盧有學(xué) 陳俊任

摘要：近年來(lái)，人格利益的法律保護(hù)日益受到重視。在此背景下，刑法是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)死者名譽(yù)引起關(guān)注。侮辱、誹謗或者以其他方式侵害死者名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為，超出了社會(huì)大眾的容忍度，具有嚴(yán)重社會(huì)危害性。因此，通過(guò)刑法對(duì)死者名譽(yù)加以保護(hù)具有正當(dāng)性。與此同時(shí)，通過(guò)刑法保護(hù)死者名譽(yù)在個(gè)人、社會(huì)和規(guī)范層面具有必要性，具體體現(xiàn)為彰顯死者的生命價(jià)值，回應(yīng)大眾的合理訴求，以及順應(yīng)規(guī)范的演進(jìn)趨勢(shì)。然而，對(duì)侮辱、誹謗罪進(jìn)行法教義學(xué)分析可知，相關(guān)罪狀中的“他人”在規(guī)范意義上不包括死者，亦不存在解釋的空間。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)通過(guò)新增條款的方式對(duì)死者名譽(yù)進(jìn)行刑法保護(hù)。這種方案不但更具可行性，而且與公民的言論自由權(quán)和刑法現(xiàn)有罪名相兼容。

關(guān)鍵詞：死者名譽(yù) 侮辱罪 誹謗罪 法秩序統(tǒng)一性原則 《民法典》

中圖分類號(hào)：D815.7 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn. 2097-0749.2023.01.05 開(kāi)放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

基金項(xiàng)目：西南政法大學(xué)法學(xué)院2022年度科研創(chuàng)新項(xiàng)目“死者名譽(yù)利益的刑法保護(hù)研究——以《民法典》第994條為啟示”（FXY2022097）。

為了加強(qiáng)對(duì)英雄、烈士的保護(hù)，且與《中華人民共和國(guó)英雄烈士保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)民法典》相銜接，2020年12月26日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》增設(shè)了侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪。該罪的增設(shè)，引起刑法學(xué)界對(duì)死者名譽(yù)保護(hù)問(wèn)題的新討論：侮辱、誹謗罪的犯罪保護(hù)對(duì)象是否包括死者？〔1〕是否應(yīng)該通過(guò)刑法保護(hù)死者名譽(yù)？〔2〕對(duì)于前者，有觀點(diǎn)認(rèn)為侮辱、誹謗罪的保護(hù)對(duì)象不包括死者；〔3〕對(duì)于后者，有觀點(diǎn)認(rèn)為侵害死者名譽(yù)的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑法予以保護(hù)?！?〕然而，受限于死者這一特殊的身份，民法學(xué)界尚未厘清保護(hù)死者名譽(yù)的法理基礎(chǔ)。與此同時(shí)，支持通過(guò)法律保護(hù)死者名譽(yù)的觀點(diǎn)也存在論證不足的問(wèn)題。有效論證的缺失導(dǎo)致關(guān)于死者名譽(yù)刑法保護(hù)的研究停滯不前。

2021年1月1日，《民法典》正式生效?！睹穹ǖ洹返谒木幦烁駲?quán)編作為一大亮點(diǎn)，為學(xué)界普遍關(guān)注。正如學(xué)者所言，“人格權(quán)編凸顯了民法作為‘人法的本質(zhì)?！薄?〕該編有一新的規(guī)定，即《民法典》第九百九十四條，其明確死者名譽(yù)如果受到侵害，相關(guān)近親屬有權(quán)依順位請(qǐng)求行為人承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任?！?〕該條款的特別之處在于，一方面，該條款在死者名譽(yù)受到侵害時(shí)即可以生效，無(wú)需以死者近親屬利益受到損害為前提。另一方面，該條款沒(méi)有規(guī)定死者享有名譽(yù)權(quán)，而是明確死者名譽(yù)受到侵害后的救濟(jì)方式。值得肯定的是，《民法典》第九百九十四條的設(shè)立，結(jié)束了自1987年“荷花女案”以來(lái)依靠“法官造法”處理侵害死者名譽(yù)糾紛的窘境，進(jìn)一步彰顯了民法的“人性”?！睹穹ǖ洹返诰虐倬攀臈l的設(shè)立為“刑法是否應(yīng)當(dāng)保護(hù)死者名譽(yù)”這一問(wèn)題的研究提供了新思路。筆者認(rèn)為我國(guó)刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)死者名譽(yù)。但與以往研究不同，本文以法秩序統(tǒng)一原則為指引，結(jié)合《民法典》第九百九十四條的規(guī)定，對(duì)刑法保護(hù)死者名譽(yù)的正當(dāng)性、必要性和可行性展開(kāi)論證，并提出相應(yīng)的解決方案。

一、刑法保護(hù)死者名譽(yù)的正當(dāng)性

刑法是社會(huì)防衛(wèi)的最后一道防線，制裁方法的嚴(yán)厲性和調(diào)整范圍的廣泛性決定了其不能隨意啟動(dòng)，因此，刑法應(yīng)作為前置法所保護(hù)利益的第二次保障?！?〕換言之，只有在前置法無(wú)法有效發(fā)揮自身功能的時(shí)候，刑法才能出于保護(hù)法益和維護(hù)前置法權(quán)威的雙重目的發(fā)揮作用。然而，刑罰是殘酷的，對(duì)公民權(quán)利的限制程度較強(qiáng)。所以，作為保障法，刑法的調(diào)整范圍不能沒(méi)有邊際。根據(jù)法秩序統(tǒng)一原則，刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑性，其調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)與民法、行政法等前置法相適應(yīng)。同時(shí)，刑事違法性應(yīng)當(dāng)結(jié)合前置法的規(guī)定和理念進(jìn)行判斷。因此，刑法是否應(yīng)當(dāng)對(duì)死者名譽(yù)進(jìn)行保護(hù)需要結(jié)合前置法的規(guī)定，否則可能會(huì)因違反法秩序統(tǒng)一性原理而失去正當(dāng)性。

在《民法典》制定以前，我國(guó)沒(méi)有專門保護(hù)死者名譽(yù)的法律。相關(guān)司法解釋對(duì)死者名譽(yù)的保護(hù)也以間接方式進(jìn)行，即主要考慮侵害行為對(duì)死者近親屬造成的精神痛苦。《中華人民共和國(guó)民法總則》的“英烈條款”與《英雄烈士保護(hù)法》雖關(guān)涉故去的英雄烈士，但其實(shí)際上保護(hù)的是社會(huì)公共利益。概言之，侵害死者名譽(yù)的行為若未對(duì)社會(huì)造成特定的不良影響，也未使死者的近親屬感到精神痛苦，則難以通過(guò)法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。在前置法對(duì)上述行為保持“緘默”的情況下，刑法難以突破前置法的規(guī)定對(duì)死者名譽(yù)進(jìn)行“越位”保護(hù)。因此，在此階段討論死者名譽(yù)的刑法保護(hù)問(wèn)題不具有現(xiàn)實(shí)性。此后，《民法典》第九百九十四條死者名譽(yù)的救濟(jì)路徑進(jìn)行了明文規(guī)定。該條規(guī)定不但以直接保護(hù)的方式對(duì)死者名譽(yù)進(jìn)行了確證和保障，而且也為刑法保護(hù)死者名譽(yù)提供了前置法支撐。

法秩序統(tǒng)一原則雖然不能直接證明刑法保護(hù)死者名譽(yù)具有正當(dāng)性，但是可以加強(qiáng)相關(guān)理論的論證力度，并能有效防止刑法調(diào)整范圍的過(guò)度擴(kuò)張。下文將在法秩序統(tǒng)一性原理下，從死者名譽(yù)的內(nèi)容和嚴(yán)重侵害死者名譽(yù)的行為是否具備入刑根據(jù)兩方面展開(kāi)論證。

