劉子輝

(中共中央黨校 研究生院，北京 海淀區(qū)100000)

一、問題的提出

2014年中共中央審議通過《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出“探索建立檢察機關(guān)提起公益訴訟制度”以來，歷經(jīng)近五年的試點、修法及全面實踐探索，檢察公益訴訟已經(jīng)在國家制度層面完全建立。盡管如此，些許爭議仍然存在。例如，檢察機關(guān)因何成為提起公益訴訟適格主體？檢察機關(guān)在公益訴訟中地位如何？怎樣處理檢察機關(guān)提起公益訴訟的身份與法律監(jiān)督身份的關(guān)系？目前，相關(guān)立法或文件雖對不少問題作出明確答復與肯定，但在社會認知層面檢察公益訴訟終究是特定時代背景下立法政策實施的結(jié)果，其背后的合理性科學性仍有待交由理論與實踐作長期檢驗。此外，在司法實踐中還有很多諸如舉證責任如何分配、撤訴與變更訴訟請求之選擇、二審程序如何啟動等疑難問題亟待解決。短時間內(nèi)，系列問題僅能依靠個案中的司法裁量和檢察法律政策宏觀指導加以應(yīng)對。這無疑是當下相關(guān)領(lǐng)域法律政策研究面臨的重要挑戰(zhàn)。正可謂理論是實踐的眼睛，當前相關(guān)領(lǐng)域法律政策研究或許更有必要著眼于公益訴訟理論本體為實踐難題提供理論供給。

回歸公益訴訟的法理基礎(chǔ)，分別有訴的利益理論和當事人理論值得關(guān)注。首先，從當事人理論出發(fā)，區(qū)分當事人概念與正當當事人概念基礎(chǔ)上樹立和強化程序當事人概念十分必要。程序當事人應(yīng)當是以自己名義起訴或應(yīng)訴，人民法院保護其權(quán)益或法律關(guān)系的人或?qū)Ψ疆斒氯?。程序當事人并不以實體權(quán)利或法律關(guān)系的主體為限。[1]105然而,我國民事訴訟與行政訴訟傳統(tǒng)上的實質(zhì)當事人理論以實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系為參訴條件，實際上使得對案件實體性審查前移，[2]100排除了非利害關(guān)系人參訴可能，也阻礙了公益訴求進入司法救濟門檻。近年來公益訴訟相關(guān)立法改革從某種意義上正是認可了檢察機關(guān)、行政機關(guān)、社會團體等非直接利害關(guān)系人當事人資格而在起訴時不再受法院實體性審查。當然，程序當事人只有成為正當當事人，才能延續(xù)和推進訴訟程序，并具有實質(zhì)意義。[3]78-79當事人理論中的訴訟信托理論成為了聯(lián)系程序當事人和正當當事人的紐帶，為該問題的解決提供了依據(jù)。依據(jù)這一理論，就公共利益損害的事實提起訴訟的權(quán)利“信托”給了檢察機關(guān)、社會團體、行政機關(guān)乃至個人，在理論層面以公共利益損害為事由提起訴訟的主體得以特定化，公益訴訟即成為可能。其次，從訴的利益理論出發(fā)，訴的利益是指當事人所提起的訴中應(yīng)具有的，法院對該訴訟請求做出判決的必要性和實效性。[4]不管是當事人還是法院，實際上都要經(jīng)歷一個對訴的利益衡量的過程。[2]84訴的利益初始作用本在于防止濫用訴權(quán)這一消極功能，但隨著福利國家出現(xiàn)、權(quán)利意識特別是公共利益保護意識加強以及能動主義司法的驅(qū)動，訴的利益的積極功能得以被發(fā)掘，在對訴的利益衡量的過程中，所謂“未型化”的“形成中的權(quán)利”因被賦予訴的利益獲得訴訟救濟的機會。[2]85此外，基于增加國民接近法院或使用訴訟的機會或途徑，擴大訴訟解決紛爭和保護權(quán)益的功能，以及實現(xiàn)判決形成政策的機能，應(yīng)當是盡量擴大訴的利益的范圍。[5]相應(yīng)地，各國司法審查標準逐漸放寬，由實體法上的權(quán)利擴展至法律未予預(yù)先設(shè)定的公共利益，公益訴訟因而成為必要也成為必然。我國當下建立公益訴訟制度，不僅出于公益損害現(xiàn)實考量，更是在司法改革大背景下改進和優(yōu)化司法職權(quán)配置的必然。鑒于傳統(tǒng)行政力量無法切實維護公共利益的現(xiàn)實情況，在司法能動主義驅(qū)使下，司法權(quán)力圖突破傳統(tǒng)的嚴格規(guī)則主義，通過擴大司法審查范圍來救濟公益，能夠促使公共政策形成機制的更新，實現(xiàn)各種沖突利益的全面整合，獲得具有特定政策意義的裁判，[6]406這是公益訴訟制度本身存在的重要理由。

綜上，當事人理論解決了公益訴訟當事人資格即誰來代表公共利益參加訴訟的問題；訴的利益理論則意在論證法院以訴訟手段救濟公共利益的問題即公益訴訟存在理由問題。然而，一邊是代表公共利益的當事人，一邊是公益訴訟司法救濟大門，在二者之間還需要一個橋梁紐帶來連接以構(gòu)成完整的公益訴訟理論體系。在這當中，公益訴權(quán)無疑承擔了這一重要角色。因而，立足于公益訴訟理論體系對當下廣泛開展的檢察公益訴訟進行剖析、解讀和審視必然繞不開公益訴權(quán)終極命題。訴權(quán)行使貫穿于訴訟始終且與各個訴訟主體緊密聯(lián)系，兼顧檢察公益訴訟制度特殊性與公益訴訟規(guī)律之普遍性，對于檢察公益訴訟，從公益訴權(quán)這一維度展開研究十分必要。

