381 F.3d 1125（2004）.