（一）法益限定：死者的名譽(yù)利益

對(duì)于名譽(yù)的內(nèi)涵，刑法學(xué)界討論較多，有外部名譽(yù)、內(nèi)部名譽(yù)和主觀名譽(yù)三種說(shuō)法?！?〕通說(shuō)認(rèn)為受刑法保護(hù)的應(yīng)該是外部名譽(yù)。〔2〕這與《民法典》第一千零二十四條第二款“名譽(yù)是對(duì)民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會(huì)評(píng)價(jià)”的規(guī)定相吻合。如果以社會(huì)評(píng)價(jià)作為名譽(yù)的內(nèi)容，那么名譽(yù)權(quán)就是保障個(gè)人的社會(huì)評(píng)價(jià)不受惡意貶損的權(quán)利。雖然司法實(shí)踐中早已存在對(duì)死者名譽(yù)進(jìn)行保護(hù)的例證，但是這種保護(hù)的法理基礎(chǔ)卻尚未得到厘清。簡(jiǎn)言之，法律保護(hù)死者名譽(yù)究竟是在保護(hù)哪一法益仍存在爭(zhēng)議。對(duì)此，現(xiàn)有觀點(diǎn)包括“死者權(quán)利保護(hù)說(shuō)”“死者利益保護(hù)說(shuō)”“近親屬權(quán)益保護(hù)說(shuō)”“家庭利益保護(hù)說(shuō)”“延伸保護(hù)說(shuō)”等?！?〕上述學(xué)說(shuō)各有優(yōu)劣且相互聯(lián)系?；诖?，應(yīng)當(dāng)通過(guò)對(duì)《民法典》第九百九十四條進(jìn)行解讀，進(jìn)一步明確法律保護(hù)的具體內(nèi)容。

1.“死者名譽(yù)權(quán)”的提法失當(dāng)

誠(chéng)然，1989年、1990年兩部回應(yīng)侵害死者名譽(yù)問(wèn)題的司法解釋規(guī)定了死者享有名譽(yù)權(quán)?！?〕基于此，“死者權(quán)利保護(hù)說(shuō)”應(yīng)運(yùn)而生。但是，1987年生效的《中華人民共和國(guó)民法通則》第九條規(guī)定公民（自然人）的民事權(quán)利能力始于出生，終于死亡。因此，“死者權(quán)利保護(hù)說(shuō)”與關(guān)于民事權(quán)利能力的規(guī)定相違背。在此基礎(chǔ)上，民法學(xué)界對(duì)該理論進(jìn)行了否定，轉(zhuǎn)而主張死者不享有民事權(quán)利，即死者不享有名譽(yù)權(quán)。此后，死者不享有名譽(yù)權(quán)的觀點(diǎn)得到最高人民法院的支持。自1993年司法解釋起，“死者名譽(yù)權(quán)”的表述就被“死者名譽(yù)”所替換?！?〕然而，從已公開(kāi)的裁判文書(shū)可以發(fā)現(xiàn)，近幾年仍有部分法院在名譽(yù)糾紛案件裁判說(shuō)理部分認(rèn)同“死者享有名譽(yù)權(quán)”。〔4〕對(duì)此，有學(xué)者指出，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的認(rèn)為死者享有名譽(yù)權(quán)之偏誤，是將道德權(quán)利與法律權(quán)利相混淆以及權(quán)利泛化所致?！?〕如今，《民法典》第九百九十四條也確定了法律保護(hù)“死者名譽(yù)”而非“死者名譽(yù)權(quán)”。可惜的是，仍有學(xué)者以死者享有名譽(yù)權(quán)作為理由來(lái)論述刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)死者名譽(yù)?！?〕這種結(jié)論違背了法秩序統(tǒng)一原則，難以得到學(xué)界的認(rèn)同。

2.法律意在保護(hù)死者的名譽(yù)利益

既然法律沒(méi)有規(guī)定死者享有名譽(yù)權(quán)，則應(yīng)從更深層次探討死者名譽(yù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。德國(guó)目的法學(xué)派代表人物耶林（v.Jhering）曾從權(quán)利的目的出發(fā)，討論了權(quán)利與利益的關(guān)系?！?〕在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者指出，“任何權(quán)利的設(shè)立都是為獲取某種利益提供條件。”〔1〕雖然死者不再享有法律上的名譽(yù)權(quán)，但是其名譽(yù)利益并不會(huì)隨之消失。利益作為一種客觀存在的福利狀態(tài)，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。不能以死者無(wú)法感受為由否認(rèn)其名譽(yù)利益的存在，更不能以此否認(rèn)其名譽(yù)利益遭到侵害的事實(shí)?！?〕名譽(yù)利益與名譽(yù)權(quán)最大的區(qū)別是，名譽(yù)權(quán)由具有民事權(quán)利能力的主體享有，而客觀存在的名譽(yù)利益則不受民事權(quán)利能力的限制。簡(jiǎn)言之，我們可以說(shuō)“死者的名譽(yù)利益”，但卻不應(yīng)該說(shuō)“死者的名譽(yù)權(quán)”。據(jù)此可知，《民法典》保護(hù)死者名譽(yù)，實(shí)際就是直接保護(hù)死者的名譽(yù)利益。雖然2001年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》將“近親屬因死者名譽(yù)受到侵害而感到精神痛苦”救濟(jì)死者名譽(yù)的條件之一，〔3〕回應(yīng)了“近親屬權(quán)益保護(hù)說(shuō)”，但是該司法解釋的規(guī)定并未得到《民法典》第九百九十四條的肯定。這也印證了通過(guò)間接方式對(duì)死者名譽(yù)進(jìn)行保護(hù)的“近親屬權(quán)益保護(hù)說(shuō)”偏離死者名譽(yù)的實(shí)質(zhì)，存在偏頗。根據(jù)《民法典》第九百九十四條和相關(guān)民法理論可以明確，民法保護(hù)死者的名譽(yù)利益。

在刑法層面探討保護(hù)死者名譽(yù)的正當(dāng)性，必須確保存在值得保護(hù)的法益。根據(jù)法秩序統(tǒng)一原則，刑法保護(hù)死者名譽(yù)之內(nèi)容不應(yīng)該超出前置法的范疇。因此，筆者認(rèn)為死者名譽(yù)所蘊(yùn)含的法益應(yīng)該限定為死者的名譽(yù)利益，而不是死者名譽(yù)權(quán)。死者不是具有民事權(quán)利能力的主體，不能享有名譽(yù)權(quán)。但是，死者可以享有名譽(yù)利益，因?yàn)槔娌⒉粚儆诰哂忻袷聶?quán)利能力的主體。總之，刑法層面侵害死者名譽(yù)的行為所觸犯的法益是死者的名譽(yù)利益。至于利益被侵害后應(yīng)如何救濟(jì)，已不是死者是否有名譽(yù)利益的問(wèn)題，而是訴權(quán)行使的問(wèn)題。

