薛憲明

(河南仟問律師事務(wù)所，河南 鄭州 450046)

企業(yè)進入破產(chǎn)程序后面臨和解、重整和清算三種情形，保證方式涉及一般保證和連帶責任保證兩種，而保證責任涉及債權(quán)人、債務(wù)人和保證人三方，因此，從理論上來說，這會產(chǎn)生數(shù)學(xué)意義上的復(fù)雜交叉情形。僅以進入清算情形為例(不考慮和解或重整的情形)，簡單的情形：債權(quán)人、債務(wù)人、保證人中的任意一方進入破產(chǎn)，而其他兩方均未進入破產(chǎn)；復(fù)雜的情形：債權(quán)人、債務(wù)人、保證人中任意兩方均進入破產(chǎn)，而剩余一方未進入破產(chǎn)；更復(fù)雜的情形：債權(quán)人、債務(wù)人和保證人均進入破產(chǎn)。無論破產(chǎn)主體和情形如何復(fù)雜，其責任形式都是債權(quán)人對債務(wù)人和擔保人享有的債權(quán)，債務(wù)人對債權(quán)人所負的債務(wù)以及對擔保人所負的債務(wù)，擔保人對債權(quán)人所負的擔保責任以及對債務(wù)人的追償權(quán)。本文主要討論債權(quán)人、債務(wù)人和保證人三方中的任意一方進入破產(chǎn)程序時(僅考慮最終進入清算的情形)，保證責任如何承擔的問題。

一、債權(quán)人進入破產(chǎn)程序時的保證責任承擔問題

保證人的保證責任，并不會因為債權(quán)人進入破產(chǎn)程序而產(chǎn)生任何實質(zhì)性改變，只要破產(chǎn)管理人證據(jù)充足，無論保證人提供的是一般保證還是連帶責任保證，均可以向保證人主張債權(quán)，保證人也必須承擔相應(yīng)的保證責任。

對于債權(quán)人進入破產(chǎn)程序時，債務(wù)人的債務(wù)還未到期這種情況，《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第七十條規(guī)定：“債權(quán)人被宣告破產(chǎn)時視為債權(quán)已到期，破產(chǎn)管理人可以提前要求債務(wù)人清償”。因此，主債務(wù)人原先享有的期限利益和抗辯權(quán)已經(jīng)喪失，而保證人作為從債務(wù)人，其依附主債務(wù)人享有的期限利益也因此喪失，需要提前履行保證責任。[1]

二、債務(wù)人進入破產(chǎn)程序時的保證責任承擔問題

保證責任雖區(qū)分為一般保證和連帶責任保證，但當債務(wù)人進入破產(chǎn)程序時，這種區(qū)分已喪失意義。同時，《中華人民共和國破產(chǎn)法》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)第四十六條規(guī)定破產(chǎn)宣告時未到期的債權(quán)，視為已到期債權(quán)，但是應(yīng)當減去未到期的利息。因此，當債務(wù)人進入破產(chǎn)程序時，債務(wù)人的債務(wù)是否到期，已經(jīng)無需作為考量因素。

根據(jù)《中華人民共和國民法典》合同編第六百八十七條第二款第二項的規(guī)定，債務(wù)人進入破產(chǎn)程序后，一般保證人已經(jīng)喪失了其享有的先訴抗辯權(quán)，直接轉(zhuǎn)化為了連帶責任保證人，不再享有先訴抗辯權(quán)。同時，第六百八十八條第二款規(guī)定：“……,債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任”。因此，當債務(wù)人進入破產(chǎn)程序，債權(quán)人此時掌握主動，有較大的選擇權(quán)，不僅能以債權(quán)人的身份，直接向管理人申報債權(quán)，還能直接要求保證人承擔保證責任，而且可以既申報債權(quán)又主張保證責任。如果保證人作為次債務(wù)人，向債權(quán)人履行了保證責任，應(yīng)以其對債務(wù)人享有的追償權(quán)依法向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)。下文將對債務(wù)人進入破產(chǎn)程序后保證責任的承擔做具體情況的區(qū)分。[2]

