●李承亮

一、違約賠償責(zé)任與債務(wù)關(guān)系的終止

《民法典》第566條第2款規(guī)定，合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)該規(guī)定，違約方在合同解除后仍需承擔(dān)違約責(zé)任。由于合同的解除與履行相互排斥，合同解除后的違約責(zé)任既不可能是繼續(xù)履行，也不可能是修理、重作、更換等補救履行。〔1〕根據(jù)《民法典》第577條，法定違約責(zé)任方式有繼續(xù)履行、采取補救措施和賠償損失等三種。而根據(jù)《民法典》第582條，采取補救措施主要包括修理、重作、更換、退貨、減價等。其中，修理、重作、更換仍屬于履行的范疇，是債務(wù)人針對瑕疵履行的補救履行。退貨則只是重作、更換或者解除的中間狀態(tài)，并非獨立的違約責(zé)任方式，本文不予討論。而減價以債權(quán)人接受瑕疵履行為前提，不可能成為債務(wù)人自主終止債務(wù)關(guān)系的途徑，本文亦不予討論。參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊），中國法制出版社2020年版，第426、427頁。在當(dāng)事人對違約責(zé)任事先沒有約定時，合同解除后的違約責(zé)任只可能是違約賠償責(zé)任?！?〕參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注：合同編通則（2）》，中國法制出版社2020年版，第213頁。不僅如此，該違約賠償責(zé)任不可能與繼續(xù)履行、補救履行并存，因而不可能是《民法典》第583條規(guī)定的違約賠償責(zé)任（補充型賠償責(zé)任），〔3〕該種賠償責(zé)任又稱遲延賠償，參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第777頁。此處稱補充型賠償責(zé)任，僅僅強調(diào)該違約賠償責(zé)任與履行并存，是繼續(xù)履行或者補救履行的補充，而不涉及賠償責(zé)任的產(chǎn)生原因。而是代替履行的違約賠償責(zé)任（代替型賠償責(zé)任）?！?〕該種賠償責(zé)任又稱填補賠償，參見上注，韓世遠(yuǎn)書，第776頁。此處稱代替型賠償責(zé)任，是為了強調(diào)該違約賠償責(zé)任不能與履行（繼續(xù)履行、補救履行）并存。因此，《民法典》第566條第2款雖然只是規(guī)定解除后的違約責(zé)任，卻構(gòu)成代替型賠償責(zé)任的重要法律依據(jù)?！?〕我國理論界和實務(wù)界的爭議主要是針對合同解除后賠償責(zé)任的性質(zhì)。直接效力說也只是否認(rèn)賠償責(zé)任的違約責(zé)任屬性，而不否認(rèn)解除后賠償責(zé)任本身。例如，有判決認(rèn)為，違約方雖然在合同解除后無需承擔(dān)違約責(zé)任，但仍需承擔(dān)賠償責(zé)任。參見最高人民法院（2009）民一終字第23號民事判決書，載《最高人民法院公報》2010年第5期，第18頁。因此，《民法典》第566條第2款的意義在于確定解除后賠償責(zé)任的違約責(zé)任屬性。

在《民法典》頒布之前，我國法律只規(guī)定了補充型賠償責(zé)任（原《合同法》第112條），并未明文規(guī)定代替型賠償責(zé)任?！?〕有觀點將原《合同法》第97條規(guī)定的賠償損失作為違約方承擔(dān)賠償責(zé)任的依據(jù)。參見王利明：《合同法研究》（第2卷?第3版），中國人民大學(xué)出版社2015年版，第364頁；朱廣新：《合同法總則研究》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2018年版，第639頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》（第1冊），人民法院出版社2020年版，第661頁。原《合同法》的這一制度缺失直接導(dǎo)致合同僵局的產(chǎn)生。所謂合同僵局，就是債務(wù)人在不履行債務(wù)時無法自主終止債務(wù)關(guān)系。〔7〕關(guān)于合同僵局的描述，參見石佳友、高酈梅：《違約方申請解除合同權(quán)：爭議與回應(yīng)》，載《比較法研究》2019年第6期，第36頁。在原《合同法》第110條但書規(guī)定的三種情形，法律例外允許債務(wù)人不履行債務(wù)。然而，債務(wù)人一旦根據(jù)該規(guī)定不履行債務(wù)，就要付出無法自主終止債務(wù)關(guān)系的代價。債權(quán)債務(wù)關(guān)系無法終止，債權(quán)人因債務(wù)人違約而受到的損失可能不斷擴大，債務(wù)人違約責(zé)任的范圍也會不斷擴大。債務(wù)人無法自主終止債務(wù)關(guān)系，只能依賴債權(quán)人終止債務(wù)關(guān)系，從而產(chǎn)生債權(quán)人“濫用權(quán)利”、〔8〕《民法典?合同編（草案）（二次審議稿）》第353條第3款就是以守約方濫用權(quán)利為由賦予違約方解除權(quán)。債務(wù)人被債權(quán)人“敲竹杠”等法律風(fēng)險?！?〕在“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中，守約方即提出遠(yuǎn)高于市場價格的補償要求。參見江蘇省南京市中級人民法院（2004）寧民四終字第470號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第6期，第39頁。

根據(jù)原《合同法》第97條，在不具備抵銷、提存、免除、混同的條件時，當(dāng)事人只能通過履行或者解除終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而根據(jù)原《合同法》第94條，債務(wù)人（違約方）通常并不享有解除權(quán)?！?0〕不承認(rèn)違約方享有解除權(quán)的理由，參見最高人民法院（2017）最高法民申51號民事裁定書；最高人民法院（2003）民一終字第47號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第3期，第19頁；遼寧省大連市中級人民法院（2017）遼02民再15號民事判決書。但也有部分法院認(rèn)為，在債務(wù)人構(gòu)成根本違約時，債務(wù)人（違約方）也享有解除權(quán)。參見湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民終7144號民事判決書；內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院（2016）內(nèi)01民終3432號民事判決書；湖南省寧遠(yuǎn)縣人民法院（2017）湘1126民初436號民事判決書。這就意味著債務(wù)人想要自主終止債務(wù)關(guān)系，通常只有履行一種途徑。而在原《合同法》第110條但書規(guī)定的三種情形，債務(wù)人依法可以不履行。債務(wù)人就陷入無法自主終止債務(wù)關(guān)系的困境，合同也就陷入所謂的僵局。而破解合同僵局似乎也只有賦予債務(wù)人解除權(quán)一途。正因為這個原因，有關(guān)合同僵局的爭議主要圍繞應(yīng)否以及如何賦予違約方（債務(wù)人）解除權(quán)這一焦點展開。

但是，包括《民法典》第580條第2款在內(nèi)，所有通過違約方解除破解合同僵局的方案都只是有限度地賦予違約方解除權(quán)，因而只可能在有限的范圍內(nèi)破解合同僵局。以《民法典》第580條第2款為例，違約方解除合同，除了需要具備《民法典》第580條第1款但書規(guī)定的條件外，還需要額外具備其他條件?！?1〕《民法典》第580條第2款額外規(guī)定了“致使不能實現(xiàn)合同目的”這一要件。除此之外，違約方還需要向法院或者仲裁機構(gòu)申請，由法院或者仲裁機構(gòu)決定是否終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在不具備這些額外條件的情形，合同僵局仍然無法通過違約方解除得以破解。〔12〕從這個意義上講，《民法典》第580條第2款也只能“部分緩解”而不能完全破解合同僵局。參見朱虎：《解除權(quán)的行使和行使效果》，載《比較法研究》2020年第5期，第93頁。不僅如此，根據(jù)《民法典》第580條第2款，即使是在具備該款額外條件的情形，違約方在解除合同后仍需承擔(dān)違約責(zé)任，也就是承擔(dān)代替型賠償責(zé)任。而根據(jù)《民法典》第566條第3款，在合同解除后，擔(dān)保人對于債務(wù)人（違約方）承擔(dān)的違約責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。這充分說明合同解除后的違約賠償責(zé)任與原給付義務(wù)之間具有同一性?！?3〕最高人民法院也強調(diào)這種同一性。參見前注〔6〕，最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編書，第719頁。合同解除后的違約賠償關(guān)系并不是在合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系終止后新產(chǎn)生的法律關(guān)系，而只是合同債權(quán)債務(wù)關(guān)系的變更。因此，解除對當(dāng)事人而言，尤其是對債務(wù)人而言，只是債權(quán)債務(wù)關(guān)系終止的必要條件，而非充分條件。解除合同的直接后果，常常并非債權(quán)債務(wù)關(guān)系的終止，而是債權(quán)債務(wù)關(guān)系內(nèi)容的變更。換句話說，解除合同只是使得違約方（債務(wù)人）能夠以賠償損失代替履行?！?4〕其實，在“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中，南京市中級人民法院已經(jīng)提出了用賠償損失代替繼續(xù)履行的解決方案。在合同解除后，債務(wù)人只有承擔(dān)違約賠償責(zé)任才能真正終止債務(wù)關(guān)系。