（二）入刑根據(jù)：突破社會(huì)容忍度

刑法規(guī)制某行為的正當(dāng)性在于該行為具備犯罪化的根據(jù)。關(guān)于犯罪化根據(jù)，主要觀點(diǎn)有嚴(yán)重社會(huì)危害性原則、法益保護(hù)原則和危害原則。〔4〕目前，理論界關(guān)于以上三大原則的討仍存在爭(zhēng)議。因此，本文從我國(guó)《刑法》第十三條犯罪的概念出發(fā)，結(jié)合上述三大原則的共性進(jìn)行兩點(diǎn)考慮：一是侵害死者名譽(yù)的行為是否有嚴(yán)重的社會(huì)危害性；二是侵害死者名譽(yù)的行為是否必須動(dòng)用刑罰處罰?！?〕以上兩方面的實(shí)質(zhì)是侵害死者名譽(yù)之行為能否達(dá)到社會(huì)大眾所不能容忍的程度。與外國(guó)刑法“立法定性，司法定量”不同，我國(guó)刑法中具體犯罪的設(shè)置模式多為“既定性又定量”?！?〕《刑法》第二百四十六條規(guī)定的“侮辱、誹謗罪”也不例外，即侮辱、誹謗他人的行為要符合情節(jié)嚴(yán)重的條件才受刑法規(guī)制。因此，侵害死者名譽(yù)的行為也要根據(jù)社會(huì)危害性的大小進(jìn)行區(qū)分。一般損害死者名譽(yù)的行為，適用《民法典》第九百九十四條進(jìn)行規(guī)制即可。本文著重討論侵害死者名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為，是否會(huì)突破社會(huì)容忍度。

1.名譽(yù)利益的損害程度不以侵犯對(duì)象而區(qū)分

侵害死者名譽(yù)的行為實(shí)際上侵害的是死者的名譽(yù)利益。由于名譽(yù)利益是名譽(yù)權(quán)的目標(biāo)追求，侵犯生者名譽(yù)權(quán)的行為實(shí)際上侵害的也是其名譽(yù)利益。整體而言，侵害生者和死者名譽(yù)的行為共同指向的都是名譽(yù)利益。名譽(yù)利益是客觀存在的福利狀態(tài)，其是否被侵害和侵害程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)也是客觀的。結(jié)合《民法典》的規(guī)定，作為名譽(yù)的內(nèi)容，品德、聲望、才能和信用等社會(huì)評(píng)價(jià)的降低并不因?yàn)樾袨閷?duì)象是生者或死者而有所變化。進(jìn)言之，在同一情形中，侮辱、誹謗具體的生者張三或者死者李四，對(duì)相關(guān)主體社會(huì)評(píng)價(jià)的貶損程度是相當(dāng)?shù)?。死者李四并不能因其特殊身份而幸免。不同的是，張三可能?huì)得知其社會(huì)評(píng)價(jià)貶損的事實(shí)，而李四則不可能得知。被侵害的對(duì)象是否感知自己的名譽(yù)利益受損并不影響名譽(yù)實(shí)際受損與否，也不影響其受損的程度?；诖?，受影響的僅是相關(guān)主體能否意識(shí)到自身利益受損和能否主動(dòng)行使訴權(quán)啟動(dòng)救濟(jì)程序。簡(jiǎn)言之，主體是否知曉利益受損的事實(shí)不是衡量損害程度的因素。因此，以死者已逝無(wú)法感知為由認(rèn)為其名譽(yù)受損程度低于生者的論斷毫無(wú)道理。

2.嚴(yán)重侵害死者名譽(yù)之行為超出社會(huì)容忍度

如前所述，侵害死者名譽(yù)利益與侵害生者名譽(yù)權(quán)的衡量標(biāo)準(zhǔn)具有一致性。如果嚴(yán)重侵害生者名譽(yù)的行為超出社會(huì)大眾的容忍，那么對(duì)死者實(shí)施相同行為也會(huì)因其具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性而超出社會(huì)容忍度。換言之，根據(jù)平等原則，刑法對(duì)待死者名譽(yù)的態(tài)度應(yīng)該等同于生者。對(duì)待生者之名譽(yù)，《刑法》第二百四十六條規(guī)定以侮辱、誹謗他人的方式侵害其名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侮辱、誹謗罪。因此，我國(guó)刑法對(duì)死者名譽(yù)進(jìn)行保護(hù)也是正當(dāng)?shù)?。司法?shí)踐表明，我國(guó)不乏因侵害死者名譽(yù)而獲刑的案例。例如，1986年2月南京《青春》文學(xué)月刊第2期刊登了唐某撰寫(xiě)的中篇小說(shuō)《太姥山妖氛》，當(dāng)中部分情節(jié)涉嫌誹謗死者王某忠及其親友。此后，自訴人朱某琴、朱某發(fā)和沈某珠向法院起訴，指控被告人唐某利用寫(xiě)小說(shuō)的方式對(duì)死去的王某忠和自訴人進(jìn)行誹謗，要求追究其刑事責(zé)任。終審法院認(rèn)定唐某在自己的小說(shuō)中以謠傳和捏造的事實(shí)，公然侮辱和誹謗他人，對(duì)死去的王某忠和三名自訴人的名譽(yù)造成嚴(yán)重?fù)p害，構(gòu)成誹謗罪。〔1〕又如，2020年宣判的譚某侮辱、誹謗案。終審法院認(rèn)定譚某以微博大范圍傳播文章和漫畫(huà)的方式公然貶損自訴人江某蓮及死者江某人格，破壞自訴人江某蓮及江某名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成侮辱罪。譚某通過(guò)微博發(fā)文，捏造江某是陳某峰情敵而遭其殺害，公然損害自訴人江某蓮及江某人格，情節(jié)嚴(yán)重，已構(gòu)成誹謗罪。最終，兩罪并罰?！?〕可見(jiàn)，司法實(shí)務(wù)認(rèn)同刑法應(yīng)當(dāng)規(guī)制嚴(yán)重侵害死者名譽(yù)的行為。

綜上所述，基于法秩序統(tǒng)一原則，侮辱、誹謗或者以其他方式侵害死者名譽(yù)利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為，侵害的法益是死者的名譽(yù)利益，而非死者名譽(yù)權(quán)。該行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，超出了社會(huì)大眾的容忍程度。對(duì)此，通過(guò)刑法規(guī)制該行為具有正當(dāng)性。

二、刑法保護(hù)死者名譽(yù)的必要性

雖然刑法保護(hù)死者名譽(yù)具有正當(dāng)性，但是仍然會(huì)有觀點(diǎn)從死者名譽(yù)利益的經(jīng)濟(jì)性價(jià)值難以衡量的立場(chǎng)考慮，認(rèn)為通過(guò)刑法保護(hù)死者名譽(yù)“可以但沒(méi)必要”?！?〕對(duì)此筆者將通過(guò)個(gè)人、社會(huì)和規(guī)范三個(gè)層面論證刑法保護(hù)死者名譽(yù)的必要性。

（一）個(gè)人層面：尊重死者，激勵(lì)生者

在價(jià)值論層面上，“以人為本”體現(xiàn)人本主義的精神?！叭吮局髁x作為人的自我意識(shí)的體現(xiàn)，從價(jià)值意義上來(lái)表征對(duì)人的重視和善待。”〔4〕康德（Immanuel Kant）作為倡導(dǎo)人本主義的重要人物，強(qiáng)調(diào)人是目的而不是手段。在對(duì)待死者方面，他強(qiáng)調(diào)獲得好名聲是死者的一種法權(quán)。對(duì)待貶低死者或使其名譽(yù)掃地的行為，只要能夠證明這種譴責(zé)是蓄意捏造和撒謊，那誹謗死者的人是一個(gè)惡意中傷者?！?〕由此可見(jiàn)，通過(guò)刑法加強(qiáng)死者名譽(yù)的保護(hù)實(shí)際上體現(xiàn)了對(duì)人的生命尊嚴(yán)和人生價(jià)值的尊重和善待。

