●田韶華

一、身份行為能力之惑

所謂身份行為，是指以發(fā)生身份關(guān)系變動(dòng)為目的的法律行為。狹義的身份行為也稱(chēng)純粹身份行為，在我國(guó)立法上主要包括結(jié)婚、收養(yǎng)、協(xié)議離婚、協(xié)議解除收養(yǎng)等行為。廣義的身份行為除此之外還包括夫妻財(cái)產(chǎn)制協(xié)議、離婚協(xié)議等行為。本文在狹義層面使用這一概念。所謂身份行為能力，簡(jiǎn)單而言，即行為人實(shí)施有效身份行為所應(yīng)當(dāng)具備的能力。如果欠缺此能力，則行為人將被否定實(shí)施身份行為的法律資格。由于身份行為之于個(gè)人的重要意義，對(duì)身份行為能力的規(guī)定，不僅關(guān)涉自然人對(duì)個(gè)人事務(wù)的自己決定權(quán)及個(gè)人福祉的實(shí)現(xiàn)，而且關(guān)涉法律對(duì)精神障礙者的平等對(duì)待問(wèn)題，其重要性可見(jiàn)一斑。然而，身份行為能力并未受到我國(guó)立法應(yīng)有的關(guān)注，其法律定位不清、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明給身份行為的登記以及司法實(shí)踐造成了諸多困惑。

在立法層面，各具體身份行為能力的認(rèn)定并沒(méi)有明確的規(guī)則可循，僅能從《民法典》以及《婚姻登記條例》的相關(guān)規(guī)定中得出如下結(jié)論。一是無(wú)民事行為能力人不具有收養(yǎng)行為能力。《民法典》第1113條第1款規(guī)定，“有本法第一編關(guān)于民事法律行為無(wú)效規(guī)定情形或者違反本編規(guī)定的收養(yǎng)行為無(wú)效”，而總則編規(guī)定的民事法律行為無(wú)效事由之一即行為人為無(wú)民事行為能力人，據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無(wú)民事行為能力人不具有收養(yǎng)行為能力，但限制民事行為能力人能否實(shí)施收養(yǎng)行為則不能從中得出結(jié)論。二是只有完全民事行為能力人才具有協(xié)議離婚能力。依《婚姻登記條例》第12條第2項(xiàng)，辦理離婚登記的當(dāng)事人為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理離婚登記申請(qǐng)。從中可推知這兩類(lèi)人均不具有協(xié)議離婚能力。至于結(jié)婚和協(xié)議解除收養(yǎng)行為所需之能力，現(xiàn)行立法并未設(shè)明文。特別是對(duì)于最為重要也最為普遍的結(jié)婚行為，《民法典》只要求“雙方完全自愿”，〔1〕參見(jiàn)我國(guó)《民法典》第1046條。既未對(duì)結(jié)婚行為能力有所要求，也未將結(jié)婚行為能力的欠缺作為婚姻無(wú)效或可撤銷(xiāo)的事由，而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉婚姻家庭編的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《民法典婚姻家庭編解釋一》）第17條第1款更是排除了將此種情形作為婚姻無(wú)效事由的可能性?！?〕該條規(guī)定，當(dāng)事人以《民法典》第1051條規(guī)定的無(wú)效婚姻以外的情形請(qǐng)求確認(rèn)婚姻無(wú)效的，法院不予支持。而根據(jù)《民法典》第1051條，無(wú)效婚姻的情形有三種，即重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系、未到法定婚齡。這一問(wèn)題在《民法典》之前并未引起廣泛關(guān)注，因?yàn)楸藭r(shí)對(duì)于欠缺民事行為能力者締結(jié)的婚姻，尚可依原《婚姻法》第10條第3項(xiàng)〔3〕根據(jù)原《婚姻法》第10條第3項(xiàng)的規(guī)定，婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的，婚姻無(wú)效。的規(guī)定將其歸于“疾病婚”而認(rèn)定無(wú)效，但《民法典》刪除了“疾病婚”這一婚姻無(wú)效事由，而其增設(shè)的“隱瞞重大疾病”這一可撤銷(xiāo)婚姻類(lèi)型〔4〕參見(jiàn)我國(guó)《民法典》第1053條。也不足以涵攝這一現(xiàn)象，這使得民事行為能力欠缺者所締結(jié)婚姻的效力如何認(rèn)定就成為問(wèn)題。

在身份行為的登記層面，相關(guān)問(wèn)題主要發(fā)生于結(jié)婚登記領(lǐng)域。雖然《民法典》和《婚姻登記條例》均未對(duì)結(jié)婚行為能力予以明確規(guī)定，但鑒于民事行為能力欠缺者能否結(jié)婚是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，一些地方即已關(guān)注。如《北京市婚姻登記工作規(guī)范》（京民婚發(fā)〔2016〕177號(hào)）第31條第2款規(guī)定，能夠明確表達(dá)結(jié)婚意愿、履行登記程序的限制民事行為能力人申請(qǐng)結(jié)婚登記的，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)同意并見(jiàn)證。而《安徽省婚姻登記工作規(guī)范》（皖民辦字〔2018〕144號(hào)）的規(guī)定則有所不同，根據(jù)其第30條，智力低下、精神病人及精神抑郁的當(dāng)事人在辦理結(jié)婚登記時(shí)，如能清晰表達(dá)個(gè)人結(jié)婚意愿、履行結(jié)婚登記程序，婚姻登記機(jī)關(guān)可以受理。相較而言，雖然二者均對(duì)精神障礙者的結(jié)婚能力予以一定的承認(rèn)，但明顯的差異在于后者對(duì)行為人結(jié)婚行為能力的認(rèn)定系依當(dāng)事人在結(jié)婚時(shí)的精神狀況予以判斷，與其是否屬于限制民事行為能力人無(wú)關(guān)；而且，只要具有結(jié)婚行為能力即能獨(dú)立實(shí)施結(jié)婚行為，并不需要監(jiān)護(hù)人的同意。顯然，在精神障礙者的結(jié)婚行為能力問(wèn)題上，后者的規(guī)定較前者更為寬松。

在司法實(shí)踐層面，有關(guān)身份行為能力的認(rèn)定始終困擾著法院，這主要發(fā)生在有關(guān)婚姻效力的民事訴訟或有關(guān)婚姻登記的行政訴訟中。從裁判結(jié)果來(lái)看，法院對(duì)無(wú)民事行為能力人的結(jié)婚行為能力原則上持否定態(tài)度，但對(duì)于限制民事行為能力人能否結(jié)婚則存在不同的認(rèn)識(shí)。有的法院持肯定態(tài)度，認(rèn)為既然相關(guān)立法均不存在對(duì)限制民事行為能力人結(jié)婚的禁止性及限制性規(guī)定，故此類(lèi)當(dāng)事人締結(jié)的婚姻并非無(wú)效。〔5〕參見(jiàn)北京市西城區(qū)人民法院（2015）西民初字第8582號(hào)民事判決書(shū)。有的法院則持否定態(tài)度，至于其中的原因，或者認(rèn)為法律并未對(duì)限制民事行為能力人的結(jié)婚行為予以肯定，〔6〕參見(jiàn)浙江省寧波市中級(jí)人民法院（2011）浙甬行終字第51號(hào)行政判決書(shū)?；蛘哒J(rèn)為限制民事行為能力人對(duì)其所實(shí)施行為的性質(zhì)和后果不具有完全的理解和辨識(shí)能力?！?〕參見(jiàn)河北省河間市人民法院（2017）冀0984行初8號(hào)行政判決書(shū)。還有法院認(rèn)為限制民事行為能力人的結(jié)婚登記應(yīng)當(dāng)通過(guò)監(jiān)護(hù)制度的輔助〔8〕同前注〔6〕?；颉罢鞯闷浔O(jiān)護(hù)人同意”辦理?！?〕同前注〔7〕。此外，在有關(guān)收養(yǎng)的糾紛中，也有法院否定了限制民事行為能力人送養(yǎng)子女的能力。〔10〕參見(jiàn)廣西壯族自治區(qū)橫縣人民法院（2015）橫少民初字第23號(hào)民事判決書(shū)。以上判決結(jié)果雖有差異，但在將民事行為能力作為認(rèn)定身份行為能力的依據(jù)這一點(diǎn)上并無(wú)不同。

綜上所述，除了協(xié)議離婚行為外，包括《民法典》在內(nèi)的現(xiàn)行立法對(duì)其他身份行為的能力問(wèn)題并未予以明確的規(guī)定，由此導(dǎo)致了身份行為登記和司法實(shí)踐的諸多分歧和困惑。而從實(shí)務(wù)部門(mén)的做法來(lái)看，對(duì)身份行為能力的理解均未脫離民事行為能力的理論框架或思維定勢(shì)，其后果是使得那些雖然不具有完全民事行為能力但仍有一定意思能力的精神障礙者在很大程度上被排除在身份行為的自治范圍之外。雖然一些地方性規(guī)定或個(gè)案對(duì)此有所突破，但由于身份行為能力的基本理論未能予以厘清，從中難以抽象出統(tǒng)一的規(guī)則。在筆者看來(lái)，以身份行為能力對(duì)標(biāo)民事行為能力的做法，完全是基于身份行為系法律行為這一定性而進(jìn)行的邏輯推演，并不意味著一定具有價(jià)值判斷上的正當(dāng)性，故有必要對(duì)此反思。而鑒于身份行為區(qū)別于財(cái)產(chǎn)行為的獨(dú)特性，更有必要構(gòu)建一套獨(dú)立于民事行為能力的身份行為能力理論，以對(duì)《民法典》的相關(guān)規(guī)定作出妥當(dāng)解釋。

