李穎峰

[關(guān)鍵詞] 誹謗罪;毀損名譽(yù)罪;名譽(yù)保護(hù);言論自由;公共利益

[中圖分類號(hào)] DF624 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1002-2007（2021）03-0088-11

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)誹謗問題的凸顯，我國(guó)學(xué)界對(duì)誹謗罪的關(guān)注熱度持續(xù)上升。網(wǎng)絡(luò)誹謗是利用信息網(wǎng)絡(luò)等實(shí)施的新型誹謗行為，它具有一些傳統(tǒng)誹謗行為所不具有的特點(diǎn)，需要予以重視。但是，探討網(wǎng)絡(luò)誹謗行為離不開對(duì)誹謗罪基本問題的深入研究，正所謂“萬變不離其宗”。我國(guó)學(xué)界圍繞誹謗罪的相關(guān)問題，從不同角度展開了有價(jià)值、有深度的研討，其中就包括比較法研究。但是，較為系統(tǒng)、深入地介紹和評(píng)析韓國(guó)法，并從中韓比較的角度探討其中的基本問題的文獻(xiàn)則較為少見。為了從更為開闊的視角審視我國(guó)的誹謗罪，本文選擇了韓國(guó)刑法中具有一定對(duì)應(yīng)關(guān)系的毀損名譽(yù)罪作為研究對(duì)象，① 試圖通過對(duì)中韓兩國(guó)相應(yīng)犯罪的基本問題展開比較研究，從解釋論與立法論兩個(gè)層面探尋韓國(guó)理論與立法中可供我國(guó)借鑒之處。

一、韓國(guó)法中侵犯名譽(yù)相關(guān)犯罪概述

韓國(guó)法中侵犯名譽(yù)的相關(guān)犯罪主要規(guī)定于刑法典第33章“有關(guān)名譽(yù)之罪”中。（1）第307條（名譽(yù)毀損）第1款規(guī)定：“公然摘示②事實(shí)，毀損人③的名譽(yù)者，處2年以下懲役④或禁錮⑤，或者500萬元以下罰金。”第2款規(guī)定：“公然摘示虛假事實(shí)，毀損人的名譽(yù)者，處5年以下懲役，10年以下資格停止，或1000萬元以下罰金。”其中，第1款一般稱為“摘示事實(shí)的毀損名譽(yù)罪”，第2款一般稱為“摘示虛假事實(shí)的毀損名譽(yù)罪”，兩罪是毀損名譽(yù)罪的基本類型，均要求“公然”實(shí)施，區(qū)別在于前者揭露的是真實(shí)事實(shí)，而后者揭露的是虛假事實(shí)。（2）第308條（死者的名譽(yù)毀損）規(guī)定：“公然摘示虛假事實(shí)，毀損死者名譽(yù)者，處2年以下懲役或禁錮，或者500萬元以下罰金。”該條一般稱為“毀損死者名譽(yù)罪”，只有揭露虛假事實(shí)才能構(gòu)成。（3）第309條（通過出版物等的名譽(yù)毀損）第1款規(guī)定：“以誹謗人的目的，通過報(bào)紙、雜志或廣播或其他出版物，犯第307條第1款之罪者，處3年以下懲役或禁錮，或者700萬元以下罰金。”第2款規(guī)定：“以第1款的方法，犯第307條第2款之罪者，處7年以下懲役，10年以下資格停止，或1500萬元以下罰金?！痹摋l一般稱為“通過出版物等的毀損名譽(yù)罪”，其與毀損名譽(yù)罪基本類型的區(qū)別，除了行為手段之外，還有誹謗目的。（4）第310條（違法性的阻卻）規(guī)定：“第307條第1款的行為，當(dāng)事實(shí)為真實(shí)且僅與公共利益相關(guān)時(shí)，不罰?！痹摋l是為摘示事實(shí)的毀損名譽(yù)罪設(shè)置的違法性阻卻事由條款。（5）第311條（侮辱）規(guī)定：“公然侮辱人者，處1年以下懲役或禁錮，或者200萬元以下罰金?！痹摋l為侮辱罪的規(guī)定，要求“公然”實(shí)施侮辱行為。（6）第312條（告訴與被害人的意思）第1款規(guī)定：“第308條與第311條之罪，只有在存在告訴時(shí)，才可以提起公訴?！钡?款規(guī)定：“第307條與第309條之罪，不能違反被害人明示的意思提起公訴?！逼渲?，第308條與第311條之罪為親告罪，① 第307條與第309條之罪為“反意思不罰罪”。②

在刑法典第33章之外，韓國(guó)刑法中還存在與侵犯名譽(yù)相關(guān)的其他罪名。刑法第107條（對(duì)外國(guó)元首的暴行等）第2款規(guī)定：“侮辱前款之外國(guó)元首（滯留大韓民國(guó)的外國(guó)元首——作者注）或毀損其名譽(yù)者，處5年以下懲役或禁錮。”第108條（對(duì)外國(guó)使節(jié)的暴行等）第2款規(guī)定：“侮辱前款之外國(guó)使節(jié)（派遣到大韓民國(guó)的外國(guó)使節(jié)——作者注）或毀損其名譽(yù)者，處3年以下懲役或禁錮?！边@兩款規(guī)定的犯罪屬于外交領(lǐng)域的犯罪（有關(guān)國(guó)交之罪），一般認(rèn)為其保護(hù)法益不同于普通的侮辱罪和毀損名譽(yù)罪，是本國(guó)的對(duì)外利益或外國(guó)的法益。[1]（692）其特點(diǎn)在于，不要求“公然”實(shí)施侮辱和毀損名譽(yù)的行為。

為了應(yīng)對(duì)日益嚴(yán)重的利用信息網(wǎng)絡(luò)侵犯他人名譽(yù)的行為，韓國(guó)在《促進(jìn)信息通信網(wǎng)的利用及信息保護(hù)等的法律》（簡(jiǎn)稱《信息通信網(wǎng)法》）第70條第1款規(guī)定：“以誹謗人的目的，通過信息通信網(wǎng)，公然揭露事實(shí)，毀損他人名譽(yù)者，處3年以下懲役，或者3000萬元以下罰金。”第2款規(guī)定：“以誹謗人的目的，通過信息通信網(wǎng)，公然揭露虛假事實(shí)，毀損他人名譽(yù)者，處7年以下懲役，10年以下資格停止，或5000萬元以下罰金。”此外，為了保障公正的選舉活動(dòng)，《公職選舉法》第250條（公布虛假事實(shí)罪）第2款規(guī)定：“以使（他人）無法當(dāng)選為目的，通過演講、廣播、報(bào)紙、通信、雜志、墻報(bào)、宣傳資料或其他方法，為了不利于候選人而公布或使（他人）公布有關(guān)候選人、其配偶或直系尊卑親屬或兄弟姐妹的虛假事實(shí)者，以及為了散發(fā)記載虛假事實(shí)的宣傳資料而持有者，處7年以下懲役，或者500萬元以上3000萬元以下罰金?！?/p>

二、毀損名譽(yù)罪的法益與性質(zhì)