人們對(duì)“死亡”與“逝者”有著天然的忌諱?！八勒邽榇蟆?，一切恩怨情仇都隨人的死亡而終結(jié)。避免談?wù)撌耪?，這是對(duì)死亡的敬畏和對(duì)逝者的尊重。在這樣的文化背景下，人們對(duì)逝者的名譽(yù)也更為敬重。因此，侮辱、誹謗或者以其他方式侵害死者名譽(yù)的行為，更應(yīng)該受到民法、行政法，甚至刑法的重視。在以往簡(jiǎn)要論證刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)死者名譽(yù)的文獻(xiàn)中，通常提到“名垂千史、流芳百世”是人的美好愿望，即保護(hù)人死后的名譽(yù)是人類的共同需求。“我國(guó)人民深受傳統(tǒng)習(xí)俗的影響，對(duì)死后的名聲、名譽(yù)極為注重，人們寧愿受屈，要保留身后美名。”〔1〕這一說(shuō)法符合我國(guó)的傳統(tǒng)思維和現(xiàn)實(shí)習(xí)慣，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容與人本主義相通，注重人死后的名聲，尊重死者的生命尊嚴(yán)和價(jià)值。但尊重死者不能僅僅停留在道德層面，還需要加強(qiáng)法律保障。法律具有指導(dǎo)作用，尤其是刑事法律，其“將某些人類行為定為犯罪，能影響和塑造世人的價(jià)值觀，對(duì)社會(huì)進(jìn)行價(jià)值導(dǎo)向。”〔2〕通過(guò)刑法保護(hù)死者的名譽(yù)利益，以平等的態(tài)度對(duì)待生與死，體現(xiàn)了社會(huì)主義國(guó)家對(duì)逝者最崇高的敬意。另外，刑法規(guī)制侵害死者名譽(yù)的行為，從唯物主義角度考慮，更是對(duì)生者的激勵(lì)。該做法激勵(lì)生者重視自己正在經(jīng)歷的人生，換一種不盡合理的說(shuō)法即是激勵(lì)他們?yōu)椤懊骨?、流芳百世”的崇高追求而“用心?jīng)營(yíng)”自己的人生，以求不負(fù)此生、不枉此行。

（二）社會(huì)層面：適應(yīng)發(fā)展，回應(yīng)需求

自媒體的普及為每個(gè)人都提供了發(fā)聲的渠道，公民發(fā)表言論的門檻大大降低。在這樣的社會(huì)環(huán)境下，公民言論自由的程度有所提高。然而，在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間的“掩護(hù)”下，人們會(huì)有意或無(wú)意逾越言論的邊界，發(fā)表侵害他人利益、社會(huì)利益或者國(guó)家利益之言論，網(wǎng)絡(luò)誹謗、侮辱事件由此產(chǎn)生。如何規(guī)制網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗行為受到刑法學(xué)界的重點(diǎn)關(guān)注。而且，“兩高”也于2013年出臺(tái)《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，以凸顯對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗、侮辱行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊的態(tài)度?？上У氖?，相關(guān)司法解釋中并沒(méi)有涉及死者名譽(yù)的內(nèi)容。

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗生者擾亂了網(wǎng)絡(luò)空間秩序，有進(jìn)一步擾亂現(xiàn)實(shí)社會(huì)公共秩序的可能，因此，立法和司法應(yīng)予以積極應(yīng)對(duì)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侮辱、誹謗等毀譽(yù)行為具有共性，以死者為行為對(duì)象同樣可能侵?jǐn)_社會(huì)公共秩序，因而在法律規(guī)范層面消極應(yīng)對(duì)社會(huì)環(huán)境的變化并不理智。在傳統(tǒng)社會(huì)環(huán)境中，以危害有限為由而不將侮辱、誹謗死者的行為納入犯罪圈具有一定合理性。畢竟在“熟人社會(huì)”中，侮辱、誹謗行為的傳播范圍有限，故其社會(huì)危害程度也相對(duì)有限。然而，在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，對(duì)死者進(jìn)行侮辱、誹謗的言論可以經(jīng)過(guò)互聯(lián)網(wǎng)迅速傳播，產(chǎn)生的負(fù)面影響明顯大于過(guò)去。上文提及的2020年譚某侮辱、誹謗案就是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的。該案裁判文書(shū)表明，誹謗死者的文章被瀏覽數(shù)達(dá)34萬(wàn)余次，〔1〕印證了網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中毀壞死者名譽(yù)的危害是傳統(tǒng)社會(huì)中類似行為所無(wú)法比擬的。在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，一般人的名譽(yù)受到侵害后都很難通過(guò)自我澄清的方式加以恢復(fù)，更何況已經(jīng)逝世的人。民法和行政法的功能具有局限性，并不足以應(yīng)對(duì)此種嚴(yán)重侵害死者名譽(yù)利益之情形。因此，刑法對(duì)死者名譽(yù)進(jìn)行保護(hù)急迫且必要。

（三）規(guī)范層面：順應(yīng)趨勢(shì)，嚴(yán)密法網(wǎng)

縱觀世界各國(guó)家和地區(qū)的刑事立法與司法，保護(hù)死者名譽(yù)的不在少數(shù)。大陸法系中，《日本刑法典》第二百三十條第二款規(guī)定，“毀損死者名譽(yù)的，如果不是通過(guò)指摘虛偽事實(shí)進(jìn)行毀損的，不處罰?！薄?〕該規(guī)定“既要保護(hù)死者規(guī)范的名譽(yù)，但同時(shí)又不妨礙對(duì)于歷史人物的報(bào)道以及發(fā)表相關(guān)歷史性研究成果?！薄?〕英美法系中，美國(guó)也出現(xiàn)過(guò)誹謗死者的刑事判例。〔4〕雖然各國(guó)的立法狀況并不能論證我國(guó)刑法保護(hù)死者名譽(yù)的必要性，但是可以作為一種參考。

或許是由于其他國(guó)家沒(méi)有相關(guān)行政法體系，只好通過(guò)刑法對(duì)死者名譽(yù)進(jìn)行保護(hù)；也可能是該行為本身就有通過(guò)刑法規(guī)制的必要性。從相關(guān)行為法定刑的設(shè)置上觀察，前一猜想的可能性較小。有研究指出，世界范圍內(nèi)的名譽(yù)保護(hù)正在從刑事化向民事化過(guò)渡，即呈現(xiàn)“出刑入民”的態(tài)勢(shì)?！?〕有觀點(diǎn)指出，“美國(guó)對(duì)言論自由保護(hù)嚴(yán)密，現(xiàn)行法律或司法都不再認(rèn)為誹謗是犯罪行為，而改以民事侵權(quán)行為論處?！薄?〕但是，有學(xué)者對(duì)1991年至2007年美國(guó)威斯康星州所有刑事誹謗案件的實(shí)證研究結(jié)果表明，刑事誹謗之起訴頻率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出學(xué)界的預(yù)想范圍?！按蠖鄶?shù)刑事誹謗案件從未上訴到二審法院，也沒(méi)有吸引到主流報(bào)紙的報(bào)道，這意味著那些依賴計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)發(fā)現(xiàn)上訴法院判決和新聞報(bào)道的學(xué)者是看不到這些案件的?！薄?〕因此，我們不能對(duì)毀譽(yù)行為的保護(hù)趨勢(shì)妄下定論。退一步講，就算某些國(guó)家體現(xiàn)出“出刑入民”的趨勢(shì)，也是在利用刑法規(guī)制毀譽(yù)行為的前提下利用刑事政策進(jìn)行司法引導(dǎo)，并不能否定相關(guān)罪名的存在具有必要性。

