劉碧琦

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

國際法的類推適用一直面臨較大的理論和實踐爭議，而該爭議的解決會對國際法的發(fā)展及相關研究的深入具有重要影響。近年來，隨著兩版《塔林手冊》①兩版《塔林手冊》分別對應于2013年出臺的《塔林手冊1．0版》和2017年出臺的《塔林手冊2．0版》。鑒于前者已經被后者所取代，若無特別說明，后文《塔林手冊》主要指《塔林手冊2．0版》。的相繼出臺，國際法在網絡空間的適用問題逐漸成為國際社會爭論的焦點。面對專門的網絡空間國際法的缺失，《塔林手冊》沿用了傳統(tǒng)國際法上有關填補法律空白的做法，即通過法律解釋特別是法律類推，將現(xiàn)有國際法擴展運用至網絡空間。在梳理和澄清國際法類推適用相關要素的基礎上，探究《塔林手冊》類推適用國際法的有效性，對于維護國際法在網絡空間的權威地位、促進網絡空間國際法治的發(fā)展和塑造公平合理的網絡空間國際秩序具有不可忽視的作用與影響。

一、《塔林手冊》的發(fā)展與作用

雖然國際法適用于網絡空間成為基本的國際共識，但究竟應當如何適用，主權國家間分歧和矛盾凸顯[1]。在此背景下，北約網絡合作防御卓越中心特邀國際專家組，從2009年開始共歷時7年，先后完成對《網絡戰(zhàn)國際法塔林手冊》（簡稱《塔林手冊1．0版》）和《網絡行動國際法塔林手冊2．0版》（簡稱《塔林手冊2．0版》）兩本書的編撰。

《塔林手冊1．0版》于2013年出臺，共包含95條習慣國際法規(guī)則，其中絕大部分是關于使用武力規(guī)則和武裝沖突法[2]。在真正達到使用武力或武力攻擊標準的網絡攻擊行動頗為稀少的背景下，該手冊因類推適用武裝沖突法和“鼓勵網絡戰(zhàn)”而面臨諸多質疑。正如一位西方學者所言，“雖然該手冊只提供了一些指導性方針，即將現(xiàn)有國際法原則類推適用到網絡沖突中，但其時常被理解為鼓勵敵對的或軍事化使用信息通信技術——對網絡戰(zhàn)的邀請”[3]。

在實踐中，網絡安全面臨的真正挑戰(zhàn)，或許不是達到使用武力或武力攻擊的網絡戰(zhàn)行動，而是來自和平時期的非法網絡操作[4]。2014年相繼發(fā)生的烏克蘭遭受網絡攻擊事件[5]和美國起訴五名中國軍人從事網絡經濟間諜活動事件[6]等，對《塔林手冊1．0版》的適用性提出了挑戰(zhàn)，并成為2017年《塔林手冊2．0版》出臺的主要動力。在此基礎上，《塔林手冊》從最初的僅僅關注戰(zhàn)時網絡行動，已經發(fā)展到基本覆蓋戰(zhàn)時和平時的全部網絡操作類型。

值得注意的是，《塔林手冊2．0版》并不能為主權國家應對網絡空間國際不法行為提供簡明、直接且公認的解決方案，卻不失為觀察網絡空間國際法治問題的透視鏡，有助于揭示當前網絡空間國際法治所面臨的困境。當前網絡空間國際法治所面臨的突出問題在于，可適用于網絡空間的國際規(guī)則不僅在內容層面存在爭議，而且采用類推的方式適用現(xiàn)有國際法常常帶有較高的主觀性，這無益于化解國家間的分歧，還有可能增加網絡空間治理的阻礙[7]。因此，通過梳理和澄清國際法類推適用的要素，探究現(xiàn)有國際法在網絡空間類推適用的有效性，不啻為《塔林手冊2．0版》所帶來的重要啟示與貢獻。

二、國際法類推適用的正當性和有效性

隨著國家實踐的發(fā)展，國際法的類推適用逐漸具備可識別的標準。同時，國際法適用方式的選擇，在很大程度上取決于國際社會發(fā)展的現(xiàn)實所需。所以，國際法類推適用的正當性和有效性具有相對客觀的評價依據。