二、公益訴權(quán)的概念與源起

(一)公益訴權(quán)的概念

訴權(quán)是連接著實體權(quán)利與審判權(quán)的媒介，訴權(quán)的行使是一切社會沖突最終進入司法領(lǐng)域并得以解決的根本前提。作為一種司法救濟請求權(quán)，訴權(quán)是社會權(quán)利主體依照法律預(yù)設(shè)程序，請求法院對其主張予以公正裁判的權(quán)利。[7]訴權(quán)理論經(jīng)歷了傳統(tǒng)的私法訴權(quán)說到公法訴權(quán)說的轉(zhuǎn)變，受前蘇聯(lián)理論研究影響，我國對訴權(quán)理論研究相繼出現(xiàn)了二元訴權(quán)和一元訴權(quán)等不同認識；對訴權(quán)的研究也從民事訴權(quán)擴大到刑事訴權(quán)和行政訴權(quán)領(lǐng)域。20世紀以來，隨著公益損害加重，通過司法程序保護公益十分必要，立足于對私益保護價值基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)訴權(quán)理論無法滿足對公共利益保護的需要，公益訴權(quán)概念應(yīng)運而生。有學者將其概括為特定主體依法所享有的基于公共利益受到侵害或者處于這種侵害到危險中得以請求法院行使審判權(quán)以保護公益不受侵害的權(quán)利。[8]和傳統(tǒng)訴權(quán)有所不同，從公益訴權(quán)的構(gòu)成要件看，訴的主體得以擴大化，將更多非直接利害關(guān)系人納入其中；訴的利益也呈現(xiàn)出多樣性、開放性特征，而不再依賴于立法的嚴格局束，甚至融入司法的創(chuàng)制功能。[9]

(二)公益訴權(quán)的源起

社會公益權(quán)利受到損害時，能否通過訴訟程序加以保護，關(guān)鍵在于是否存在相應(yīng)的訴權(quán)。[10]60最早起源于羅馬法的訴權(quán)原本是地道的私法概念，以私法上的實體權(quán)利受侵害或發(fā)生爭議為存在前提，訴權(quán)并未獨立于實體請求權(quán)而存在。隨著訴權(quán)理論的創(chuàng)新和發(fā)展，訴權(quán)不再作為實體權(quán)利的實現(xiàn)階段，而逐漸成為公法上的程序權(quán)利。20世紀以來，訴權(quán)突破了傳統(tǒng)的“專屬”訴權(quán)目的，出現(xiàn)了訴權(quán)憲法化、訴權(quán)社會化、訴權(quán)國際化的趨勢，訴權(quán)既是當事人與他人發(fā)生民事糾紛向法院請求裁判的權(quán)利，同時也是憲法所保障的公民基本權(quán)利之一。[11]192于是，以訴的主體和訴的利益擴大化為表征的全新訴權(quán)類型——公益訴權(quán)產(chǎn)生。這種訴權(quán)的權(quán)利主體不限于狹義的公民個人而擴展至公民的延伸；救濟對象從局限于民事實體法的規(guī)定擴大到涵蓋憲法以及其他部門法所涉及的各種社會利益。[11]194此時的訴權(quán)性質(zhì)也發(fā)生變化：訴權(quán)作為司法救濟請求權(quán)已經(jīng)成為一種公法上的權(quán)利；訴權(quán)既是人權(quán)的一部分，更是對人權(quán)的一種法制保障，[1] 91理應(yīng)成為公民憲法上的基本權(quán)利。正如《世界人權(quán)宣言》第8條之規(guī)定：“任何人當憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時，有權(quán)由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救?！笨梢姡鳛楣嬖V權(quán)上位概念的訴權(quán)原本發(fā)端于私法上的實體權(quán)利，在自身不斷豐富和發(fā)展過程中以憲法意義上的人權(quán)為依托，成為公法上的權(quán)利。

三、檢察機關(guān)公益訴權(quán)的本質(zhì)探討

訴權(quán)在歷史邏輯中一直作為私人主體的一項權(quán)利而存在，然而當公益訴權(quán)與檢察機關(guān)主體身份一旦結(jié)合，公益訴權(quán)的性質(zhì)便發(fā)生爭議。檢察機關(guān)所享有的訴權(quán)究竟是依據(jù)組織法及訴訟法所授予的公法特權(quán)還是先于實體法和程序法而存在的固有權(quán)利，存在不同認識，進而有權(quán)利說和權(quán)力說兩種不同主張。