(一)債權(quán)人申報了全部債權(quán)，但沒有向保證人主張保證責任的情形

如果債權(quán)人在債務(wù)人進入破產(chǎn)程序后，向破產(chǎn)管理人申報全部債權(quán)，那么保證人再次申報債權(quán)時將產(chǎn)生巨大障礙。如果破產(chǎn)管理人不再接受保證人的債權(quán)申報，保證人也因此喪失了預(yù)先追償權(quán)；即使破產(chǎn)管理人在債權(quán)申報登記階段僅進行債權(quán)形式審查，對保證人申報的債權(quán)全部予以登記，但債權(quán)實質(zhì)審查階段，破產(chǎn)管理人仍然會排除保證人申報的債權(quán)。實踐中，保證人經(jīng)常先于債權(quán)人向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)，而此時破產(chǎn)管理人也應(yīng)予以登記，而不能以債權(quán)人尚未申報債權(quán)或尚未明確表示放棄債權(quán)申報為理由，拒絕保證人的債權(quán)申報，此時保證人申報的債權(quán)可以視為預(yù)先申報的債權(quán)。如果保證人預(yù)先申報后，債權(quán)人又申報全部債權(quán)，破產(chǎn)管理人應(yīng)當在債權(quán)實質(zhì)審查階段，通知保證人其因申報債權(quán)而享有破產(chǎn)債權(quán)人的身份已經(jīng)喪失。

一般情況下，債權(quán)人的債權(quán)并不能得到全部清償，且能得到清償?shù)慕痤~較小，因此債權(quán)人在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)，仍然會就剩余未清償?shù)膫鶛?quán)向保證人主張。而保證人作為次債務(wù)人，向債權(quán)人就其未獲清償?shù)膫鶛?quán)履行保證責任后，將面臨無法向債務(wù)人追償?shù)睦Ь?，此時債務(wù)人因破產(chǎn)程序終結(jié)，已經(jīng)喪失了主體資格，而且破產(chǎn)財產(chǎn)已經(jīng)分配完畢，保證人的追償權(quán)面臨著行使不能的尷尬境地。

(二)債權(quán)人申報全部債權(quán)并主張保證責任的情形

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法司法解釋》)第四十四條第一款規(guī)定：“保證期間，人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利”，債權(quán)人不僅擁有雙向選擇權(quán)，而且可以同時雙向主張債權(quán)，既向破產(chǎn)管理人進行申報，又向保證人主張債權(quán)。實踐中，保證人在面對債權(quán)人既申報債權(quán)又向保證人主張保證責任時，一般會援引《擔保法司法解釋》第四十四條第二款的規(guī)定進行抗辯或拒絕履行保證責任。上述司法解釋規(guī)定：“債權(quán)人申報債權(quán)后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應(yīng)當承擔保證責任。債權(quán)人要求保證人承擔保證責任的，應(yīng)當在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出”，據(jù)此，保證人認為，根據(jù)上述規(guī)定，債權(quán)人只能在破產(chǎn)程序終結(jié)后才能向其主張保證債權(quán)，而不能同時雙向主張債權(quán)。如果債權(quán)人在債務(wù)人進入破產(chǎn)前已提起訴訟或在破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)后提起訴訟，保證人仍會用上述理抗辯，并申請中止審理，主張債權(quán)人在破產(chǎn)程序終結(jié)后再主張保證債權(quán)。

關(guān)于債權(quán)人是否能夠同時雙向主張債權(quán)，以及法院是否應(yīng)該中止審理債權(quán)人對保證人主張保證責任的訴訟問題，債權(quán)人的主要依據(jù)是《破產(chǎn)法》第二十條的規(guī)定，即“人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當中止；在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進行”，據(jù)此，債權(quán)人認為法院應(yīng)當繼續(xù)審理債權(quán)人對擔保人提出的訴訟，因為該條規(guī)定并沒有排除破產(chǎn)程序期間的訴訟，僅在管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)前中止訴訟。對上述情況，實踐中存在兩種處理方法：

第一，對債權(quán)人享有的權(quán)利依法予以確認，并判決保證人承擔“補充責任”，即在破產(chǎn)清算程序終結(jié)后，根據(jù)債權(quán)人受償?shù)呢敭a(chǎn)數(shù)額，保證人就其未受清償?shù)牟糠譃橄?，向債?quán)人承擔保證責任。這樣既保證了債權(quán)人的擔保債權(quán)，又兼顧了保證人的利益，同時避免了債權(quán)人雙重受償?shù)膯栴}，法院不需要中止已經(jīng)審理的案件；