（一）毀損名譽(yù)罪的法益

韓國(guó)刑法典第33章“有關(guān)名譽(yù)之罪”的保護(hù)法益自然是“名譽(yù)”，這一點(diǎn)沒有疑問，問題是如何理解名譽(yù)的內(nèi)涵。韓國(guó)學(xué)界的傳統(tǒng)理論承襲了將名譽(yù)劃分為內(nèi)部名譽(yù)、名譽(yù)感情以及外部名譽(yù)的觀點(diǎn)。具體而言，內(nèi)部名譽(yù)是指人內(nèi)在的人格價(jià)值，這種人格價(jià)值人生而有之，且與自己或他人的評(píng)價(jià)無關(guān)，是一種絕對(duì)的價(jià)值。因此，不論是幼兒、精神病患者，還是犯罪人，所有的人都是內(nèi)在名譽(yù)的所有者。名譽(yù)感情又稱主觀名譽(yù)，是指對(duì)自我人格價(jià)值的自身的主觀評(píng)價(jià)。外部名譽(yù)是指，對(duì)人的人格價(jià)值或行為的社會(huì)評(píng)價(jià)。[2]（267～268）韓國(guó)通說認(rèn)為，不論是毀損名譽(yù)罪還是侮辱罪，其保護(hù)法益都只能是外部名譽(yù)。[1]（183）[2]（268）[3]（202）[4]（177）[5]（246）[6]（192）但也有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，毀損名譽(yù)罪的法益是外部名譽(yù)，但是侮辱罪的法益應(yīng)當(dāng)解釋為名譽(yù)感情。[7]（138）韓國(guó)的判例也持通說立場(chǎng)。如韓國(guó)大法院（最高法院）曾作出判示：“毀損名譽(yù)罪與侮辱罪的保護(hù)法益同為外部名譽(yù)，即對(duì)人的價(jià)值的社會(huì)評(píng)價(jià)，在這一點(diǎn)上兩罪沒有差異。毀損名譽(yù)罪要求摘示足以貶低對(duì)他人之社會(huì)評(píng)價(jià)的具體事實(shí)，以此侵害名譽(yù)。如果不是摘示具體事實(shí)，而是表現(xiàn)單純的抽象判斷或輕蔑的感情，以此降低社會(huì)評(píng)價(jià)，則構(gòu)成侮辱罪。”①

本文認(rèn)為通說觀點(diǎn)值得肯定，即名譽(yù)應(yīng)限定為一種社會(huì)評(píng)價(jià)，即外部名譽(yù)。因?yàn)?，包括刑法在?nèi)的所有法律都是調(diào)整人與人之間外部社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范，因此，刑法所保護(hù)的法益應(yīng)當(dāng)是能夠?yàn)橥獠孔饔没蛩诵袨樗绊懞颓趾?、同時(shí)對(duì)其結(jié)果能夠在不同程度上進(jìn)行客觀衡量和判斷的利益。在此基本判斷的基礎(chǔ)上，首先，內(nèi)部名譽(yù)作為一種內(nèi)在的人格價(jià)值，從性質(zhì)上看，無法受到外部的侵害，因而不能成為刑法的保護(hù)對(duì)象，關(guān)于這一點(diǎn)學(xué)界基本沒有爭(zhēng)議。②其次，侮辱罪的法益不宜解釋為名譽(yù)感情。理由有三點(diǎn)：一是這種名譽(yù)作為一種主觀性的自我評(píng)價(jià)，可以說因人而異、千差萬別，且完全可能被過高或過低評(píng)價(jià)，如果將其作為法益，將導(dǎo)致刑事可罰性的標(biāo)準(zhǔn)為被害人的主觀情感所左右的危險(xiǎn)，因而不妥。[8]（186）二是有些主體很難說具有名譽(yù)感情，如幼兒、精神病患者、法人等，如果將名譽(yù)感情作為侮辱罪的法益，則會(huì)得出對(duì)這些主體無法成立侮辱罪的不當(dāng)結(jié)論。三是韓國(guó)刑法第311條侮辱罪明文要求“公然侮辱”，表明法律看重的是侮辱行為對(duì)被害人社會(huì)評(píng)價(jià)的貶損作用，如果將名譽(yù)感情解釋為侮辱罪的法益，則“公然性”不必作為侮辱罪的構(gòu)成要件，因?yàn)榉枪坏奈耆柰瑯訒?huì)侵害被害人的名譽(yù)感情。

我國(guó)刑法將侮辱罪與誹謗罪規(guī)定于同一條款之中，二者的保護(hù)法益（或者說犯罪客體③）均為人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)。[9]（477）[10]（422，423）也有學(xué)者認(rèn)為，侮辱罪的客體是人格尊嚴(yán)權(quán)利，而誹謗罪的客體是名譽(yù)權(quán)利。[11]（852，854）名譽(yù)權(quán)作為侮辱罪與誹謗罪的客體是沒有疑問的，但是人格尊嚴(yán)不宜解釋為兩罪的客體，因?yàn)槿烁褡饑?yán)一般認(rèn)為是憲法層面的基本權(quán)利，是其他人身權(quán)利的基礎(chǔ)和來源，名譽(yù)權(quán)可以說只是人格尊嚴(yán)的表現(xiàn)形式之一，因此將人格尊嚴(yán)這種較為抽象的價(jià)值解釋為具體罪名的法益，不利于發(fā)揮法益的構(gòu)成要件解釋機(jī)能。據(jù)此，侮辱罪與誹謗罪的法益均應(yīng)解釋為名譽(yù)（權(quán)）。在此基礎(chǔ)上，我國(guó)傳統(tǒng)觀點(diǎn)與韓國(guó)通說的最大不同在于沒有進(jìn)一步解釋“名譽(yù)”的內(nèi)涵④，但是，考察下文中我國(guó)通說對(duì)兩罪構(gòu)成要件的解釋，即可發(fā)現(xiàn)我國(guó)通說實(shí)際上已經(jīng)“默認(rèn)”作為兩罪法益的“名譽(yù)”是指對(duì)他人的社會(huì)評(píng)價(jià)，即韓國(guó)通說所說的外部名譽(yù)。

（二）毀損名譽(yù)罪的性質(zhì)