（一）國際法在網絡空間類推適用的可行性

由技術發(fā)展所引發(fā)的國際法治爭議，曾經出現(xiàn)在核軍備控制、利用外層空間和氣候變化領域，如今又在國際網絡安全領域重演。為解決專門領域國際法的缺失，傳統(tǒng)國際法治實踐發(fā)展出三種主要的應對方案：一是對既有國際法規(guī)則進行解釋或類推適用，例如，空戰(zhàn)規(guī)則就是來源于對陸戰(zhàn)規(guī)則的類推適用，而《塔林手冊》是仿照《適用于海上武裝沖突的國際法圣莫雷手冊》和《適用于空戰(zhàn)的國際法手冊》編寫而成[8]；二是發(fā)展全新規(guī)則，例如面對全新且具有極強殺傷力的生化武器，聯(lián)合國于1972年推出《禁止生化武器公約》；三是修正既有規(guī)則，例如根據國際性武裝沖突實踐的發(fā)展，在四個《日內瓦公約》產生之后，國際社會又相繼推出三個《附加議定書》，對前者予以補充、修正和說明。

在缺乏專門的網絡空間國際法的條件下，西方國家優(yōu)先選擇了解釋和類推方法①即挖掘網絡空間問題與既有國際法所要解決的問題之間的相似性，以搭建現(xiàn)有國際法在網絡空間的適用條件，從而增強現(xiàn)有國際法在網絡空間的適用性。，以增強現(xiàn)有國際法在網絡空間的適用性[9]。對此，《塔林手冊》即為典型例證。然而，法律類推在功能上并不完全等同于法律解釋。法律類推不受目的解釋的限制，此即意味著法律類推的邊界比法律解釋更廣，且前者與現(xiàn)有國際法之間的距離可能較后者更遠。既然如此，為何要將法律類推和法律解釋等同適用？究其根源，現(xiàn)有國際法在網絡空間的適用不能滿足網絡空間治理的現(xiàn)實所需。

一方面，現(xiàn)有國際法在網絡空間的適用常常陷入困境。究竟應當如何將現(xiàn)有國際法適用至網絡空間，理論界和國家實踐充滿矛盾與分歧。面對有關網絡空間國際法治的國家實踐和法律確信均顯著匱乏，且國際社會分歧顯著、共識難成的現(xiàn)狀，有學者一針見血地指出，“認可現(xiàn)有國際法自動適用于網絡空間的主張，是一種先驗的方法論探索”[9]。質言之，在缺乏專門的網絡空間國際法和網絡空間國家實踐的背景下，關于將現(xiàn)有國際法直接適用到網絡空間的主張，其本質上無異于一種理論假設或法律想象，而要拉近該理想與現(xiàn)實之間的距離，則需要借助一定的法律適用方法。比較而言，在增強國際法的適用性方面，法律類推較之法律解釋更具潛力和彈性，但在實際操作中，二者之間的界限卻常常顯得模糊不清。

另一方面，法律類推并不違反有關國際法適用于網絡空間的國際共識。法律類推既不完全等同于法律解釋，也不等同于創(chuàng)制新法，但在促進國際法新發(fā)展方面，法律類推具有比法律解釋更加直接的影響力。作為在國際法發(fā)展早期一種頗為重要的法律適用方法，法律類推曾一度扮演著推動國際法變革之催化劑的角色。隨著國際法體系的不斷完善，法律類推在促進國際法新發(fā)展方面的功能雖然有所淡化，卻并未完全消失[10]。相較于制定專門的網絡空間國際條約或確認網絡空間習慣國際法，法律類推引發(fā)國家間對立與分歧的可能性更低。因此，較之于法律解釋，法律類推更接近于法律發(fā)展，也更有利于在維持上述國際共識的前提下，彌補現(xiàn)有國際法在網絡空間適用的不足。

總之，國際法在網絡空間的類推適用既具有歷史依據，也能夠在一定程度上滿足網絡空間治理的現(xiàn)實所需，因而具有一定的可行性。

（二）國際法類推適用的內涵、條件與限制

在學術界，有關法律類推適用與法律解釋的關系，以及法律類推的內涵、條件和作用等問題始終存在爭議。面對新出現(xiàn)的社會問題，倘若繼續(xù)適用既有規(guī)則，則究竟應當通過解釋還是類推的方式予以適用？法律解釋與法律類推的適用順序、位階和功能分別為何？不同學者的看法也各不相同。從既有研究來看，有關法律解釋與法律類推的關系，國際法學界大體上可劃分出兩種不同認識，即主從說和等價說。