二、身份行為能力的定位及其與民事行為能力同質(zhì)化的反思

（一）身份行為能力的定位

從目前相關(guān)研究來(lái)看，學(xué)界對(duì)于“身份行為能力”這一概念著墨不多，相關(guān)研究集中在結(jié)婚、收養(yǎng)等具體身份行為的能力領(lǐng)域。就結(jié)婚行為能力而言，學(xué)者多認(rèn)為其是指法律規(guī)定的自然人為婚姻法律行為的資格，是民事行為能力在婚姻法中的具體化，屬于行為能力的一種，故應(yīng)定位于“特殊的行為能力”?！?1〕參見(jiàn)余延滿(mǎn)：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第160頁(yè)；姜大偉：《體系化視閾下婚姻家庭編與民法總則制度整合論》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第4期，第16頁(yè)。至于其特殊之處，學(xué)界觀點(diǎn)不盡一致。有學(xué)者認(rèn)為，達(dá)到法定結(jié)婚年齡和具有完全意思能力，是結(jié)婚行為能力的兩個(gè)基本條件?！?2〕參見(jiàn)梁慧星：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由：親屬編》，法律出版社2013年版，第37頁(yè)。有學(xué)者則認(rèn)為，法定婚齡是判斷結(jié)婚行為能力有無(wú)的一般標(biāo)準(zhǔn)，精神健康狀況則系例外標(biāo)準(zhǔn)?！?3〕同前注〔11〕，余延滿(mǎn)書(shū)，第162頁(yè)。還有學(xué)者將結(jié)婚能力的“特殊性”進(jìn)一步擴(kuò)大，認(rèn)為除了法定婚齡和精神健康狀況之外，該能力還受非精神疾病因素的影響（如原《婚姻法》對(duì)“疾病婚”的禁止性規(guī)定）。〔14〕同前注〔11〕，姜大偉文，第16頁(yè)。在這一邏輯之下，有學(xué)者更進(jìn)一步地認(rèn)為收養(yǎng)法關(guān)于收養(yǎng)人的年齡、身體健康狀況等收養(yǎng)資格的規(guī)定也系對(duì)收養(yǎng)行為能力的規(guī)定?！?5〕參見(jiàn)朱濤：《自然人行為能力制度之法理研究》，西南政法大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第166-167頁(yè)。上述觀點(diǎn)一方面將身份行為能力定位于民事行為能力的具體化，另一方面又在身份行為能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中加入了法定婚齡甚至法律有關(guān)結(jié)婚、收養(yǎng)要件的某些規(guī)定，這使得身份行為能力的定位極為混沌和模糊，故有必要首先對(duì)此問(wèn)題予以厘清。

要厘清身份行為能力的定位，就要從“能力”一詞入手予以分析。一般而言，法律上的能力通常是指“在法的世界中作為主體進(jìn)行活動(dòng)，所應(yīng)具備的地位或資格”?！?6〕梁慧星：《民法總論》（第5版），法律出版社2017年版，第65頁(yè)。其作為“人自身的一項(xiàng)身份資格”，〔17〕［葡］曼努埃爾?德?安德拉德：《法律關(guān)系總論》（第2卷），吳奇琦譯，法律出版社2018年版，第130頁(yè)。在民法上主要包括權(quán)利能力、實(shí)施意思自治行為的能力以及責(zé)任能力。就“實(shí)施意思自治行為的能力”而言，由于其根植于人的自由意志，以及人因此所具有的自己決定自己行為的能力，〔18〕參見(jiàn)［德］伊曼努爾?康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2005年版，第39-49頁(yè)。故其核心乃自主決定能力，又由于自主決定能力建立在行為人對(duì)行為及其結(jié)果能夠充分理解和判斷的基礎(chǔ)上，故在性質(zhì)上屬于精神能力?！?9〕參見(jiàn)［日］我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第55頁(yè)。身份行為作為行為人自主實(shí)施的以發(fā)生身份關(guān)系變動(dòng)為目的的法律行為，其所要求的“能力”亦系行為人可以自己為決定的能力，故在性質(zhì)上亦屬精神能力。需要說(shuō)明的是，盡管我國(guó)《民法典》婚姻家庭編對(duì)行為人實(shí)施各項(xiàng)具體身份行為所需具備的精神能力未予明確規(guī)定，但作為題中應(yīng)有之義，在解釋上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為無(wú)論是《民法典》上結(jié)婚、協(xié)議離婚、收養(yǎng)、協(xié)議解除收養(yǎng)中的“自愿”，還是相關(guān)主體對(duì)收養(yǎng)的“同意”，均包含了對(duì)行為人精神能力的要求?！?0〕參見(jiàn)我國(guó)《民法典》第1046、1076、1096、1104、1114條。

基于上述認(rèn)識(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，無(wú)論是法律關(guān)于結(jié)婚要件的規(guī)定，還是關(guān)于收養(yǎng)要件的規(guī)定，均系法律為了維護(hù)身份秩序?qū)ι矸菪袨榈南拗?，而并非?duì)行為人精神能力的要求，故與身份行為能力無(wú)關(guān)。至于法定婚齡，雖然其與自然人的生理成熟狀況和心智狀況有關(guān)，但由于其同時(shí)還受到一定時(shí)期的人口政策、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣的影響，因此并非與自然人的精神能力完全對(duì)應(yīng)。特別是我國(guó)的法定婚齡之所以偏高，完全是在特定歷史時(shí)期基于計(jì)劃生育政策考量的結(jié)果，而不是基于精神能力要求的選擇，故不應(yīng)將其納入身份行為能力的范疇?！?1〕參見(jiàn)朱慶育：《民法總論》（第2版），法律出版社2016年版，第243頁(yè)。綜上所述，可以對(duì)身份行為能力作如下定位，即該能力作為行為人自主參與身份行為的可能性，在內(nèi)容上是一種自主決定能力，在性質(zhì)上是一種精神能力。其與締約能力、遺囑能力、患者的同意能力等一樣，反映了法律對(duì)特定類(lèi)型意思自治行為之精神能力的要求。

（二）身份行為能力與民事行為能力同質(zhì)化的反思

將身份行為能力界定為精神能力，很容易將其與同樣為精神能力的民事行為能力聯(lián)系在一起，并將二者作同質(zhì)化對(duì)待。正如前文所述，這一看法已經(jīng)得到理論界及實(shí)務(wù)界的普遍支持。在筆者看來(lái)，上述認(rèn)識(shí)獲得認(rèn)同的主要原因，乃是基于身份行為的法律行為定性，認(rèn)為適用于法律行為的民事行為能力制度也應(yīng)當(dāng)同樣適用于身份行為。這一理由雖然看起來(lái)非常具有理論上的正當(dāng)性，但鑒于身份行為的特殊性，僅僅藉由法律行為的定性即導(dǎo)出民事行為能力規(guī)范適用于身份行為能力的演繹式推理并非合理?！?2〕關(guān)于身份行為的特殊性，參見(jiàn)冉克平：《民法典總則的存廢論——以民法典總則與親屬法的關(guān)系為視野》，載易繼明主編：《私法》（第15輯），華中科技大學(xué)出版社2008年版，第301-312頁(yè)。特別是在《民法典》有關(guān)身份行為的諸多制度（如無(wú)效婚姻、可撤銷(xiāo)婚姻等）均未完全采用民事法律行為規(guī)范的前提下，上述認(rèn)識(shí)就更加值得反思。筆者認(rèn)為，將身份行為能力與民事行為能力同質(zhì)化主要存在以下問(wèn)題。

首先，民事行為能力標(biāo)準(zhǔn)與身份行為的特質(zhì)多有不符。雖然身份行為與財(cái)產(chǎn)行為均屬法律行為，但其與后者大不相同。這主要表現(xiàn)在由于身份行為形成的是不以經(jīng)濟(jì)利益為目的的身份關(guān)系，故其意思表示并不像財(cái)產(chǎn)行為那樣是計(jì)算的、功利的和權(quán)宜的，而是具有非理性和非功利性的特點(diǎn)?！?3〕參見(jiàn)［日］中川善之助：《身份法總則的課題》，轉(zhuǎn)引自于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學(xué)出版社2006年版，第200頁(yè)。這意味著對(duì)于財(cái)產(chǎn)行為而言正確的制度對(duì)于身份行為并不一定是正確的。而法律行為這一概念，正如學(xué)者所言，雖然是在提取合同、遺囑、結(jié)婚等行為公因式的基礎(chǔ)上經(jīng)過(guò)抽象、演繹而形成的，但其規(guī)范的典范卻是債權(quán)合同，故其規(guī)則也主要是針對(duì)財(cái)產(chǎn)行為而設(shè)?！?4〕參見(jiàn)［德］維爾納?弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第37頁(yè)。因此，民法總則中的法律行為制度并非一定能夠適用于身份行為?！?5〕同前注〔22〕，冉克平文，第306、319頁(yè)。民事行為能力作為法律確定的有效實(shí)施法律行為的精神能力，其產(chǎn)生原因正如后文所述，主要是為了避免個(gè)案審查的麻煩以保障交易便捷和交易秩序，財(cái)產(chǎn)行為正是其制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)?！?6〕參見(jiàn)尹田：《民法典總則之理論與立法研究》（第2版），法律出版社2018年版，第196頁(yè)。正因?yàn)槿绱?，學(xué)者認(rèn)為行為能力在本質(zhì)上是一種計(jì)算能力，〔27〕同前注〔22〕，冉克平文，第294頁(yè)。行為能力欠缺制度的目的主要是為了保護(hù)精神能力不完全者的財(cái)產(chǎn)。〔28〕參見(jiàn)［日］ 近江幸治：《民法講義Ⅰ民法總則》（第6版補(bǔ)訂），渠濤等譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第38頁(yè)。這對(duì)于不以追求財(cái)產(chǎn)利益為目的，更不以效率為其價(jià)值取向的身份行為顯然不具有可適用性。