韓國(guó)刑法第307條對(duì)毀損名譽(yù)罪罪狀的描述是“公然摘示（虛假）事實(shí)，毀損人的名譽(yù)者”。雖然法條使用的表述是“毀損”這一動(dòng)詞的完成時(shí)（???），看似成立本罪要求實(shí)際發(fā)生被害人名譽(yù)受損的結(jié)果，但學(xué)界鮮有人主張本罪為侵害犯，相反，通說認(rèn)為本罪為抽象危險(xiǎn)犯。但也有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為本罪應(yīng)理解為具體危險(xiǎn)犯。[2]（279）[12]（142～144）從“實(shí)然”層面即罪狀分析，本罪存在解釋為侵害犯或抽象危險(xiǎn)犯的兩種可能。如果嚴(yán)格按照罪狀進(jìn)行形式解釋，本罪應(yīng)解釋為侵害犯，但是這種理解存在一個(gè)難以克服的問題。那就是，侵害犯的既遂要求實(shí)際發(fā)生法益侵害結(jié)果，但是，作為本罪法益的外部名譽(yù)是社會(huì)對(duì)被害人的一種外部評(píng)價(jià)，至于這種外部評(píng)價(jià)是否實(shí)際降低，很多情況下難以在訴訟中準(zhǔn)確地舉證證明，而其后果就是難以認(rèn)定本罪的既遂，從而無法適用分則規(guī)定的法定刑，這對(duì)被害人的名譽(yù)保護(hù)而言十分不利，而這一點(diǎn)也是通說將本罪解釋為抽象危險(xiǎn)犯的最主要理由。但是，通說觀點(diǎn)依然值得推敲。關(guān)于抽象危險(xiǎn)犯和具體危險(xiǎn)犯的定義，理論上一直存在爭(zhēng)議，一般認(rèn)為，抽象危險(xiǎn)犯是指因?qū)嵤┮欢ㄐ袨楸旧硗ǔ０殡S著對(duì)法益的危險(xiǎn)，因而被處罰的一般性的、類型性的危險(xiǎn)行為。對(duì)抽象危險(xiǎn)犯而言，危險(xiǎn)的發(fā)生不是犯罪成立條件，相反，危險(xiǎn)僅僅是處罰的根據(jù)或立法者的動(dòng)機(jī)，即危險(xiǎn)的發(fā)生對(duì)抽象危險(xiǎn)犯而言是擬制的。因此行為人只要實(shí)施構(gòu)成要件中規(guī)定的危險(xiǎn)行為即可成立犯罪。而具體危險(xiǎn)犯是指，以行為現(xiàn)實(shí)地造成法益侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)為犯罪構(gòu)成要件的犯罪。因此，在具體危險(xiǎn)犯的罪狀描述中，一般會(huì)出現(xiàn)“危險(xiǎn)”及類似術(shù)語，但抽象危險(xiǎn)犯則沒有。①顯然，如果僅從法益保護(hù)的角度看，抽象危險(xiǎn)犯的保護(hù)程度或規(guī)格最高，具體危險(xiǎn)犯次之，侵害犯相對(duì)最低。就抽象危險(xiǎn)犯的立法而言，其典型類型就是某種犯罪具有重大的法益侵害性，待實(shí)害結(jié)果發(fā)生再予以處罰則明顯不合適，因而需要刑法提前介入，對(duì)法益進(jìn)行高度保護(hù)的情形，如韓國(guó)刑法中的現(xiàn)住建造物放火罪等公共危險(xiǎn)罪。此外，在難以舉證證明法益侵害結(jié)果以及實(shí)行行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系時(shí)，出于保護(hù)法益和減輕公訴機(jī)關(guān)舉證負(fù)擔(dān)等刑事政策理由也可以設(shè)置危險(xiǎn)犯（包括抽象危險(xiǎn)犯）。就毀損名譽(yù)罪而言，一般認(rèn)為它不具有與放火罪等公共危險(xiǎn)罪相同程度的重大的法益侵害性，即從這一角度難以說明將其解釋為抽象危險(xiǎn)犯的正當(dāng)理由?？紤]到毀損名譽(yù)罪實(shí)害結(jié)果的舉證困難，將其規(guī)定為或理解為危險(xiǎn)犯，在大方向上是合理的。但是，這并不意味著一定要將其作為抽象危險(xiǎn)犯對(duì)待，因?yàn)槲覀円紤]到毀損名譽(yù)罪的特殊性，即該罪的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是名譽(yù)保護(hù)與言論自由兩種基本價(jià)值和利益相互博弈和平衡的產(chǎn)物。換言之，如果對(duì)名譽(yù)進(jìn)行過度保護(hù)，則有可能侵害言論自由。將本罪理解為抽象危險(xiǎn)犯意味著，只要散布足以毀損他人名譽(yù)的事實(shí)，犯罪即告完成，而被害人的名譽(yù)是否實(shí)際上有可能受損，則不在考慮范圍之內(nèi)。對(duì)被害人名譽(yù)的這種高規(guī)格和過于提前的保護(hù)必然造成對(duì)其他人言論自由的過度擠壓。正是從這一角度，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將本罪“設(shè)計(jì)”為具體危險(xiǎn)犯，即某種行為只有造成侵害他人外部名譽(yù)的具體危險(xiǎn)時(shí)，才能成立毀損名譽(yù)罪。這是立法論層面的建議，因?yàn)閺默F(xiàn)行法的層面看，難以將毀損名譽(yù)罪解釋為具體危險(xiǎn)犯，理由就在于第307條的罪狀中不存在任何對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)的描述。

那么，我國(guó)的誹謗罪應(yīng)當(dāng)理解為侵害犯還是危險(xiǎn)犯？如果理解為危險(xiǎn)犯，那么是抽象危險(xiǎn)犯還是具體危險(xiǎn)犯？對(duì)此我國(guó)通說較少論及，但是已有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)理解為抽象危險(xiǎn)犯。②我國(guó)刑法第246條對(duì)誹謗罪罪狀的描述是“捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的”，我國(guó)學(xué)界一般認(rèn)為，“情節(jié)嚴(yán)重”是指，誹謗的手段惡劣、動(dòng)機(jī)卑鄙、造成惡劣的社會(huì)影響，或者引起嚴(yán)重的后果（如引起被害人自殺、精神失常等）。[10]（424）如果對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”做以上通行的理解，則我國(guó)的誹謗罪確實(shí)可以解釋為抽象危險(xiǎn)犯。因?yàn)檎u謗罪的法益侵害結(jié)果是被害人社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，上述對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋均沒有直接涉及有關(guān)被害人社會(huì)評(píng)價(jià)降低或其危險(xiǎn)的內(nèi)容，而是列舉了誹謗行為的手段、動(dòng)機(jī)以及行為造成的各種相關(guān)影響或后果。例如，被害人自殺或精神失常并不一定是因?yàn)槠渫獠棵u(yù)受損，也可能是自身名譽(yù)感情受到嚴(yán)重傷害所致。即行為人在實(shí)施了足以降低他人社會(huì)評(píng)價(jià)的誹謗“行為”的基礎(chǔ)上，只要具備“情節(jié)嚴(yán)重”的定量因素，就可以成立誹謗罪。

前文已論述將誹謗罪理解為侵害犯的弊端，同時(shí)也指出了認(rèn)定為抽象危險(xiǎn)犯的不足之處。那么，我國(guó)的誹謗罪是否存在解釋為具體危險(xiǎn)犯的可能呢？按照我國(guó)刑法學(xué)的傳統(tǒng)理解，誹謗罪罪狀中“捏造事實(shí)誹謗他人”屬于定性因素，而“情節(jié)嚴(yán)重”是在我國(guó)“違法-犯罪二元制裁體系”下區(qū)分行政違法行為與犯罪行為的定量因素。因定性因素部分不存在“危險(xiǎn)”及類似表述，我們只能在定量因素部分尋求出路③。“情節(jié)嚴(yán)重”等定量因素雖有違反罪刑法定原則中明確性原則之嫌，但是作為我國(guó)刑法廣泛采用的立法表述，在解釋我國(guó)刑法條文時(shí)具有不容忽視的重要意義和地位。定量因素的不明確性恰恰也內(nèi)含著更大的合目的性解釋空間。具體而言，本文主張對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”做“分層”理解，即“情節(jié)嚴(yán)重”的第一層（底層）為誹謗行為造成足以貶損被害人名譽(yù)、降低其社會(huì)評(píng)價(jià)的“危險(xiǎn)狀態(tài)”，這一點(diǎn)的判斷與后文將要論述的“公然性”要件相關(guān)。相對(duì)于“不存在任何危險(xiǎn)”，“造成危險(xiǎn)狀態(tài)”從語義與邏輯上均可以被“情節(jié)嚴(yán)重”所涵蓋。在此基礎(chǔ)上我們需要進(jìn)一步考察“情節(jié)嚴(yán)重”的第二層含義，這里可以容納我國(guó)通說對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的上述理解。其實(shí)，這兩層的內(nèi)容之間并不是絕對(duì)隔絕的關(guān)系，如誹謗的手段惡劣，可以理解為具有更大的傳播虛假信息的可能，從而也更容易造成侵害他人名譽(yù)的危險(xiǎn)狀態(tài);而“造成惡劣的社會(huì)影響”或“引起被害人自殺、精神失常等”嚴(yán)重后果，通常意味著已經(jīng)對(duì)被害人的名譽(yù)造成嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)侵害，它表明侵害他人名譽(yù)的危險(xiǎn)狀態(tài)已經(jīng)變成現(xiàn)實(shí)①?？梢姡u謗罪的成立至少需要發(fā)生足以降低他人社會(huì)評(píng)價(jià)的危險(xiǎn)狀態(tài)，至于這種危險(xiǎn)狀態(tài)是否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，則在所不問。這種解釋結(jié)論能夠較好地平衡名譽(yù)保護(hù)與言論自由兩種價(jià)值②。