破解合同僵局的關(guān)鍵是終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的關(guān)鍵則是代替型賠償責(zé)任的承擔(dān)。在《民法典》第580條第1款（原《合同法》第110條）但書規(guī)定的三種情形，如果債務(wù)人能夠單純通過承擔(dān)違約賠償責(zé)任終止債務(wù)關(guān)系，合同僵局根本就不會產(chǎn)生，也就不需要破解合同僵局。因此，《民法典》引入代替型賠償責(zé)任，才是徹底解決合同僵局難題的契機。有關(guān)破解合同僵局的討論應(yīng)當(dāng)從違約方解除回到違約方承擔(dān)代替型賠償責(zé)任的正軌上。而對于代替型賠償責(zé)任，首先需要達(dá)成共識的是其在違約責(zé)任體系中的地位問題。

二、《民法典》中的違約責(zé)任配置

違約賠償責(zé)任在違約責(zé)任體系中的地位取決于法律對違約責(zé)任的配置。而違約責(zé)任配置的核心是確定履行和違約賠償責(zé)任之間的關(guān)系。

（一）賠償優(yōu)先模式與效率違約理論

在我國有關(guān)合同僵局及其破解方案的討論中，效率違約理論扮演著重要角色?！?5〕對效率違約理論的介紹和反思，參見前注〔7〕，石佳友、高酈梅文，第43-45頁；蔡睿：《吸收還是摒棄：違約方合同解除權(quán)之反思——基于相關(guān)裁判案例的實證研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期，第163-167頁。所謂效率違約理論，本質(zhì)上就是允許債務(wù)人在賠償和履行之間進行選擇。〔16〕See Town of Alma v. AZCO Constr., Inc., 10 P. 3d 1262 （Colo. 2000）.該理論允許債務(wù)人在賠償損失的成本低于履行的成本時違反合同并賠償損失，也就是允許債務(wù)人以賠償損失代替履行?！?7〕參見［美］理查德?波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第169頁。效率違約理論實際上代表了一種古老的違約責(zé)任配置傳統(tǒng)，即賠償優(yōu)先。在違約責(zé)任的配置上，古羅馬法奉行金錢賠償原則，根本不強制債務(wù)人履行非金錢債務(wù)?！?8〕Vgl. Ulrich Huber, Schadensersatz statt der Leistung, AcP 210 （2010）, 319, 322.盡管現(xiàn)代英美普通法緩和了古羅馬法的金錢賠償原則，在特定條件下承認(rèn)強制履行，但是，賠償損失仍然是優(yōu)先適用的違約責(zé)任方式。〔19〕同前注〔6〕，王利明書，第573-575頁；同前注〔3〕，韓世遠(yuǎn)書，第774頁；同前注〔6〕，朱廣新書，第673頁。在這一法律框架下，違約的法律后果一般就是賠償損失?！?0〕See Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, 10 Harvard Law Review 457 （1897）.債務(wù)人在履行和賠償損失之間選擇，實際上就是在履行和違約之間選擇。

效率違約理論的實質(zhì)是賠償優(yōu)先模式，〔21〕同前注〔15〕，蔡睿文，第167頁。根本不能用來證明賦予違約方解除權(quán)的合理性。因為在賠償優(yōu)先模式下，債務(wù)人違約的后果通常就是以賠償損失代替履行。債務(wù)人選擇違約就是選擇以賠償損失代替履行，即選擇以承擔(dān)代替型賠償責(zé)任終止債務(wù)關(guān)系，根本不需要通過解除合同予以實現(xiàn)?！?2〕部分法院甚至以“法無禁止即自由”論證違約方解除合同的合法性。參見廣東省佛山市中級人民法院（2013）佛中法審監(jiān)民再字第67號民事判決書；遼寧省瓦房店市人民法院（2016）遼0281民再20號民事判決書；甘肅省景泰縣人民法院（2016）甘0423民初723號民事判決書。這種觀點實際上從根本上否定了契約嚴(yán)守原則。主張效率違約理論實際上是主張賠償優(yōu)先，而不是主張違約方解除權(quán)?！?3〕同前注〔7〕，石佳友、高酈梅文，第44頁。

（二）《民法典》中的履行優(yōu)先模式

在我國，無論是原《合同法》還是《民法典》都未采用賠償優(yōu)先模式。根據(jù)《民法典》第579、580條，無論是金錢債務(wù)還是非金錢債務(wù)，債權(quán)人原則上都可以請求違約的債務(wù)人履行。而《民法典》第583條規(guī)定的賠償損失只是針對債權(quán)人在接受履行后仍未獲得救濟的其他損失。根據(jù)上述規(guī)定，在債務(wù)人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定時，只要債權(quán)人請求債務(wù)人履行，債務(wù)人必須履行，而不能以賠償損失代替履行。對債務(wù)人而言，賠償損失一般只能與履行并用，不能單獨用于終止債務(wù)關(guān)系。總之，債務(wù)人在履行和賠償損失之間沒有選擇權(quán)。〔24〕參見湖北省武漢市中級人民法院（2016）鄂01民終6178號民事判決書。

債務(wù)人自己不能以賠償損失代替履行，并不等于債權(quán)人不能請求債務(wù)人以賠償損失代替履行。《民法典》第579、580條僅規(guī)定債權(quán)人“可以請求其支付”或者“可以請求履行”，似乎并未排除債權(quán)人繞過履行直接請求債務(wù)人賠償損失的可能性。正因為這個原因，有學(xué)者認(rèn)為上述規(guī)定并未采取兩大法系主要國家的“原則—例外”范式，而是采取了一種“靈活—妥當(dāng)”范式?！?5〕同前注〔3〕，韓世遠(yuǎn)書，第774頁。所謂“靈活—妥當(dāng)”范式，實際上就是債權(quán)人選擇權(quán)模式，即承認(rèn)債權(quán)人對于履行和賠償損失的選擇權(quán)：債權(quán)人既可以直接請求違約的債務(wù)人履行，也可以繞過履行直接請求債務(wù)人以賠償損失代替履行。在債權(quán)人選擇權(quán)模式下，只要債權(quán)人請求，債務(wù)人就可以甚至應(yīng)當(dāng)以承擔(dān)替代型賠償責(zé)任終止債務(wù)關(guān)系。

雖然《民法典》第577條（原《合同法》第107條）只是列舉了三種違約責(zé)任方式，但僅從“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”的表述中得出其選擇了“靈活—妥當(dāng)”范式（選擇權(quán)模式）的結(jié)論似乎太過草率?！?6〕支持我國法采用“靈活—妥當(dāng)”范式的主要依據(jù)，參見前注〔3〕，韓世遠(yuǎn)書，第774頁。在這三種違約責(zé)任方式中，繼續(xù)履行適用于狹義的不履行（不履行合同義務(wù)），采取補救措施適用于瑕疵履行（履行合同義務(wù)不符合約定）。在狹義不履行情形，無論是債權(quán)人還是債務(wù)人都不可能選擇適用采取補救措施。在沒有任何履行行為時，采取補救措施根本無從談起。在瑕疵履行情形，債權(quán)人只能請求債務(wù)人采取修理、重作、更換等補救措施，繼續(xù)履行也沒有適用空間。在同一個條文列舉的三種違約責(zé)任方式中，債權(quán)人在繼續(xù)履行和采取補救措施之間沒有選擇權(quán)，為什么在繼續(xù)履行和賠償損失（或者在采取補救措施和賠償損失）之間卻享有選擇權(quán)？

在債務(wù)人違約時，債權(quán)人可以直接選擇履行。對此《民法典》第579-580條已有規(guī)定。因此，債權(quán)人是否享有選擇權(quán)的關(guān)鍵在于其能否繞過履行直接請求債務(wù)人賠償損失。而對于這一問題，《民法典》實際上已經(jīng)作出規(guī)定。《民法典》第563條第1款第2-4項規(guī)定了債權(quán)人因債務(wù)人特定違約行為而享有的法定解除權(quán)。根據(jù)《民法典》第566條第1-2款，債權(quán)人行使法定解除權(quán)的法律后果就是排除履行，讓債務(wù)人承擔(dān)違約賠償責(zé)任?！?7〕關(guān)于解除與履行相互排斥以及解除后賠償責(zé)任的違約責(zé)任屬性，參見前注〔1〕，黃薇主編書，第367-368頁。從《民法典》第563條第1款第2-4項的表述看，立法者對于債權(quán)人因債務(wù)人違約而解除合同實際上是嚴(yán)格限制的。也就是說，在債務(wù)人違約時，債權(quán)人原則上并不享有解除權(quán)；只有當(dāng)違約達(dá)到根本違約的程度，亦即達(dá)到債權(quán)人因此而喪失履行利益的程度，債權(quán)人才能解除合同?！?8〕同前注〔6〕，王利明書，第342頁。結(jié)合合同解除的法律后果，《民法典》的立場十分明確：在債務(wù)人違約時，債權(quán)人原則上不能以此為由繞開履行，直接請求債務(wù)人以賠償損失代替履行；只有在債務(wù)人的違約符合《民法典》第563條第1款第2-4項規(guī)定的條件，亦即達(dá)到根本違約的程度時，債權(quán)人才能通過行使解除權(quán)排除債務(wù)人的履行，請求債務(wù)人以賠償損失代替履行?！?9〕同上注，第342頁。如果將《民法典》第577條解釋為“靈活—妥當(dāng)”范式，賦予債權(quán)人在債務(wù)人履行和賠償損失之間自由選擇的權(quán)利，實際上就是賦予債權(quán)人繞開履行直接請求債務(wù)人承擔(dān)替代型賠償責(zé)任的權(quán)利?！?0〕在討論履行和賠償損失的適用順序時，賠償損失特指代替型賠償責(zé)任，而不包括補充型賠償責(zé)任。因為補充型賠償責(zé)任是與履行并用的違約賠償責(zé)任，其與履行之間不存在適用順序或者當(dāng)事人選擇權(quán)的問題。這樣的理論和實踐顯然與立法者在設(shè)置法定解除制度時明確表達(dá)的立場相悖?！?1〕也有觀點認(rèn)為債權(quán)人（守約方）享有選擇權(quán)。參見前注〔1〕，黃薇主編書，第414頁。結(jié)合《民法典》第563條第1款第2-4項，《民法典》并未賦予債權(quán)人在履行和賠償損失之間自由選擇的權(quán)利，“靈活—妥當(dāng)”范式并不存在。