(一)權(quán)力說

該觀點認為，檢察機關(guān)所享有的公益訴權(quán)屬于國家公權(quán)力的范疇，是國家公權(quán)力借助起訴來維護公共利益的手段。該觀點有一定的理論依據(jù)。首先，作為公益訴訟法理基礎(chǔ)的國家干預(yù)說為其提供正當化理由。干預(yù)說認為，檢察機關(guān)提起的公益訴訟是基于國家對私法關(guān)系的干預(yù)。[6]406其主張在源頭上與前蘇聯(lián)法律監(jiān)督理論一脈相承，也是特定歷史時期私法公法化的典型體現(xiàn)。正如列寧所主張的，“我們?nèi)菰S的只是國家資本主義，由此必須擴大國家對私法關(guān)系的干預(yù)；擴大國家廢除私人契約的權(quán)力，不是把羅馬法，而是把我們革命的法律意識運用到‘民事法律關(guān)系’中去。”[12]至于檢察機關(guān)，“檢察長的唯一職權(quán)是把案件提交到法院判決?！盵13]上述主張放到現(xiàn)在雖存在些許偏頗之處，但即便在當今社會主義市場經(jīng)濟體制之下，國家干預(yù)的正當性亦不可否認，我國檢察制度構(gòu)建及理論研究深受前蘇聯(lián)影響，檢察公益訴訟可以說正是迎合了當前國家依法適度干預(yù)市場經(jīng)濟活動的客觀需要。其次，我國《憲法》及《人民檢察院組織法》為權(quán)力說提供實在法依據(jù)?！稇椃ā返?34條規(guī)定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。”成為檢察機關(guān)從事法律活動的根本的職權(quán)依據(jù)。《人民檢察院組織法》第20條規(guī)定：“人民檢察院行使下列職權(quán)：……(四)依照法律規(guī)定提起公益訴訟；”同時在第21條第一款明確規(guī)定：“人民檢察院行使本法第二十條規(guī)定的法律監(jiān)督職權(quán)，可以進行調(diào)查核實，并依法提出抗訴、糾正意見、檢察建議。有關(guān)單位應(yīng)當予以配合，并及時將采納糾正意見、檢察建議的情況書面回復人民檢察院。”似乎有將所謂“依照法律規(guī)定提起公益訴訟”納入“法律監(jiān)督職權(quán)”之意。通常認為，法律監(jiān)督權(quán)能是憲法賦予檢察機關(guān)享有的總括性上位權(quán)力,是在訴訟領(lǐng)域公訴權(quán)、監(jiān)督權(quán)等下位權(quán)力的來源。[6]112通過論證檢察機關(guān)行使公益訴權(quán)與檢察權(quán)作為法律監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)和目的的一致性，可以明確,檢察機關(guān)民事公益訴權(quán)本質(zhì)上就是法律監(jiān)督權(quán)的一種。[14]再次，檢察民事行政公益訴訟與檢察民事行政公訴等同論實現(xiàn)了權(quán)力說在公益訴訟理論體系中的邏輯自洽。檢察機關(guān)的公益訴權(quán)如果作為公權(quán)力形式存在，那么其與訴權(quán)之權(quán)利本質(zhì)存在沖突，特別是在民事訴訟領(lǐng)域，檢察權(quán)的公權(quán)力性質(zhì)與民事訴訟的私權(quán)性質(zhì)之間存在諸多碰撞，[14]此時，如果借鑒刑事公訴制度，將這種公益訴權(quán)同刑事公訴權(quán)一樣列入公訴權(quán)的范疇或許是一個合理的解釋。依據(jù)此觀點，按照提起訴訟的主體不同，可以將公益訴訟劃分為檢察機關(guān)提起的公益訴訟、其他社會團體和個人提起的公益訴訟，前者稱為民事公訴或行政公訴，后者稱為一般公益訴訟。[6]14這樣，公益訴權(quán)具有權(quán)力和權(quán)利的雙重屬性：對于國家機關(guān)而言，公訴權(quán)就表現(xiàn)為國家機關(guān)的職權(quán) ( 權(quán)力)和義務(wù)；而對于社會組織或個人而言，則成為權(quán)利的一部分。[14]相應(yīng)地，檢察機關(guān)在公益訴訟中的法律地位則是公訴人。最后，對檢察機關(guān)公益訴權(quán)自身特征的考察實現(xiàn)了對權(quán)力說的外部驗證。權(quán)利與權(quán)力之間即存在一定的區(qū)別。例如，二者在行使方式上有所不同：權(quán)利一般可以自由處分、放棄和轉(zhuǎn)讓，而權(quán)力必須依法行使，不得自由處分、放棄和轉(zhuǎn)讓。檢察機關(guān)的公益訴權(quán)不得隨意放棄，具有強制性；而其他主體的訴權(quán)則依據(jù)意思自治原則可以自由處分，因而二者性質(zhì)是不同的。

(二)權(quán)利說

該觀點認為，公益訴權(quán)本質(zhì)上是一種權(quán)利，檢察機關(guān)同其他享有訴權(quán)的主體一樣僅是具體行使這一訴權(quán)的主體，在公益訴權(quán)本質(zhì)問題上不帶有任何特殊性。首先，訴訟法目的之探討為公益訴權(quán)性質(zhì)留下反思余地。無論是民事訴訟還是行政訴訟，其目的往往具有多元性，但權(quán)益救濟目的始終占據(jù)重要地位。當前檢察公益訴訟工作以行政訴訟為主，集中體現(xiàn)了當下發(fā)揮檢察機關(guān)法律監(jiān)督作用加強公益訴訟控權(quán)效果的法律政策導向。這意味著我國開始嘗試突破傳統(tǒng)的主觀訴訟模式探索建立客觀訴訟模式。行政訴訟的客觀化是行政訴訟制度發(fā)展的趨勢，有觀點依據(jù)檢察公益訴訟的客觀訴訟屬性強調(diào)其為司法監(jiān)督機制而非權(quán)利救濟機制，具有特殊的訴訟法律關(guān)系基礎(chǔ)。[15]這一觀點尚有商榷余地。行政訴訟客觀化發(fā)展本是一個循序漸進的過程，主觀訴訟與客觀訴訟也并非絕對對立和互斥的兩個法律概念而是相對的學術(shù)概念?！皺?quán)利救濟說”或“維護行政法治說”何者為重歷來是行政訴訟目的爭議的焦點，但無論如何應(yīng)當以二者基本兼顧作為前提。行政訴訟并非對行政權(quán)實施監(jiān)控和對公共利益保護的最佳方式，至少可以說絕不是唯一的方式；但至少到目前為止，還沒有哪一種制度能夠取代司法救濟而成為公民權(quán)利維護的最佳方式。[16]對于公益訴訟而言，不應(yīng)拘泥于客觀訴訟之理想化的定位而從根本上忽視乃至抹殺其救濟屬性。公益訴權(quán)無論被定性為權(quán)力還是權(quán)利，都應(yīng)當以公益救濟目的為邏輯主線。其次，司法救濟啟動和推動機制之選擇為權(quán)利說提供有利支持。在公益訴訟中，對公共利益的救濟最終要以司法審判為落腳點，而司法審判救濟機制始終需要以公益訴權(quán)為啟動和推動力量。由于權(quán)利本身的自我充盈性表現(xiàn)出完備的自我防御系統(tǒng)，以權(quán)利運行方式更有利于隨時自我調(diào)整，照顧到國家利益和社會公共利益方方面面。[6]20因此，作為這種司法審判救濟機制推動力的公益訴權(quán)更符合權(quán)利的運行規(guī)律和特點。最后，對訴權(quán)本源之追溯完成了對權(quán)利說的邏輯驗證。訴權(quán)具有公法性質(zhì)，為人權(quán)所派生，是由憲法保障的基本權(quán)利，而不僅是私法上實體權(quán)利派生物。訴權(quán)最初應(yīng)該是一項道德權(quán)利而非法定權(quán)利，[17]經(jīng)由社會歷史的發(fā)展而實現(xiàn)法定化。因此，相對于公共利益本身，公益訴權(quán)有其獨立的存在意義和價值，而不僅是公共利益救濟工具。公益訴權(quán)理應(yīng)作為一項重要權(quán)利，由國家公權(quán)力予以保障；國家公權(quán)力不應(yīng)該盲目抹殺其存在意義或擠壓其存在空間。