三、毀損名譽(yù)罪基本構(gòu)成要件探析

韓國(guó)刑法第307條第1款規(guī)定的“摘示事實(shí)的毀損名譽(yù)罪”與第2款規(guī)定的“摘示虛假事實(shí)的毀損名譽(yù)罪”，是毀損名譽(yù)罪的基本類型，其他關(guān)聯(lián)罪名和規(guī)定均是在此二罪的基礎(chǔ)上演變而來，因此，本文主要圍繞這兩個(gè)罪名的基本問題③展開探討。

（一）公然性

韓國(guó)刑法第307條規(guī)定的兩款毀損名譽(yù)罪均要求“公然”摘示事實(shí)，因此，如何理解“公然性”就成為了最先需要探討的基本構(gòu)成要件問題。

首先，關(guān)于“公然性”的內(nèi)涵。韓國(guó)學(xué)界主要存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，是指“不特定的多數(shù)人能夠認(rèn)識(shí)的狀態(tài)”（不特定且多數(shù)人說）;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“不論是否特定，只要是多數(shù)人能夠認(rèn)識(shí)的狀態(tài)即可”（多數(shù)人說）;第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，是指“不特定或多數(shù)人能夠認(rèn)識(shí)的狀態(tài)”（不特定或多數(shù)人說）。[1]（187）第三種觀點(diǎn)是目前韓國(guó)學(xué)界的通說，[1]（187）[2]（276）[3]（207）[5]（248）[8]（190）同時(shí)也是判例的立場(chǎng)。一般認(rèn)為，這里的“不特定”并非指行為當(dāng)時(shí)對(duì)方?jīng)]有具體特定，而是指對(duì)方是像街上的行人、廣場(chǎng)上的人這樣，沒有根據(jù)與行為人的特殊關(guān)系（家人或親屬關(guān)系、親密的朋友、同事關(guān)系、戀人關(guān)系、師生關(guān)系等）而局限于特定范圍的人。而“多數(shù)人”并非單純指2人以上，而是指達(dá)到了能夠認(rèn)為個(gè)人的名譽(yù)受到毀損之程度的相當(dāng)多數(shù)。[8]（190～191）有學(xué)者從不同角度解釋道：“不特定”與“多數(shù)”屬于選擇關(guān)系，前者意味著與人數(shù)無關(guān)，只要滿足場(chǎng)所的“公開性”，即可認(rèn)定“公然性”，而后者意味著，即使不具有“不特定性”，但只要人數(shù)達(dá)到相當(dāng)多數(shù)，也可以滿足“公然性”要件。因此，即使不是多數(shù)人，只要使不特定人能夠認(rèn)識(shí)，就可以認(rèn)定“公然性”，相反，在不具有公開性的場(chǎng)所，向特定少數(shù)人揭露事實(shí)的行為，則不具有“公然性”。[2]（276）

本文贊同第二種觀點(diǎn)“多數(shù)人說”，最主要的理由在于，既然將毀損名譽(yù)罪的保護(hù)法益理解為對(duì)他人的社會(huì)評(píng)價(jià)，即外部名譽(yù)，那么，毀損名譽(yù)的行為就應(yīng)當(dāng)達(dá)到能夠使“多數(shù)人”認(rèn)識(shí)所揭露事實(shí)的狀態(tài)，從而影響到“多數(shù)人”對(duì)被害人的評(píng)價(jià)。因?yàn)槿藬?shù)的“多數(shù)”是稱其為“社會(huì)”的必要條件，即只有“多數(shù)人的評(píng)價(jià)”才有可能成為“社會(huì)評(píng)價(jià)”。以下通過評(píng)析第一種和第三種觀點(diǎn)進(jìn)一步闡述本文的理由。（1）第一種觀點(diǎn)“不特定且多數(shù)人說”在認(rèn)定“公然性”方面失之過窄?！安惶囟ㄇ叶鄶?shù)人”當(dāng)然滿足“公然性”條件，由于它處于“公然性”這一用語含義的核心部位，因而沒有任何異議。問題在于，“特定多數(shù)人”是否屬于“公然性”范疇。本文認(rèn)為，如果將這里的“多數(shù)”理解為“相當(dāng)多數(shù)”，① 則不宜將“特定多數(shù)人”排除在外。因?yàn)椋?dāng)接收信息的人并非兩三個(gè)人，而是達(dá)到“相當(dāng)多數(shù)”時(shí)，即使這些人可以根據(jù)特定時(shí)空標(biāo)準(zhǔn)或與被害人的某種關(guān)系而被特定化，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人所揭露的事實(shí)可能影響或降低對(duì)被害人的“社會(huì)評(píng)價(jià)”，此時(shí)行為的法益侵害性或不法程度完全可能達(dá)到需要科處刑罰的程度。（2）作為通說的第三種觀點(diǎn)（不特定或多數(shù)人說）在界定“公然性”的范圍時(shí)失之過寬。“不特定或多數(shù)人”包含三種情形：“不特定少數(shù)人”“不特定多數(shù)人”與“特定多數(shù)人”，上文已論述后兩種情形可以認(rèn)定為具有“公然性”，現(xiàn)就“不特定少數(shù)人”進(jìn)行探討。按照通說的解釋，只要滿足場(chǎng)所的公開性，即使是少數(shù)人（可能）獲悉所揭露的事實(shí)，也可以認(rèn)定“公然性”，這種解釋與通說將毀損名譽(yù)罪理解為與抽象危險(xiǎn)犯有關(guān)。本文基于具體危險(xiǎn)犯的立場(chǎng)，從本罪法益的角度出發(fā)認(rèn)為，這種理解有失偏頗。如果將本罪的法益界定為對(duì)他人的社會(huì)評(píng)價(jià)即外部名譽(yù)，那么，即使行為發(fā)生在具有公開性的場(chǎng)所，但是當(dāng)這一場(chǎng)所因地理位置等各種原因而只有少數(shù)人或鮮有人經(jīng)過或在場(chǎng)時(shí)，則難以認(rèn)為揭露事實(shí)的行為能夠在“社會(huì)層面”產(chǎn)生毀損被害人名譽(yù)的作用與效果。如果將這種情形也認(rèn)定為具有“公然性”，將導(dǎo)致本罪的處罰范圍過于寬泛。綜上，本人認(rèn)為，“公然性”應(yīng)當(dāng)理解為“特定或不特定多數(shù)人能夠認(rèn)識(shí)的狀態(tài)”。②