為方便自訴人的刑事起訴，2015年《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》在《刑法》第二百四十六條“侮辱、誹謗罪”中增加一款作為第三款。2020年杭州郎某、何某誹謗犯罪案發(fā)生后，檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)通過(guò)公訴的方式對(duì)行為人進(jìn)行追訴。2021年生效的《民法典》將死者名譽(yù)納入法律保護(hù)的范圍……無(wú)論從保護(hù)的對(duì)象，還是保護(hù)的形式上皆可發(fā)現(xiàn)，我國(guó)規(guī)范層面和實(shí)踐層面都在不斷地加強(qiáng)對(duì)名譽(yù)的保護(hù)。倡導(dǎo)通過(guò)刑法規(guī)制侵害死者名譽(yù)的行為是通過(guò)擴(kuò)大保護(hù)對(duì)象的方式加強(qiáng)法律對(duì)名譽(yù)的保護(hù)，順應(yīng)我國(guó)規(guī)范的演進(jìn)趨勢(shì)。

目前我國(guó)處于刑事立法的活躍時(shí)期。1997年《刑法》頒布以來(lái)，已經(jīng)過(guò)十一次修正，修正條文近一半。受積極主義刑法立法觀的影響，贊同的呼聲指出“適度犯罪化是我國(guó)刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整的總體趨勢(shì)。”〔1〕與此同時(shí)，批判的聲音也未曾間斷?！?〕不可否認(rèn)的是，近年來(lái)的刑事立法回應(yīng)了民意，符合我國(guó)國(guó)情。刑事立法應(yīng)該注重立法內(nèi)容的合理性和刑法結(jié)構(gòu)的完整性，不能等到實(shí)踐中遭遇適用不能的困境時(shí)才緊急回應(yīng)。忽略體系性構(gòu)建的“回應(yīng)性立法”既暴露了刑法立法缺乏科學(xué)性的問(wèn)題，也導(dǎo)致司法實(shí)踐中適用刑法出現(xiàn)了混亂。除了《刑法》第二百三十四條之一、第三百零二條的“盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪”，以及《刑法》第二百九十九條之一的“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”以外，我國(guó)刑法鮮有直接關(guān)涉死者的內(nèi)容。然而，對(duì)死者的名譽(yù)進(jìn)行保護(hù)，有助于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，促進(jìn)刑法體系的完整。

綜上所述，通過(guò)刑法規(guī)制侵害死者名譽(yù)的行為既彰顯死者的生命價(jià)值，激勵(lì)生者不枉此生；又適應(yīng)社會(huì)環(huán)境的發(fā)展，回應(yīng)社會(huì)大眾需求；還順應(yīng)規(guī)范的演進(jìn)趨勢(shì)，嚴(yán)密我國(guó)刑事法網(wǎng)。因此，通過(guò)刑法規(guī)制侮辱、誹謗或者以其他方式侵害死者的名譽(yù)利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為具有必要性。

三、刑法保護(hù)死者名譽(yù)的可行性

（一）通過(guò)法律解釋的方式保護(hù)死者名譽(yù)

前文已經(jīng)論證我國(guó)刑法保護(hù)死者名譽(yù)的正當(dāng)性和必要性。因此，需要在規(guī)范層面探討刑法保護(hù)死者名譽(yù)的可行方案。當(dāng)然，應(yīng)該充分發(fā)揮刑法教義學(xué)的功能，分析我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)死者名譽(yù)的保護(hù)現(xiàn)狀，在不破壞法律穩(wěn)定性的前提下，優(yōu)先考慮以法律解釋的路徑保護(hù)死者名譽(yù)之可行性。

我國(guó)現(xiàn)行刑法中，犯罪對(duì)象涉及死者的有三條，分別是第二百九十九條之一、第二百三十四條之一第三款，以及第三百零二條?！缎谭ā返诙倬攀艞l之一“侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪”的罪狀由“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽(yù)、榮譽(yù)”與“損害社會(huì)公共利益”共同構(gòu)成。顯然，該罪實(shí)質(zhì)保護(hù)的是社會(huì)公共利益而非名譽(yù)、榮譽(yù)。與此同時(shí)，英雄、烈士雖然也是逝者，但是死者的范圍遠(yuǎn)大于英雄、烈士。《刑法》第二百三十四條之一第三款、第三百零二條“盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪”直接指向的是尸體、尸骨、骨灰，而不是死者的人格利益?！拔耆?，是指用有形力對(duì)尸體、尸骨、骨灰進(jìn)行凌辱”，〔1〕如奸尸、裸露尸體、將尸體、尸骨、骨灰遺棄在公共場(chǎng)所、古代將尸體“倒掛城門”等。這些行為可能侵害死者的名譽(yù)利益，但并不存在必然性。雖然學(xué)界對(duì)該罪保護(hù)法益的認(rèn)識(shí)不盡一致，但至少達(dá)成共識(shí)的是，以書(shū)面、文字等方式侮辱死者的，不能構(gòu)成本罪?！?〕

早在1991年，就有學(xué)者通過(guò)論證死者也享有名譽(yù)權(quán)，然后進(jìn)一步認(rèn)為，“若對(duì)死者進(jìn)行侮辱、誹謗，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)按侮辱罪或誹謗罪追究行為人的刑事責(zé)任?！薄?〕該觀點(diǎn)認(rèn)為侮辱、誹謗罪的犯罪對(duì)象包括死者。遺憾的是，該觀點(diǎn)并非從我國(guó)1979年《刑法》第一百四十五條“侮辱、誹謗罪”的罪狀規(guī)定出發(fā)討論死者是否屬于本罪的犯罪對(duì)象，而是通過(guò)論證刑法應(yīng)當(dāng)保護(hù)死者名譽(yù)，進(jìn)而當(dāng)然地將死者歸為侮辱、誹謗罪的保護(hù)對(duì)象。這樣的分析以罪名作為討論平臺(tái)，忽視了每個(gè)犯罪的具體犯罪構(gòu)成，其研究結(jié)論也當(dāng)然缺少說(shuō)服力?！?〕我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第二百四十六條“侮辱、誹謗罪”是否保護(hù)死者名譽(yù)，需要對(duì)其進(jìn)行教義學(xué)分析。侮辱、誹謗罪的罪狀為“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人”，從該罪狀中可以發(fā)現(xiàn)，侮辱、誹謗的對(duì)象是“他人”。對(duì)于詞語(yǔ)的解釋，直接關(guān)系到刑法是否保護(hù)死者的名譽(yù)。有學(xué)者對(duì)前一觀點(diǎn)進(jìn)行修正，在支持死者具有名譽(yù)權(quán)的同時(shí)，提出通過(guò)目的解釋與擴(kuò)張解釋的方法對(duì)“他人”進(jìn)行合理解釋，可以得出誹謗死者可能成立誹謗罪之結(jié)論?！?〕然而，該論者并未對(duì)其結(jié)論展開(kāi)具體論證，因而未獲得學(xué)界的多數(shù)認(rèn)同。