在債務(wù)人違約時，債權(quán)人原則上不僅可以而且應(yīng)當(dāng)請求債務(wù)人履行，而不應(yīng)直接請求債務(wù)人承擔(dān)代替型賠償責(zé)任。債務(wù)人原則上也只能按照債權(quán)人的請求履行，而不能以賠償損失代替履行。在違約責(zé)任方式的配置上，《民法典》采用的是履行優(yōu)先模式?！?2〕但是，有觀點認(rèn)為，《民法典》第577條的列舉并無“從前到后的順序”。參見王利明主編：《中國民法典釋評?合同編通則》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第574頁。履行優(yōu)先不僅約束債務(wù)人，而且約束債權(quán)人。在這種模式下，違約的法律后果通常并非賠償損失，而是強制履行?！?3〕而“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”判決僅僅根據(jù)原《合同法》第107條的列舉順序認(rèn)為“繼續(xù)履行是令違約方承擔(dān)責(zé)任的首選方式”。也有法院以繼續(xù)履行“更有利于實現(xiàn)合同目的”為由將其確定為違約方承擔(dān)責(zé)任的首選方式。參見湖南省長沙市中級人民法院（2017）湘01民終1347號民事判決書；陜西省西安市雁塔區(qū)人民法院（2018）陜0113民初3256號民事判決書。債務(wù)人不履行，法律一般會強制其履行。這一規(guī)則表明無論是債權(quán)人還是債務(wù)人都不能在履行和賠償損失之間自由選擇。即使履行的成本超過債權(quán)人的履行利益，法律一般也不允許債務(wù)人以賠償損失代替履行。〔34〕值得警惕的是，我國部分法院傾向于將強制履行作為合同自由的對立面。參見浙江省高級人民法院（2017）浙民申45號民事裁定書；浙江省臺州市中級人民法院（2016）浙10民終336號民事判決書；湖北省荊州市中級人民法院（2015）鄂荊州中民三終字第00168號民事判決書。反映賠償優(yōu)先模式的效率違約理論與《民法典》的履行優(yōu)先模式相互沖突，不能兼容?！?5〕履行優(yōu)先構(gòu)成效率違約理論的制度障礙，參見前注〔15〕，蔡睿文，第167頁。當(dāng)然，《民法典》也并非完全不考慮效率，不計成本地貫徹履行優(yōu)先模式。根據(jù)《民法典》第580條第1款第2項，在非金錢債務(wù)的履行費用過高時，債權(quán)人不得請求履行。此處所稱“履行費用過高”，重點不在“高”，而在“過”。在履行優(yōu)先模式下，履行費用高于債權(quán)人的履行利益并非不履行的理由，〔36〕也有部分法院認(rèn)為，只要債務(wù)人的履行費用超過了債權(quán)人的履行利益，繼續(xù)履行的條件就不再具備。參見甘肅省白銀市中級人民法院（2016）甘04民終512號民事判決書。只有在履行費用遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于債權(quán)人的履行利益甚至各方當(dāng)事人通過履行獲得的利益時，債務(wù)人才可以不履行?！?7〕在“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中，南京市中級人民法院認(rèn)為，履行費用過高可以根據(jù)履約成本是否超過各方所獲利益進行判斷。類似判決參見江蘇省連云港市中級人民法院（2014）連民終字第0035號民事判決書。

（三）履行優(yōu)先模式下的違約賠償責(zé)任

與履行相比，賠償損失只是以另一個義務(wù)代替當(dāng)事人約定的義務(wù)，只能間接地實現(xiàn)合同目的?！?8〕另外，賠償損失不僅需要確定當(dāng)事人約定的合同義務(wù)，而且需要將其折算成價值損失，因此，賠償不如履行簡便。賠償損失不能或者只能在有限的范圍內(nèi)填補非財產(chǎn)損害，因此，賠償不如履行全面。盡管如此，違約方以賠償損失代替履行，并非放棄契約嚴(yán)守原則，而是契約嚴(yán)守原則的另一種實現(xiàn)方式。〔39〕包括違約賠償責(zé)任在內(nèi)，任何一種違約責(zé)任方式都是契約嚴(yán)守原則實現(xiàn)的保障，而不是契約嚴(yán)守原則的例外。參見前注〔18〕，Ulrich Huber文，第320頁。因為違約賠償責(zé)任能夠使守約方的財產(chǎn)總額如同已經(jīng)獲得約定的給付，對守約方而言，仍不失為一種有效的救濟手段?！?0〕同前注〔6〕，王利明書，第599頁。賠償責(zé)任的大小取決于違約所導(dǎo)致?lián)p失的大小。債務(wù)人為避免損失擴大和由此導(dǎo)致的賠償責(zé)任擴大，只能及時、全面履行合同義務(wù)。從這個意義上講，違約賠償責(zé)任同樣能夠發(fā)揮敦促債務(wù)人及時、全面履行合同義務(wù)的功能。

不僅如此，賠償損失屬于金錢給付，不存在履行不能或者不適于強制履行的情形，其實現(xiàn)的障礙要比強制履行少得多，可接受度也比強制履行高得多。只要違約方擁有可以執(zhí)行的財產(chǎn)，守約方就可以獲得救濟。從這個意義上講，沒有賠償責(zé)任，單純靠強制履行，根本不可能真正貫徹“債務(wù)人以其全部責(zé)任財產(chǎn)保障債權(quán)實現(xiàn)”的法律和經(jīng)濟信條?！?1〕同前注〔18〕，Ulrich Huber文，第323頁。沒有強制履行而單純依賴賠償責(zé)任雖然不盡完美，但并不影響合同法的正常運作。相反，沒有賠償責(zé)任而單純依賴強制履行，合同法將完全無法正常運作。即使是在奉行履行優(yōu)先的國家，不僅補充型賠償責(zé)任不可或缺，代替型賠償責(zé)任同樣不可或缺。

首先，對于非金錢債務(wù)而言，可能出現(xiàn)履行不能或者不適于強制履行的情形。〔42〕此處“不適于強制履行”是指基于高度人身依賴關(guān)系而產(chǎn)生的債務(wù)或者具有人身屬性的債務(wù)。參見前注〔1〕，黃薇主編書，第415頁。但是，也有法院擴大“不適于強制履行”的適用范圍，將不動產(chǎn)租賃合同中出租人的義務(wù)認(rèn)定為“不適于強制履行”。參見安徽省亳州市中級人民法院（2016）皖16民終1669號民事判決書。在這兩種情形，強制履行根本無法實現(xiàn)，債務(wù)人只能以賠償損失代替履行，債權(quán)人只能通過代替型賠償責(zé)任獲得救濟。

其次，履行即使能夠?qū)崿F(xiàn)，對當(dāng)事人而言也可能是不能接受的。債權(quán)人在債務(wù)人的履行過于拖沓或者補救履行仍然失敗時可能喪失履行利益，履行對債權(quán)人而言就會變得不可接受?！?3〕在履行對債權(quán)人而言變得不可接受時，債權(quán)人可以根據(jù)《民法典》第563條第1款第2-4項解除合同以排除債務(wù)人履行。而在債務(wù)的履行費用遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于債權(quán)人的履行利益甚至各方當(dāng)事人通過履行所獲得的利益時，強制履行對債務(wù)人而言就是不可接受的。〔44〕在履行對債務(wù)人而言變得不可接受時，債務(wù)人可以根據(jù)《民法典》第580條第1款第2項排除履行。此時，法律不應(yīng)強人所難，仍要求債權(quán)人接受履行或者強制債務(wù)人履行?！?5〕除此之外，《民法典》第580條第1款第3項還將“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”作為債務(wù)人可以排除履行的情形。在強制履行對債權(quán)人而言變得不可接受時，法律應(yīng)該例外地允許債權(quán)人繞過強制履行直接請求債務(wù)人賠償損失；而在強制履行對債務(wù)人而言變得不可接受時，法律同樣應(yīng)當(dāng)例外地允許債務(wù)人以賠償損失代替履行。