其次，關(guān)于“公然性”的外延。通說認(rèn)為，“公然性”是指，不特定或多數(shù)人能夠“直接”認(rèn)識(shí)的狀態(tài)。之所以強(qiáng)調(diào)“直接”，是針對(duì)所謂的“傳播性理論”而言的。傳播性理論認(rèn)為，即使是向特定的某個(gè)人揭露事實(shí)，但是，當(dāng)聽話人有可能將該事實(shí)傳播給不特定或多數(shù)人時(shí)，也可認(rèn)為具有“公然性”。[1]（188）即該理論認(rèn)為，即使是向某個(gè)特定人揭露事實(shí)，但是當(dāng)具有傳播可能性時(shí)，從“結(jié)果”上看，可以等同于行為人向不特定或多數(shù)人揭露事實(shí)。這一理論由判例發(fā)展而來，且一直是判例堅(jiān)持的立場(chǎng)。大法院曾經(jīng)判示：“刑法第307條所說的‘公然性’應(yīng)解釋為不特定或多數(shù)人可能認(rèn)識(shí)的狀態(tài)，如果不是秘密能夠得到嚴(yán)守而沒有向外部傳播之虞的情形，那么，即使是個(gè)別地向一個(gè)人散布了事實(shí)，但是當(dāng)（聽話人）有可能連續(xù)將該事實(shí)散播于數(shù)人，導(dǎo)致散布的事實(shí)存在向外部傳播之可能性時(shí)，也可認(rèn)定具有公然性?！雹?此后，大法院又曾判示：“對(duì)于毀損名譽(yù)罪而言，當(dāng)信件的收信人有可能將信件的內(nèi)容向他人散布時(shí)，向一個(gè)人發(fā)送信件的行為，也可認(rèn)定公然性。”④ 這種傳播性理論雖然在理論上也得到了少數(shù)學(xué)者的支持，[4]（182）但是通說對(duì)此持批判態(tài)度，本文也認(rèn)為這種理論值得商榷。第一，按照傳播性理論的邏輯，個(gè)人之間的信息傳遞只有在絕對(duì)排除向外部傳播之可能性時(shí)，才可否認(rèn)公然性，進(jìn)而否定毀損名譽(yù)罪的成立。但是，日常交流中能夠絕對(duì)排除信息向外部傳播之可能性的情形可謂少之又少，因此，貫徹傳播性理論的后果無異于要求國(guó)民在任何場(chǎng)合（公開或私下）緘口不談?dòng)锌赡苜H損他人名譽(yù)的事實(shí)，而這既不現(xiàn)實(shí)，也過于苛刻。可見，傳播性理論過度擴(kuò)張了“公然性”的范圍，而這意味著毀損名譽(yù)罪的成立范圍也會(huì)隨之?dāng)U張，這種后果將導(dǎo)致言論自由過度受限，使言論自由與名譽(yù)保護(hù)之間失去平衡。第二，按照傳播性理論，當(dāng)行為人向特定少數(shù)人揭露事實(shí)時(shí)，其是否成立犯罪（公然性的認(rèn)定）很大程度上取決于聽話人是否（有可能）向其他人散布該事實(shí)，而這對(duì)于行為人而言通常是難以預(yù)測(cè)的。從結(jié)果上看，當(dāng)聽話人散布事實(shí)時(shí)，行為人犯罪成立，聽話人沒有散布事實(shí)時(shí)，行為人的犯罪不成立，這無疑具有追究結(jié)果責(zé)任之嫌。同時(shí)，以聽話人是否（打算）散布事實(shí)作為犯罪成立條件，將使犯罪的成立喪失確定的標(biāo)準(zhǔn)，因而不可取。第三，刑法將“公然性”

作為毀損名譽(yù)罪的構(gòu)成要件，表明了立法者的一種態(tài)度，即只處罰向多數(shù)人公開揭露事實(shí)，從而有可能貶損他人“社會(huì)名譽(yù)”的行為，而對(duì)于個(gè)人之間私下的信息交流，即使具有向外部傳播的可能性，也予以放任。這可以說是立法者自覺限制刑事處罰范圍的立場(chǎng)。從這一角度看，傳播性理論將使“公然性”這一要件所具有的限制處罰范圍的機(jī)能基本喪失殆盡。主張傳播性理論的最主要論據(jù)就是，當(dāng)行為人向一個(gè)新聞?dòng)浾呓衣叮ㄌ摷伲┦聦?shí)時(shí)，如果不采用該理論則無法肯定行為人毀損名譽(yù)罪成立，因而不當(dāng)。對(duì)于這種情形，報(bào)道貶低他人名譽(yù)之事實(shí)的新聞?dòng)浾邭p名譽(yù)罪成立，而行為人則可以作為其幫助犯予以處罰，或者當(dāng)可以肯定新聞?dòng)浾叩墓ぞ咝詴r(shí)，行為人可以作為間接正犯予以處罰，因此不會(huì)產(chǎn)生不能處罰問題。綜上，毀損名譽(yù)罪中的“公然性”要件應(yīng)當(dāng)解釋為“特定或不特定多數(shù)人能夠直接認(rèn)識(shí)的狀態(tài)”。

我國(guó)刑法第246條的罪狀描述是“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的”，從法條表述來看，我國(guó)刑法與韓國(guó)刑法的不同之處在于，只對(duì)侮辱罪規(guī)定了“公然性”要件。通說認(rèn)為，所謂公然侮辱，是相對(duì)于秘密侮辱而言的，它是指當(dāng)著不特定多數(shù)人的面（或者第三者的面）或者利用可以使不特定多數(shù)人聽到或看到的方式對(duì)他人進(jìn)行侮辱。[10]（422）也有著作表述為，在有第三者在場(chǎng)的情況下或者能夠使第三者看到的、聽到的方式進(jìn)行侮辱。[9]（477）另一種觀點(diǎn)則明確將“公然侮辱”解釋為，采用不特定或者多數(shù)人可能知悉的方式對(duì)他人進(jìn)行侮辱。[13]（917）該種觀點(diǎn)明確主張日本、韓國(guó)等大陸法系國(guó)家的通行解釋，對(duì)于這種解釋存在的問題，上文已作分析，故不再重復(fù)。本人在這里對(duì)我國(guó)學(xué)界通說的兩種表述進(jìn)行評(píng)析。第一種表述使用的是“不特定多數(shù)人”，至于“不特定”與“多數(shù)人”的關(guān)系是“且”還是“或”，并不十分清楚。如果僅從字面看，似乎應(yīng)解釋為“且”，上文已分析這種理解不當(dāng)縮小了“公然性”的范圍，不再贅述。第二種表述以及第一種表述括號(hào)中的“或者第三者的面”，意思其實(shí)相同，都在強(qiáng)調(diào)“第三者”在場(chǎng)或知悉的可能性。至于這里的“第三者”是多數(shù)還是少數(shù)，特定還是不特定，則沒有具體說明。按照本文對(duì)“公然性”的理解，這里應(yīng)當(dāng)排除特定或不特定少數(shù)第三者在場(chǎng)或能夠知悉的情形，理由如上文所述，不再展開。

那么，我國(guó)刑法中的誹謗罪是否要求“公然”實(shí)施？對(duì)此，我國(guó)學(xué)界大體上存在三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律沒有以公然實(shí)施誹謗為條件，言下之意似乎是在肯定非公然的誹謗也可以構(gòu)成誹謗罪。[9]（478）[10]（424）第二種觀點(diǎn)則明確指出，誹謗罪的客觀方面，表現(xiàn)為“公然”捏造并散布某種事實(shí)，損害他人名譽(yù)的行為。[11]（854）[14]（829）第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，誹謗行為多數(shù)情況下局限于公然實(shí)施，但是在個(gè)別情況下，非公然實(shí)施誹謗行為情節(jié)嚴(yán)重的（如利用匿名信或向領(lǐng)導(dǎo)打小報(bào)告等手段，捏造事實(shí)，損害他人名譽(yù)，同時(shí)還給被害人帶來與名聲相聯(lián)系的其他損害），應(yīng)按誹謗罪論處。[15]（84～85）本文認(rèn)為，如果將誹謗罪的法益理解為對(duì)他人的社會(huì)評(píng)價(jià)即外部名譽(yù)，那么，誹謗罪與侮辱罪一樣，必須以“公然”實(shí)施為要件。因?yàn)?，?dāng)所捏造的事實(shí)不能為特定或不特定多數(shù)人知悉時(shí)，難以構(gòu)成對(duì)被害人外部名譽(yù)的具體危險(xiǎn)，因而也就不能構(gòu)成誹謗罪。從這一意義上來說，我國(guó)刑法僅對(duì)侮辱罪規(guī)定“公然性”要件的做法，存在重大疏漏。至于第三種觀點(diǎn)，也值得商榷。利用匿名信或向領(lǐng)導(dǎo)打小報(bào)告等行為，只要接收信息的一方為特定個(gè)人，則難以侵害或威脅被害人的社會(huì)評(píng)價(jià)。同時(shí)，由于本文不贊同傳播性理論，因此，即使存在某領(lǐng)導(dǎo)將匿名信或小報(bào)告的內(nèi)容予以公開散布的可能性，也無法視為行為人公開散布所捏造的事實(shí)。