(三)筆者觀點

通過比較分析兩種觀點，筆者更傾向于認可檢察機關(guān)公益訴權(quán)權(quán)利說，但同時認為公益訴權(quán)具有一定的特殊性，即公益訴權(quán)本質(zhì)上是一種權(quán)利，同時具有公權(quán)力的表面特征。公益訴權(quán)本身是一種由憲法上基本權(quán)利所派生的權(quán)利，不因行使權(quán)利主體不同而具有不同性質(zhì)；但由于訴的利益、訴訟標的以及訴權(quán)行使效果的公共性，這種訴權(quán)在行使過程中又有一定的公權(quán)力色彩，例如：這種訴權(quán)行使主體以法律明示為限、行使方式受到一定立法規(guī)制(如需履行訴前程序、處分權(quán)受限等)、為保障訴權(quán)而賦予權(quán)利主體特殊權(quán)能(如檢察機關(guān)調(diào)查核實權(quán))等。對此，有如下理由。

首先，權(quán)利說更符合公益訴訟應(yīng)然價值追求。權(quán)利說與權(quán)力說分別代表了法律實施背后不同的價值理念。權(quán)力說意味著檢察公益訴訟在宏觀政治層面是國家的一種干預(yù)手段，頗有法律工具主義色彩。檢察機關(guān)借助訴訟方式，以保護公共利益為價值目標，介入現(xiàn)存的私法關(guān)系和公法秩序，在具體個案中監(jiān)督審查民事行政活動是否符合公益保護之客觀法秩序要求。權(quán)力說以權(quán)力維護秩序為主要價值，更加突出公益訴權(quán)這種公權(quán)力本身與一般民事行政活動的對立性和超然性。與此不同，權(quán)利說則突出了公益訴權(quán)作為司法救濟請求權(quán)的救濟屬性。檢察機關(guān)此時通過起訴參訴介入民事行政法律關(guān)系并非出于對現(xiàn)有民事行政法律關(guān)系的直接干預(yù)和修正目的，而是以一方當事人身份遵從民事行政活動規(guī)則實現(xiàn)其公益救濟之訴求。權(quán)利說以救濟權(quán)利的保障為主要價值，更加突出檢察機關(guān)作為公法人在實現(xiàn)其應(yīng)然訴求時對一般民事行政活動規(guī)則和司法審判權(quán)威的遵從。公益訴訟存在的一個重要價值就在于為受損的公共利益提供更加全面而有效的司法救濟。權(quán)力說和權(quán)利說提供了兩種不同路徑：前者重在加強公權(quán)力的外部干預(yù)，后者重在加強救濟權(quán)利的保障。公益訴訟并非追責之訴，也不是純粹的運用國家強制力制裁公益性違法行為的手段，[6]21而在于公益司法救濟本身。公權(quán)力干預(yù)對于公益之保護救濟雖有效，但始終不能跳脫出以權(quán)力抑制權(quán)利的根本邏輯，同權(quán)利本位觀念相去甚遠。相反，權(quán)利說意在表明，公益訴權(quán)既是手段，又是目的，能夠兼顧權(quán)利保障和公益救濟雙重價值追求，既能彰顯公益訴權(quán)作為一項重要權(quán)利其獨特的價值，又有助于訴訟法律關(guān)系的平等和司法救濟保護機制的完善。因此，從公益訴權(quán)之獨立價值角度，筆者傾向于權(quán)利說。