代替型賠償責(zé)任雖然不可或缺，但在履行優(yōu)先模式下畢竟只是居于第二位的違約責(zé)任方式。因此，債務(wù)人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行責(zé)任或者補救履行責(zé)任，代替型賠償責(zé)任僅在法律規(guī)定的例外情形才能適用。

三、隱藏的違約賠償依據(jù)

（一）解除后的違約賠償責(zé)任

《民法典》雖然與原《合同法》一樣只是規(guī)定了補充型賠償責(zé)任，并未明文規(guī)定代替型賠償責(zé)任，但是新增了一系列隱藏的違約賠償依據(jù)。其中，最重要的就是《民法典》第566條第2款。合同解除后的違約責(zé)任實際上就是違約賠償責(zé)任，即代替型賠償責(zé)任。從這個意義上講，《民法典》第566條第2款不僅將合同解除后的賠償責(zé)任定性為違約責(zé)任，更是隱藏的違約賠償依據(jù)?！?6〕也有觀點認(rèn)為，合同解除后的違約責(zé)任不僅包括賠償損失，還包括退貨和減價。參見前注〔1〕，黃薇主編書，第368頁。

此處需要注意的是，《民法典》第566條第1款（原《合同法》第97條）規(guī)定的賠償損失并非代替履行的違約賠償責(zé)任，而只是與恢復(fù)原狀并用的賠償責(zé)任?！睹穹ǖ洹返?66條第1款規(guī)定：“已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施，并有權(quán)請求賠償損失。”從該條款的表述來看，無論恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施，還是賠償損失，請求權(quán)人都是當(dāng)事人，而不以守約方為限?！?7〕關(guān)于恢復(fù)原狀和其他補救措施的區(qū)分，參見崔建遠(yuǎn)：《解除效果折衷說之評論》，載《法學(xué)研究》2012年第2期，第53頁。在合同因違約解除后，無論是守約方還是違約方，只要是已經(jīng)履行，均可請求恢復(fù)原狀或者采取其他補救措施；同理，無論是守約方還是違約方，只要是已經(jīng)履行，也都可以請求賠償損失。因此，《民法典》第566條第1款規(guī)定的賠償損失只是為了確保已經(jīng)履行的當(dāng)事人在合同解除后獲得與該履行相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補償，并非為了救濟因違約而受到損失的債權(quán)人?！?8〕最高人民法院（2015）民申字第960號民事裁定書將應(yīng)返還尾礦庫的修復(fù)費用作為應(yīng)賠償?shù)膿p失。該賠償責(zé)任本質(zhì)上是已經(jīng)受領(lǐng)給付的當(dāng)事人所承擔(dān)的價值返還責(zé)任，而不是違約方為填補其造成的損失所承擔(dān)的賠償責(zé)任?！?9〕吉林省高級人民法院（2016）吉民終169號民事判決書將應(yīng)返還房屋的占有費用作為應(yīng)賠償?shù)膿p失。將原《合同法》第97條規(guī)定的賠償損失作為違約方承擔(dān)違約賠償責(zé)任的依據(jù)，實際上是一種誤解或者是在原《合同法》未規(guī)定代替型賠償責(zé)任時的無奈之舉?！?0〕將原《合同法》第97條作為合同解除后違約賠償責(zé)任的依據(jù)，參見最高人民法院（2014）民申字第944號民事裁定書；內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院（2015）呼民一終字第01098號民事判決書。在《民法典》第566條第2款已經(jīng)對合同解除后的違約賠償責(zé)任作出規(guī)定后，對同條第1款規(guī)定的賠償損失作出上述明顯超出文義允許范圍的解釋已無必要。

除了《民法典》第566條第2款，其第528條、第597條也規(guī)定了合同解除后的違約責(zé)任，〔51〕關(guān)于《民法典》第528條和第563條第1款第2項的關(guān)聯(lián)，參見前注〔1〕，黃薇主編書，第228頁。第580條第2款還規(guī)定了司法終止后的違約責(zé)任。〔52〕同前注〔1〕，黃薇主編書，第419-420頁。這些違約責(zé)任條款也都是代替型賠償責(zé)任的直接法律依據(jù)。這些規(guī)定是《民法典》第566條第2款的特別法，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

（二）履行被排除后的違約賠償責(zé)任

除了合同解除后的違約責(zé)任條款，《民法典》第580條第1款但書也是隱藏的違約賠償依據(jù)。

1. 但書規(guī)則的復(fù)原

《民法典》第580條第1款原封不動地承襲了原《合同法》第110條。該款但書規(guī)定了債權(quán)人可以請求履行的例外情形。由于該款主文的法律后果是債權(quán)人“可以請求履行”，因此，該款但書的“除外”應(yīng)該理解為債權(quán)人不得請求履行。結(jié)合該款主文，該款但書的完整表達(dá)應(yīng)該是，非金錢債務(wù)出現(xiàn)履行不能、債務(wù)標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行三種情形之一，債務(wù)人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債權(quán)人不得請求履行。所謂不得請求履行，就是排除債務(wù)人的履行。但是，《民法典》第580條第1款在規(guī)定了“除外”亦即“不得請求履行”以后，并沒有進一步規(guī)定債務(wù)人應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)違約責(zé)任以及如何終止債務(wù)關(guān)系?！?3〕關(guān)于原《合同法》第110條但書未對代替型賠償責(zé)任作出規(guī)定這一漏洞，參見前注〔6〕，朱廣新書，第685頁。這實際上構(gòu)成一個導(dǎo)致合同僵局的法律漏洞。因此，破解該條款所致合同僵局的關(guān)鍵是填補這一法律漏洞，而填補這一法律漏洞又需要正確理解《民法典》相關(guān)條文，尤其是準(zhǔn)確理解《民法典》第580條第1款。

2. 履行的雙重含義

準(zhǔn)確理解《民法典》第580條第1款，需要區(qū)分該款中“履行”這一表述的不同含義。該款在不同意義上三次使用了“履行”這一表述。其中，前兩次使用的“履行”所針對的是合同義務(wù)本身，屬于當(dāng)事人約定的范疇（第一重含義）；第三次使用的“履行”是違反合同義務(wù)的法律后果，屬于法定責(zé)任的范疇（第二重含義）?！?4〕履行的兩重含義分別對應(yīng)債務(wù)和債務(wù)不履行的責(zé)任（違約責(zé)任）。關(guān)于債務(wù)和責(zé)任的區(qū)分，參見前注〔3〕，韓世遠(yuǎn)書，第738-739頁。“履行”的第二重含義本應(yīng)表述為“繼續(xù)履行”。但是，該規(guī)定不僅適用于狹義不履行，而且適用于瑕疵履行。在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以請求債務(wù)人繼續(xù)履行；而在債務(wù)人履行債務(wù)不符合約定時，債權(quán)人可以請求債務(wù)人采取修理、重作、更換等補救履行措施?！?5〕有學(xué)者將繼續(xù)履行稱為實際履行，將修理、重作、更換等補救措施作為與實際履行并列的責(zé)任方式。參見前注〔6〕，王利明書，第567頁。有學(xué)者將強制履行作為繼續(xù)履行和采取補救措施的上位概念。參見前注〔3〕，韓世遠(yuǎn)書，第766頁。也有學(xué)者將修理、重作、更換等補救措施作為繼續(xù)履行的下位概念。參見前注〔6〕，朱廣新書，第674頁。立法者為了讓該條文同時適用于狹義不履行和瑕疵履行，沒有采用“繼續(xù)履行”的表述，而采用了“履行”的表述。也就是說，第二重含義的“履行”是繼續(xù)履行和補救履行的上位概念，實際上是指“強制履行”。