其次，民事行為能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，造成一些精神障礙者〔29〕所謂精神障礙，在醫(yī)學(xué)上主要包括器質(zhì)性精神障礙、精神活性物質(zhì)或非成癮物質(zhì)所致精神障礙、精神分裂癥和其他精神病性障礙，以及心境障礙、癔癥、神經(jīng)癥、精神發(fā)育遲滯等。參見(jiàn)《中國(guó)精神障礙分類(lèi)方案與診斷標(biāo)準(zhǔn)》（CCMD-3）。參與身份行為的機(jī)會(huì)被剝奪。目前，法院對(duì)于身份行為能力的認(rèn)定一般以相關(guān)司法鑒定意見(jiàn)為依據(jù)，而依司法鑒定技術(shù)規(guī)范，對(duì)于精神障礙者民事行為能力的認(rèn)定主要考察以下因素，即能否良好地辨認(rèn)有關(guān)事務(wù)的權(quán)利和義務(wù)；能否完整、正確地作出意思表示；能否有效地保護(hù)自己的合法權(quán)益?！?0〕參見(jiàn)司法部公共法律服務(wù)管理局2018年發(fā)布的《精神障礙者民事行為能力評(píng)定指南》附錄A：民事行為能力判定標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則。在筆者看來(lái)，這一標(biāo)準(zhǔn)乃是建立在將精神能力完全者預(yù)設(shè)為“經(jīng)濟(jì)理性人”的基礎(chǔ)上，這對(duì)于交易行為固然具有一定的合理性，但對(duì)于以非理性和非計(jì)算性為特征的身份行為卻顯然過(guò)高。因?yàn)榧词故且粋€(gè)精神健康之人，對(duì)于結(jié)婚或離婚行為所導(dǎo)致的權(quán)利義務(wù)以及個(gè)人權(quán)益的保護(hù)也未必具有良好的認(rèn)知，更何況是具有精神障礙的人。鑒于法律并未因精神健康者不具有上述認(rèn)知而否定其身份行為能力，以上述標(biāo)準(zhǔn)作為判斷精神障礙者身份行為能力的依據(jù)無(wú)疑提高了后者實(shí)施身份行為能力的門(mén)檻，未能體現(xiàn)出法律應(yīng)有的平等對(duì)待。

再次，民事行為能力標(biāo)準(zhǔn)的適用忽略了民事行為能力欠缺者在身份行為領(lǐng)域可能存在的自主決定能力。由于精神和思維的復(fù)雜性，精神障礙者在特定領(lǐng)域不具有民事行為能力，并不代表其在其他所有領(lǐng)域均無(wú)相應(yīng)的精神能力。臨床醫(yī)學(xué)研究即認(rèn)為精神障礙者并非所有思維均異常，存在離婚行為不受影響且可以正確處理離婚事務(wù)的情形?！?1〕參見(jiàn)邱昌建、張偉：《精神障礙患者婚姻能力的評(píng)定》，載《華西醫(yī)學(xué)》2004年第1期，第72頁(yè)。然而，民事行為能力制度的重要特征即在于，一旦被認(rèn)定為行為能力欠缺者，行為人就取得了受法律保護(hù)或意思自治受限的法律地位，無(wú)需再對(duì)其事實(shí)上的精神能力作判斷。〔32〕同前注〔24〕，維爾納?弗盧梅書(shū)，第215頁(yè)；同前注〔16〕，梁慧星書(shū)，第68頁(yè)。特別是我國(guó)《民法典》第24條第1款所規(guī)定的民事行為能力欠缺宣告是一種概括性的宣告，法院并不指出行為人在哪些方面欠缺行為能力，〔33〕參見(jiàn)山東省樂(lè)陵市人民法院（2019）魯1481民特28號(hào)民事判決書(shū)；上海市普陀區(qū)人民法院（2016）滬0107民特74號(hào)民事判決書(shū)等。這種“全有或全無(wú)”的范式勢(shì)必會(huì)忽略被宣告人在身份行為領(lǐng)域可能存在的精神能力。雖然限制民事行為能力人存在學(xué)者所謂“如締結(jié)婚姻與其智力和精神健康狀況相適應(yīng)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具有締結(jié)婚姻的能力”的可能性，〔34〕李昊、王文娜：《婚姻締結(jié)行為的效力瑕疵——兼評(píng)民法典婚姻家庭編草案的相關(guān)規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2019年第4期，第110頁(yè)。但在司法實(shí)踐中，法院往往以結(jié)婚屬于“重大”行為為由否定限制民事行為能力人的結(jié)婚行為能力，〔35〕同前注〔6〕。民事行為能力欠缺者的身份定位對(duì)于其實(shí)施身份行為的影響可見(jiàn)一斑。

最后，民事行為能力標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中不具有可操作性。如前所述，我國(guó)《民法典》第24條第1款規(guī)定了成年人的民事行為能力欠缺宣告制度，學(xué)界對(duì)此的解讀是，在法院作出判決之前，任何成年人不得被視作行為能力欠缺之人?！?6〕同前注〔21〕，朱慶育書(shū)，第246頁(yè)。這樣的規(guī)定在實(shí)踐中會(huì)帶來(lái)兩個(gè)方面的問(wèn)題。一是行為人在辦理身份行為登記時(shí)，即使未被法院宣告為民事行為能力欠缺者，也可能會(huì)因疾病、醉酒等原因存在暫時(shí)的意識(shí)喪失或精神障礙，于此情形，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定身份行為能力便成為問(wèn)題。二是在當(dāng)事人于訴訟中要求宣告另一方當(dāng)事人為民事行為能力欠缺者的情形，依相關(guān)司法解釋的規(guī)定，此時(shí)應(yīng)當(dāng)終止訴訟，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)依特別程序立案審理?！?7〕參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第349條。問(wèn)題在于此種宣告判決的效力能否溯及至判決作出之前的行為。在實(shí)踐中，有法院持肯定態(tài)度，〔38〕參見(jiàn)山東省濰坊市中級(jí)人民法院（2014）濰行終字第75號(hào)行政判決書(shū)。其合理性值得懷疑。〔39〕參見(jiàn)常鵬翱：《意思能力、行為能力與意思自治》，載《法學(xué)》2019年第3期，第112頁(yè)。也有法院持否定態(tài)度，但由此面臨應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定身份行為能力的困惑?！?0〕參見(jiàn)湖北省襄陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2019）鄂06行終56號(hào)行政判決書(shū)；湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院（2019）湘0304民特監(jiān)1號(hào)民事判決書(shū)。正是由于民事行為能力欠缺宣告制度帶來(lái)的上述問(wèn)題，一些法院在訴訟中依司法鑒定意見(jiàn)或醫(yī)院的診斷證明直接認(rèn)定當(dāng)事人欠缺民事行為能力，這種做法雖然方便了訴訟，但正如學(xué)者所指出的那樣，實(shí)有違法裁判之嫌?！?1〕同前注〔39〕，常鵬翱文，第112頁(yè)。就此而言，現(xiàn)行民事行為能力欠缺宣告制度實(shí)難滿(mǎn)足身份行為登記及司法實(shí)踐的需要。

三、身份行為能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu)

（一）身份行為能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的域外法考察1. 大陸法系身份行為能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在采潘德克頓體系的大陸法系民法典，其總則編多對(duì)行為能力設(shè)有明文，然而，從其親屬編的內(nèi)容來(lái)看，有關(guān)身份行為能力的規(guī)定及學(xué)理闡釋并未完全按行為能力的邏輯而展開(kāi)，行為能力也并非認(rèn)定身份行為能力的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，這在日本、德國(guó)、瑞士等國(guó)家和地區(qū)的民法及其理論中體現(xiàn)得較為明顯?！?2〕值得說(shuō)明的是，在各國(guó)及地區(qū)的民法典上，不僅行為能力欠缺的類(lèi)型及范圍各有不同，身份行為的類(lèi)型也存在一定的差異，但這并不影響本文在身份行為能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)這一層面進(jìn)行比較法考察。

在日本，依其民法典總則編的規(guī)定，未成年人、成年被監(jiān)護(hù)人等為限制行為能力人。其中未成年人作出法律行為原則上應(yīng)取得其法定代理人的同意，成年被監(jiān)護(hù)人的行為能力則被全面限制，只能通過(guò)其法定代理人實(shí)施法律行為。〔43〕上述內(nèi)容參見(jiàn)《日本民法典》第13條第1款第10項(xiàng)、第5條、第9條。學(xué)理解釋參見(jiàn)前注〔28〕，近江幸治書(shū)，第42-46頁(yè)。但依親屬編的相關(guān)規(guī)定，成年被監(jiān)護(hù)人可以獨(dú)立實(shí)施結(jié)婚、收養(yǎng)、協(xié)議離婚以及協(xié)議解除收養(yǎng)行為，〔44〕參見(jiàn)《日本民法典》第738、764、799、812條。這與總則編有關(guān)行為能力的規(guī)定完全不同。由此體現(xiàn)出在日本，身份行為并不適用民法總則有關(guān)行為能力的規(guī)定。但這并不意味著法律對(duì)身份行為能力就沒(méi)有要求，在解釋上一般認(rèn)為行為人仍應(yīng)具有意思能力，而且只要有意思能力，即使是行為能力欠缺之人，也可以單獨(dú)實(shí)施完全有效的身份行為?？梢哉f(shuō)，身份行為能力以具備意思能力為已足在日本已成為通說(shuō)?！?5〕同前注〔19〕，我妻榮書(shū)，第60頁(yè)。上述觀點(diǎn)亦為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法理論所繼受?！?6〕參見(jiàn)史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第12頁(yè)。

在德國(guó)，身份行為領(lǐng)域的意思能力標(biāo)準(zhǔn)通過(guò)其民法典中的相關(guān)規(guī)定及學(xué)理闡釋也得到了一定的承認(rèn)。如根據(jù)《德國(guó)民法典》第1750條第3款，被收養(yǎng)人本生父母以及收養(yǎng)人配偶對(duì)于收養(yǎng)的同意，即使表意人為限制行為能力人，也無(wú)需法定代理人的同意。此外，雖然該法第1304條規(guī)定無(wú)行為能力人不得結(jié)婚，但在解釋上有學(xué)者認(rèn)為，“結(jié)婚當(dāng)事人有可能在其他領(lǐng)域不能形成或控制自己的意思，但可以理解和作出有關(guān)結(jié)婚的意思表示，此時(shí)就不適用第1304條”?！?7〕［德］迪特爾?施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，法律出版社2010年版，第45頁(yè)。這實(shí)際上承認(rèn)了結(jié)婚行為能力的認(rèn)定應(yīng)以行為人具體的理解能力為依據(jù)。再有，根據(jù)該法第1314條第2款第1項(xiàng)，一方配偶于結(jié)婚時(shí)處于無(wú)意識(shí)狀態(tài)或暫時(shí)性精神障礙者，婚姻可以被廢止。由于當(dāng)事人的這種情況并不導(dǎo)致行為能力的喪失，〔48〕根據(jù)《德國(guó)民法典》第104條，無(wú)行為能力人系指不滿(mǎn)7歲的未成年人，以及因精神活動(dòng)之疾病處于長(zhǎng)期喪失自由決定意志狀態(tài)者。暫時(shí)處于喪失自由決定意志狀態(tài)者，并不屬于無(wú)行為能力人。其所涉及的正是學(xué)者所謂的“精神—意思能力”，〔49〕同前注〔24〕，維爾納?弗盧梅書(shū)，第217頁(yè)。由此體現(xiàn)出“意思能力”之于結(jié)婚行為能力認(rèn)定的意義。