（二）摘示事實(shí)

“摘示”與“事實(shí)”分別是毀損名譽(yù)罪的實(shí)行行為與行為對(duì)象。這里的“事實(shí)”一般認(rèn)為是指現(xiàn)實(shí)地發(fā)生且能夠證明的過去或現(xiàn)在的狀態(tài)。[1]（189）揭露將來要發(fā)生的事實(shí)，原則上毀損名譽(yù)罪不成立，但是當(dāng)這種事實(shí)以過去或現(xiàn)在的事實(shí)為基礎(chǔ)或者包含對(duì)過去或現(xiàn)在的某種主張時(shí)，毀損名譽(yù)罪可以成立。所揭露的事實(shí)既可以是真實(shí)的事實(shí)，也可以是虛假的事實(shí);既可以是眾所周知的事實(shí)，也可以是不為人知的事實(shí)，只要這種事實(shí)足以降低對(duì)被害人的社會(huì)評(píng)價(jià)即可。這里的“摘示”一般將其解釋為，具體指出足以貶損他人名譽(yù)之事實(shí)的行為。但是需要特別指出的是，韓國(guó)刑法中的毀損名譽(yù)罪只有一個(gè)實(shí)行行為——摘示，而沒有另外將“捏造事實(shí)”同時(shí)規(guī)定為實(shí)行行為，也就是說，即使行為人散布的是聽聞的事實(shí)，也不妨礙毀損名譽(yù)罪的成立。大法院也曾判示：“摘示的是親身求證過的事實(shí)，還是從他人處聽聞的事實(shí)，在所不問?！雹?/p>

韓國(guó)學(xué)界對(duì)于毀損名譽(yù)罪的實(shí)行行為及其個(gè)數(shù)沒有爭(zhēng)議，但是，由于兩國(guó)立法的差異，我國(guó)學(xué)界對(duì)誹謗罪的實(shí)行行為及其個(gè)數(shù)一直存在不同觀點(diǎn)，而且隨著網(wǎng)絡(luò)誹謗問題的凸顯，誹謗罪的實(shí)行行為也隨之成為了關(guān)注的焦點(diǎn)。根據(jù)我國(guó)刑法第246條“捏造事實(shí)誹謗他人”的法條表述，通說認(rèn)為，誹謗罪是復(fù)行為犯，即該罪具有兩個(gè)實(shí)行行為——捏造行為與誹謗行為（散布所捏造事實(shí)的行為），構(gòu)成誹謗罪必須兩者同時(shí)滿足。如果只是捏造事實(shí)，但未加以散布，或者散布的是他人捏造的虛假事實(shí)的，由于并非自己捏造，因此不構(gòu)成誹謗罪。[9]（477）[10]（424）[11]（854～855）[14]（828～829）另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單純的捏造行為并非本罪的實(shí)行行為，將捏造的事實(shí)予以散布才是誹謗的實(shí)行行為，因此，不應(yīng)當(dāng)將法條規(guī)定的“捏造事實(shí)誹謗他人”理解為先捏造事實(shí)，后誹謗他人（或散布事實(shí)），而應(yīng)解釋為“利用捏造的事實(shí)誹謗他人”或“以捏造的事實(shí)誹謗他人”。據(jù)此，明知是損害他人名譽(yù)的虛假事實(shí)而散布的，也屬于誹謗。[13]（917～918）[16]（66）

本文認(rèn)為，如果拋開我國(guó)刑法的規(guī)定，第二種觀點(diǎn)確有其合理之處。首先，誹謗罪的保護(hù)法益是對(duì)他人的社會(huì)評(píng)價(jià)，即他人的外部名譽(yù)，比較捏造行為與散布行為，能夠?qū)Ψㄒ嬖斐赏{或侵害的顯然是后者而不是前者，換言之，捏造行為不具有侵害或威脅本罪法益的緊迫的類型性危險(xiǎn)，其充其量只是誹謗罪的預(yù)備行為。而這意味著捏造行為不符合實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)定義，因而不應(yīng)將其規(guī)定為誹謗罪的實(shí)行行為。其次，在不少情況下，難以分辨是否存在捏造行為或者說根本不存在獨(dú)立的捏造行為。正如有學(xué)者舉例，[17]（63）甲事先在紙條上寫著“A女是賣淫女，患有艾滋病”，然后在大庭廣眾下宣讀，無疑符合先捏造事實(shí)，后加以散布的復(fù)行為樣態(tài)。但是，當(dāng)甲在腦中構(gòu)思好“A女是賣淫女，患有艾滋病”后，直接在大庭廣眾下宣讀時(shí)，就行為性質(zhì)與所產(chǎn)生的效果而言，與第一種情形完全相同，理應(yīng)作為誹謗罪加以處罰，但該種情形卻難以說存在獨(dú)立的捏造行為。因?yàn)椋谭ㄖ械男袨楸仨毷峭獠康纳眢w動(dòng)靜，思想活動(dòng)無論如何也難以稱其為“行為”。可見，不論是行為人自己捏造事實(shí)后加以散布，還是將他人捏造的事實(shí)予以散布，如果僅從法益保護(hù)的角度看，二者理應(yīng)做相同評(píng)價(jià)。

那么，我們能否僅僅基于上述分析批判我國(guó)的立法呢？本文認(rèn)為答案是否定的。我國(guó)通說認(rèn)為誹謗罪是復(fù)行為犯，這一結(jié)論并非不存在商榷的余地。關(guān)鍵在于“捏造事實(shí)誹謗他人”中的“捏造”是否必須解釋為一種“行為”。行為人客觀上存在捏造的“行為”（如將捏造的事實(shí)記錄于筆記本中），并將捏造的事實(shí)予以散布的，誹謗罪固然成立。但是，如上文所舉之例，當(dāng)行為人在腦中構(gòu)思虛假事實(shí)后加以散布時(shí)，雖然不存在客觀意義上的捏造“行為”，但這種情況同樣應(yīng)使誹謗罪成立。如果像通說那樣堅(jiān)持誹謗罪必須在客觀上存在兩個(gè)實(shí)行“行為”，那么很容易導(dǎo)致處罰的漏洞，即行為人只要在腦中構(gòu)思捏造的事實(shí)，不將其表現(xiàn)于外部而直接予以散布，即可逃脫處罰?；诖耍@里的“捏造”宜理解為散布行為的一種方式，它的作用就在于限制處罰范圍，即我國(guó)刑法中的誹謗罪只處罰行為人自己捏造事實(shí)并加以散布的行為，行為人散布他人捏造之事實(shí)的行為不在處罰范圍之內(nèi)。而且通過對(duì)比刑法中的其他條款，也能發(fā)現(xiàn)這是立法者有意為之的。如從刑法第291條之一第2款（編造、故意傳播虛假信息罪）②可以看出，就立法技術(shù)而言，立法者明確區(qū)分了“編造”行為和“明知是編造的信息而傳播”的行為，而在誹謗罪的罪狀中，立法者只規(guī)定了既捏造事實(shí)又加以散布的行為，而沒有規(guī)定明知是捏造的事實(shí)而加以散布的行為。編造、故意傳播虛假信息罪是妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，或許立法者認(rèn)為險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情是會(huì)對(duì)社會(huì)管理和秩序產(chǎn)生重大影響的重要信息，對(duì)于這類信息而言，不僅要處罰捏造并散布的行為，還需要處罰明知是虛假信息而散布的行為。與此相對(duì)，誹謗罪位于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪之中，在立法者看來誹謗罪所要規(guī)制的或許更多的是公民個(gè)人之間基于一些目的的造謠中傷行為，對(duì)此立法只需要處罰捏造并散布虛假事實(shí)的行為，因?yàn)榇藭r(shí)行為人一般具有明確的誹謗目的，主觀惡性較大。而就散布他人捏造或道聽途說的虛假信息的行為而言，不少情況下，行為人是出于好奇、好事的心理而為之，其一般不具有明確的誹謗目的，主觀惡性較小，因而不需要?jiǎng)佑眯谭ㄊ侄斡枰砸?guī)制。據(jù)此，我們不能武斷地認(rèn)為我國(guó)刑法對(duì)誹謗罪的規(guī)定盲目且不合理，但是這種立法例對(duì)公民名譽(yù)權(quán)的保護(hù)有欠周延也是不爭(zhēng)的事實(shí)。尤其是近些年出現(xiàn)的通過信息網(wǎng)絡(luò)、手機(jī)等手段，惡意、大量傳播虛假信息，給被害人及社會(huì)造成嚴(yán)重不良影響的諸多事件更是尖銳地反映了立法存在的問題。為此，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實(shí)誹謗他人’論?！彼痉ń忉尩倪@一規(guī)定顯然是為了應(yīng)對(duì)上述問題而特別設(shè)立的。雖然這一規(guī)定能夠有效回應(yīng)司法實(shí)踐的需要，但是，在現(xiàn)行立法之下不得不說其存在類推解釋之嫌①?；谄胶庋哉撟杂膳c名譽(yù)保護(hù)的考量，本文認(rèn)為我國(guó)應(yīng)通過修法在誹謗罪的罪狀中追加“以誹謗為目的，明知是捏造的事實(shí)而加以散布的行為”，同時(shí)明確將“公然性”規(guī)定為構(gòu)成要件。