《民法典》第580條第1款為了涵蓋適用于狹義不履行的繼續(xù)履行和適用于瑕疵履行的補救履行，采用了“履行”的表述。這一表述極易與履行債務(wù)中的“履行”（第一重含義）相混淆。如果將《民法典》第580條第1款中的“可以請求履行”理解為履行債務(wù)本身（第一重含義），那么，該款主文將成為一個沒有任何實質(zhì)內(nèi)容的宣示性規(guī)定，而該款但書將會變成一個免責(zé)規(guī)定?！?6〕在《民法典》的法律框架內(nèi)，只有第590條第1款才具有免責(zé)功能，第580條第1款并不具有免責(zé)功能。因此，僅憑履行陷入不能這一事實，不能免除債務(wù)人的違約責(zé)任；只有不可抗力造成履行不能，才構(gòu)成免除債務(wù)人違約責(zé)任的事由。參見前注〔32〕，王利明主編書，第570、630頁。因為將該款但書的法律后果理解為不得請求履行合同債務(wù)本身，就意味著合同債務(wù)本身被排除。既然合同債務(wù)本身被排除，債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的根基就不再存在，即債務(wù)人無需履行合同義務(wù)，自然就無需承擔(dān)不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的違約責(zé)任。這樣理解的直接后果就是，在該款但書規(guī)定的三種例外情形，債務(wù)人不僅不需要承擔(dān)強制履行的違約責(zé)任，也不需要承擔(dān)包括賠償損失在內(nèi)的其他違約責(zé)任。這顯然不是立法者的本意，而且也不符合常理?！?7〕這樣的理解也直接違反《民法典》第580條第2款“不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”這一規(guī)定。以履行不能為例，債務(wù)陷入履行不能的原因多種多樣，既有可能是不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由（如不可抗力），也有可能是債務(wù)人的過錯（如債務(wù)人因過失毀損標(biāo)的物或者“一物二賣”）。尤其是在“一物二賣”等情形，債務(wù)人故意造成履行在法律上不能，直接以履行不能為由排除債務(wù)人的合同債務(wù)本身從而排除其全部違約責(zé)任，這樣的結(jié)果顯然是不能忍受的?？赡苁菫榱吮苊膺@一結(jié)果，部分學(xué)者將《民法典》第580條第1款但書的法律后果理解為賦予債務(wù)人對抗債權(quán)人履行請求的抗辯權(quán)，而不是理解為直接排除合同債務(wù)本身?！?8〕同前注〔7〕，石佳友、高酈梅文，第43頁。一方面，債務(wù)人享有拒絕履行的抗辯權(quán)；另一方面，債權(quán)本身并未排除。對于這樣一個債權(quán)，債務(wù)人雖然可以拒絕債權(quán)人的履行請求，但無法終止債務(wù)關(guān)系，合同僵局也就隨之產(chǎn)生。

3. 強制履行優(yōu)先原則及其例外

一旦區(qū)分《民法典》第580條第1款中“履行”的兩種意義，將“可以請求履行”中的“履行”理解為強制履行（第二重含義），該款主文就不僅僅是一個單純的宣示性規(guī)定，而是一個確定各種違約責(zé)任方式適用順序的規(guī)定。債務(wù)人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債權(quán)人一般仍可請求債務(wù)人繼續(xù)履行或者補救履行，而非只能請求債務(wù)人賠償損失。采這一理解的《民法典》第580條第1款主文實際上排除了賠償優(yōu)先模式，同時也成為確立履行優(yōu)先模式最重要的依據(jù)。該款主文法律后果中的“履行”是指強制履行，但書法律后果中的“履行”自然也是指強制履行。因此，該款但書法律后果“不得請求履行”所排除的僅僅是強制履行這一種違約責(zé)任方式，合同債務(wù)本身不受影響。也就是說，即使是在該款但書規(guī)定的三種例外情形，債務(wù)本身并未被排除。債務(wù)人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，仍然需要承擔(dān)違約責(zé)任?！?9〕從這個意義上說，《民法典》第580條第1款但書的功能不是免除債務(wù)人的違約責(zé)任（免責(zé)功能），而是將債務(wù)人的違約責(zé)任從處于優(yōu)先適用地位的強制履行轉(zhuǎn)換成其他違約責(zé)任（轉(zhuǎn)換功能）。關(guān)于轉(zhuǎn)換功能，參見前注〔18〕，Ulrich Huber文，第326頁。只不過在這三種例外情形，債務(wù)人可以排除強制履行的適用。〔60〕原《合同法》第110條但書“在性質(zhì)上是原合同義務(wù)強制履行的例外……并不是賦予違約方合同解除權(quán)”。參見浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院（2012）杭西民初字第2653號民事判決書。

4. 但書規(guī)則漏洞的填補

至于債務(wù)人排除強制履行后應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)違約責(zé)任，則取決于法律對違約責(zé)任方式的配置?！睹穹ǖ洹凡捎玫穆男袃?yōu)先模式實際上就是強制履行優(yōu)先模式。在這一模式下，違約賠償責(zé)任雖然不是第一位的違約責(zé)任方式，但仍有適用空間?！睹穹ǖ洹返?77條在兩種強制履行責(zé)任之后明確列舉了賠償損失這一違約責(zé)任方式。而違約賠償責(zé)任顯然不僅僅包括《民法典》第583條規(guī)定的補充型賠償責(zé)任，還包括代替型賠償責(zé)任。在《民法典》第580條第1款但書規(guī)定的三種例外情形，債務(wù)人在排除了強制履行之后，自然只能承擔(dān)代替型賠償責(zé)任。此時，債務(wù)人承擔(dān)代替型賠償責(zé)任的法律依據(jù)并不是《民法典》第583條，而是《民法典》第577條、第580條第1款但書?！?1〕實際上，部分法院已經(jīng)將原《合同法》第107條作為代替型賠償責(zé)任的法律依據(jù)。參見最高人民法院（2013）民提字第233號民事判決書；內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院（2016）內(nèi)01民終3432號民事判決書；浙江省臺州市中級人民法院（2016）浙10民終336號民事判決書。通過解釋相關(guān)條文，《民法典》第580條第1款但書規(guī)則的完整表述應(yīng)為：“在三種例外情形下，當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方不得請求履行，只能請求賠償損失?！?/p>

上述規(guī)則不僅規(guī)定債務(wù)人可以排除強制履行，而且規(guī)定了債務(wù)人在排除強制履行后如何承擔(dān)違約責(zé)任以及如何終止債務(wù)關(guān)系。《民法典》第580條第1款但書的法律漏洞由此得以填補。經(jīng)填補后，該款不僅規(guī)定了債務(wù)人排除強制履行的條件，而且規(guī)定了債務(wù)人以賠償損失代替履行的條件。

四、強制履行的排除

（一）直接排除和間接排除

在履行優(yōu)先模式下，代替型賠償責(zé)任的適用前提是強制履行被排除。至于強制履行是否只能通過解除合同才能被排除在我國存在爭議。對于《民法典》第566條第2款等條文規(guī)定的違約賠償責(zé)任，債權(quán)人（守約方）只有通過解除合同才能排除強制履行的適用，才能請求債務(wù)人（違約方）承擔(dān)代替型賠償責(zé)任。對此，法律已有明確的規(guī)定，并無討論的空間。爭議主要集中于《民法典》第580條第1款但書的規(guī)定。在我國，有相當(dāng)一部分學(xué)者和法院認(rèn)為，強制履行只有通過解除合同才能被排除。即便是在《民法典》第580條第1款但書規(guī)定的三種情形，當(dāng)事人也不能直接排除強制履行的適用，而只能通過解除合同排除強制履行的適用?！?2〕參見崔建遠(yuǎn)：《完善合同解除制度的立法建議》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第2期，第88頁；同前注〔7〕，石佳友、高酈梅文，第43頁；湖南省長沙市中級人民法院（2014）長中民再終字第00288號民事判決書；湖北省荊州市中級人民法院（2015）鄂荊州中民三終字第00168號民事判決書；浙江省溫州市中級人民法院（2015）浙溫民終字第2244號民事判決書。換句話說，當(dāng)事人排除強制履行的適用，并非該款但書規(guī)定的直接后果，而是當(dāng)事人行使解除權(quán)的后果?！睹穹ǖ洹返?80條第1款但書規(guī)定的條件，只是排除強制履行的必要條件，而不是充分條件。債務(wù)人欲排除強制履行還需要享有并行使解除權(quán)。正是在這種間接排除理論的指導(dǎo)下，我國有關(guān)合同僵局及其破解方式的討論才集中于是否應(yīng)當(dāng)賦予違約方（債務(wù)人）解除權(quán)。從這個意義上講，《民法典》第580條第2款正是間接排除理論指導(dǎo)下的規(guī)定。〔63〕有觀點認(rèn)為《民法典》第580條第2款是違約方申請解除（司法解除），而不是違約方解除。參見王利明：《論合同僵局中違約方申請解約》，載《法學(xué)評論》2020年第1期，第26頁；同前注〔7〕，石佳友、高酈梅文，第36頁。無論通過行使解除權(quán)還是通過司法解除，都屬于間接排除強制履行。

根據(jù)《民法典》第580條第1款主文還原的完整但書規(guī)則，債權(quán)人不得請求履行的法律后果直接基于該條規(guī)定而產(chǎn)生，并不需要當(dāng)事人享有并行使解除權(quán)?！?4〕在實務(wù)中，也有法院將“終止履行”作為原《合同法》第110條但書的法律后果，實際上就是不通過解除直接排除履行。參見最高人民法院（2013）民提字第233號民事判決書。即債務(wù)人在《民法典》第580條第1款但書規(guī)定的三種情形均可以直接排除強制履行的適用，而不需要解除合同或者申請法院或者仲裁機構(gòu)解除合同?！?5〕部分法院直接將原《合同法》第110條但書作為賦予債務(wù)人（違約方）解除權(quán)的依據(jù)。參見四川省高級人民法院（2015）川民申字第818號民事裁定書；江蘇省無錫市中級人民法院（2015）錫民終字第2885號民事判決書；浙江省臺州市路橋區(qū)人民法院（2015）臺路民初字第2470號民事判決書。與間接排除相比，這種直接排除可擺脫賦予違約方解除權(quán)所帶來的理論困境?！?6〕關(guān)于違約方解除的理論困境，參見前注〔63〕，王利明文，第27-30頁。不僅如此，由于強制履行的排除不以債務(wù)人享有解除權(quán)或者申請解除權(quán)為要件，因此，債務(wù)人在《民法典》第580條第1款但書規(guī)定的三種情形均可以排除強制履行的適用，而不需要額外滿足解除或者司法解除的條件?！?7〕以《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254號）第48條第1款為例，最高人民法院在旗幟鮮明地表明了違約方不享有單方解除合同的權(quán)利這一原則立場后，為例外賦予違約方解除權(quán)規(guī)定了十分苛刻的條件，即長期性合同、不解除對雙方不利、違約方不存在惡意違約、繼續(xù)履行對違約方顯失公平，守約方拒絕解除違反誠實信用原則等。不僅如此，違約方不能直接向守約方行使解除權(quán)，而只能向法院起訴解除。根據(jù)該規(guī)定，法院在上述條件全部具備后才能判決解除合同。從這個意義上講，只有擺脫間接排除理論的束縛，《民法典》第580條第1款才能全面發(fā)揮其排除強制履行的功能。