我國(guó)學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，侮辱、誹謗罪的“對(duì)象必須是特定的自然人”?！?〕“自然人是指依自然規(guī)律出生而取得民事主體資格的人?！薄?〕“在理性法的觀念中人只能是介于出生和死亡之間的、依靠其肉體生活的自然人。”〔3〕據(jù)此，特定自然人就僅包括活著的自然人而不包括死者。也有觀點(diǎn)認(rèn)為侮辱、誹謗罪保護(hù)的對(duì)象必須是公民，且認(rèn)為公民不包括死者。〔4〕雖然這兩種觀點(diǎn)并未完全達(dá)成一致，但是雙方均認(rèn)為侮辱、誹謗罪的保護(hù)對(duì)象不包括死者。筆者認(rèn)為，不能僅對(duì)《刑法》第二百四十六條中的“他人”進(jìn)行簡(jiǎn)單的文義解釋，還要進(jìn)行體系性解釋?！八恕辈⒉皇菍ｉT的法律術(shù)語(yǔ)，我國(guó)刑法文本中“他人”一詞共出現(xiàn)140次，除第二百四十六條的兩處規(guī)定以外，還有138處規(guī)定?！八恕钡挠猛臼謴V泛，有的直接以“他人”作為犯罪對(duì)象，如“綁架他人”“誣告陷害他人”；而有的以“他人+名詞”“他人+動(dòng)詞”形式出現(xiàn)，如“非法搜查他人身體、住宅”“強(qiáng)迫他人勞動(dòng)”。出現(xiàn)的形式不同，指代的內(nèi)容也有所差異。其中，絕大部分“他人”不包括死者，但個(gè)別規(guī)定較為特殊。例如，《刑法》第二百一十七條規(guī)定的：“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品。”有學(xué)者認(rèn)為，“這里的‘他人顯然不單指自然人，還包括死者?！薄?〕不可否認(rèn)的是，此處“他人”被侵犯時(shí)的狀態(tài)確實(shí)可以是死亡，據(jù)此確實(shí)能得出《刑法》第二百四十六條的“他人”可以包括死者的結(jié)論。然而，此處屬于“他人+動(dòng)詞”的形式，其強(qiáng)調(diào)的并不是被侵犯時(shí)的狀態(tài)，而是“署名”時(shí)的狀態(tài)?！笆鹈笔且粋€(gè)行為，必定發(fā)生在行為人生前。對(duì)該規(guī)定的正確理解應(yīng)該是“制作、出售假冒他人生前署名的美術(shù)作品”。因?yàn)閺?qiáng)調(diào)的內(nèi)容不同，所以我們不能將作為犯罪對(duì)象的“他人”與“他人+名詞”“他人+動(dòng)詞”進(jìn)行對(duì)比，否則會(huì)造成體系混亂。由此可見(jiàn)，結(jié)合規(guī)定強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容，《刑法》中的138處“他人”皆不包括死者?；诖恕缎谭ā返诙偎氖鶙l的“他人”應(yīng)該與同樣作為犯罪對(duì)象的“他人”進(jìn)行體系性理解。對(duì)此，根據(jù)體系性解釋，《刑法》第二百四十六條作為犯罪對(duì)象的“他人”也不包括死者。

仔細(xì)觀察前文提及的兩個(gè)刑事案例可以發(fā)現(xiàn)，法院最終皆認(rèn)定侮辱、誹謗死者及自訴人的行為構(gòu)成侮辱、誹謗罪。對(duì)于法院認(rèn)同侵害死者名譽(yù)的行為應(yīng)當(dāng)受到刑法規(guī)制的觀點(diǎn)，筆者十分贊成。但是，侮辱、誹謗死者的行為能否通過(guò)我國(guó)刑法的“侮辱、誹謗罪”進(jìn)行規(guī)制，則還需要商榷。出于善意考慮，法院是在不得已的情況下做出了較為合理的判決，實(shí)屬不易。然而，在此過(guò)程中，法院對(duì)“他人”進(jìn)行了違背實(shí)質(zhì)意義的體系解釋，進(jìn)而作出不利于被告人的裁判，有違背罪刑法定原則的嫌疑。當(dāng)然，對(duì)這兩個(gè)案件還可以進(jìn)行別樣的解讀。兩個(gè)案件存在共性，即案件中被侮辱、誹謗的對(duì)象并不單一，同時(shí)包括死者與其在世的親友。裁判指出侮辱、誹謗死者及自訴人，損害其名譽(yù)（權(quán)），構(gòu)成侮辱、誹謗罪，可以理解為侮辱、誹謗自訴人的行為構(gòu)成侮辱、誹謗罪，而侮辱、誹謗死者僅作為量刑情節(jié)予以考察。由此可見(jiàn)，刑事司法實(shí)踐對(duì)待侵害死者名譽(yù)的行為態(tài)度比較謹(jǐn)慎，主要從保護(hù)生者的名譽(yù)入手進(jìn)行定罪。

法律解釋的前提是不能突破法律本身的規(guī)定。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪與盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪的保護(hù)法益不包括死者名譽(yù)利益，自然無(wú)法通過(guò)解釋的方法將死者名譽(yù)納入該罪的保護(hù)范圍。與此同時(shí)，侮辱、誹謗罪位于刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，其保護(hù)對(duì)象天然受“公民”概念限制。對(duì)此，侮辱、誹謗罪中的“他人”僅包括活著的公民。將《刑法》第二百四十六條的“他人”解釋為包括死者的話，違背了體系解釋的要求。因此，侮辱、誹謗罪的犯罪對(duì)象也失去了法律解釋的空間。

（二）通過(guò)修改刑法的方式保護(hù)死者名譽(yù)

鑒于通過(guò)解釋刑法的路徑對(duì)死者名譽(yù)進(jìn)行保護(hù)存在局限性。因此，本文探尋以刑事立法的方式保護(hù)死者名譽(yù)的可行性。通過(guò)刑事立法方式保護(hù)死者名譽(yù)主要有兩種具體路徑，一是對(duì)現(xiàn)行《刑法》第二百四十六條第一款“侮辱、誹謗罪”的罪狀進(jìn)行修改，將“死者”納入第二百四十六條的犯罪對(duì)象。二是在《刑法》中增設(shè)新條款，專門對(duì)侮辱、誹謗或者以其他方式嚴(yán)重侵害死者名譽(yù)利益的行為進(jìn)行規(guī)制。

1.修改“侮辱、誹謗罪”罪狀的可行性較低

修改現(xiàn)行《刑法》第二百四十六條“侮辱、誹謗罪”的罪狀，即對(duì)“他人”進(jìn)行修正。一種方式是將“死者”直接納入罪狀的規(guī)定當(dāng)中，即將“他人”修改為“他人、死者”；另一種方式是把“他人”修改為“生者、死者”或者其他相關(guān)詞語(yǔ)。首先，這兩種方式直接改變了“侮辱、誹謗罪”的犯罪對(duì)象。與法律解釋將“他人”解釋為“生者與死者”不同，雖然該方式也與“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪”的表述不相協(xié)調(diào)，但是該方式修改了具體個(gè)罪的罪狀，所以效力位階更高。換言之，該方式固然可能引發(fā)刑法內(nèi)部的不協(xié)調(diào)，進(jìn)而影響立法的合理性，但并不影響該修改方式的正當(dāng)性?，F(xiàn)行刑法也存在這樣的立法例證。《刑法》第九章是“瀆職罪”，但位于該章的第三百九十八條故意或過(guò)失泄露國(guó)家秘密犯罪的主體卻包括非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。而且，前文已經(jīng)論證，“他人”一詞并非法律術(shù)語(yǔ)，在生活意義上可以解釋為生者和死者，而我國(guó)刑法中的“他人”不包括死者是從規(guī)范層面對(duì)其解讀得出的結(jié)論。第一種方式把“他人”與“死者”兩個(gè)不具有相當(dāng)性的詞語(yǔ)并列，是否合理值得商榷。與此同時(shí)，該方式并不符合立法的明確性要求，需要再次對(duì)相關(guān)罪狀進(jìn)行解釋，較為繁瑣。對(duì)此，不應(yīng)該直接把“他人”改為“他人、死者”。第二種方式雖然表達(dá)內(nèi)容明確，但是也存在明顯問(wèn)題。該方式不但不符合立法規(guī)范，而且可能會(huì)產(chǎn)生文本歧義，不具備可行性。