根據主從說，對既有規(guī)則的解釋是首要的，對規(guī)則的類推往往被視為一種輔助手段。在面對新領域所出現(xiàn)的問題時，倘若既有國際法能夠直接適用，則通過解釋的方式予以適用；倘若既有國際法明顯不適用于新領域，便改用類推[9]。簡言之，解釋與類推可視為區(qū)分現(xiàn)有國際法在網絡空間適用是否具有充分性的標志。究其根源，解釋需高度契合既有規(guī)則，其修改或重塑既有規(guī)則的空間十分有限，而類推則近似于在改造或創(chuàng)新的基礎上適用既有規(guī)則。

根據等價說，法律類推的實質即為法律解釋，二者不存在本質之分。法律類推旨在避免因新型社會問題的出現(xiàn)而導致法律真空，進而破壞社會秩序或威脅社會穩(wěn)定，在可以或必須行使司法裁量權的情況下，根據既有規(guī)則解釋新問題，或者根據新問題重新解釋既有規(guī)則[11]。根據該主張，法律類推與法律解釋僅存在名稱上的區(qū)分，二者在適用既有規(guī)則層面具有完全的一致性。

上述兩種認識都具有一定的影響力，二者的相繼發(fā)展更折射出國際法的演進性特征。主從說出現(xiàn)較早，在傳統(tǒng)國際法領域曾占據重要地位[12]。隨著網絡空間國際法治的發(fā)展，等價說的影響力日益凸顯，西方國際法學者越來越傾向于將類推與解釋等同視之，借此為國際法向網絡空間的延伸奠定理論基礎。在國際司法實踐中，由于國際法上并不存在“遇有疑義從輕解釋原則”（in dubio mitius）①意為條約解釋時如遇用詞含糊不清之情形，則應采取使負擔義務之一方較少負擔之原則。，此即意味著，當國際法的解釋存在疑問時，無需對所涉及的國家義務作最低限度的解釋，即可對相關國際法律規(guī)則直接進行類推適用。換言之，國際法的解釋與國際法的類推之間不存在明顯的界限或過渡地帶，很難在適用上對二者作出明確的區(qū)分。

作為迄今為止網絡空間國際規(guī)則領域最為詳盡的大型集體研究成果[13]，《塔林手冊》在適用國際法時也未對解釋和類推作出區(qū)分，而是將二者等同適用。在解釋和類推已經成為現(xiàn)有國際法在網絡空間適用的主要手段，但網絡空間國際法治的發(fā)展仍舊困難重重的背景下，或許更應當著手解決的問題是，國際法的解釋和類推為何能夠實現(xiàn)同等替換？或者，國際法的類推適用究竟是否為一種必然選擇？

法律類推源起于國內司法實踐，作為國內法治特別是法律論證的重要手段之一，至今仍被法官和律師所廣泛運用[12]。法律類推的核心是對不同研究對象作出相似性判斷，因而具有較強的抽象性和主觀性。在學術界和國內司法實踐中，法律類推因為缺乏客觀統(tǒng)一的標準而飽受詬病[14]乃至被明確禁止②例如，在各國國內刑法上，“罪刑法定原則”已經成為一項最普遍、最重要的基本法律原則，該原則禁止對罪名和刑罰進行類推。。但是，隨著國際交往的發(fā)展，法律類推卻得以在國際司法實踐中獲得新生，其中以國際法院在判案時所作的法律論證最為典型[15]。

實際上，早在20世紀初，著名國際法學家赫希·勞特派特（Hersch Lauterpacht）確認可以在國際公法領域類推適用私法淵源[16]。有學者甚至提出，在一定程度上，《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定國際法院能夠適用國內法上的一般法律原則，此舉正是對國內法的類推適用。當前，“法律的類推適用往往出現(xiàn)在國際公法，而非國內法領域，主要原因可能在于有待解決的問題和被借鑒的對象必須相似，而更大的相似性存在于國際公法的各個分領域之間，而不是國際法的一個分領域與國內法之間”[15]。

從一般意義上看，法律類推適用是指將涵蓋某一特定案件的規(guī)則適用于與該案件類似，但本身不受該規(guī)則管轄的另一個案件[16]。該定義直觀地表明，法律類推在本質上有別于法律解釋。