（二）債務(wù)人排除和自動排除

直接排除與間接排除相對，是指當(dāng)事人排除強制履行并不需要解除合同，而是直接依據(jù)《民法典》第580條第1款但書的規(guī)定。但是，直接排除并不等于自動排除?！睹穹ǖ洹返?80條第1款但書規(guī)定并不會自動產(chǎn)生排除強制履行的后果。〔68〕有觀點將“自動消滅”方案和解除方案相對。參見前注〔12〕，朱虎文，第96頁。與通過解除合同間接排除強制履行一樣，直接依據(jù)《民法典》第580條第1款但書排除強制履行同樣依賴當(dāng)事人的意志?！睹穹ǖ洹返?80條第1款但書規(guī)則的法律后果是債權(quán)人不得請求履行。債權(quán)人不得請求履行并未排除債務(wù)人自愿履行的可能性?！?9〕《民法典》第580條第1款但書的法律后果與《德國民法典》第275條第1-3款規(guī)定的法律后果有所不同，不應(yīng)機械照搬相關(guān)德國理論。參見崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于合同僵局的破解之道》，載《東方法學(xué)》2020年第4期，第112頁?！睹穹ǖ洹返?80條第1款但書只是賦予債務(wù)人直接排除強制履行的權(quán)利，但該法律后果是否產(chǎn)生同樣取決于債務(wù)人的意志。也就是說，在符合該款但書規(guī)定的三種情形，債務(wù)人既可以行使法律賦予的權(quán)利排除強制履行，以承擔(dān)違約賠償責(zé)任終止債務(wù)關(guān)系；也可以不行使法律賦予的權(quán)利，仍然履行合同。〔70〕類似觀點參見前注〔6〕，朱廣新書，第685頁。部分學(xué)者將通過合同解除的間接排除與自動排除相對，顯然是對《民法典》第580條第1款但書規(guī)則直接排除的誤解。

在《民法典》第580條第1款第2、3項規(guī)定的兩種情形，債務(wù)人仍然可以自愿履行。以該第2項規(guī)定的履行費用過高為例，如果債務(wù)人履行的費用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過債權(quán)人從履行中可能獲得的利益，甚至超過雙方當(dāng)事人從合同的履行中可能獲得的利益，債務(wù)人當(dāng)然可以以履行費用過高為由排除強制履行的適用，選擇以承擔(dān)違約賠償責(zé)任終止債務(wù)關(guān)系。一旦債務(wù)人提出履行費用過高的主張，債權(quán)人就不得請求債務(wù)人履行，只能請求其賠償損失。但是，即使是在履行費用過高時，債務(wù)人仍然可以不提出履行費用過高的主張。債務(wù)人未提出履行費用過高的主張，強制履行并不會自動排除，債權(quán)人仍然可以請求債務(wù)人履行。對于債務(wù)人的履行，債權(quán)人不得以履行費用過高為由拒絕受領(lǐng)。債務(wù)關(guān)系因履行而終止后，債務(wù)人不得以履行費用過高為由請求債權(quán)人返還。

實際上，即使是在《民法典》第580條第1款第1項規(guī)定的情形，除了履行對任何人均為終局不能的情形，違約方仍可自愿履行。如在特定物買賣或者標(biāo)的物已特定化的種類物買賣中標(biāo)的物已經(jīng)被第三人取得的情形（“一物二賣”），履行對債務(wù)人而言已經(jīng)構(gòu)成法律不能。債務(wù)人當(dāng)然可以以履行不能為由排除強制履行，以承擔(dān)違約賠償責(zé)任終止債務(wù)關(guān)系。但是，債務(wù)人仍然可以不主張履行不能，通過從第三人處取得標(biāo)的物的所有權(quán)予以履行。

總之，債務(wù)人可以直接依據(jù)《民法典》第580條第1款但書的規(guī)定排除強制履行的適用。但是，強制履行是否被排除仍然取決于債務(wù)人的意志。該款但書規(guī)定的直接排除依舊是債務(wù)人排除，而非自動排除。

（三）排除一方的履行和排除雙方的履行

直接排除和間接排除的本質(zhì)區(qū)別并不在于排除履行的法律后果是否自動產(chǎn)生，而在于排除履行的法律后果是針對一方當(dāng)事人還是針對雙方當(dāng)事人。間接排除是通過解除合同排除履行。而在雙務(wù)合同中，合同一旦解除，不僅意味著違約方（債務(wù)人）的強制履行被排除，守約方（債權(quán)人、對待給付義務(wù)的債務(wù)人）的履行同樣被排除。在違約方解除合同后，守約方不得請求違約方履行給付義務(wù)，同時也無需履行對待給付義務(wù)?！?1〕解除制度的功能主要在于對非違約方“合同義務(wù)的解放”和“交易自由的恢復(fù)”。參見前注〔3〕，韓世遠(yuǎn)書，第649頁。從這個意義上講，排除債權(quán)人對待給付義務(wù)甚至是解除合同的主要目的。與間接排除相比，直接排除要靈活得多。因為《民法典》第580條第1款但書規(guī)則僅僅針對某一方的給付義務(wù)。在雙務(wù)合同中，一方的給付義務(wù)符合排除強制履行的條件，并不意味著另一方的對待給付義務(wù)也符合排除強制履行的條件。在一方的給付義務(wù)符合《民法典》第580條第1款但書規(guī)定的條件時，債務(wù)人可以直接依據(jù)該規(guī)定排除該給付義務(wù)的強制履行，而不能以同樣的理由排除對待給付義務(wù)的履行。例如，甲以自己收藏之古董瓷瓶與乙收藏之古玉互易，約定次日交付。次日，甲在赴約途中不慎摔碎古董瓷瓶。此時甲移轉(zhuǎn)瓷瓶所有權(quán)的義務(wù)已經(jīng)陷入不能，符合《民法典》第580條第1款第1項規(guī)定的條件。按照間接排除理論，甲需要解除合同才能排除移轉(zhuǎn)瓷瓶所有權(quán)義務(wù)的強制履行。甲解除合同，不僅排除了自己移轉(zhuǎn)瓷瓶所有權(quán)義務(wù)的強制履行，也排除了乙履行移轉(zhuǎn)古玉所有權(quán)義務(wù)的可能性。而按照直接排除理論，甲移轉(zhuǎn)古董瓷瓶所有權(quán)的義務(wù)陷入不能，而乙移轉(zhuǎn)古玉所有權(quán)的義務(wù)并未陷入不能。甲根據(jù)《民法典》第580條第1款第1項只能排除移轉(zhuǎn)古董瓷瓶所有權(quán)義務(wù)的強制履行，而不能阻止乙履行移轉(zhuǎn)古玉所有權(quán)的義務(wù)。

為避免出現(xiàn)強人所難的局面，法律不強制債務(wù)人履行已經(jīng)陷入不能的債務(wù)，例外地允許債務(wù)人以承擔(dān)違約賠償責(zé)任代替履行。〔72〕無論履行不能是否可歸責(zé)于債務(wù)人，債務(wù)人均可以履行不能為由排除履行。參見前注〔6〕，朱廣新書，第683頁。直接排除理論非常精準(zhǔn)地實現(xiàn)了這一功能，即僅僅允許債務(wù)人排除自己債務(wù)的履行，至于債權(quán)人是否履行對待給付義務(wù)，仍掌握在債權(quán)人自己手中，并不取決于債務(wù)人的意志。如在上述案例中，在甲根據(jù)直接排除理論排除自己移轉(zhuǎn)古董瓷瓶所有權(quán)義務(wù)的履行后，乙仍然可以履行移轉(zhuǎn)古玉所有權(quán)的義務(wù)?！?3〕Dazu vgl. MünKomm/Ernst, 8. Aufl., 2019, § 325 Rn. 13.同時，乙作為守約方通常享有法定解除權(quán)。乙如果不愿意履行移轉(zhuǎn)古玉所有權(quán)的義務(wù)，可以解除合同。與直接排除理論相比，間接排除理論雖然同樣能夠?qū)崿F(xiàn)排除強制履行的功能，但會帶來一定的副作用。為了讓債務(wù)人能夠排除對自己給付義務(wù)的強制履行而必須同時賦予其排除債權(quán)人履行對待給付義務(wù)的權(quán)利，使得債務(wù)人（違約方）能夠決定債權(quán)人（守約方）是否履行對待給付義務(wù)。根據(jù)間接排除理論，上述案例中的甲只能通過解除合同排除對移轉(zhuǎn)古董瓷瓶所有權(quán)義務(wù)的強制履行。賦予甲解除權(quán)，甲作為違約方不僅可以排除移轉(zhuǎn)古董瓷瓶所有權(quán)義務(wù)的強制履行，也可以排除乙履行移轉(zhuǎn)古玉所有權(quán)的義務(wù)。一旦甲行使解除權(quán)，乙就喪失了履行移轉(zhuǎn)古玉所有權(quán)義務(wù)的可能性。乙作為守約方是否履行自己的債務(wù)卻需要受制于違約方甲，顯然不合適。