相較日本和德國(guó)的民法典，《瑞士民法典》則明確將判斷能力（通說(shuō)認(rèn)為其與“意思能力”同義）作為某些情形下身份行為能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該法第17條，無(wú)判斷能力人、未成年人和受總括保佐的人為無(wú)行為能力人。鑒于判斷能力與行為能力并非完全對(duì)應(yīng)，該法對(duì)有判斷能力而無(wú)行為能力的法律后果予以規(guī)定，其中體現(xiàn)出對(duì)身份行為能力的特殊對(duì)待。如依該法第19條第1款，有判斷能力而無(wú)行為能力的人，原則上應(yīng)經(jīng)法定代理人的同意實(shí)施法律行為。然而，依該法第19c條第1款，上述自然人可以獨(dú)立行使與其人格有關(guān)的權(quán)利，這主要涉及訂婚、結(jié)婚、訂立遺囑等行為?！?0〕參見(jiàn)［瑞］貝蒂娜?許莉曼-高樸、［瑞］耶爾格?施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》（第2版），紀(jì)海龍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第222頁(yè)。這表明只要行為人具有判斷能力，即使其為無(wú)行為能力人，也可以獨(dú)立實(shí)施結(jié)婚等身份行為。

2. 英美法系身份行為能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)

相比大陸法系，英美法系并不存在行為能力這樣抽象的概念，其對(duì)合同、遺囑、結(jié)婚等行為所需要的精神能力直接采用了與大陸法系中“意思能力”意義等同的“心智能力”（mental capacity）這一標(biāo)準(zhǔn)?！?1〕See Mental Capacity Act 2005 （England & Wales）; Assisted Decision-Making （Capacity） Act 2015 （Ireland）.對(duì)這一能力的認(rèn)定，早期的英美法曾采用“法律地位（或狀態(tài)）標(biāo)準(zhǔn)”（status approach），如根據(jù)愛(ài)爾蘭早期的相關(guān)法律，如果一個(gè)人屬于受法院監(jiān)護(hù)的人，那么，其就不具有締結(jié)有效婚姻的能力?！?2〕See Marriage of Lunatics Act 1811 （Repealed）.也有法院采取“結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)”（outcome approach），即以行為人意思決定的結(jié)果是否符合一般社會(huì)觀念判定意思能力的有無(wú)?！?3〕See Law Commission, Mental Incapacity, Report No. 231 （1995）, HMSO, p. 32.由于上述標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于限制了精神障礙者的自己決定權(quán)，故逐漸被“功能性標(biāo)準(zhǔn)”（functional approach）所替代。所謂功能性標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)心智能力的判斷系以行為人在具體時(shí)間、具體事務(wù)中的精神狀況為標(biāo)準(zhǔn)，而并非以行為人是否屬于受監(jiān)護(hù)人或具有精神障礙為依據(jù)予以判斷?！?4〕同前注〔53〕，第32頁(yè)。上述認(rèn)識(shí)在一些英美法系國(guó)家和地區(qū)關(guān)于心智能力的專(zhuān)門(mén)立法中得到了肯認(rèn)?！?5〕See Assisted Decision-Making （Capacity） Act 2015 （Ireland）, Sec. 3（1）.

功能性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于精神障礙者而言意義重大，因?yàn)樵诖藰?biāo)準(zhǔn)之下，一個(gè)人不能在某一方面作出決定并不代表其不能在所有的事情上作出決定。精神障礙者可能沒(méi)有財(cái)產(chǎn)方面的心智能力，但卻可能具有對(duì)身份行為的決定能力。在司法實(shí)踐中，該標(biāo)準(zhǔn)被廣泛適用于有關(guān)結(jié)婚、分居、離婚以及收養(yǎng)等行為的心智能力的判斷中，體現(xiàn)出對(duì)精神障礙者自己決定權(quán)的尊重。例如，在英國(guó)的一起案件中，法院肯定了一位智力低下患者的結(jié)婚行為能力；〔56〕See Sheffield City Council v. E ［2004］ EWHC 2808 （Fam）.在加拿大的一起案件中，法院認(rèn)為雖然妻子存在精神障礙，但仍然具有同意分居和離婚的能力。〔57〕See Wolfman-Stotland v. Stotland, 2011 BCCA 175; Appeal ［2011］ SCCA 242.此外，在英國(guó)的一起涉及未成年父母決定送養(yǎng)自己子女的案件中，法院認(rèn)為，對(duì)未成年人收養(yǎng)同意能力的判斷也應(yīng)當(dāng)采取功能性標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)基于其未成年人的身份一概否定其同意能力?！?8〕See Re S ［2017］ EWHC 2729 （Fam）.

從上述國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定及司法實(shí)踐來(lái)看，無(wú)論是規(guī)定了行為能力制度的大陸法系，還是沒(méi)有此項(xiàng)制度的英美法系，對(duì)身份行為能力的認(rèn)定基本上采取了建立在個(gè)案審查基礎(chǔ)上的意思能力標(biāo)準(zhǔn)，使得精神障礙者獲得了更多的實(shí)施身份行為的機(jī)會(huì)，這與我國(guó)立法及實(shí)踐仍在民事行為能力的制度框架內(nèi)規(guī)定或闡釋身份行為能力的思維有著很大的不同。那么，何謂意思能力，為何其能在行為能力之外獲得獨(dú)立地位，又能否成為我國(guó)法上身份行為能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)這些問(wèn)題尚需作進(jìn)一步的分析。

（二）意思能力標(biāo)準(zhǔn)的理論認(rèn)知及在我國(guó)正當(dāng)性之證成

1. 意思能力標(biāo)準(zhǔn)的理論認(rèn)知

所謂意思能力，學(xué)說(shuō)上也稱(chēng)其為辨別事理能力或判斷能力，其邏輯起點(diǎn)是法律行為和私法自治。從私法自治的角度出發(fā)，法律行為發(fā)生法律效果必須建立在行為人能夠理解其所作出的意思表示并能按這一理解為意思決定的基礎(chǔ)上，〔59〕同前注〔24〕，維爾納?弗盧梅書(shū)，第214頁(yè)。而行為人針對(duì)上述認(rèn)識(shí)和行為所具有的能力即為意思能力?！?0〕同前注〔19〕，我妻榮書(shū)，第55頁(yè)。由于意思能力是個(gè)人所具有的自然的精神能力，對(duì)其的認(rèn)定正如瑞士聯(lián)邦法院所認(rèn)為的那樣，“其不應(yīng)當(dāng)被抽象地確定，而應(yīng)就特定行為具體地確定，按照行為發(fā)生時(shí)該行為的性質(zhì)和意義所要求的能力確定”?！?1〕同前注〔50〕，貝蒂娜?許莉曼-高樸、耶爾格?施密特書(shū)，第211頁(yè)。就此而言，意思能力標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上采取的是針對(duì)特定人，在特定時(shí)間就特定行為是否具有精神能力的個(gè)案審查方式。

意思能力的個(gè)案審查方式雖然與私法自治的精神高度契合，但與交易的簡(jiǎn)便性、安全性格格不入，〔62〕參見(jiàn)［德］迪特爾?梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第410頁(yè)。故法律對(duì)意思能力的認(rèn)定采取了行為能力這一定型化的標(biāo)準(zhǔn)，即將不具有正常及健康精神狀態(tài)的人一律以欠缺行為能力對(duì)待并作類(lèi)型化處理，〔63〕參見(jiàn)《日本民法典》第13條第1款第10項(xiàng)、《瑞士民法典》第17條、《德國(guó)民法典》第104條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第13條等。其意義在于一旦被認(rèn)定為行為能力欠缺者，就無(wú)需對(duì)行為人事實(shí)上的意思能力再予認(rèn)定。就此而言，行為能力實(shí)為意思能力的抽象化、定型化。由于行為能力只能表明意思能力的大概率情況，在邏輯上不可能完成對(duì)意思能力的全面抽象，二者因此未必絕對(duì)地一一對(duì)應(yīng)。〔64〕參見(jiàn)孫犀銘：《意思能力的體系定位與規(guī)范適用》（上），載《交大法學(xué)》2019年第1期，第150頁(yè)。許多國(guó)家和地區(qū)的民法典認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，遂在行為能力之外對(duì)意思能力予以不同程度的規(guī)定和認(rèn)可，如規(guī)定當(dāng)事人無(wú)意思能力時(shí)實(shí)施的法律行為無(wú)效等，由此形成意思能力與行為能力并存的格局。《日本民法典》第3條之二、《瑞士民法典》第19條以及《德國(guó)民法典》第105條第2款即為著例?！?5〕有關(guān)大陸法系民法典上意思能力規(guī)范的比較法考察，參見(jiàn)上注，第149-152頁(yè)。

基于上述認(rèn)識(shí)，可以得出如下結(jié)論，即雖然意思能力是行為能力的基礎(chǔ)，但由于行為能力是不考慮行為差異的抽象能力，而意思能力是因人因事而異的具體能力，故二者不一致的情形是完全有可能存在的。正是行為能力制度的局限性催生了獨(dú)立的意思能力規(guī)范和理論的產(chǎn)生，使其得以在行為能力不及之處或不宜適用之處發(fā)揮應(yīng)有的作用，意思能力標(biāo)準(zhǔn)也因此成為許多國(guó)家和地區(qū)在身份行為領(lǐng)域的選擇。