大量研究表明，國際法類推適用不存在法律淵源類別的限制，也不受國際法解釋的制約。雖然學術界有關法律類推的研究都具有領域性，但不同研究領域在法律類推方面所呈現(xiàn)出的一致性，恰恰表明法律類推具有跨領域性和獨立性。例如，學者們或者研究國內法如何類推適用于國際爭端，或者研究如何將陸戰(zhàn)規(guī)則類推適用于海戰(zhàn)或空戰(zhàn)，或者研究如何將國際環(huán)境法類推適用于武裝沖突中，但均未將解釋作為類推適用國際法的前置性條件。因此，有學者甚至提出，只要不存在特別的限制，任何一項國際法規(guī)則均可類推適用[12]。然而，這并不意味著在法律類推適用方面不存在普遍性的理解。一般而言，法律類推適用需要同時滿足或受限于如下條件：

一是法律類推適用的前提是存在法律空白。法律空白的出現(xiàn)主要源于兩方面的原因，在面對前所未有的新問題時，或者國際法原則和規(guī)則均不適用且不屬于國家行動自由范圍，或者盡管國際法主體認可相關國際法律規(guī)則的適用性，但對這些規(guī)則的實質內容或如何解釋這些規(guī)則存在異議。從根本上看，法律類推適用的真正意圖也在于消除法律空白①法律空白是指，未決案件不受任何國際法規(guī)則或任何一般法律原則管轄。反之，如果未決案件不在某一（條約或習慣）規(guī)則的核心含義范圍內，但是能夠根據國際法中公認的解釋規(guī)則對有關（條約或習慣）規(guī)則作出寬泛解釋，則不存在法律空白。。

二是法律類推需要存在相似性，即新案件與既有案件之間具有相似性且能夠采用相似的方法對待[9]。法律類推適用的實質不是“發(fā)明”法律，而是表明“某項具體規(guī)則所反映出的更為廣泛的（往往是未闡明的）原則，不僅適用于具體規(guī)則所管轄的情況，而且也適用于類似的情況”[15]。倘若相似性嚴重不足或者衡量相似性的標準不夠恰當，則法律類推適用的正當性和有效性將受到減損。

值得注意的是，“類推不是在一系列因素（factors）之間，而是在案件的特定構成要素（elements）之間”[11]。其中，因素主要表明事件發(fā)生的原因，要素則指案件所涉及的主要法律事實構成。由于不同案件在發(fā)生時間、空間、形式和結果等方面存在差別，與此相適應，需要進行比較的法律適用要素包括但不限于主體、客體、場所、行為及其后果等。面對如此眾多的比較要素，法律類推在具體適用過程中，很難形成唯一且通用的相似性衡量標準，也無法擺脫主觀色彩較濃的質疑。因此，有學者試圖以國際法的目標和宗旨作為衡量相似性的終極標準[12]，然而該做法究竟能否使法律類推變得更為簡單和客觀，是值得懷疑的。

三是法律類推不得違反國際強行法和其他實體性規(guī)則。例如《聯(lián)合國憲章》中規(guī)定的包括禁止使用武力在內的國際法基本原則[17]，以及國際刑法上的罪刑法定原則（Nulla poena sine lege）和法無明文規(guī)定不為罪原則（nullum crimen sine lege）等實體性規(guī)則，不得因法律類推而被違反。

此外，國際法類推適用的主體不同，其所承受的限制也不同。[12]例如，司法審判一向被比喻為類推推理的“自然棲息地”，但是對于非司法機構而言，類推推理是否恰當則另當別論。所以，對于聯(lián)合國國際法院而言，國際法類推適用顯屬常態(tài)?？蓪H法類推適用運用到聯(lián)合國國際法委員會的工作當中是否適當，取決于該類推適用在多大程度上接近于對國際法的編纂或漸進發(fā)展，即聯(lián)合國國際法委員會的職責所需[15]。無論如何，國際法的類推適用倘若不符合上述一般性條件或與之背道而馳，其正當性和有效性將大打折扣。

（三）國際法類推適用的作用與影響

從功能上看，法律類推是國際法院判案中的一種有效論證形式，主要被用以解決國際法的不充分性問題。例如，國際法庭在面臨國際法空白時，是否應當宣布相關國際法律責任不明確，曾經一度成為困擾國際法治實踐的難題?！翱紤]到國際法不容置疑的缺陷，以及在技術、經濟和政治變革的影響下許多傳統(tǒng)方面的迅速崩潰，如果沒有出現(xiàn)法官無法可用的案件，那將是一個奇跡”[18]。然而，“一百五十多年來，現(xiàn)代國際仲裁所審理的數以千計的案件中”，以及在特雷爾冶煉廠案、巴塞羅那電車案、科孚海峽案和北海大陸架案等著名國際法案例中，均出現(xiàn)了缺乏可直接適用的國際法原則的情形[19]，卻無一例被宣告存在法律責任不明確。因此，將既有國際法律規(guī)則類推適用到新案例中，不僅是國際法院明確國際法律責任的慣用方法，而且成為填補國際法律空白的一種重要手段。