（四）已實施履行的排除

《民法典》第580條第2款賦予了當(dāng)事人申請“終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系”的權(quán)利，亦即申請解除權(quán)。從表面上看，雙方當(dāng)事人均享有該款規(guī)定的申請解除權(quán)。但在該款規(guī)定的情形，債權(quán)人通常本就享有法定解除權(quán)，不需要申請法院或者仲裁機構(gòu)解除合同。因此，《民法典》第580條第2款實際上是賦予債務(wù)人通過申請解除合同排除對自己債務(wù)強制履行的權(quán)利?！?4〕《民法典》第580條第2款采用“當(dāng)事人”的表述主要是為了淡化“申請解除的當(dāng)事人往往是違約方這一事實”。參見前注〔32〕，王利明主編書，第591頁。根據(jù)該款，債務(wù)人能夠間接排除對自己債務(wù)的強制履行。而根據(jù)《民法典》第580條第1款但書，債務(wù)人并不需要申請法院或者仲裁機構(gòu)解除合同，而是可以直接排除對自己債務(wù)的強制履行。也就是說，在《民法典》第580條中，直接排除（第1款）與間接排除（第2款）實際上是同時存在的。在這樣的法律框架下，債務(wù)人既可以根據(jù)《民法典》第580條第1款直接排除強制履行，又可以根據(jù)該條第2款申請司法解除以達(dá)到排除強制履行的目的。該第1款的直接排除既不需要滿足額外的條件（致使不能實現(xiàn)合同目的），又不需要債務(wù)人向法院或者仲裁機構(gòu)申請，比第2款規(guī)定的間接排除便利得多。在允許兩款規(guī)定競合的前提下，債務(wù)人通常不會選擇第2款規(guī)定的間接排除。

直接排除雖然比間接排除便利，但無法排除已經(jīng)實施的履行?！睹穹ǖ洹返?80條第1款但書規(guī)則的法律后果是債權(quán)人不得請求履行，僅排除對尚未履行給付義務(wù)的強制履行，對已經(jīng)履行的給付義務(wù)而言，根本不存在強制履行。也就是說，對于已經(jīng)履行的債務(wù)，債務(wù)人無法基于該規(guī)則請求債權(quán)人返還?！?5〕但有觀點認(rèn)為，債務(wù)人即使不解除合同，也可以通過主動承擔(dān)違約賠償責(zé)任而終止合同，在合同終止后，“債務(wù)人即可向債權(quán)人主張返還標(biāo)的物”。參見前注〔15〕，蔡睿文，第160頁?！睹穹ǖ洹返?80條第1款但書規(guī)則雖然也適用于瑕疵履行，但此時該款但書所排除的履行并不是已經(jīng)實施的瑕疵履行，而是尚未實施的補救履行。與直接排除相比，間接排除是通過解除合同排除履行。而根據(jù)《民法典》第566條第1款，在合同解除后，對于已經(jīng)實施的履行當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀。這樣一來，間接排除不僅能夠排除尚未實施的履行，還能夠排除已經(jīng)實施的履行，能夠?qū)⒁呀?jīng)實施的履行恢復(fù)原狀。在《民法典》第580條第1款規(guī)定的直接排除和第2款規(guī)定的間接排除并存時，第2款仍有其發(fā)揮作用的空間。因為債務(wù)人在已經(jīng)履行或者部分履行的情況下，只能通過解除合同間接排除已經(jīng)實施的履行。〔76〕關(guān)于《民法典》第580條第2款排除已經(jīng)實施履行的功能，參見前注〔12〕，朱虎文，第96-97頁。如在一直處于合同僵局和違約方解除相關(guān)爭議焦點的“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”中，新宇公司雖未依約辦理過戶手續(xù)，但已將涉案商鋪交付給馮玉梅?！?7〕除了需要返還已交付房產(chǎn)的案件，還有需要返還已支付房款的案件。參見寧夏回族自治區(qū)靈武市人民法院（2016）寧0181民初3426號民事判決書；大連市沙河口區(qū)人民法院（2015）沙民初字第3942號民事判決書。在新宇公司履行移轉(zhuǎn)該商鋪所有權(quán)義務(wù)所需費用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過雙方當(dāng)事人通過履行合同可能獲得的利益（履行費用過高）時，新宇公司可以根據(jù)《民法典》第580條第1款第2項直接排除對移轉(zhuǎn)商鋪所有權(quán)義務(wù)的強制履行。但是，新宇公司依據(jù)該規(guī)定直接排除履行，只是使得馮玉梅“不得請求履行”，而不能讓馮玉梅返還已經(jīng)取得占有的商鋪。債務(wù)人在繼續(xù)履行和補救履行被排除后無法請求債權(quán)人返還已經(jīng)履行的給付，是合同僵局產(chǎn)生的重要原因之一。如果適用《民法典》，新宇公司還可以根據(jù)《民法典》第580條第2款的規(guī)定間接排除履行，亦即申請法院或者仲裁機構(gòu)解除合同。合同一經(jīng)解除，新宇公司不僅可以排除對移轉(zhuǎn)商鋪所有權(quán)義務(wù)的強制履行，還可以根據(jù)《民法典》第566條第1款的規(guī)定請求馮玉梅恢復(fù)原狀，亦即返還已經(jīng)取得占有的商鋪。

但是，在《民法典》立法過程中，賦予違約方解除權(quán)曾引起很大的爭議，立法者為回避爭議并沒有直接賦予違約方解除權(quán)，而是賦予其向法院或者仲裁機構(gòu)申請終止合同的權(quán)利。支持《民法典》第580條第2款的學(xué)者也強調(diào)該款并未賦予違約方解除權(quán)，只是賦予其申請解除權(quán)?！?8〕同前注〔63〕，王利明文，第26頁；同前注〔12〕，朱虎文，第97頁；同前注〔7〕，石佳友、高酈梅文，第37頁。如果《民法典》第580條第2款的排除功能不是通過解除實現(xiàn)，《民法典》第566條第1款關(guān)于解除后果的規(guī)定就無法適用，《民法典》第580條第2款規(guī)定的間接排除不能用于排除已經(jīng)實施的履行，債務(wù)人也就不能基于該款請求債權(quán)人返還。為了更好地實現(xiàn)立法者的本意，讓《民法典》第580條第2款在破解合同僵局中真正發(fā)揮作用，還是應(yīng)該將該款規(guī)定的“終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系”理解為解除。至于債務(wù)人需要向法院或者仲裁機構(gòu)提出申請，只是該款對解除權(quán)行使方式所作的特殊規(guī)定，并不影響對解除權(quán)本身性質(zhì)的認(rèn)定。〔79〕例如，《民法典》第147-151條規(guī)定，撤銷權(quán)的行使也需要向法院或者仲裁機構(gòu)提出申請，但這種行使方式并不會改變撤銷權(quán)的性質(zhì)。參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第483頁。

五、對待給付義務(wù)的履行及其對賠償數(shù)額的影響

在強制履行被排除后，債務(wù)人仍需承擔(dān)代替履行的違約賠償責(zé)任。強調(diào)該賠償責(zé)任是代替履行這一屬性，不僅強調(diào)其適用的前提條件，而且強調(diào)其計算方法。所謂代替履行，是指該賠償責(zé)任要將守約方的財產(chǎn)總額恢復(fù)至合同依約履行的狀態(tài)，亦即賠償守約方損失的履行利益?！?0〕同前注〔6〕，王利明書，第599頁；同前注〔6〕，最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編書，第768頁。