其次，通過澄清法律監(jiān)督權(quán)與公益訴權(quán)的關(guān)系可以驗證權(quán)利說的合理性。檢察機關(guān)依據(jù)憲法享有法律監(jiān)督權(quán)，但法律監(jiān)督權(quán)內(nèi)涵與外延始終不甚明晰且語義愈發(fā)泛化，關(guān)于法律監(jiān)督權(quán)的爭議歷來存在?！度嗣駲z察院組織法》第21條關(guān)于“本法第二十條規(guī)定的法律監(jiān)督職權(quán)”之規(guī)定同樣未能對公益訴權(quán)的歸屬提供唯一確定的結(jié)論，存在較大的解釋空間。公益訴權(quán)從屬于法律監(jiān)督權(quán)僅僅是一種解釋結(jié)論，并不具有排他性。特定主體之所以享有訴權(quán)，恐怕與組織法上授予的特定權(quán)能并無直接關(guān)系，檢察機關(guān)也不例外。作為公法人的檢察機關(guān)具有訴訟行為能力，基于《民事訴訟法》和《行政訴訟法》賦予了訴訟主體資格，進而依據(jù)《民事訴訟法》和《行政訴訟法》具體法律規(guī)則享有具體的訴訟實施權(quán)。在這一點上，檢察機關(guān)和其他訴訟主體如社會團體、行政機關(guān)并無區(qū)別。因此，《人民檢察院組織法》第20條相關(guān)規(guī)定應(yīng)該更側(cè)重于對檢察機關(guān)訴訟主體資格的確認而非授權(quán)。當然，作為法律監(jiān)督機關(guān)在公益訴訟中理應(yīng)享有和在普通民事行政訴訟中相同的法律監(jiān)督權(quán)，但這種法律監(jiān)督權(quán)與公益訴權(quán)內(nèi)涵、目的、價值、對象均有不同，這種法律監(jiān)督權(quán)應(yīng)當是具體而非抽象的，更不能包含公益訴權(quán)本身。也即，檢察機關(guān)在公益訴訟中角色身份的合一不代表具體權(quán)能的合一。檢察機關(guān)有權(quán)行使公益訴權(quán)本應(yīng)基于《民事訴訟法》和《行政訴訟法》賦予的訴訟主體資格，并非組織法上的法律監(jiān)督權(quán)外延的擴張，公益訴權(quán)的公權(quán)力性質(zhì)自然缺乏有說服力的根基。

再次，檢察民事行政公益訴訟與檢察民事行政公訴等同論難以否定公益訴權(quán)的權(quán)利性質(zhì)。民事行政公訴無論在理論上還是實踐中都還未能取得普遍的采納，其理論體系也有待豐富完善，但至少有一點應(yīng)當可以明確，那就是所謂民事行政公訴與刑事公訴有本質(zhì)不同。對于刑事公訴而言，刑罰權(quán)是公訴權(quán)具有實質(zhì)性機能的根據(jù)，刑事公訴權(quán)的存在和運作就是國家意志進入刑事訴訟程序的具體表現(xiàn)。從源頭考察，大陸法系刑事公訴權(quán)就是在改造傳統(tǒng)的糾問式訴訟實現(xiàn)控審分離的歷史過程中形成的。在公法領(lǐng)域，刑事公訴權(quán)具有天然的公權(quán)力屬性。不同的是，在私法領(lǐng)域和行政救濟法律關(guān)系中，僅僅依據(jù)組織法的規(guī)定、訴的利益之社會公共性以及訴訟主體的公法人身份恐怕難以得出公益訴權(quán)為公權(quán)力的結(jié)論。民事行政公訴之公，并非是作為國家強制性公權(quán)力層面上的“公”，而是在被保護客體的國家利益和社會公共利益這個意義上的“公”。[6]21

最后，對檢察公益訴訟司法實踐特征的考察也能驗證公益訴權(quán)的權(quán)利屬性。檢察機關(guān)對公益訴訟的參與從來不是僅限于獨立起訴，而是包含了督促起訴、支持起訴。因此，檢察機關(guān)訴訟參與和其他社會團體行使公益訴權(quán)在時間和空間上可能并存。此時，將兩種情形下基于起訴主體身份不同而分別區(qū)分訴權(quán)不同的性質(zhì)，其必要性、可行性值得質(zhì)疑。此外，有觀點認為檢察機關(guān)行使公益訴權(quán)具有強制性，不能任意處分、轉(zhuǎn)讓、放棄，因此公益訴權(quán)屬于公權(quán)力。對此，應(yīng)當注意的是，正是由于公益訴權(quán)保護客體具有公共性，因此公益訴權(quán)具有類似公權(quán)力的特殊性，這決定了作為行使訴權(quán)主體的檢察機關(guān)處分權(quán)必然也會受到一定限制，這不能從根本上否定公益訴權(quán)的權(quán)利本質(zhì)。更何況，基于公共利益的考慮，無論任何主體行使公益訴權(quán)，其處分權(quán)都必然受限，在這一點上與檢察機關(guān)無關(guān)；只不過在訴訟程序中考慮到檢察機關(guān)權(quán)能的特殊性，其受限程度相對較大而已。

總之，檢察機關(guān)公益訴權(quán)本質(zhì)的探討就是在法律監(jiān)督理論和傳統(tǒng)訴權(quán)理論之間進行取舍。而檢察機關(guān)公益訴權(quán)的權(quán)利本質(zhì)論使得這種訴權(quán)不囿于傳統(tǒng)法律監(jiān)督理論框架的束縛，也使公益訴權(quán)理論最大程度還原傳統(tǒng)訴權(quán)理論之原貌。這樣，檢察機關(guān)公益訴權(quán)成為連接公益訴訟制度改革與傳統(tǒng)訴權(quán)理論的橋梁，借助傳統(tǒng)訴權(quán)理論在公益訴權(quán)視角下對檢察公益訴訟進行檢視成為可能，傳統(tǒng)訴權(quán)理論對檢察公益訴訟制度改革及其實踐的理論補給也便成為可能。