第二，將保證責任分為一般保證和連帶責任保證，針對債權(quán)人已經(jīng)向破產(chǎn)管理人申報全部債權(quán)，而又向法院起訴要求連帶保證人承擔保證責任的，法院直接支持訴請，并判決保證人承擔保證責任，在保證人清償債務(wù)后，將債權(quán)人申報的債權(quán)變更為保證人申報的債權(quán)。對于債權(quán)人已申報全部債權(quán)，又向法院起訴要求一般保證人承擔保證責任的，法院并不會因一般保證人喪失先訴抗辯權(quán)而繼續(xù)審理，而是根據(jù)債權(quán)人實際受償?shù)呢敭a(chǎn)數(shù)額，就債權(quán)人實際未受清償?shù)牟糠郑袥Q保證人承擔保證責任。債權(quán)人未申報債權(quán)，但主張保證責任的處理方式，與上述兩種處理方式并無太大區(qū)別，此處不再贅述。

(三)債權(quán)人未申報債權(quán)，并將債務(wù)人進入破產(chǎn)的情況通知保證人的情形

此種情況下，保證人應(yīng)預(yù)先行使追償權(quán)，雖然還沒有承擔保證責任，但是仍能以未來的求償權(quán)向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)，并有權(quán)參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配。保證人在申報債權(quán)時，如果同時存在多個保證人提供保證的情形，破產(chǎn)管理人需要具體區(qū)分各保證人之間是按份共同保證，還是連帶共同保證。如果是按份共同保證，各保證人應(yīng)以各自保證責任為限申報債權(quán)；如果是連帶共同保證，保證人既可以單獨申報債權(quán)，也可以作為共同保證人申報全部債權(quán)。但是當各連帶共同保證人單獨申報債權(quán)時，存在債權(quán)重復(fù)申報的問題，因此各保證人的債權(quán)只能作為一份債權(quán)，享有一份表決權(quán)?！稉７ㄋ痉ń忉尅返谒氖鶙l規(guī)定：“人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件后，債權(quán)人未申報債權(quán)的，各連帶共同保證的保證人應(yīng)當作為一個主體申報債權(quán)，預(yù)先行使追償權(quán)?！痹撘?guī)定簡化了程序，提高了債權(quán)登記效率，避免了各連帶共同保證人向管理人申報債權(quán)時可能形成的沖突。

(四)債權(quán)人既未申報債權(quán)，也未向保證人通報債務(wù)人破產(chǎn)事實的情形

針對此種情形，《擔保法司法解釋》第四十五條規(guī)定“債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道債務(wù)人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預(yù)先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任”。該條規(guī)定主要是為了防止債權(quán)人自己不申報債權(quán)，卻又不通知保證人申報債權(quán)，導(dǎo)致保證人無法及時申報債權(quán)，并最終導(dǎo)致保證人喪失追償權(quán)的情形，該規(guī)定能最大程度保護保證人的利益，避免因債權(quán)人的原因而導(dǎo)致保證人利益損失。

三、保證人進入破產(chǎn)程序時的保證責任承擔問題

有觀點認為：保證人進入破產(chǎn)程序后，雖有保證債務(wù)仍在保證期限內(nèi)，但債權(quán)人不能向破產(chǎn)管理人進行債權(quán)申報，確有證據(jù)證明債務(wù)人喪失履行債務(wù)的能力除外，至于債務(wù)人在保證期限內(nèi)是否向債權(quán)人履行過債務(wù)，則概不過問。該觀點主要是擔心因債務(wù)人正常存在，債權(quán)人可能雙份(超額)受償。也有觀點認為上述觀點欠妥，不能因為債權(quán)人存在雙份(超額)受償?shù)目赡?，就一概否定債?quán)人向保證人的破產(chǎn)管理人申報債權(quán)的權(quán)利。

債權(quán)，從廣義上來講，可以是實然債權(quán)，也可以是或然債權(quán)，而債權(quán)人享有的保證債權(quán)便是或然債權(quán)，在此背景下，去理解債權(quán)人在保證人進入破產(chǎn)程序時申報債權(quán)的行為，才能較大程度上體現(xiàn)公平原則。按照或然債權(quán)的定義，其是否發(fā)生，并不能確定，需要根據(jù)某些條件成就與否來確定是否發(fā)生，當條件具備時，或然債權(quán)就轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的實然債權(quán)。保證人進入破產(chǎn)程序時，債權(quán)人享有的保證債權(quán)雖然是或然債權(quán)，但是仍然是債權(quán)范疇，仍可以進行申報，但是申報時需要區(qū)分不同的情況，對于債務(wù)人已經(jīng)向債權(quán)人履行債務(wù)的，債權(quán)人當然無權(quán)參加保證人破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，但如果主債務(wù)人到期沒有履行債務(wù)，或債務(wù)履行期限未屆滿時，需結(jié)合一般保證和連帶責任保證加以區(qū)分。