法律類推不僅有助于擴大既有法律的適用范圍，進而維護法律秩序的穩(wěn)定性和一致性，還能夠為制定新法提供資料、范式或指引。例如，通過類推適用國際難民法，聯(lián)合國《關于國內流離失所問題的指導原則》將不推回原則擴大適用于國內流離失所者乃至武裝團體，這不僅有助于拓展國際難民法的適用范圍，而且在國際難民與國內流離失所者的權利不盡相同的條件下，可能將更為廣泛的人權納入不推回原則的管轄之下，進而為有關國內流離失所者保護規(guī)則的確立奠定原則性基礎[15]。

有鑒于此，法律類推與法律發(fā)展之間的界限常常成為引發(fā)學術爭論的源點。有批評意見認為，對類推適用的過分依賴，實際上等價于創(chuàng)造新的規(guī)則[19]。對此，有學者進一步指出：“就法律的發(fā)展而言，類推適用既有法律不應該成為默認的選擇”，因為“對于已經存在于另一法律領域的問題，或許采取其他解決方案（發(fā)展新法）更為恰當”[15]。

事實上，“國際法并不能解決國際上可能出現(xiàn)的所有問題”[20]。當法律類推無法解決法律空白問題時，為防止出現(xiàn)國際法律責任不明確，一部分學者認為“法不禁止即自由”原則可能成為剩余選擇乃至解決未決問題的關鍵[19]，另一部分學者則將新出現(xiàn)的案例視為特例，認為在缺乏國家間共識的條件下，法律雖未禁止相關行為，也不代表允許[12]。從網絡空間國際法治的發(fā)展和國際法體系的完善層面來看，上述觀點倘若不是對現(xiàn)有國際法類推適用于網絡空間的建議或補充，至少可作為國際法在網絡空間類推適用的作用和影響之證明。

此外，國際法類推適用的主體和方式不同，其所產生的法律效果也不盡相同。例如，國家依照類推邏輯調整或明確與其他國家之間的國際關系，或者國際法院根據類推確定可適用的法律規(guī)則的情況下，國際法的類推適用往往能夠產生法律效力[21]；而非國家行為體在其聲明文章或者私自編撰的規(guī)范中，對國際法所作的類推適用則難以產生法律效力。又如，通過舉重以明輕（argumentum a maiore ad minus）和舉輕以明重（argumentum a minor ad maius）兩種不同方式對國際法進行類推適用，所產生的結果可能大相徑庭[12]。前者可能將國際不法行為或國際損害行為排除在國際刑法管轄范圍之外，而后者恰恰相反，將擴大國際刑法的適用范圍，進而使相關責任主體承擔較重的國際義務。

需要警惕的是，在國家主導國際法類推適用的場合，由于對網絡空間案例和既有案例之間的相似性的判斷具有較強主觀性，導致各國可能按照本國利益和需求，對現(xiàn)有國際法進行肆意裁剪或濫用。例如，對于未產生有形物理性損害且難以歸因，而其后果具有相當嚴重性的網絡攻擊行動，受害國無法直接要求攻擊來源國承擔相應的國家責任，更無法對后者采取自衛(wèi)或其他懲罰性措施。因此，適用審慎原則而非訴諸武力權規(guī)則，便成為西方國家繞開歸因束縛，將可能屬于非國家行為體的責任統(tǒng)統(tǒng)轉嫁給其所屬國的便利手段。究其實質，西方發(fā)達國家企圖推行轉嫁責任。此舉在對現(xiàn)有國際法進行挑選適用的同時，有利于西方發(fā)達國家充分利用網絡技術優(yōu)勢，例如溯源（歸因）、監(jiān)聽和網絡化軍事行動，迫使處于相對弱勢的國家就范，由此也凸顯出西方發(fā)達國家“武力制網”的軍事化政策傾向[22]。然而，國際法的效力基礎在于國家間的合意，這種通過法律類推企圖將單方面的意志強加于他國的做法，不僅不利于維護國際秩序的穩(wěn)定性和一致性，還可能為恃強凌弱的非正常網絡空間國際秩序埋下伏筆。