（一）差額賠償和全額賠償之爭

代替型賠償責(zé)任所賠償?shù)穆男欣嬷饕莻鶛?quán)人可能從被排除的履行中獲得的價值利益。在雙務(wù)合同中，債權(quán)人可能從被排除的履行中獲得多少價值利益，取決于其是否仍需履行對待給付義務(wù)。因此，關(guān)于履行被排除后違約賠償責(zé)任的數(shù)額計算，一直存在差額說和清償代用說的爭議?！?1〕清償代用說又稱替代說。關(guān)于兩種學(xué)說的爭議，參見張金海：《論合同解除與違約損害賠償?shù)年P(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期，第23頁。此處的差額說不同于計算損失的差額法，并不涉及計算損害的一般方法，而僅僅涉及雙務(wù)合同中代替型賠償責(zé)任的數(shù)額計算。該學(xué)說認(rèn)為，一方的履行被排除后，雙務(wù)合同給付與對待給付之間的牽連性不復(fù)存在，另一方當(dāng)事人自然也無需履行。在這種理論的指導(dǎo)下，計算債權(quán)人的履行利益還需要扣除其因無需履行對待給付義務(wù)而節(jié)省的費用。也就是說，代替履行的違約賠償責(zé)任只需要賠償給付和對待給付的差額。而根據(jù)清償代用說，一方當(dāng)事人在履行被排除后所承擔(dān)的違約賠償責(zé)任與原給付義務(wù)具有同一性，同樣可以產(chǎn)生履行的效果。因此，一方當(dāng)事人以賠償損失代替履行，雙務(wù)合同的牽連性繼續(xù)存在于代替型賠償責(zé)任與對待給付之間，對待給付義務(wù)并不會因為給付義務(wù)的履行被排除而受影響。給付義務(wù)的履行被排除，債權(quán)人仍需履行對待給付義務(wù)，仍然可以請求債務(wù)人全額賠償給付的客觀價值，而不僅僅是給付和對待給付的差額。

（二）合同解除后的差額賠償

在我國，違約方以賠償損失代替履行，既可能是由于強制履行被間接排除，也可能是由于強制履行被直接排除。間接排除是通過解除合同排除強制履行。合同一經(jīng)解除，給付義務(wù)的履行和對待給付義務(wù)的履行均被排除。在雙方都無需履行時，違約方自然不需要全額賠償給付的客觀價值。此時，違約賠償?shù)臄?shù)額只能按照差額說確定，清償代用說并無適用的余地。

（三）強制履行被直接排除后的差額賠償

與間接排除不同，直接排除無需通過解除合同，而是根據(jù)《民法典》第580條第1款但書直接排除給付義務(wù)的履行。該規(guī)定僅僅排除違約方履行給付義務(wù)，并未排除守約方履行對待給付義務(wù)。因此，對于履行被直接排除后的違約賠償責(zé)任而言，計算賠償數(shù)額的關(guān)鍵在于確定對待給付義務(wù)的履行是否因給付義務(wù)的排除而排除?！睹穹ǖ洹返?66條第3款規(guī)定了合同解除后的違約賠償責(zé)任與原給付義務(wù)之間具有同一性。類推適用該規(guī)定，履行被直接排除后的違約賠償責(zé)任與原給付義務(wù)之間也具有同一性。因此，在《民法典》第580條第1款但書直接排除違約方給付義務(wù)的履行后，給付義務(wù)和對待給付義務(wù)的牽連性繼續(xù)存在于違約賠償責(zé)任與對待給付義務(wù)之間，對待給付義務(wù)的履行并不當(dāng)然被排除。從這個意義上講，清償代用說更符合《民法典》的規(guī)定。而根據(jù)清償代用說，守約方仍然可以請求違約方全額賠償給付的客觀價值，而不僅僅是給付和對待給付之間的差額。當(dāng)然，請求全額賠償?shù)拇鷥r是仍需履行對待給付義務(wù)。

盡管如此，以守約方履行對待給付義務(wù)為代價的全額賠償通常并無必要。因為現(xiàn)代合同法的典型是以金錢為媒介的交易，也就是以錢易物。在以金錢為媒介的交易中，一方的給付為金錢給付，而另一方的給付為非金錢給付。《民法典》第580條第1款但書所排除的履行，只可能是非金錢給付義務(wù)的履行，不可能是金錢給付義務(wù)的履行。〔82〕令人費解的是，我國部分法院將原《合同法》第110條但書適用于金錢債務(wù)。參見福建省龍巖市中級人民法院（2018）閩08民終154號民事判決書；江蘇省無錫市中級人民法院（2015）錫民終字第2885號民事判決書；浙江省臺州市路橋區(qū)人民法院（2015）臺路民初字第2470號民事判決書。例如，甲在以5萬元將自己收藏之古董瓷瓶賣給乙后又以6萬元將該瓷瓶賣給丙，并將瓷瓶交付給丙。在此例中，買受人乙、丙支付價款的義務(wù)屬于金錢債務(wù)，均不屬于《民法典》第580條的適用范圍?！?3〕但是，也有法院將原《合同法》第110條但書適用于買賣合同中的買受人。參見浙江省高級人民法院（2017）浙民申45號民事裁定書；浙江省臺州市中級人民法院（2016）浙10民終336號民事判決書。還有法院為了將原《合同法》第110條但書適用于買賣合同中的買受人，甚至產(chǎn)生買賣合同中的金錢給付和非金錢給付“存在牽連性，屬于基于同一事實引發(fā)的給付，應(yīng)當(dāng)一并處理”的錯誤認(rèn)識。參見黑龍江省七臺河市中級人民法院（2014）七民初字第2號民事判決書。只有出賣人甲可以根據(jù)《民法典》第580條第1款第1項（履行法律不能）直接排除移轉(zhuǎn)瓷瓶所有權(quán)義務(wù)的履行。甲在排除自己債務(wù)的履行后仍需向乙承擔(dān)違約賠償責(zé)任。在計算賠償數(shù)額時，仍然要求乙支付5萬元價款會徒增交易成本，沒有任何意義?！?4〕按照清償代用說，乙仍需支付5萬元價款。但是，甲對乙的價款請求權(quán)與乙對甲的損害賠償請求權(quán)同為金錢債權(quán)，可以相互抵銷，乙仍然只需支付差額。因此，在以金錢為媒介的交易中，違約方根據(jù)《民法典》第580條第1款但書直接排除履行后，其違約賠償責(zé)任的數(shù)額仍然根據(jù)差額說計算。此時，雙方均無需履行，直接進入結(jié)算關(guān)系。

（四）強制履行被直接排除后的全額賠償

只有在以物易物的交易中，清償代用說才有意義。這也是差額說和清償代用說之間的爭議總是借助于互易合同（馬匹、畫作）討論的原因。〔85〕此外，德國聯(lián)邦最高法院還曾在診所互換、土地互換、旅游巴士互易糾紛案件中就上述理論爭議表態(tài)。Dazu vgl. BGHZ 16, 71; 20, 338; BGH, NJW 2000, 2508.在互易合同中，雙方的給付可能都是非金錢給付，雙方當(dāng)事人都可能基于《民法典》第580條第1款但書排除自己給付義務(wù)的履行。在上述以古董瓷瓶和古玉互易的案例中，甲根據(jù)《民法典》第580條第1款第1項只能排除移轉(zhuǎn)瓷瓶所有權(quán)義務(wù)的履行。根據(jù)差額說，乙移轉(zhuǎn)古玉所有權(quán)義務(wù)的履行也因雙務(wù)合同牽連性的消失而被排除。這樣一來，甲通過實施違約行為不僅能夠排除對自己給付義務(wù)的強制履行，還能夠排除對方履行對待給付義務(wù)。而根據(jù)清償代用說，甲僅能排除移轉(zhuǎn)瓷瓶所有權(quán)義務(wù)的履行。在移轉(zhuǎn)瓷瓶所有權(quán)義務(wù)的履行被排除后，雙務(wù)合同的牽連性繼續(xù)存在于甲的違約賠償責(zé)任與乙移轉(zhuǎn)古玉所有權(quán)的義務(wù)之間。乙是否履行該義務(wù)取決于自己的意愿，而不取決于甲的意愿。乙一旦選擇履行對待給付義務(wù)，甲就只能全額賠償古董瓷瓶的客觀價值。兩相比較，清償代用說更為妥當(dāng)。

清償代用說的優(yōu)勢實際上就是單方排除的優(yōu)勢。在《民法典》第580條第2款規(guī)定的雙方排除和第1款規(guī)定的單方排除并存的法律框架下，第1款規(guī)定的單方排除可能會被第2款規(guī)定的雙方排除架空，清償代用說單方排除的優(yōu)勢也就無法發(fā)揮。如在上述古董瓷瓶和古玉互易的案例中，依清償代用說，甲無法根據(jù)《民法典》第580條第1款排除乙的履行。但是，甲如果直接依據(jù)該條第2款（申請法院或者仲裁機構(gòu)）解除合同就可以排除乙的履行，甲的違約賠償數(shù)額仍然只能按照差額說計算，單方排除的優(yōu)勢仍然無法發(fā)揮。為避免這一結(jié)果，應(yīng)對《民法典》第580條第2款中“致使不能實現(xiàn)合同目的”這一要件作限縮解釋。在雙務(wù)合同中，一方的債務(wù)屬于《民法典》第580條第1款規(guī)定的三種情形之一，而對方的給付是非金錢給付的，雙務(wù)合同的牽連性仍可能存在于違約賠償責(zé)任與對方的非金錢給付義務(wù)之間，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同目的仍能實現(xiàn)。也就是說，在以物易物的交易中，一方的債務(wù)屬于《民法典》第580條第1款規(guī)定的三種情形之一的，債務(wù)人只能根據(jù)該條第1款排除自己債務(wù)的履行，而不能根據(jù)該條第2款申請法院或者仲裁機構(gòu)解除合同。