2. 意思能力標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)的正當(dāng)性之證成

通過(guò)上述分析不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)民法上民事行為能力的定型化，以及民事行為能力欠缺宣告制度所導(dǎo)致的身份固化正是前述問(wèn)題的癥結(jié)之所在?！?6〕參見(jiàn)我國(guó)《民法典》第19-24條。有鑒于此，筆者認(rèn)為，兩大法系所提倡的意思能力標(biāo)準(zhǔn)對(duì)我國(guó)具有一定的借鑒意義。質(zhì)言之，在我國(guó)法上，對(duì)身份行為能力的判斷應(yīng)當(dāng)突破民事行為能力的思維模式，按照身份行為實(shí)施時(shí)行為人是否具有依該行為的性質(zhì)和意義所要求的意思能力予以認(rèn)定?！?7〕同前注〔22〕，冉克平文，第307頁(yè)。由此導(dǎo)致的結(jié)果是，即使欠缺民事行為能力，也未必就一定不具有身份行為能力；反之，亦然。這一標(biāo)準(zhǔn)在我國(guó)法上的正當(dāng)性可以從以下三個(gè)方面得以證成。

首先，意思能力標(biāo)準(zhǔn)更符合身份行為的特質(zhì)，且能在技術(shù)層面彌補(bǔ)民事行為能力的不足。一方面，身份行為作為具有高度人身屬性的行為，更為重視行為人的自己決定權(quán)，該標(biāo)準(zhǔn)以個(gè)案審查的方式認(rèn)定行為人是否具有身份行為能力，不僅與身份行為的特性高度契合，而且可以依具體身份行為的特質(zhì)設(shè)計(jì)相應(yīng)判斷要素，從而能夠避免因僵硬適用財(cái)產(chǎn)法規(guī)則而導(dǎo)致的不妥當(dāng)結(jié)果。另一方面，若適用該標(biāo)準(zhǔn)，即使行為人沒(méi)有被法院宣告為民事行為能力欠缺者，只要其在實(shí)施身份行為時(shí)不具有意思能力，即可被認(rèn)定不具有身份行為能力，而不必訴諸民事行為能力欠缺宣告制度解決，這在司法實(shí)踐與身份行為登記中均具有一定的可操作性。雖然這種方式會(huì)增加實(shí)踐的難度，但在“效率”與具有更高價(jià)值的個(gè)人自由和個(gè)人福祉發(fā)生沖突時(shí)，法律顯然應(yīng)當(dāng)選擇后者。

其次，意思能力標(biāo)準(zhǔn)有利于精神障礙者基本權(quán)利及福祉的實(shí)現(xiàn)。隨著人權(quán)保障的發(fā)展，包括精神障礙者在內(nèi)的殘疾人的基本人權(quán)日益受到重視，聯(lián)合國(guó)《殘疾人權(quán)利公約》第12條即要求締約國(guó)確保殘疾人擁有與他人平等的法律能力，其中蘊(yùn)含對(duì)殘疾人的意愿和選擇予以充分尊重的理念。〔68〕參見(jiàn)李霞：《協(xié)助決定取代成年監(jiān)護(hù)替代決定——兼論民法典婚姻家庭編監(jiān)護(hù)與協(xié)助的增設(shè)》，載《法學(xué)研究》2019年第1期，第105頁(yè)。而精神障礙者對(duì)家庭的形成或解消所享有的自己決定權(quán)更應(yīng)當(dāng)受到特別的尊重。此項(xiàng)權(quán)利一方面因其“自由”的內(nèi)核關(guān)涉基本人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，〔69〕參見(jiàn)林喆：《公民基本人權(quán)法律制度研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第35頁(yè)。另一方面則因?yàn)樯矸蓐P(guān)系所具有的“本質(zhì)的全人格結(jié)合”〔70〕同前注〔46〕，史尚寬書(shū)，第10頁(yè)。的性質(zhì)還關(guān)涉?zhèn)€人幸福的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)闊o(wú)論是婚姻還是收養(yǎng)，都在一定程度上給予人們對(duì)愛(ài)、溫暖以及安全的期待和豐富的人生體驗(yàn)，具有決定能力的精神障礙者不應(yīng)被排除在外。如前所述，民事行為能力標(biāo)準(zhǔn)在上述目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)上力有不逮，而意思能力標(biāo)準(zhǔn)的個(gè)案審查范式則使得精神障礙者的自由意志能夠被充分尊重，更有利于個(gè)人自由及福祉的實(shí)現(xiàn)。

最后，意思能力標(biāo)準(zhǔn)在法律適用層面也具有正當(dāng)性。有學(xué)者認(rèn)為，在身份行為中使用有別于行為能力的意思能力概念并不準(zhǔn)確也不科學(xué)，且難以與民法總則上的法律行為形成合理的對(duì)接?！?1〕參見(jiàn)張作華：《親屬身份行為基本理論研究》，法律出版社2011年版，第125-126頁(yè)。筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)尚值得商榷。應(yīng)當(dāng)看到的是，我國(guó)《民法典》雖然不存在意思能力這一概念，但一方面，《民法典》第21條和第22條在關(guān)于無(wú)民事行為能力和限制民事行為能力的規(guī)定中使用了“不能辨認(rèn)或不能完全辨認(rèn)自己行為”的表述，其中隱含的“辨認(rèn)能力”實(shí)際上就是意思能力，這意味著民事行為能力的認(rèn)定需要以意思能力為基礎(chǔ)；〔72〕這已經(jīng)得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可。參見(jiàn)江蘇省睢寧縣人民法院（2020）蘇0324民特3號(hào)民事判決書(shū)；四川省成都市新都區(qū)人民法院（2020）川0114民特205號(hào)民事判決書(shū)等。另一方面，既然民事行為能力無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)意思能力的全面抽象，就會(huì)存在有行為能力卻無(wú)意思能力，或有意思能力卻無(wú)行為能力的可能性，也就不能排除意思能力在民事行為能力之外的獨(dú)立適用。就此而言，在民事行為能力不及之處，意思能力仍然可以通過(guò)解釋論獲得實(shí)證法上的獨(dú)立地位。〔73〕同前注〔39〕，常鵬翱文，第110-113頁(yè)；同前注〔64〕，孫犀銘文，第152-153頁(yè)。而我國(guó)《民法典》對(duì)各具體身份行為的精神能力均未設(shè)明文，這為相關(guān)法律解釋留下了空間。

四、身份行為能力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的展開(kāi)與適用

對(duì)身份行為能力的認(rèn)定采納意思能力標(biāo)準(zhǔn)，意味著無(wú)論行為人是否被法院宣告為民事行為能力欠缺者，均應(yīng)以行為人在特定時(shí)間、針對(duì)特定身份行為所具有的意思能力為依據(jù)認(rèn)定身份行為能力的有無(wú)，這就需要對(duì)意思能力的認(rèn)定設(shè)置相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)或判斷要素，避免“意思能力”因過(guò)度抽象而成為另一個(gè)“民事行為能力”。判斷要素的嵌入意味著意思能力的認(rèn)定并非單純的事實(shí)問(wèn)題，而是融入了價(jià)值判斷的法律問(wèn)題，如何進(jìn)行制度設(shè)計(jì)關(guān)系到個(gè)人特別是精神障礙者實(shí)施身份行為的門(mén)檻，應(yīng)予審慎對(duì)待。

（一）意思能力判斷中的價(jià)值取向

與民法中的其他制度一樣，身份行為之意思能力標(biāo)準(zhǔn)的制度設(shè)計(jì)也存在一定的價(jià)值沖突。一方面，精神障礙者的自己決定權(quán)應(yīng)當(dāng)受到尊重；另一方面，精神障礙者作為弱勢(shì)群體，有因缺乏理性而遭受財(cái)產(chǎn)或人身?yè)p害的可能性，故需要法律的特別保護(hù)，由此產(chǎn)生自由與安全的價(jià)值沖突，如何選擇關(guān)系到意思能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此不可不辨。由于身份行為類(lèi)型多樣，而結(jié)婚行為屬于其中最為典型的一種，故下文主要以結(jié)婚行為為例展開(kāi)分析。所得結(jié)論同樣適用于其他身份行為。

結(jié)婚行為之意思能力的判斷是一個(gè)看似簡(jiǎn)單實(shí)則不然的問(wèn)題。因?yàn)殡m然作出結(jié)婚的決定很簡(jiǎn)單，但結(jié)婚的后果卻很復(fù)雜，不僅涉及人身關(guān)系，還涉及夫妻財(cái)產(chǎn)制、繼承等財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而鑒于婚姻所帶來(lái)的諸多“福利”，并不能排除以圖財(cái)為目的的婚姻的存在，由此導(dǎo)致對(duì)精神障礙者財(cái)產(chǎn)安全或人身安全的擔(dān)憂(yōu)?！?4〕See Kimberly Whaley et al., Capacity to Marry and the Estate Plan, Canada Law Book, 2010, p. 70.這使得在結(jié)婚行為能力的判斷中自由與安全這兩種價(jià)值的沖突至為明顯。對(duì)此，各國(guó)和地區(qū)的選擇不盡相同。以英美法系為例，其對(duì)結(jié)婚行為能力的判斷一般采取較低的標(biāo)準(zhǔn)。如英國(guó)法院在2004年的一起案例中指出，婚姻契約在本質(zhì)上是一個(gè)簡(jiǎn)單的契約，它并不需要較高程度的認(rèn)知，對(duì)結(jié)婚能力不應(yīng)設(shè)置過(guò)高的標(biāo)準(zhǔn)，否則會(huì)剝奪許多精神障礙者對(duì)婚姻的體驗(yàn)?！?5〕同前注〔56〕。這一較低的標(biāo)準(zhǔn)固然凸顯了“自由”價(jià)值，但也為那些僅僅以圖財(cái)為目的或是具有人身安全隱患的婚姻提供了便利。有鑒于此，加拿大、澳大利亞以及新西蘭等國(guó)的一些判例遂在傳統(tǒng)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之上增加了額外的判斷因素，如行為人同時(shí)具有管理或保護(hù)個(gè)人事務(wù)及財(cái)產(chǎn)方面的能力，〔76〕See Banton v. Banton, 1998, 164 DLR （4th） 176; Feng v. Sung Estate, 2003 CanLII 2420 （ONSC）.或行為人具有對(duì)婚姻之于結(jié)婚對(duì)象所產(chǎn)生的廣泛后果（包括財(cái)產(chǎn)和繼承等）的理解能力等?！?7〕See X v. X ［2000］ NZFLR 1125.與傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)相比，上述較高的標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)出對(duì)以圖財(cái)為目的的婚姻的警惕，凸顯出對(duì)安全價(jià)值的特別追求。