法律類推與法律解釋并非完全等同，法律類推亦非解決新問題的必然選擇，其正當性和有效性始終面臨質疑①例如，聯(lián)合國明確地對通過類推方式解決主權國家內部流離失所者問題表示擔憂。因為“根據定義，必須考慮到，難民不是東道國公民，而國內流離失所者仍位于自己的國家。由于許多有關難民地位的準則都保證難民只與避難國的外國人享有同等待遇，因此，類推適用這些規(guī)定將剝奪許多國內流離失所者作為本國公民所享有的權利，從而損害這些人的利益?！?。從其歷史發(fā)展來看，法律類推在國際法治實踐中的運用，是以國際法院為主導且以解決法律規(guī)則缺失問題為核心。與完全遵從既有規(guī)則的法律解釋不同，法律類推在很大程度上更接近于法律發(fā)展（創(chuàng)造）。西方發(fā)達國家將現(xiàn)有國際法類推適用于網絡空間，更多出于維護本國利益和需求的考量，具有較高的主觀性和任意性。只有符合普遍性的理解和相應的適用條件，同時兼顧網絡空間的實際特征和需求，法律類推才具備正當性和有效性，并將發(fā)揮出應有的作用。

三、《塔林手冊》類推適用國際法之辨析

根據上述有關法律類推的分析，《塔林手冊》第五章“本身不受國際法約束的網絡行動”和評注中出現(xiàn)異見的規(guī)則，顯屬法律類推范疇，而諸如第一章“主權”規(guī)則的解讀，則應歸類為法律解釋。據此，《塔林手冊》中充斥著大量的法律類推。盡管西方國際法學者在研究可適用于網絡空間的國際法規(guī)則時，幾乎都將法律類推與法律解釋等同視之，考慮到不同的法律適用方式可能產生大相徑庭的法律后果——例如在對軍事目標進行判別時，倘若嚴格遵行法律解釋，有形的網絡基礎設施會比無形的數據和IP地址等更容易被認定為軍事目標②根據1987年《紅十字國際委員會附加議定書評注》的規(guī)定，“物體”是“可見的且有形的”某物。參見ICRC Additional Protocols 1987 Commentary，paras．2007－2008．，但是依據法律類推，軍事目標在一定條件下可以是無形的，其涵蓋范圍將更加廣泛[1]——有必要根據有關法律類推的主流觀點，對《塔林手冊》中有關類推適用國際法的規(guī)定進行甄別和評判。

首先，《塔林手冊》規(guī)則32“和平時期的網絡間諜”和規(guī)則33“非國家行為體”所規(guī)定的明顯是現(xiàn)有國際法規(guī)制范圍以外的事項。在對規(guī)則32的評注中，專家組直言：“習慣國際法并不禁止間諜行為本身”，且“尚不存在充分的國家實踐和法律確信”以得出禁止網絡間諜行為的新的習慣國際法準則已經形成。頗為吊軌的是，專家組同時提出：“當涉及尊重主權原則和禁止干涉時”，“網絡間諜行為可能會違反國際法”。換言之，鑒于現(xiàn)有國際法不存在規(guī)制和平時期間諜行為的規(guī)則，《塔林手冊》便將與間諜行為間接相關的主權原則和禁止干涉規(guī)則類推適用于網絡間諜行為[1]。

然而，對于達到何種嚴重程度的網絡間諜行為構成違反國際法，專家組異見紛呈。根據多數意見，可以依據網絡間諜行動的手段而非結果判斷該行動是否非法。無論依據的是手段還是結果，專家組的觀點“都只抓住一點而不及其余”，在通過類推的方式對現(xiàn)有國際法進行裁剪適用的同時，其結論也難免有所偏頗[23]。

與規(guī)則32如出一轍，規(guī)則33也試圖通過法律類推，將與非國家行為體存在較弱連接的審慎原則或危急情況，類推適用于難以歸因于國家的網絡行動。在極端情況下，甚至能夠根據自衛(wèi)規(guī)則對非國家行為體直接采取相關應對措施[1]。然而，即便在構成武力攻擊的情況下，對由非國家行為體發(fā)起的網絡攻擊行使自衛(wèi)權也顯得十分牽強，因為即便在現(xiàn)實空間，能否對非國家行為體行使自衛(wèi)權始終存在較大爭議[23]。專家組置國際法的發(fā)展現(xiàn)狀和相關國際共識于不顧，將自衛(wèi)規(guī)則強行類推適用于應對非國家行為體，該做法既不符合現(xiàn)有國際法的規(guī)定，也缺乏相關國家實踐和法律確信的支撐，因此其本質更接近于為網絡空間創(chuàng)制新的國際規(guī)則。