四、毀損名譽(yù)罪的違法性阻卻事由

按照韓國(guó)刑法第307條第1款的規(guī)定，即使行為人揭露的是真實(shí)的事實(shí)，但是只要具有降低他人名譽(yù)的可能性，仍可構(gòu)成毀損名譽(yù)罪。刑法對(duì)揭露真實(shí)事實(shí)的行為設(shè)立構(gòu)成要件，表明在個(gè)人名譽(yù)與言論自由的衡量中，立法者原則上將保護(hù)的重心置于前者。但是，為了確保作為民主憲政基礎(chǔ)的與公共利益相關(guān)的言論自由，同時(shí)考慮到有關(guān)虛假事實(shí)的言論自由無益于民主憲政的發(fā)展，韓國(guó)刑法在第310條特別規(guī)定了針對(duì)第307條第1款的違法性阻卻事由②：“第307條第1款的行為，當(dāng)事實(shí)為真實(shí)且僅與公共利益相關(guān)時(shí)，不罰?！标P(guān)于這一違法性阻卻事由的適用條件，此處要述如下：

首先，這一違法性阻卻事由原則上適用于揭露真實(shí)事實(shí)的情形。所謂真實(shí)的事實(shí)是指，所揭露事實(shí)的重要部分與真實(shí)情況一致。因此，即使二者之間在細(xì)節(jié)上存在一些出入，或者所揭露的事實(shí)采取了一定夸張的表達(dá)，但是，只要二者在整體上一致，即可認(rèn)定真實(shí)性。[1]（189）對(duì)于違法性阻卻事由的適用情形，大法院還作出了重要補(bǔ)充：“公然摘示事實(shí)的行為若要根據(jù)刑法第310條阻卻違法性而不予處罰，那么除了所摘示的事實(shí)從客觀上看應(yīng)當(dāng)與公共利益相關(guān)，且行為人也是為了公共利益而摘示該事實(shí)之外，還要求所摘示的事實(shí)是真實(shí)的，或者行為人相信該事實(shí)是真實(shí)的，且有相當(dāng)?shù)睦碛煽梢匀绱讼嘈??！雹劭梢?，按照判例的立?chǎng)，即使行為人揭露的事實(shí)在客觀上是虛假的，但是，當(dāng)行為人信以為真，且具有相當(dāng)?shù)睦碛扇绱诵刨嚂r(shí)，也可以援引第310條阻卻違法性，使犯罪不成立。雖然韓國(guó)學(xué)界對(duì)于能否如此擴(kuò)張第310條的適用范圍以及該種情形阻卻犯罪成立的法理依據(jù)存在爭(zhēng)議，[18]（72～77）但是該種情形犯罪不成立的結(jié)論本身因有利于創(chuàng)造寬松的公共領(lǐng)域言論環(huán)境，因而得到了學(xué)界普遍的認(rèn)可，也值得我國(guó)借鑒。

這里有一個(gè)重要的程序問題，那就是由誰負(fù)擔(dān)事實(shí)真實(shí)性的舉證責(zé)任。韓國(guó)以往的通說認(rèn)為，第310條是對(duì)事實(shí)真實(shí)性舉證責(zé)任的倒置規(guī)定，即由被告人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而這種理解也是判例一直以來的立場(chǎng)④。但是，現(xiàn)在的通說對(duì)此持批判態(tài)度，本文也贊同目前的通說觀點(diǎn)?？胤脚e證是無罪推定原則的重要內(nèi)涵和派生原則，是法治國(guó)家刑事訴訟程序的重要特征，不得隨意突破。如果基于法益保護(hù)與減輕控方舉證負(fù)擔(dān)等刑事政策理由，需要在個(gè)別犯罪中要求被告人承擔(dān)舉證責(zé)任，則必須有法律的明文規(guī)定。如日本刑法第230條（名譽(yù)毀損罪）之二第1款規(guī)定：“當(dāng)前條第一款行為與公共之利害相關(guān)，且其目的僅是為了追求公益時(shí)，需判斷事實(shí)是否為真，當(dāng)存在事實(shí)為真的證明時(shí)，該種行為不罰?！备鶕?jù)這一規(guī)定，日本學(xué)界一般認(rèn)為應(yīng)由被告人承擔(dān)證明事實(shí)為真的舉證責(zé)任，并認(rèn)可這是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換。[19]（194）但是，韓國(guó)刑法第310條僅僅規(guī)定了違法性阻卻事由的要件，對(duì)于證明沒有作任何規(guī)定，因此無法將此認(rèn)定為將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告人的規(guī)定。其次，如果令被告人承擔(dān)證明事實(shí)為真的舉證責(zé)任，則很可能導(dǎo)致被告人因懼怕在證明失敗的情況下按毀損名譽(yù)罪受到處罰而對(duì)討論公益事項(xiàng)心生忌憚，而這將在無形中壓縮與公共利益相關(guān)的言論自由空間，使得違法性阻卻事由的存在意義大打折扣。因此，檢控方應(yīng)當(dāng)舉證證明不存在違法性阻卻事由，即事實(shí)的真實(shí)與否應(yīng)由檢控方證明。

其次，揭露的事實(shí)應(yīng)當(dāng)與公共利益相關(guān)。這里的公共利益，一般認(rèn)為除了國(guó)家、社會(huì)、一般多數(shù)人利益之外，還應(yīng)當(dāng)包括特定社會(huì)集團(tuán)的利益以及特定社會(huì)集團(tuán)的成員共同關(guān)心的事項(xiàng)①。需要指出的是，與公共利益相關(guān)并不意味著所揭露的事實(shí)只能局限于公共領(lǐng)域，它還包括與公共利益相關(guān)的私人的行為。在司法實(shí)踐中，判斷某事實(shí)是否與公共利益相關(guān)往往成為案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，對(duì)此，韓國(guó)大法院曾作出如下判示：“判斷所摘示的事實(shí)是否與公共利益相關(guān)時(shí)，應(yīng)綜合考慮以下因素：名譽(yù)受損的被害人是公務(wù)員乃至公眾人物還是私人;該事實(shí)客觀上是公民需要知悉的具有公共性、社會(huì)性的公眾所關(guān)心的有助于輿論的形成與公開討論的事項(xiàng)，還是純粹屬于私人領(lǐng)域的事項(xiàng);揭露毀損名譽(yù)性事實(shí)的危險(xiǎn)是否屬于被害人自招;因該事實(shí)受損的名譽(yù)的性質(zhì)及其侵害程度;該事實(shí)的表達(dá)方法與動(dòng)機(jī)。尤其是當(dāng)公布的真實(shí)事實(shí)與公眾人物的公共活動(dòng)有密切關(guān)系時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為與公共利益相關(guān)?！雹谝陨吓惺咎峁┝溯^為全面的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)司法實(shí)務(wù)具有重要的指導(dǎo)意義。