筆者認(rèn)為，于結(jié)婚之意思能力的認(rèn)定，我國(guó)應(yīng)當(dāng)確立以自由為主導(dǎo)并兼顧安全的價(jià)值取向，前述一些國(guó)家以安全為名對(duì)結(jié)婚能力設(shè)置較高標(biāo)準(zhǔn)的做法并不可取。首先，結(jié)婚以及自己決定權(quán)屬于受憲法保護(hù)的基本人權(quán)，以自由為價(jià)值取向體現(xiàn)出對(duì)基本人權(quán)的尊重，而對(duì)結(jié)婚能力設(shè)置過(guò)高的標(biāo)準(zhǔn)有限制基本人權(quán)之嫌。其次，正如黑格爾所言，婚姻的本質(zhì)是倫理關(guān)系，其以愛(ài)為內(nèi)在的規(guī)定性?！?8〕參見(jiàn)［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第201-202頁(yè)。要求行為人以“保護(hù)自我利益”的“經(jīng)濟(jì)理性”對(duì)待結(jié)婚的決定，有違婚姻的本質(zhì)。最后，婚姻關(guān)系不同于財(cái)產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人并非利益的對(duì)立者，而是互惠者。無(wú)論是法律還是法院均沒(méi)有權(quán)力決定結(jié)婚是否有利于當(dāng)事人的最佳利益，更沒(méi)有權(quán)力以對(duì)當(dāng)事人不利為由否定其結(jié)婚的自由。畢竟，“不明智的選擇并不意味著行為人沒(méi)有作出決定的能力”?！?9〕See Assisted Decision-Making （Capacity） Act 2015 （Ireland）, Sec. 8（4）.就此而言，在結(jié)婚之意思能力判斷要素的設(shè)定上，保障個(gè)人自由的價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒筛鼮閮?yōu)先的考慮，以行為人未來(lái)有可能遭受損害為由限制結(jié)婚自由的做法是不妥當(dāng)?shù)?。但在保障自由的同時(shí)，也不應(yīng)完全忽略對(duì)安全價(jià)值的考慮，只是該價(jià)值的實(shí)現(xiàn)應(yīng)建立在確保行為人的決定系建立在其充分理解婚姻的性質(zhì)和意義的基礎(chǔ)上（因?yàn)樾袨槿嗽诟静涣私饣橐鰹楹挝飼r(shí)更容易受到傷害），而不能以剝奪行為人的自己決定權(quán)為代價(jià)。

（二）意思能力判斷要素的確定

在確定立法價(jià)值取向的基礎(chǔ)上，意思能力判斷要素的設(shè)定便具有相對(duì)明確的思考方向。對(duì)于意思能力的判斷要素，英美法系比較強(qiáng)調(diào)理解能力。例如，愛(ài)爾蘭2015年《協(xié)助決定（能力）法》第3條第1項(xiàng)即規(guī)定，心智能力的判斷應(yīng)建立在行為人對(duì)其決定的性質(zhì)和后果所具有的理解能力的基礎(chǔ)上。而大陸法系國(guó)家如德國(guó)和瑞士的民法理論則認(rèn)為除了理解能力（或辨認(rèn)能力）之外，還包括行為人所具有的基于其自由意志行動(dòng)的能力，即意思決定能力?！?0〕同前注〔50〕，貝蒂娜?許莉曼-高樸、耶爾格?施密特書(shū)，第210頁(yè)；同前注〔24〕，維爾納?弗盧梅書(shū)，第218頁(yè)。在筆者看來(lái)，由于意思能力為精神能力，而健康的精神狀況不僅包括具有一定的理解能力，也包括能夠依其意思自由作出決定。就此而言，將意思決定能力納入意思能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑是正確的。法律亦應(yīng)針對(duì)上述兩種能力分別設(shè)置不同的判斷要素。其中，意思決定能力的判斷相對(duì)簡(jiǎn)單，其核心是行為人能否排除外部影響而自由形成意思并為決定，故在判斷時(shí)主要應(yīng)考量行為人的決定是否受到其無(wú)法抗拒的精神狀態(tài)（如精神疾病、極度緊張、醉酒等）等外部因素的影響。在排除上述影響的前提下，可以認(rèn)定行為人具有意思決定能力?！?1〕參見(jiàn)孫犀銘：《意思能力的體系定位與規(guī)范適用》（下），載《交大法學(xué)》2019年第2期，第123頁(yè)。相比之下，理解能力的判斷則具有一定的復(fù)雜性，對(duì)此尚需作更為細(xì)致的探究。

理解能力判斷的核心問(wèn)題是，法律應(yīng)當(dāng)要求行為人對(duì)身份行為的何種信息具有理解力（所謂理解力，不僅包括能夠理解相關(guān)信息的意義，也包括對(duì)上述信息作出評(píng)價(jià)和判斷）。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在以自由為主導(dǎo)兼顧安全的價(jià)值取向之下，該判斷要素的選擇應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)方面。一是身份行為意思表示的特殊性。應(yīng)當(dāng)看到的是，民事行為能力的認(rèn)定之所以要求行為人對(duì)相關(guān)法律后果具有一定的認(rèn)知，是因?yàn)榉尚袨榈暮蠊耆Q于當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容。而身份行為則不然，其權(quán)利義務(wù)系由法律規(guī)定，并不取決于行為人的效果意思，故在意思能力的判斷要素上不應(yīng)作與法律行為相同的要求。二是身份行為的倫理屬性。身份行為的倫理屬性決定了人身關(guān)系是其“內(nèi)核”，財(cái)產(chǎn)后果只具有次生意義，故不應(yīng)要求行為人像締結(jié)財(cái)產(chǎn)合同那樣，對(duì)相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益予以一定的理解和權(quán)衡，否則就是要求行為人將精細(xì)的利益衡量納入身份行為的決定過(guò)程，降低了身份行為應(yīng)有的意義和品格?！?2〕同前注〔56〕。這意味著對(duì)身份行為意思能力程度的要求低于財(cái)產(chǎn)行為。

在上述認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為對(duì)于身份行為之理解能力，僅以行為人對(duì)特定身份行為的性質(zhì)以及基于該性質(zhì)所產(chǎn)生的后果具有理解能力為已足，而不應(yīng)要求其對(duì)所有的法律后果特別是財(cái)產(chǎn)后果均具有理解能力。具體來(lái)說(shuō)，對(duì)于結(jié)婚行為，行為人應(yīng)對(duì)婚姻的性質(zhì)以及社會(huì)一般觀念上婚姻所產(chǎn)生的義務(wù)與責(zé)任具有理解能力。前者是指婚姻所意味的永久的、一夫一妻的共同生活；后者則指婚姻通常導(dǎo)致的夫妻相互關(guān)心、相互照顧以及共同承擔(dān)家庭責(zé)任等內(nèi)容。對(duì)于離婚行為，當(dāng)事人應(yīng)對(duì)離婚的意義（即婚姻的永久結(jié)束）以及一般意義上離婚所導(dǎo)致的后果（即共同生活的解消）具有理解能力。對(duì)于收養(yǎng)行為，當(dāng)事人應(yīng)對(duì)收養(yǎng)的意義（即解消生父母子女關(guān)系，建立養(yǎng)父母子女關(guān)系）以及社會(huì)一般觀念上的收養(yǎng)后果（即被收養(yǎng)人不再與生父母共同生活，而與養(yǎng)父母共同生活等）具有理解能力。對(duì)于解除收養(yǎng)的行為，當(dāng)事人應(yīng)對(duì)解除收養(yǎng)的意義及后果（即解消養(yǎng)父母子女關(guān)系）具有理解能力。

（三）意思能力判斷規(guī)則的適用

如前所述，身份行為能力的判斷主要發(fā)生在身份行為的登記、司法鑒定以及司法裁判這三大領(lǐng)域，這三個(gè)領(lǐng)域均不可避免地關(guān)涉意思能力判斷規(guī)則的適用。但需要指出的是，該規(guī)則的適用并不意味著登記機(jī)構(gòu)和法院要對(duì)每一個(gè)人的意思能力進(jìn)行評(píng)估，也不意味著每一個(gè)行為人均要對(duì)自己具有意思能力積極證明。在此有一個(gè)非常重要的原則即意思能力推定原則，其是指任何一個(gè)成年人，除非有相反的情況（即存在意思能力障礙），均應(yīng)被推定具有意思能力。該原則體現(xiàn)出對(duì)個(gè)人自由意志的尊重，并有助于避免個(gè)案審查中可能產(chǎn)生的公權(quán)力恣意，為許多國(guó)家和地區(qū)的立法所承認(rèn)，也應(yīng)為我國(guó)民法理論所遵循?！?3〕See Assisted Decision-Making （Capacity） Act 2015 （Ireland）, Sec. 8（2）;有關(guān)大陸法系國(guó)家和地區(qū)對(duì)此所作的規(guī)定，參見(jiàn)前注〔68〕，李霞文，第109-112頁(yè)。

意思能力推定原則意味著行為人只有在存在意思能力障礙的情形下，才有可能被認(rèn)定為不具有意思能力。意思能力障礙在有的情形下較容易判斷，如行為人因醉酒、疾病等原因而暫時(shí)喪失意識(shí)或存在明顯的精神錯(cuò)亂。但在有的情形下則不能僅從外部表現(xiàn)得出結(jié)論，以行為人存在智力低下、失智以及精神分裂等精神障礙最為常見(jiàn)，于此情形通常需要醫(yī)學(xué)和法學(xué)兩個(gè)方面的專(zhuān)業(yè)判斷。其中，醫(yī)學(xué)判斷系對(duì)行為人能否建立臨床上的精神障礙診斷作出認(rèn)定。法律判斷則是對(duì)精神障礙是否構(gòu)成對(duì)前文所述的理解能力或意思決定能力的妨礙得出結(jié)論。顯然，無(wú)論是意思能力判斷的專(zhuān)業(yè)性還是其采取的個(gè)案審查方式，都使得實(shí)務(wù)部門(mén)特別是登記機(jī)構(gòu)和法院的工作成本大大增加，對(duì)此，可以充分發(fā)揮司法鑒定部門(mén)的作用，利用其專(zhuān)業(yè)特長(zhǎng)為身份行為的登記及司法審判提供輔助。就此而言，意思能力判斷規(guī)則在不同部門(mén)適用的程度及側(cè)重點(diǎn)便有所不同。