四、公益訴權(quán)視角下檢察公益訴訟之檢視

(一)公益訴權(quán)理論——檢察公益訴訟的合理性證成

檢察機關(guān)在公益訴訟中的法定地位已得到制度性認可，但對其正當性的探討并未消除。無利益則無訴權(quán)，以往對檢察公益訴訟合理性的論證大多圍繞實體法層面上的利害關(guān)系展開。通常認為，提起或參與公益訴訟是檢察機關(guān)通過法律監(jiān)督維護公共利益的應(yīng)有之義，法律監(jiān)督與公益訴訟在維護公共利益層面上目標高度一致，提起或參與公益訴訟符合檢察機關(guān)作為一個公法人在法律上的價值訴求，檢察機關(guān)基于法律監(jiān)督者的地位具有可期待的利益，也具有公益代表人資格。然而，對此也有一定質(zhì)疑。例如，法律監(jiān)督所追求的公共利益與公益訴訟所保護的公共利益在概念上是否具有絕對的同一性值得進一步論證。此外，檢察機關(guān)相對于其他社會團體乃至行政機關(guān)，在被立法認定為公益代表人的意義上不具有任何特殊性，甚至檢察機關(guān)與公共利益的利害關(guān)系更為間接。甚至有觀點認為，從利害關(guān)系上把握，行政機關(guān)相對于檢察機關(guān)更適合作為公益代表人。

在對這一問題進行論證的過程中，借助訴權(quán)理論對檢察公益訴訟的合理性予以證成的并不多。訴權(quán)理論的一個重要意義就在于解釋訴的正當性，可以作為一個比較理想的分析工具或認識思路。但是訴權(quán)理論一直以來都是一個內(nèi)容龐雜、飽含爭議的領(lǐng)域。研究訴權(quán)理論的意義不應(yīng)僅為在各自既有理論之間舍此取彼，而是基于中國的現(xiàn)實需要，尋求一個合理的方案。[18]訴權(quán)理論目前難以找到一個絕對統(tǒng)一公認的權(quán)威結(jié)論，但在我國訴權(quán)理論發(fā)展過程中始終深受二元訴權(quán)論影響。二元訴權(quán)論分別從訴訟程序啟動和實體請求兩方面展開，其意圖在于使程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)相分離，將實體請求問題和訴訟權(quán)利剝離開，一定意義上擴大了訴訟主體適格的范圍。在此基礎(chǔ)上，純粹的程序意義上的訴權(quán)即當事人請求法院引發(fā)訴訟程序的權(quán)利也受到特別關(guān)注。檢察機關(guān)行使訴權(quán)，不僅僅是訴的利益擴大化、訴訟主體擴張的結(jié)果，更是在公益訴訟司法實踐中保障程序意義上訴權(quán)的迫切需要。檢察機關(guān)較少地受地方利益羈絆，在訴訟中有充分的專業(yè)知識和能力，在調(diào)查取證和舉證中有適當?shù)墓逃袡?quán)能作為保障，最適合行使公益訴權(quán)。公益訴權(quán)所保護的公共利益本應(yīng)歸屬于國家和社會公眾，在國家立法層面上將這一訴權(quán)授予哪些主體，不應(yīng)僅僅將公益訴權(quán)視為實體意義上的訴權(quán)去考慮誰更直接代表公共利益的合規(guī)律性，還應(yīng)當從程序意義上考慮誰更能保證公益訴權(quán)充分而有效行使的合目的性。法律制度建構(gòu)與法律實施必須立足于現(xiàn)實主義的考慮，從目的性與結(jié)果有用性出發(fā)，使某種法律制度發(fā)揮最大制度績效，[19]這正是功能最適當原則的體現(xiàn)。從世界范圍看，檢察機關(guān)參與公益訴訟形式多樣，如英美法系“私人檢察總長理論”、日本的民眾訴訟與機關(guān)訴訟、德國的公益代表人制度等，雖有較大差異，但無一不體現(xiàn)著特定時代背景和社會基礎(chǔ)上立法政策的考量，我國檢察機關(guān)參與公益訴訟和行使訴權(quán)，同樣也是如此。

(二)公益訴權(quán)行使——對檢察機關(guān)參與公益訴訟活動的概念統(tǒng)攝

法律概念的方法意義在于，它是我們認識、討論和理解法律現(xiàn)象的尺度。[20]2015年7月1日，第十二屆全國人大常委會第十五次會議通過了《全國人大常委會關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點工作的決定》, 2017年6月27日, 第十二屆全國人大常委會第二十八次會議表決通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉和〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》。公益訴訟成為檢察機關(guān)一項重要工作在全國范圍內(nèi)廣泛開展。目前，我們大多以“檢察公益訴訟”、“檢察機關(guān)參與公益訴訟”“檢察機關(guān)提起公益訴訟”等稱謂來描述“檢察機關(guān)參與公益訴訟活動”這一法律現(xiàn)象。檢察機關(guān)參與公益訴訟活動，內(nèi)在地包含著諸多訴訟權(quán)利、程序規(guī)則和訴訟環(huán)節(jié)，是一個頗為復雜的法律現(xiàn)象。將這一法律現(xiàn)象統(tǒng)攝到一個統(tǒng)一、精確的法律概念之下并不容易，卻很有必要。法律概念的功能不只限于認識功能和表達功能，更在于提高法律合理化程度，即通過法律概念自身的充盈促使法律向著應(yīng)然的價值目標演進。在檢察機關(guān)參與公益訴訟活動這一客觀現(xiàn)象當中，可以試圖抽化出公益訴權(quán)這一主線，至少從訴權(quán)維度上將整個法律現(xiàn)象統(tǒng)攝在“行使公益訴權(quán)”的概念之下。以此來認識和表達檢察機關(guān)參與公益訴訟活動這一法律現(xiàn)象，使得概念的使用不再僅基于對社會的觀察和客觀描述，而是暗含了要求的成分，具有一定的應(yīng)然價值判斷和價值選擇。也就是說，在面對檢察機關(guān)參與公益訴訟活動這一客觀現(xiàn)象時，我們使用規(guī)范性法律概念而非描述性法律概念，使得公益訴訟活動乃至檢察機關(guān)具體的訴訟行為都具有了規(guī)范意義和規(guī)范內(nèi)容。在我們認識、討論和理解檢察機關(guān)參與公益訴訟活動的過程中，如何保證公益訴權(quán)公正、合理、充分、有效行使，成為不可忽視的考量因素。