再次，行為人揭露事實(shí)應(yīng)當(dāng)是為了公共利益，這是對(duì)行為人主觀心理狀態(tài)的要求。雖然法條規(guī)定的是“僅”與公共利益相關(guān)，但是學(xué)界一般認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)局限于以公共利益為唯一動(dòng)機(jī)的情形，只要行為人揭露事實(shí)的“主要”動(dòng)機(jī)是為了公共利益即可。[1]（189）[2]（289）大法院曾判示：“當(dāng)行為人的主要?jiǎng)訖C(jī)或目的是為了公共利益的情況下，即使附隨性地存在其他私益目的或動(dòng)機(jī)，也不能排除第310條的適用。刑法第309條規(guī)定的‘誹謗人的目的’，是指具有加害的意思乃至目的，就行為人的主觀意圖而言，其與公益目的處于相反的方向，因此，當(dāng)所摘示的事實(shí)是為了公共利益時(shí)，只要沒有特別的事由，就應(yīng)當(dāng)否定誹謗的目的?！雹墼谛袨槿说闹饔^心理狀態(tài)層面，將“僅”為了公共利益擴(kuò)大解釋為“主要”為了公共利益，可以拓展違法性阻卻事由的適用范圍，有利于保障公共領(lǐng)域的言論自由，值得肯定。但是判例指出的“誹謗目的”與“公益目的”之間非此即彼的排他關(guān)系，則難以令人信服。因?yàn)槿说闹饔^心理狀態(tài)是相當(dāng)復(fù)雜而微妙的，它往往可以兼容看似矛盾的多種動(dòng)機(jī)與目的，因此，誹謗目的與公益目的是完全可以并存的。[20]（116）判例之所以特意指出二者互不相容，主要目的應(yīng)該是為了排除對(duì)以誹謗目的為構(gòu)成要件的若干特殊的毀損名譽(yù)罪適用第310條的違法阻卻事由。因?yàn)?，誹謗目的的存在提升了行為的不法性，在名譽(yù)保護(hù)與言論自由兩種利益的衡量上，立法者再次偏向了前者。

五、我國(guó)立法完善之展望

我國(guó)的誹謗罪與韓國(guó)的毀損名譽(yù)罪之間最大的區(qū)別在于韓國(guó)刑法第307條第1款規(guī)定的摘示事實(shí)的毀損名譽(yù)罪。即韓國(guó)對(duì)于揭露真實(shí)事實(shí)毀損他人名譽(yù)的行為設(shè)置了獨(dú)立的構(gòu)成要件。目前，韓國(guó)學(xué)界對(duì)于該罪的批判之聲高漲，最主要的理由就是，該罪過度限制了國(guó)民的言論自由，違反了憲法。盡管如此，主張繼續(xù)保留該罪的觀點(diǎn)也是相當(dāng)有力④。摘示事實(shí)的毀損名譽(yù)罪的存廢之爭(zhēng)，已經(jīng)超出刑法學(xué)的范疇，它需要從憲法學(xué)的層面進(jìn)行深入探討。但是，在承認(rèn)可以通過具體制度設(shè)計(jì)與理論解釋，追求名譽(yù)保護(hù)與言論自由之平衡的前提之下，本文傾向于保留該罪。同時(shí)，即使承認(rèn)因揭露真實(shí)事實(shí)而被降低之前的社會(huì)評(píng)價(jià)屬于一種被夸大的“虛名”，它同樣也是維系和發(fā)展人的社會(huì)關(guān)系和日常生活的重要基礎(chǔ)，因而值得動(dòng)用刑法予以保護(hù)，尤其是在既注重體面和威信，但又缺乏尊重和保護(hù)他人名譽(yù)意識(shí)的社會(huì)。

按照我國(guó)刑法的規(guī)定，只有捏造并散布虛假事實(shí)，才能構(gòu)成誹謗罪。對(duì)于散布真實(shí)事實(shí)毀損他人名譽(yù)的行為，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以侮辱罪定罪處罰。[10]（424）[13]（920）[14]（829）這種處理方式或許能夠在一定程度上避免處罰漏洞，但是從侮辱與誹謗的區(qū)別看，它是存在疑問的。誹謗（毀損名譽(yù)）的本質(zhì)是通過揭露（虛假）事實(shí)毀損他人名譽(yù)，而侮辱則是單純以輕蔑的意思表示（價(jià)值判斷）或動(dòng)作貶損他人名譽(yù)。[1]（187，201）二者的最大區(qū)別在于是否揭露事實(shí)。因此，當(dāng)行為人沒有使用任何侮辱性表述，只是單純揭露可能降低他人社會(huì)評(píng)價(jià)的真實(shí)事實(shí)（包括個(gè)人隱私）時(shí)，能否將這種行為本身界定為“侮辱”是存在疑問的。侮辱行為可以毀損名譽(yù)，但是，毀損名譽(yù)的，不一定是侮辱。是否構(gòu)成侮辱罪，首先需要判斷某種行為本身能否稱其為“侮辱”，而不是從名譽(yù)受損的后果倒推，為了填補(bǔ)處罰漏洞而隨意擴(kuò)大“侮辱”這一概念的范圍，這里存在類推解釋之嫌。當(dāng)然，如果認(rèn)為在不同的法律制度下對(duì)同一用語作出不同解釋屬于正當(dāng)且合理，那么我國(guó)現(xiàn)行刑法的規(guī)定不會(huì)出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性問題。但是，如果認(rèn)為即使是在不同的法律制度下，同一用語也應(yīng)當(dāng)保持其基本內(nèi)涵的一致性，則我國(guó)的現(xiàn)行立法需要作出結(jié)構(gòu)性調(diào)整。即在承認(rèn)需要?jiǎng)佑眯谭ㄒ?guī)制揭露真實(shí)事實(shí)毀損他人名譽(yù)之行為的前提下，我國(guó)需要像韓國(guó)刑法那樣，在誹謗罪之外增設(shè)新的構(gòu)成要件，處罰揭露真實(shí)事實(shí)毀損他人名譽(yù)的行為，以此明確侮辱罪與誹謗罪的界限。當(dāng)然，對(duì)其設(shè)置的法定刑應(yīng)當(dāng)總體低于誹謗罪，同時(shí)其罪狀中應(yīng)規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”的定量因素。這一定量因素能夠有效限縮刑事處罰范圍，某種意義上可以說是我國(guó)刑法在立法技術(shù)上相較于韓國(guó)的一個(gè)優(yōu)勢(shì)，同時(shí)它也能為新罪名的創(chuàng)制與存續(xù)提供正當(dāng)性依據(jù)。此外，為了平衡名譽(yù)保護(hù)與言論自由這兩種利益，同時(shí)保障和促進(jìn)有關(guān)公共利益的言論自由，我國(guó)需要針對(duì)揭露真實(shí)事實(shí)毀損他人名譽(yù)的行為，配套設(shè)置韓國(guó)刑法那樣的違法阻卻事由（排除犯罪事由）條款，并堅(jiān)持控方舉證原則，將不存在違法阻卻事由（排除犯罪事由）的舉證責(zé)任賦予控方，以求最大限度保障公共領(lǐng)域的言論自由。

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