2.在《刑法》中增設(shè)新“條”“款”具有可行性

從世界各國(guó)家或地區(qū)的立法模式可以發(fā)現(xiàn)，有的國(guó)家或地區(qū)刑法或是在侵害名譽(yù)罪中專門設(shè)置一款對(duì)死者名譽(yù)進(jìn)行保護(hù)，或是在侵害名譽(yù)罪的條款之外另設(shè)一條，單獨(dú)保護(hù)死者名譽(yù)。在筆者看來(lái)，無(wú)論是在我國(guó)《刑法》第二百四十六條中增設(shè)一款還是在第二百四十六條后增設(shè)一條作為第二百四十六條之一，皆無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，因?yàn)樾略鲆豢罨蛞粭l都是增加獨(dú)立的罪狀，即增設(shè)新罪。該方式在不改動(dòng)第二百四十六條第一款“侮辱、誹謗罪”構(gòu)成要件的前提下，將侵害死者名譽(yù)的行為納入刑法的規(guī)制范圍。誠(chéng)然，該方式也會(huì)導(dǎo)致刑法內(nèi)部的不協(xié)調(diào)。然而，經(jīng)過(guò)與前幾種設(shè)想的比較可見(jiàn)，增設(shè)新條款的可行性較高。此處可能會(huì)有學(xué)者疑慮，增設(shè)“條”或“款”可能涉及侵害死者名譽(yù)犯罪是否與侮辱、誹謗公民犯罪共用一個(gè)罪名（侮辱、誹謗罪）的問(wèn)題，應(yīng)該加以區(qū)別。筆者認(rèn)為這種想法實(shí)屬多慮。我國(guó)在《刑法修正案（九）》中就已經(jīng)對(duì)“暴力襲擊正在執(zhí)行職務(wù)的人民警察”的行為進(jìn)行規(guī)制，直到《刑法修正案（十一）》才規(guī)定了獨(dú)立的法定刑和加重情節(jié)。因此，不能因?yàn)闆](méi)有專門的司法解釋明確“襲警罪”而否定其犯罪構(gòu)成的存在。

關(guān)于法定刑的設(shè)置，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與侵害生者名譽(yù)犯罪一致，這是基于平等立法的考慮。前文已經(jīng)論證名譽(yù)利益損害程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)是客觀的，不以侵害的對(duì)象是生者還是死者而區(qū)分。犯罪社會(huì)危害性越高，刑罰懲罰應(yīng)當(dāng)越重。因此，刑法保護(hù)的力度不能因?yàn)樯慕K結(jié)而減弱。當(dāng)然，司法機(jī)關(guān)擁有部分自由裁量權(quán)，可以結(jié)合具體犯罪行為的社會(huì)危害性確定相應(yīng)的刑罰處罰。對(duì)于訴權(quán)的行使范圍和時(shí)間，筆者提議借鑒《民法典》第九百九十四條的規(guī)定。刑事侮辱、誹謗在我國(guó)是自訴案件，刑事自訴理論的發(fā)展早已可以應(yīng)對(duì)被害人死后自訴權(quán)的去留問(wèn)題。我國(guó)《刑法》第九十八條明確自訴案件被害人因受強(qiáng)制、威嚇無(wú)法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。被害人死亡理應(yīng)屬于無(wú)法告訴事由，在不違背刑法總則的情況下，刑法分則可以針對(duì)侵害死者名譽(yù)犯罪作出具體規(guī)定。死者的身份具有獨(dú)特性，侵害死者名譽(yù)行為的危害性會(huì)隨時(shí)間的流逝而逐漸減輕。當(dāng)危害行為再也無(wú)法達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度之時(shí)，刑法就該退出。刑法退出的時(shí)間點(diǎn)不具有統(tǒng)一性，應(yīng)在個(gè)案中進(jìn)行具體分析。而為了避免司法實(shí)踐中出現(xiàn)混亂，需要制定相對(duì)可行的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于侵害死者名譽(yù)的行為，《民法典》第九百九十四條規(guī)定死者的配偶、子女、父母有權(quán)提起訴訟，死者沒(méi)有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡的，其他近親屬有權(quán)依法提起訴訟。鑒于近親屬的范圍固定和人壽命有限性，該規(guī)定一并解決了訴權(quán)行使范圍和時(shí)間的問(wèn)題。我國(guó)刑法意義上的近親屬范圍窄于民法，因此，刑法沿用該規(guī)定的同時(shí)也能恪守其謙抑性。

3.通過(guò)修改刑法保護(hù)死者名譽(yù)的具體建議

經(jīng)過(guò)以上論證，本文對(duì)刑法保護(hù)死者名譽(yù)的立法規(guī)定提出兩種具體建議方案。

方案一：在《刑法》第二百四十六條中增加兩款作為第四、五款：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害死者的名譽(yù)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。

前款罪，死者的配偶、子女、父母告訴的才處理；死者沒(méi)有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡的，其他近親屬告訴才處理。但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外?！?/p>

方案二：在刑法第二百四十六條后增加一條，作為第二百四十六條之一：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害死者的名譽(yù)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

前款罪，死者的配偶、子女、父母告訴的才處理；死者沒(méi)有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡的，其他近親屬告訴才處理。但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外?！?/p>

四、余論

受到《民法典》的啟發(fā)，并結(jié)合民法對(duì)死者名譽(yù)保護(hù)的演化趨勢(shì)，筆者發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是將死者名譽(yù)解釋為名譽(yù)權(quán)、名譽(yù)利益、還是親屬權(quán)益，侵害死者名譽(yù)的行為都毋庸置疑會(huì)損害其名譽(yù)利益。刑法保護(hù)死者名譽(yù)具有正當(dāng)性、必要性和可行性。然而，在《民法典》頒布后，有學(xué)者以刑法全面保護(hù)死者名譽(yù)會(huì)過(guò)度限制公民言論自由和藝術(shù)創(chuàng)作自由為由提出，“對(duì)于其他死者的名譽(yù)權(quán)，我國(guó)立法者則通過(guò)民事和行政法律規(guī)范加以維護(hù)，以免違反不足禁止之要求。”〔1〕應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的合憲性與刑法全面保護(hù)死者名譽(yù)的合憲性并不沖突。侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪保護(hù)的是社會(huì)法益，而侵害死者名譽(yù)犯罪關(guān)注的是“人”本身，保護(hù)的是個(gè)人法益。兩者保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)并不相同，都是刑法需要重點(diǎn)關(guān)注的對(duì)象。

誠(chéng)然，不當(dāng)擴(kuò)大名譽(yù)的保護(hù)范圍當(dāng)然會(huì)擠壓言論自由的空間。但是，本文倡導(dǎo)刑法保護(hù)死者名譽(yù)利益的范圍并非毫無(wú)止境，而是有所限制。言論自由存在天然的邊界，即不得冒犯他人，對(duì)他人的權(quán)利造成侵害。在法律不保護(hù)死者名譽(yù)的情況下，通過(guò)言論或藝術(shù)創(chuàng)作侵害死者的名譽(yù)也必然違背自然法?！睹穹ǖ洹坊谙嚓P(guān)行為違法性而保護(hù)死者名譽(yù)。與之相對(duì)應(yīng)的，刑法層面情節(jié)嚴(yán)重的侵害死者名譽(yù)的行為進(jìn)行規(guī)制。刑法的保障法地位決定了，在法秩序統(tǒng)一原則的指引下，只能在民法、行政法等前置法不能有效規(guī)制嚴(yán)重侵害死者名譽(yù)行為時(shí)才能動(dòng)用刑法。提倡刑法對(duì)名譽(yù)的全面保護(hù)只是不再區(qū)分生者與死者的身份，并不是建議要通過(guò)刑法規(guī)制所有侵害名譽(yù)的行為。因此，將死者的名譽(yù)納入刑法的保護(hù)范圍與言論自由并不沖突。