(三)公益訴權(quán)保障——檢察法律政策指導公益訴訟實踐的價值指引

從目前來看，盡管以司法辦案效果為導向的檢察法律政策在檢察公益訴訟司法實踐中起著關(guān)鍵作用，但其中也有值得反思之處。檢察法律政策理應(yīng)以公益訴權(quán)保障為重要的價值指引，但實踐中相關(guān)政策往往偏重辦案效果而輕視訴權(quán)保障。以行政公益訴訟訴前程序為例：一直以來，絕大多數(shù)行政公益訴訟案件以訴前程序結(jié)案，只有少量案件進入訴訟程序，訴前程序辦理數(shù)和起訴案件數(shù)形成巨大反差。不可否認，訴前程序在激發(fā)行政機關(guān)自制功能、節(jié)約司法成本、實現(xiàn)案件分流方面起著重要作用，顯示出較好效果，甚至訴前程序設(shè)計的初衷就是為了減少訴訟、節(jié)約成本、審慎起訴。但是，訴前程序并非沒有缺陷： 長期以來，不少地方訴前檢察建議甚至僅停留在雙方書面信函往來層面上，甚至相當長的一段時期僅在線下操作，更無法留痕公開；至于建議內(nèi)容是否真正采納落實到位以及公共利益實際保護效果如何，事后跟進調(diào)查往往也有所欠缺。目前的檢察法律政策導向明顯呈現(xiàn)出一種訴前程序結(jié)案的選擇偏好：有觀點主張檢察建議作為常規(guī)手段，將提起公益訴訟作為備選方案，以節(jié)約司法成本；[21]更有觀點直接提出“零訴訟”是行政公益訴訟訴前程序制度設(shè)計的理想目標。[22]起訴權(quán)始終是公益訴權(quán)的重要內(nèi)容，是否起訴，理應(yīng)由檢察官在堅持客觀義務(wù)和公益保護基本價值導向的前提下，立足個案具體法律事實，在法定權(quán)限范圍內(nèi)，審慎作出決定。在這當中，檢察法律政策不應(yīng)以辦案效果為由，預(yù)先地形成非理性選擇偏好，對個案辦理施加影響，甚至對公益訴權(quán)特別是起訴權(quán)的正當合理行使造成干擾。相反，檢察法律政策應(yīng)當尊重訴權(quán)行使客觀規(guī)律，以保障公益訴權(quán)客觀、公正、合理、有效行使作為重要的價值指引。對此，可通過指導性案例、創(chuàng)新性制度探索等形式，在優(yōu)化訴前程序與訴訟程序銜接、統(tǒng)一類案實體裁量標準、科學化評估起訴必要性等方面提供必要的檢察法律政策指引，進而保障公益訴權(quán)科學化、合理化行使。

(四)公益訴權(quán)屬性——檢察機關(guān)參與訴訟活動的外在行為規(guī)制

檢察機關(guān)特別是以一方當事人身份參與訴訟時，無論是行使調(diào)查取證權(quán)、行使檢察建議權(quán)還是其他對訴訟權(quán)利的行使與處分，都應(yīng)當受到一定規(guī)制以防濫權(quán)。總體來說，在公益訴訟中檢察機關(guān)的訴訟行為主要受到三個層面的規(guī)制：來自檢察權(quán)自身屬性的規(guī)制、來自具體訴訟規(guī)則的規(guī)制、來自公益訴權(quán)自身屬性的規(guī)制。

首先，檢察權(quán)自身屬性為檢察機關(guān)具體訴訟行為劃定了基本界限。檢察權(quán)最終源于憲法和組織法授予，檢察機關(guān)也非公益訴權(quán)的真正權(quán)利主體，即便為公益訴權(quán)行使之便利和公益保護實體法律目標之所需，也不可違反職權(quán)法定原則。檢察權(quán)運行的目的基本上都是啟動某種程序，正是這種程序性特征使得它與實體性的行政、司法兩權(quán)截然分開。[23]在行政公益訴訟中，無論是訴前檢察建議還是訴訟請求，檢察機關(guān)不可避免要對案件實體問題作出結(jié)論性判斷，在某種意義上具有一種附條件的實體處理權(quán)限，[15]檢察機關(guān)如何抵制權(quán)力擴張沖動，干預(yù)行政決策自主性，防止“實體處理”變?yōu)椤皩嶓w處分”，自然成為對檢察機關(guān)訴訟行為規(guī)制的重點。除此之外，檢察權(quán)作為具有準司法性質(zhì)的公權(quán)力，還應(yīng)保持謙抑性。公益訴訟訴前程序之所以成為必要，就是為保證檢察權(quán)的謙抑性。在民事公益訴訟訴前程序中，檢察機關(guān)起訴權(quán)讓位于其他適格主體對起訴權(quán)的優(yōu)先行使；在行政公益訴訟中，檢察機關(guān)起訴權(quán)讓位于行政權(quán)的優(yōu)先判斷和處理。兩種訴前程序，形式不同，本質(zhì)都是檢察權(quán)謙抑性的體現(xiàn)。