(一)保證人破產(chǎn)時債務(wù)已到期，債務(wù)人尚未履行債務(wù)時的保證責任

1.連帶責任保證時的處理方式。保證人提供的保證形式為連帶責任保證時，債權(quán)人不僅可以單方面全額申報債權(quán)，參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配完畢后，就未能受嘗的部分繼續(xù)向債務(wù)人主張；還可以單方面向債務(wù)人主張到期債務(wù)后，就未能得到清償?shù)膫鶛?quán)部分向保證人的破產(chǎn)管理人申報債權(quán)；也可以同時雙向申報，向破產(chǎn)管理人申報保證債權(quán)，向債務(wù)人主張到期債權(quán)，但此時，破產(chǎn)管理人應(yīng)將債權(quán)人申報的保證債權(quán)，視為臨時破產(chǎn)債權(quán)，結(jié)合后續(xù)情況判斷是否允許其參與破產(chǎn)分配。如果在債務(wù)人清償債務(wù)之前，連帶責任保證人已開始破產(chǎn)財產(chǎn)分配，債權(quán)人可以在參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配后，就未能清償?shù)牟糠窒騻鶆?wù)人主張清償。

2.一般保證時的處理方式。保證人提供的保證形式為一般保證時，債權(quán)人不能在未向主債務(wù)人要求清償?shù)那闆r下，而直接向保證人的破產(chǎn)管理人申報債權(quán)參與分配，此種行為不僅有違一般保證的責任劃分原則，而且直接減少了保證人破產(chǎn)清算程序中其他債權(quán)人的財產(chǎn)分配份額，進而減輕了主債務(wù)人的責任。此時，作為或然債權(quán)，破產(chǎn)管理人仍應(yīng)保障債權(quán)人申報債權(quán)的權(quán)利，但應(yīng)加以區(qū)分，將債權(quán)人申報的債權(quán)視為臨時破產(chǎn)債權(quán)。按照一般保證的責任承擔方式，保證人依法享有先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人應(yīng)依法通過司法途徑向主債務(wù)人主張債權(quán)，并依據(jù)生效后的法律文書申請強制執(zhí)行，如果債權(quán)沒有得到全部清償，那么債權(quán)人可就未獲清償部分參與保證人的破產(chǎn)財產(chǎn)分配。如果在對債務(wù)人的訴訟終結(jié)前，一般保證人已經(jīng)開始破產(chǎn)財產(chǎn)分配的，由破產(chǎn)管理人予以預(yù)留，預(yù)留數(shù)額以債權(quán)人全部債權(quán)為限，債務(wù)履行期限屆滿后，若債務(wù)人不能清償債務(wù)，則以提留財產(chǎn)承擔保證責任；如債務(wù)人能夠清償債務(wù)或能夠部分清償債務(wù)，則應(yīng)將預(yù)留財產(chǎn)或保證責任履行后剩余的部分預(yù)留財產(chǎn)作為破產(chǎn)財產(chǎn)進行追加分配。

3.涉及訴訟時的處理方式。如果保證人進入破產(chǎn)程序前，債權(quán)人對保證人的保證債權(quán)已經(jīng)被生效法律文書所確認，則不需要區(qū)分一般保證和連帶責任保證，應(yīng)當直接確認為破產(chǎn)債權(quán)。如果債權(quán)人對保證人的訴訟在破產(chǎn)程序前已提起，但尚未終結(jié)，此時對債權(quán)人申報的債權(quán)應(yīng)確定為臨時破產(chǎn)債權(quán)，待訴訟終結(jié)后依裁判結(jié)果作相應(yīng)處理。訴訟終結(jié)前已經(jīng)開始破產(chǎn)財產(chǎn)分配的，由破產(chǎn)管理人予以預(yù)留。預(yù)留數(shù)額以債權(quán)人全部債權(quán)為限，債務(wù)履行期限屆滿后，視債務(wù)人履行清償能力，確定相應(yīng)的保證責任額度，剩余的預(yù)留財產(chǎn)作為破產(chǎn)財產(chǎn)進行追加分配。債權(quán)人對破產(chǎn)管理人的審查確認結(jié)果有異議的，可以依照《破產(chǎn)法》第五十八條規(guī)定，向受理破產(chǎn)案件的法院提起訴訟，通過司法程序確認債權(quán)。訴訟終結(jié)前已經(jīng)開始破產(chǎn)財產(chǎn)分配的，由破產(chǎn)管理人予以預(yù)留。