對(duì)于身份行為的登記機(jī)構(gòu)而言，意思能力認(rèn)定的專(zhuān)業(yè)性決定了其只能在形式層面適用上述規(guī)則，這主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。一是對(duì)于能夠清晰表達(dá)意愿、不具有明顯精神障礙的申請(qǐng)人，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)推定其具有意思能力。二是對(duì)于嚴(yán)重精神錯(cuò)亂或因醉酒等原因暫時(shí)喪失意識(shí)，無(wú)法表達(dá)意愿的申請(qǐng)人，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)認(rèn)定其不具有意思能力，不予受理登記申請(qǐng)。三是對(duì)于存在明顯精神障礙而意思能力存疑的申請(qǐng)人，登記機(jī)構(gòu)可要求其提供鑒定部門(mén)出具的身份行為能力鑒定意見(jiàn)，以作為是否受理登記申請(qǐng)的依據(jù)。在申請(qǐng)人具有身份行為能力但存在行動(dòng)或表達(dá)障礙的情形，應(yīng)允許其法定代理人或其他親友協(xié)助完成登記。

對(duì)于司法鑒定部門(mén)而言，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到意思能力判斷所具有的法律屬性，并在此基礎(chǔ)上規(guī)范鑒定工作。一方面，應(yīng)依意思能力判斷規(guī)則制定身份行為能力認(rèn)定的技術(shù)性規(guī)范，使其更加契合身份行為的特性。另一方面，應(yīng)在醫(yī)學(xué)診斷的基礎(chǔ)上，重視對(duì)精神障礙之于被鑒定人理解能力和意思決定能力影響的判斷，避免僅依精神障礙診斷否定被鑒定人的意思能力，以使鑒定結(jié)果更接近于法律判斷，從而為登記機(jī)構(gòu)和法院提供更為專(zhuān)業(yè)的鑒定意見(jiàn)。

對(duì)于法院而言，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到在意思能力的判斷中，醫(yī)學(xué)判斷固然是基礎(chǔ)，但法律判斷才是核心和根本。故應(yīng)當(dāng)改變目前過(guò)于依賴(lài)司法鑒定（雖然司法鑒定意見(jiàn)因其專(zhuān)業(yè)性而具有較強(qiáng)的證據(jù)效力，但其作為證據(jù)之一，仍然需要查證屬實(shí)才能為法院所采信）的做法，更不宜直接將醫(yī)院出具的精神障礙診斷證明作為認(rèn)定意思能力的依據(jù)，而應(yīng)在參照上述證據(jù)的基礎(chǔ)上，結(jié)合當(dāng)事人的具體表現(xiàn)（動(dòng)作、表達(dá)、溝通等）、證人證言以及立法精神等對(duì)當(dāng)事人的意思能力作出最終認(rèn)定。

五、身份行為能力欠缺的法律后果

將身份行為能力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)明確為意思能力的主要目的，就是使那些雖然欠缺民事行為能力但仍然具有意思能力的精神障礙者能夠?qū)嵤┯行У纳矸菪袨?。因此，具有身份行為能力之人?dāng)然可以獨(dú)立實(shí)施身份行為，對(duì)此自無(wú)需贅言。但如果行為人因欠缺意思能力而被認(rèn)定不具備身份行為能力，在現(xiàn)行法上產(chǎn)生何種法律后果，則是一個(gè)有必要深入探討的問(wèn)題。雖然我國(guó)《民法典》婚姻家庭編對(duì)此沒(méi)有明確的規(guī)定，但正如學(xué)者所言，由于《民法典》確立了總則與分則相區(qū)分的編纂體例，總則編對(duì)于分則各編即具有統(tǒng)轄效力?！?4〕參見(jiàn)孫憲忠：《中國(guó)民法典總則與分則之間的統(tǒng)轄遵從關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2020年第3期，第37-38頁(yè)。故對(duì)于《民法典》分則各編未予規(guī)定的事項(xiàng)，原則上可以視情形適用總則編的規(guī)定。但對(duì)于身份行為而言，基于其不同于財(cái)產(chǎn)行為的特性，總則編的規(guī)定并非均得適用，依情形可以有適用、變通適用或排除適用等結(jié)果?！?5〕同前注〔46〕，史尚寬書(shū)，第12頁(yè)。

我國(guó)《民法典》總則編對(duì)行為人欠缺民事行為能力后果的規(guī)定主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。一是針對(duì)行為人如何實(shí)施民事法律行為規(guī)定了經(jīng)法定代理人同意實(shí)施（第22條）或由法定代理人代理實(shí)施（第21、22條）兩種救濟(jì)方式。二是針對(duì)行為人實(shí)施的民事法律行為的效力規(guī)定了無(wú)效（第144條）和效力待定（第145條）兩種后果。對(duì)上述規(guī)則在身份行為能力欠缺情形下的適用可以概括如下：就身份行為的實(shí)施而言，同意實(shí)施規(guī)則和法定代理制度原則上應(yīng)排除適用，只在特殊情形下有所例外；就身份行為的效力而言，“效力待定”規(guī)則應(yīng)排除適用，但可依總則編的規(guī)定認(rèn)定身份行為無(wú)效。

（一）同意實(shí)施規(guī)則之排除適用

筆者認(rèn)為，在行為人系限制民事行為能力人且欠缺身份行為能力的情形下，不適用經(jīng)法定代理人同意后實(shí)施法律行為的規(guī)則。法律之所以規(guī)定限制民事行為能力人實(shí)施法律行為須經(jīng)法定代理人的同意，主要是基于兩個(gè)方面的考慮，一方面，限制民事行為能力人依法不享有完全的私法自治，因此，所謂法定代理人的同意，實(shí)系對(duì)前者能力欠缺的補(bǔ)足；〔86〕同前注〔24〕，維爾納?弗盧梅書(shū)，第1061頁(yè)。另一方面，法定代理人有義務(wù)照顧限制民事行為能力人的人身和財(cái)產(chǎn)，賦予其同意權(quán)也可以彌補(bǔ)限制民事行為能力人在智力、經(jīng)驗(yàn)方面的不足。然而，身份行為意思能力的認(rèn)定采取個(gè)案審查方式，其結(jié)果是行為人或者具有身份行為能力，或者不具有身份行為能力，并不存在身份行為能力“不完全”而需要補(bǔ)足的情況。而且，身份行為所具有的情感因素和人身屬性決定了“其并非一個(gè)需要專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)或協(xié)助的領(lǐng)域”，〔87〕同前注〔56〕。最終的決定權(quán)更不宜置于他人之手，故不存在由他人同意后實(shí)施的可能性。

有鑒于此，對(duì)于限制民事行為能力人能否實(shí)施身份行為應(yīng)區(qū)別對(duì)待。在行為人具有意思能力時(shí)，應(yīng)允許其獨(dú)立實(shí)施身份行為，而無(wú)需其法定代理人同意。這一點(diǎn)在前述日本、德國(guó)以及瑞士等國(guó)家的民法典中均有體現(xiàn)，也應(yīng)為我國(guó)民法理論所接受。其結(jié)果正如學(xué)者所言：“結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)和子女認(rèn)領(lǐng)等身份行為的能力，應(yīng)持續(xù)永久受法律承認(rèn)，可以單獨(dú)實(shí)施而無(wú)須經(jīng)過(guò)特定監(jiān)護(hù)人同意。”〔88〕同前注〔68〕，李霞文，第115頁(yè)。而在行為人不具有身份行為能力時(shí)，則不能實(shí)施身份行為，不存在經(jīng)法定代理人同意后實(shí)施的余地。

（二）法定代理之禁止及例外

身份行為能力欠缺的情形原則上也不適用法定代理。究其原因主要在于身份行為具有高度的人身屬性，行為人對(duì)此具有絕對(duì)的決定權(quán)，允許他人替代作出決定不僅不符合行為人的真實(shí)意愿，也與身份行為的性質(zhì)相悖。正因?yàn)槿绱?，許多國(guó)家和地區(qū)的立法，如《法國(guó)民法典》第458條、《瑞士民法典》第19c條以及英國(guó)《心智能力法》第27條第1款等都對(duì)身份行為之禁止代理予以了明確規(guī)定。在我國(guó)，依《民法典》第161條第2款，依照民事法律行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為不得代理。學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等身份行為即屬于該條所謂依其性質(zhì)不得代理的行為。〔89〕參見(jiàn)陳甦主編：《民法總則評(píng)注》（下冊(cè)），法律出版社2017年版，第1136頁(yè)。此項(xiàng)認(rèn)識(shí)值得肯定。

然而，上述結(jié)論固然有利于尊重行為人的自己決定權(quán)，但在有的情形下一概禁止代理也可能發(fā)生不利于精神障礙者的后果。例如，在法國(guó)第一民事庭以及最高院判決的一起案件中，一位患有自閉癥的女孩處于其父親的監(jiān)護(hù)之下，其父親的第二任妻子希望收養(yǎng)她，但法院認(rèn)為女孩不具有同意能力（此種情形下的收養(yǎng)依法須經(jīng)被收養(yǎng)人本人同意），而這種行為依法也不得代理，故判決其不能被收養(yǎng)?！?0〕參見(jiàn)［法］斯泰法尼?莫拉齊尼?才登伯格：《特殊弱勢(shì)群體的人身性行為》，載李貝編譯：《法國(guó)家事法研究文集——婚姻家庭、夫妻財(cái)產(chǎn)制與繼承》，人民法院出版社2019年版，第209頁(yè)。有學(xué)者認(rèn)為上述判決并不利于對(duì)女孩利益的保護(hù)，因?yàn)樽鳛槭芊杀Ｗo(hù)的特殊弱勢(shì)群體，其自身利益要求人們作出決定，而不是選擇不作為，故基于保護(hù)特殊弱勢(shì)群體的需要，在這種情況下應(yīng)當(dāng)允許代理?！?1〕同上注，第209頁(yè)。