其次，檢察機關(guān)訴訟行為還要受到具體訴訟規(guī)則的限制。檢察機關(guān)不應(yīng)因其法律監(jiān)督主體身份而居于更高地位，而應(yīng)遵循民事訴訟法、行政訴訟法的訴訟規(guī)律，除法律特別規(guī)定外，檢察公益訴訟必須嚴格適用民事訴訟法和行政訴訟法。訴訟程序中，人民檢察院有訴訟監(jiān)督權(quán)，不等于出庭檢察官可以代表檢察機關(guān)直接行使。出庭檢察官發(fā)現(xiàn)法官違反審判程序，是可以提出異議的，但這個監(jiān)督是 “監(jiān)督權(quán)利”，不是 “監(jiān)督權(quán)力”。也即訴訟監(jiān)督不破兩造平等地位，訴訟監(jiān)督不影響人民法院依法獨立行使審判權(quán)。[24]除此之外，其他問題諸如舉證責任如何分配、二審程序如何啟動等，如無特別必要，仍應(yīng)以民事訴訟、行政訴訟規(guī)律為基本遵循。

最后，公益訴權(quán)自身的屬性能夠?qū)z察機關(guān)訴訟行為進行規(guī)制。與前兩者相比，公益訴權(quán)自身的屬性問題更為隱蔽，但對于訴訟行為的規(guī)制更加微觀具體。在訴訟中，檢察機關(guān)采取的措施、手段既要滿足公益訴權(quán)充分有效行使之需要，又要以保障公益訴權(quán)行使為限。訴權(quán)作為一項程序法上的權(quán)利，其自身屬性可以為具體訴訟行為和程序規(guī)則劃定界限或提供指引。訴權(quán)并非僅由一方當事人所有，無論是被訴方還是其他提起民事公益訴訟的行政機關(guān)、社會團體，其訴權(quán)均需要獲得充分保障。在提起刑事附帶民事公益訴訟的實踐中，為提高訴訟效率之便，檢察機關(guān)是否可以不履行公告程序？在這個問題上，檢察機關(guān)不能以辦案效率等理由剝奪社會組織的訴權(quán)，還是要嚴格執(zhí)行公告程序。[24]訴權(quán)的行使貫徹于訴訟程序始終，且不僅限于起訴權(quán)，還包含著撤訴權(quán)、上訴權(quán)等其他權(quán)利。盡管目前檢察公益訴訟尚無檢察機關(guān)敗訴先例，但理論上檢察機關(guān)提起二審是抗訴還是上訴？抗訴應(yīng)當是檢察機關(guān)對法院審判實行法律監(jiān)督的重要形式，不應(yīng)與檢察機關(guān)因行使公益訴權(quán)而在訴訟程序中固有的上訴權(quán)相混同，從訴權(quán)完整性上考慮，檢察機關(guān)無疑應(yīng)當上訴而非抗訴。除此之外，與一般訴權(quán)比較，公益訴權(quán)還有其特殊的屬性。公益訴權(quán)的客體以公益損害為起因，以公益救濟為目的，使得主體在行使這種訴權(quán)時要采取不同于一般訴權(quán)行使規(guī)則的特殊規(guī)則。[25]例如，公益訴權(quán)保護客體的公共性就對訴權(quán)行使規(guī)則提出特殊要求。正是由于公共利益涉及不特定多數(shù)人利益，因此檢察機關(guān)處分權(quán)受到極大限制。在民事公益訴訟中，調(diào)解、和解不作為結(jié)案方式，且以訴訟請求全部實現(xiàn)作為撤訴條件，正是對處分權(quán)限制的結(jié)果。在行政公益訴訟案件審理過程中，被告糾正違法行為或者依法履行職責而使訴訟請求全部實現(xiàn)，檢察機關(guān)撤訴還是變更訴訟請求，在理論上存在一定爭論。對此，立法及司法解釋為檢察機關(guān)留下一定裁量余地，立足訴權(quán)保護客體的特殊性，通過檢察法律政策細化實體認定和裁量標準，在個案中區(qū)分情況作出不同選擇，應(yīng)當是當下的努力方向。

結(jié) 語

與檢察工作實踐探索相伴隨的是檢察理論的不斷創(chuàng)新發(fā)展。檢察公益訴訟實踐活動對公益訴訟檢察理論體系的完善、發(fā)展和創(chuàng)新不斷提出更高要求。公益訴權(quán)伴隨公益訴訟立法及司法實踐產(chǎn)生，同時為公益訴訟檢察理論體系的發(fā)展提供現(xiàn)實資源。在檢察法律政策指導具體司法實踐維度上，公益訴權(quán)的保障理應(yīng)成為法律政策制定和評估過程中重要的價值指向；在制度頂層設(shè)計維度上，科學完備的公益訴訟檢察理論體系亟待構(gòu)建完善，公益訴權(quán)自然不可避免要成為其中的關(guān)鍵要素。在公益訴權(quán)視角下檢視檢察公益訴訟，其意義就在于將公益訴權(quán)概念引入這一研究領(lǐng)域，試圖找尋一種新的研究和思考路徑。本文僅對以往相關(guān)領(lǐng)域理論研究中零散的個別問題，從公益訴權(quán)角度予以解釋和評析，并在實現(xiàn)公益訴訟檢察理論體系化建構(gòu)方面作初步嘗試。與司法實踐及理論研究現(xiàn)實需求相比，這恐怕遠遠不夠，但在此基礎(chǔ)上立足傳統(tǒng)訴權(quán)理論繼續(xù)發(fā)掘公益訴權(quán)理論對于公益訴訟檢察理論全面深入研究方面的方法論價值，將很有意義。