(二)保證人破產(chǎn)時債務(wù)未到期，保證責任不因此而提前到期

《破產(chǎn)法》第四十六條規(guī)定：“未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時視為到期”。但該規(guī)定適用于債務(wù)人破產(chǎn)時的保證債權(quán)而并不適合保證人破產(chǎn)時的保證債權(quán)。原因主要如下：

債務(wù)人進入破產(chǎn)程序，已經(jīng)表明其無力償還債務(wù)，并會隨著破產(chǎn)結(jié)束而喪失法人主體資格，因此，可以基本判定保證人的保證責任，此時是可以將債權(quán)人享有的保證債權(quán)視為到期。

但是，保證人進入破產(chǎn)程序，只能表明保證人無力償還債務(wù)，而保證人僅是為債務(wù)提供擔保的主體而已，并不是主債務(wù)人；而主債務(wù)人依然存在，其債務(wù)償還能力是獨立于保證人之外，因主債務(wù)尚未到期，保證人是否承擔保證責任或保證責任的大小均取決于主債務(wù)人的債務(wù)償還能力，處于無法確定的狀態(tài)，因此不宜將保證責任視為提前到期。

如果將保證人的保證責任視為提前到期，債權(quán)人將有獲不當?shù)美印Ｒ騻鶛?quán)人參加了保證人的破產(chǎn)財產(chǎn)分配，保證人的其他債權(quán)人受清償數(shù)額因此相對減少，而隨著保證人主體資格的喪失，其將來對債務(wù)人的追償將成為不可能事實，最后導(dǎo)致保證人的其他債權(quán)人應(yīng)得利益受到損害。如果不視為保證責任到期，采取視為臨時破產(chǎn)債權(quán)、提留等有效措施，并不會使保證人逃脫應(yīng)承擔的保證責任。

(三)保證人破產(chǎn)時債務(wù)未到期，保證責任未提前到期時的保證責任

保證人提供的保證形式為一般保證時，如果債務(wù)履行期尚未屆滿，而債權(quán)人又申報債權(quán)的，破產(chǎn)管理人應(yīng)當將該部分債權(quán)視為臨時債權(quán)，視后續(xù)債務(wù)履行期限屆滿時債務(wù)人的履行情況最終確定該部分債權(quán)的性質(zhì)。如果債權(quán)到期前，保證人的破產(chǎn)財產(chǎn)已經(jīng)開始分配，則應(yīng)當在破產(chǎn)財產(chǎn)中予以提留，提留的財產(chǎn)數(shù)額以債權(quán)人的全部債權(quán)為限，債務(wù)履行期限屆滿后，視債務(wù)人的清償能力情況，確定相應(yīng)的保證責任額度，剩余的預(yù)留財產(chǎn)作為破產(chǎn)財產(chǎn)進行追加分配。

保證人提供的保證形式為連帶責任保證時，如果債務(wù)履行期尚未屆滿，該部分債權(quán)的處理方式與一般保證時相同，仍將其視為臨時債權(quán)，并待債務(wù)到期后根據(jù)債務(wù)人的履行情況來確認債權(quán)性質(zhì)。如果債權(quán)到期前已經(jīng)開始破產(chǎn)財產(chǎn)分配的，應(yīng)在保證人破產(chǎn)財產(chǎn)中提留保存一部分，提存數(shù)額應(yīng)當為全部債權(quán)金額，待債務(wù)履行期限屆滿后，債權(quán)人要求保證人履行保證責任的，則將之前的提存財產(chǎn)向債權(quán)人履行清償義務(wù)；如果債務(wù)人具備清償能力，債權(quán)人選擇從債務(wù)人處得到全額清償或部分清償，則應(yīng)將提留財產(chǎn)或保證責任履行后剩余的部分財產(chǎn)作為保證人的破產(chǎn)財產(chǎn)進行再次分配。

實踐中，無論保證人提供的一般保證時還是連帶責任保證，都面臨著提留財產(chǎn)如何追償和分配的問題，一是追償問題，隨著保證人主體資格的喪失，其對債務(wù)人的追償將成為事實不可能；二是提留財產(chǎn)追加分配的問題，因追加分配期為二年，一旦超過二年，將無法再次追加分配。另外，當保證人的保證債務(wù)履行期限足夠長，甚至在保證人破產(chǎn)清算程序終結(jié)后二年仍不會屆滿，此時能否將破產(chǎn)財產(chǎn)進行提留，如果允許提留破產(chǎn)財產(chǎn)，則提留后如何處理。面對上述問題，無論理論還是實踐，均需進一步深入研究。