總體而言，《塔林手冊》規(guī)則32和規(guī)則33所面臨的爭議，看似發(fā)端于其針對國際法在網絡空間的適用問題所提出的理論假設，實則歸根于其對現(xiàn)有國際法的裁剪適用?，F(xiàn)有國際法并無直接適用于和平時期的網絡間諜，也較少涉及非國家行為體的相關規(guī)則，更缺乏相關國家實踐和法律確信，專家組在理論假設的驅動下，將與上述問題存在微弱連接的其他相關規(guī)則予以類推適用，該做法不僅缺乏理論和實踐的支撐，而且在客觀上造成專家組內部與外部均共識難成。

其次，《塔林手冊》中存在大量異見紛呈的規(guī)則解讀，專家組在類推適用這些規(guī)則時，主要體現(xiàn)出如下三個特點：

其一，將既已存在爭議的國際法規(guī)則類推適用于網絡空間，在既有問題與新問題相互交織的背景下，專家組內部難以達成共識。例如，規(guī)則26“危急情況”是否包含武力行為，現(xiàn)有國際法分歧顯著、尚無定論。國際專家組分化成完全對立的兩派，一派認為不包含，因為僅僅在“安理會的授權與自衛(wèi)”條件下，才允許使用武力；另一派則明確表示反對，認為危急情況下使用武力，能夠避免國家陷入兩難境地，進而使受害國在“面對后果堪比網絡使用武力的網絡行動時”，能夠運用武力以“有效應對”[1]。

上述爭議的出現(xiàn)，不僅根源于國際法上的“危急情況”尚無定論，還受制于對網絡使用武力的差異化認知。究竟什么樣的網絡行動構成使用武力，或者根據上述有關法律類推的條件和限制，將現(xiàn)實空間中的使用武力類推適用于網絡空間是否恰當？國際專家組既缺乏有說服力的論證，更有將理論假設混同為現(xiàn)實，使得上述爭議難免淪為純理論性的口舌之爭。

其二，雖然現(xiàn)有國際法本身不存在爭議，但在類推適用過程中，因網絡空間問題的特殊性，催生出有關如何適用現(xiàn)有國際法的不同看法。例如，在網絡空間，何時構成對主權的侵犯？在“一國不得在另一國境內行使專屬于后者的政府固有職能”的基本共識之下，國際專家組對“以干擾或篡奪政府固有職能方式侵犯主權的網絡行動”，是否需要在“受影響國主權領土上的網絡基礎設施上發(fā)生或產生影響”產生了分歧。

該分歧與網絡空間的虛擬化特征緊密相關，因為網絡技術的發(fā)展打破了現(xiàn)實空間主權的地域性限制，使得侵犯主權的方式發(fā)生極大轉變。但是，不同專家的思想轉變程度和對既有國際法適用標準的信奉程度不同，導致在類推適用主權規(guī)則過程中，本無爭議的主權侵犯標準面臨分歧。

其三，現(xiàn)有國際法存在可供選擇的不同適用標準，但國際法在網絡空間的適用具有分層化特征，導致無論是否采用同種適用標準，國際專家之間均容易產生分歧①國際法在網絡空間適用時所要解決的問題具有層層遞進的特點，在不同的問題層面上，均可能出現(xiàn)觀點分歧。。例如，非受害國可否代表受害國采取反措施以應對國際不法行為？國際法委員會確認存在一種情況，即只要受害國提出請求即可為。相反，國際法院在“尼加拉瓜案”中明確將代表他國采取反措施視為違法[24]。國際專家組一部分支持國際法委員會，另一部分則采用國際法院標準。同時，對于一國可否協(xié)助他國實施反措施，在選用國際法院標準的專家之間又進一步分化成三派。一派認為協(xié)助行為與代表行為難以區(qū)分，因而均違法；另一派認為協(xié)助行為的合法性取決于援助國對反措施對象國所負擔的特定義務；其余則認為協(xié)助行為與代表行為能夠區(qū)分，因而前者合法。