上述情況在我國(guó)也可能存在。例如，根據(jù)我國(guó)《民法典》第1104條，收養(yǎng)人收養(yǎng)與送養(yǎng)人送養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)雙方自愿。收養(yǎng)8周歲以上未成年人的，應(yīng)當(dāng)征得被收養(yǎng)人的同意。在解釋上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已滿(mǎn)8周歲的被收養(yǎng)人自主享有對(duì)收養(yǎng)事項(xiàng)的同意權(quán)，其同意構(gòu)成收養(yǎng)成立并生效的必要條件?！?2〕參見(jiàn)薛寧蘭、謝鴻飛主編：《民法典評(píng)注?婚姻家庭編》，中國(guó)法制出版社2020年版，第542頁(yè)。而在年滿(mǎn)8周歲的被收養(yǎng)人因精神障礙不具有同意能力時(shí)，如果不允許其法定代理人代為同意的話(huà)，收養(yǎng)行為就不能實(shí)施，這使得為保護(hù)未成年人而設(shè)的收養(yǎng)制度的目的就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。故在這種情況下基于保護(hù)未成年人利益的需要，應(yīng)當(dāng)允許法定代理人代為同意。那么，在行為人不具有結(jié)婚行為能力時(shí)，能否以為其提供保護(hù)或照顧為由，由其法定代理人代為作出結(jié)婚的決定呢？筆者認(rèn)為答案是否定的。因?yàn)殡m然婚姻能夠?yàn)榫裾系K者提供一種自然保護(hù)，〔93〕同前注〔90〕，斯泰法尼?莫拉齊尼?才登伯格文，第220頁(yè)。但其本身并非作為保護(hù)性制度而存在，如果以保護(hù)為名允許法定代理人代理行為人作出結(jié)婚決定，則不僅有違婚姻的本質(zhì)，與結(jié)婚自由原則也多有不符。

（三）身份行為的無(wú)效及補(bǔ)正

如前所述，除收養(yǎng)行為外，我國(guó)《民法典》對(duì)于身份行為能力欠缺者所為身份行為的效力未設(shè)明文。就這種情況下所締結(jié)婚姻的效力而言，學(xué)者之間存在無(wú)效說(shuō)〔94〕同前注〔34〕，李昊、王文娜文，第110頁(yè)。和可撤銷(xiāo)說(shuō)〔95〕參見(jiàn)馬憶南：《民法典視野下婚姻的無(wú)效和撤銷(xiāo)——兼論結(jié)婚要件》，載《婦女研究論叢》2018年第3期，第28頁(yè)。兩種不同的觀點(diǎn)，而各國(guó)和地區(qū)對(duì)此的規(guī)定也不盡一致，有可廢止〔96〕參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第1314條第1款、第2款第1項(xiàng)。、無(wú)效〔97〕參見(jiàn)《瑞士民法典》第105條第2項(xiàng)、第107條第1項(xiàng)。以及可撤銷(xiāo)〔98〕參見(jiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第996條。等不同效力。對(duì)此，筆者認(rèn)為，將此類(lèi)行為的效力認(rèn)定為可撤銷(xiāo)能夠體現(xiàn)出對(duì)身份行為能力欠缺者的個(gè)人意愿以及既成身份關(guān)系的尊重，可以作為今后立法完善的方向，但就目前而言卻很難在現(xiàn)行立法上找到依據(jù)。相比之下，無(wú)效說(shuō)可以藉由《民法典》總則編的相關(guān)規(guī)定解決現(xiàn)實(shí)存在的法律適用問(wèn)題，因而更具有可操作性。

以《民法典》總則編的規(guī)定認(rèn)定身份行為能力欠缺情形下的身份行為無(wú)效，其法律適用問(wèn)題可通過(guò)以下路徑解決。在身份行為能力欠缺者同時(shí)也是無(wú)民事行為能力人時(shí)，可直接適用總則編第144條認(rèn)定此種行為無(wú)效。在其為限制民事行為能力人時(shí)，由于總則編第145條規(guī)定的“效力待定”這一后果有違身份行為的終局性、確定性和自主性，故不適用于身份行為。于此情形應(yīng)對(duì)該條變通適用，認(rèn)定此種行為無(wú)效。至于在身份行為能力欠缺者未喪失民事行為能力的情形，由于總則編對(duì)此無(wú)相關(guān)規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)為存在法律漏洞，鑒于意思能力與民事行為能力在本質(zhì)上的同源性，可以類(lèi)推適用第144條，認(rèn)定此種行為無(wú)效。上述結(jié)論對(duì)于收養(yǎng)、協(xié)議離婚、協(xié)議解除收養(yǎng)等身份行為的適用固無(wú)疑問(wèn)，但對(duì)于結(jié)婚行為則由于《民法典婚姻家庭編解釋一》第17條第1款對(duì)婚姻無(wú)效事由的限制性規(guī)定而存在障礙。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為上述解釋對(duì)《民法典》第1051條作了過(guò)于嚴(yán)苛的解讀，完全排除了《民法典》總則編相關(guān)規(guī)定的適用，未盡妥當(dāng)，實(shí)有必要通過(guò)限縮解釋予以修正。即應(yīng)將其理解為“除《民法典》第1051條規(guī)定的三種無(wú)效情形外，以違反婚姻家庭編的其他規(guī)定為由主張婚姻無(wú)效的，不予支持”，從而為結(jié)婚行為能力欠缺情形下婚姻無(wú)效的認(rèn)定留下余地。

將欠缺身份行為能力者所實(shí)施的身份行為認(rèn)定為無(wú)效也面臨一個(gè)問(wèn)題，即如果行為人恢復(fù)了意思能力應(yīng)作何處理。應(yīng)當(dāng)看到的是，從謀求身份關(guān)系的安定性出發(fā)，各國(guó)及地區(qū)的立法均承認(rèn)瑕疵身份行為可因補(bǔ)正轉(zhuǎn)為有效?！?9〕參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第1315條，《日本民法典》第745條第2款、第747條第2款等。我國(guó)《民法典婚姻家庭編解釋一》第10條對(duì)此也予以了承認(rèn)，即規(guī)定法定的無(wú)效婚姻情形在提起訴訟時(shí)已經(jīng)消失的，婚姻不再被認(rèn)定為無(wú)效。上述規(guī)定可以適用或類(lèi)推適用于因欠缺身份行為能力而致身份行為無(wú)效的情形。至于如何適用，有學(xué)者認(rèn)為，于當(dāng)事人恢復(fù)行為能力之后，即應(yīng)認(rèn)為無(wú)效情形消失，婚姻即為有效?！?00〕同前注〔34〕，李昊、王文娜文，第111頁(yè)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，由于在欠缺意思能力情形下實(shí)施的身份行為并不能反映行為人的自由意愿，故意思能力恢復(fù)本身并不能當(dāng)然導(dǎo)致無(wú)效情形的消失，只有當(dāng)行為人恢復(fù)意思能力后明確表示維持身份行為效力的，才能認(rèn)為無(wú)效情形消失，效力瑕疵才能得以補(bǔ)正。這一點(diǎn)也有德國(guó)等國(guó)家和地區(qū)的立法例可資參考?！?01〕參見(jiàn)《德國(guó)民法典》第1315條第1款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)。

六、結(jié)論

身份行為作為法律行為的一種，是實(shí)現(xiàn)婚姻家庭法上意思自治的工具。從意思自治的角度出發(fā)，身份行為的實(shí)施應(yīng)當(dāng)要求行為人具有相應(yīng)的精神能力。但這并不意味著民事行為能力制度可以當(dāng)然適用于身份行為。在我國(guó)，長(zhǎng)期以來(lái)將身份行為能力和民事行為能力同質(zhì)化的觀點(diǎn)只是建立在單純邏輯推演的基礎(chǔ)上，忽視了身份行為及其能力要求的特殊性，特別是剝奪了具有意思能力的精神障礙者實(shí)施身份行為的可能性，對(duì)其正當(dāng)性應(yīng)予反思。

鑒于身份行為區(qū)別于財(cái)產(chǎn)行為的特性及其對(duì)個(gè)人的重要意義，有必要在民事行為能力之外構(gòu)建獨(dú)立的身份行為能力理論體系。身份行為能力制度應(yīng)當(dāng)以充分尊重個(gè)人意思自治特別是精神障礙者的自己決定權(quán)為核心價(jià)值目標(biāo)，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)自由與安全之間的適度平衡。身份行為能力的認(rèn)定應(yīng)摒棄以抽象化、定型化為特征的民事行為能力標(biāo)準(zhǔn)，而采取以個(gè)案審查為基本范式的意思能力標(biāo)準(zhǔn)。意思能力包括意思決定能力與理解能力，其中對(duì)理解能力的判斷應(yīng)當(dāng)以行為人對(duì)特定身份行為的性質(zhì)以及社會(huì)一般觀念所認(rèn)為的后果予以理解為已足，而不應(yīng)當(dāng)要求對(duì)所有的法律后果特別是財(cái)產(chǎn)法律后果均具有理解能力。行為人在具有身份行為能力時(shí)，應(yīng)當(dāng)被允許獨(dú)立實(shí)施身份行為。而其在欠缺身份行為能力時(shí)，則不能實(shí)施有效身份行為，原則上也不適用同意實(shí)施規(guī)則以及法定代理制度。欠缺身份行為能力人實(shí)施的身份行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效，但從尊重既成身份關(guān)系的角度出發(fā)，可經(jīng)由補(bǔ)正而轉(zhuǎn)為有效。在意思能力標(biāo)準(zhǔn)及其相關(guān)規(guī)則設(shè)計(jì)之下，個(gè)人在身份行為領(lǐng)域的意思自治，特別是作為特殊弱勢(shì)群體的精神障礙者的自己決定權(quán)有望得到法律更加充分的保障。