上述分歧的出現(xiàn)，根本原因在于缺乏專門的網絡空間國際法，將現(xiàn)有國際法類推適用于網絡空間又具有較高的主觀裁量色彩，在現(xiàn)有國際法不存在唯一的適用標準的條件下，專家之間出現(xiàn)認知分歧在所難免。

無論如何，《塔林手冊》是迄今為止國際社會在網絡空間國際法治問題上所作的最具影響力的學術貢獻。該手冊較為直觀地展示出國際社會在將現(xiàn)有國際法適用于網絡空間方面所面臨的分歧和阻礙，特別是在專門的網絡空間國際法缺失的背景下，國際社會就如何適用現(xiàn)有國際法異見叢生。為填補網絡空間國際法律規(guī)則空白，同時捍衛(wèi)西方發(fā)達國家有關適用現(xiàn)有國際法的既定立場，《塔林手冊》將解釋與類推不加區(qū)分地運用于對既有規(guī)則的解讀中。該做法在理論層面假借法律解釋的外衣，旨在減少法律類推可能面臨的質疑和阻礙，同時為巧妙地發(fā)展新的網絡空間國際法提供便利；在實踐層面為占據網絡技術優(yōu)勢的西方發(fā)達國家提供多項網絡操作選擇，有利于其最大限度地實現(xiàn)行動自由。

但是，從有關法律類推的條件與限制的主流觀點來看，《塔林手冊》對現(xiàn)有國際法的類推適用存在顯著不足，導致其正當性和有效性存疑。概言之：《塔林手冊》雖然認識到現(xiàn)有國際法上的缺漏，但其并未對網絡空間問題與現(xiàn)有國際法所要解決的問題之間的相似性作出論證，至少其類推適用現(xiàn)有國際法的標準是什么，該手冊未能給出讓人信服的評判。實際上，《塔林手冊》第五章“本身不受國際法約束的網絡行動”已經表明現(xiàn)有國際法在網絡空間適用所存在的不足。該手冊企圖通過適用其他間接相關的既有國際法律規(guī)則，以填補國際法上明示和潛在的空白。然而，該做法能夠在多大程度上證明存在法律類推所需的相似性，例如，和平時期的網絡間諜行為與其他違反國家主權的行為具有多大程度的相似性，以至于有必要且能夠運用主權或不干涉原則即可對網絡間諜行為進行有效規(guī)制，答案是值得商榷的。此外，國際專家組對規(guī)則26“危急情況”的解讀是否可能違反禁止使用武力原則，及其提出的只有在“受影響國主權領土上的網絡基礎設施上發(fā)生或產生影響”的網絡行動才構成侵犯他國主權的主張，是否可能違反主權原則的目的與宗旨等，均值得探討。上述不足很難說符合有關法律類推的普遍理解，還可能削弱國際法在網絡空間的地位與作用，進而阻礙網絡空間國際法治的發(fā)展。

四、結論

盡管具有較強的主觀性和抽象性，法律類推一直是國際法治實踐中解決法律空白的重要方法。同時，國際法通說為法律類推設定了適用條件或判斷法律類推有效性的標準。面對網絡空間命運共同體之實際和維護網絡安全的緊迫現(xiàn)實所需，《塔林手冊》在填補網絡空間國際法律漏洞、促進網絡空間國際法理論發(fā)展和為國家在網絡空間的行動提供參考等方面的價值值得肯定。然而，與其他現(xiàn)實空間一樣，網絡空間國際法的發(fā)展應當以國家間協(xié)調意志為基礎，國際網絡空間治理還應當堅持多邊參與、多方參與，尊重網絡主權，發(fā)揚伙伴精神，在此基礎上建立的網絡空間國際秩序才會是穩(wěn)定和可持續(xù)的，而網絡空間命運共同體才能真正發(fā)揮正能量[25]。作為具有濃厚西方色彩的網絡空間國際法治大型集體學術研究成果，《塔林手冊》在一定程度上發(fā)揮著西方發(fā)達國家塑造和引領網絡空間國際實踐之抓手作用，而法律類推是重要的實施手段。歸根結底，《塔林手冊》僅僅是西方發(fā)達國家企圖通過類推適用現(xiàn)有國際法，從而單方面發(fā)展網絡空間新規(guī)則的一個縮影。該手冊類推適用國際法的有效性存疑，同時對其可能導致的非公正后果或不利影響，包括我國在內的廣大新興與發(fā)展中國家應當保持警惕，并做好跟蹤研究和相關應對。