侵害死者名譽(yù)犯罪與侵害英雄烈士名譽(yù)犯罪保護(hù)的法益各不相同，規(guī)范層面自然不存在沖突。司法實(shí)踐當(dāng)中，如果認(rèn)為侵害英雄烈士的名譽(yù)固然損害公共利益，則侵害英雄烈士名譽(yù)時(shí)可能同時(shí)觸犯兩罪，但只以侵害英雄烈士名譽(yù)罪定罪處罰即可。如果認(rèn)為侵害英雄烈士的名譽(yù)不必然損害公共利益，則在侵犯英雄烈士名譽(yù)但未嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益時(shí)，可以進(jìn)一步考慮是否構(gòu)成侵害死者名譽(yù)犯罪。雖然兩罪都有“情節(jié)嚴(yán)重”的“罪量”要求，但是兩罪規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的衡量標(biāo)準(zhǔn)并不相同，前者考慮的是侵犯死者名譽(yù)利益的程度，而后者注重的是對(duì)社會(huì)公共利益侵害的程度。侵害英雄烈士名譽(yù)的行為未能達(dá)到嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益的程度時(shí)，不代表其不能嚴(yán)重侵害英雄烈士本人名譽(yù)利益，因此，需要再次考慮相關(guān)行為是否構(gòu)成侵害死者名譽(yù)犯罪?？偠灾?，兩罪的同時(shí)存在不僅不會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)混亂，反而能為死者名譽(yù)利益提供更全面且強(qiáng)力的保護(hù)。

（責(zé)任編輯：李文軍）

〔1〕 參見(jiàn)劉艷紅：《法秩序統(tǒng)一原理下侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的保護(hù)對(duì)象研究》，載《法律科學(xué)》2021年第5期。

〔2〕 參見(jiàn)王鋼：《刑法新增罪名的合憲性審查——以侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪為例》，載《比較法研究》2021年第4期。

〔3〕 參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第十版），北京大學(xué)出版社 2021 年版，第 482 頁(yè)。

〔4〕 參見(jiàn)謝望原、赫興旺主編： 《刑法分論》（第三版），中國(guó)人民大學(xué)出版社 2016 年版，第234 頁(yè)。

〔5〕 王利明：《民法典人格權(quán)編的亮點(diǎn)與創(chuàng)新》，載《中國(guó)法學(xué)》2020年第4期。

〔6〕 《民法典》第九百九十四條規(guī)定：“死者的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私、遺體等受到侵害的，其配偶、子女、父母有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任；死者沒(méi)有配偶、子女且父母已經(jīng)死亡的，其他近親屬有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

〔7〕 參見(jiàn)李永升主編：《刑法總論》（第二版），法律出版社2016年版，第8-9頁(yè)。

〔1〕 參見(jiàn)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》（第三版），法律出版社2020年版，第467頁(yè)。

〔2〕 參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社2021年版，第1193頁(yè)。

〔1〕 參見(jiàn)劉國(guó)濤：《死者生前人格利益民法保護(hù)的法理基礎(chǔ)——讀〈死者生前人格利益的民法保護(hù)〉后的再思考》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2004年第4期。

〔2〕 《最高人民法院關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》（[1988]民他字第52號(hào)），1989年4月18日發(fā)布；《最高人民法院關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥等侵害海燈法師名譽(yù)權(quán)一案有關(guān)訴訟程序問(wèn)題的復(fù)函》（[90]民他字第30號(hào)），1990年10月27日發(fā)布。

〔3〕 《最高人民法院關(guān)于范應(yīng)蓮訴敬永祥侵害海燈名譽(yù)一案如何處理的復(fù)函》（[1992]民他字第23號(hào)），1993年2月4日發(fā)布；《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》，1993年8月7日發(fā)布。

〔4〕 相關(guān)說(shuō)法包括“侵害死者名譽(yù)權(quán)”。參見(jiàn)望運(yùn)生、望運(yùn)龍等訴望建蓉等名譽(yù)權(quán)糾紛案，湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民法院（2020）鄂0506民初1885號(hào)民事判決書(shū)；李桂英訴彭俐等名譽(yù)權(quán)糾紛案，北京市東城區(qū)人民法院（2018）0101民初3205號(hào)民事判決書(shū)；鄭華訴中共南通市委黨史工作辦公室等名譽(yù)權(quán)糾紛案，江蘇省南通市崇川區(qū)人民法院（2017）蘇0602民初424號(hào)民事判決書(shū)。

〔5〕 參見(jiàn)陳林林、陳杰：《〈民法典〉保護(hù)死者人格利益的法理基礎(chǔ)——兼論近親屬權(quán)益保護(hù)說(shuō)的理論困境及其解釋論分析》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2021年第2期。

〔6〕 參見(jiàn)沈言、朱銀萍：《譚某侮辱、誹謗案——在網(wǎng)絡(luò)上侮辱、誹謗死者及其母親的刑法規(guī)制》，載《人民司法》2021年第8期。

〔7〕 參見(jiàn)雷磊：《“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”：從話語(yǔ)到理論》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2019年第2期。

〔1〕 麻昌華、李明、劉引玲：《論民法中的客體利益》，載《法商研究》1997年第2期。

〔2〕 參見(jiàn)稅兵：《身后損害的法律擬制——穿越生死線的民法機(jī)理》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2011年第6期。

〔3〕 《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2001〕7號(hào)），2001年3月8日發(fā)布，第3條。

〔4〕 參見(jiàn)姜敏：《論犯罪化的根據(jù)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2019年第 3 期。

〔5〕 參見(jiàn)陳興良：《刑法哲學(xué)》（第五版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第8頁(yè)。

〔1〕 儲(chǔ)槐植：《刑事一體化論要》，北京大學(xué)出版社2007年版，第113-128頁(yè)。

〔1〕 唐敏誹謗案，參見(jiàn)《最高人民法院公報(bào)》1990年第2期。

〔2〕 譚某侮辱、誹謗案，上海市第二中級(jí)人民法院（2020）滬02刑終672號(hào)刑事裁定書(shū)。

〔3〕 參見(jiàn)蔡曦蕾：《論毀譽(yù)犯罪的特殊對(duì)象——從死者和官員名譽(yù)保護(hù)視角的分析》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2016 年第3 期。

〔4〕 張奎良：《“以人為本”的哲學(xué)意義》，載《哲學(xué)研究》2004年第5期。

〔5〕 參見(jiàn)[德]康德：《道德形而上學(xué)》，張榮、李秋零譯，載李秋零主編：《康德著作全集（注釋本）》第6卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社2019年版，第398-399頁(yè)。

〔1〕 薛進(jìn)展：《死者能否作為侮辱罪、誹謗罪的對(duì)象》，載《法學(xué)》1991年第5期。

〔2〕 姜敏：《論犯罪化的根據(jù)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2019年第3期。

〔1〕 譚某侮辱、誹謗案，上海市第二中級(jí)人民法院（2020）滬02刑終672號(hào)刑事裁定書(shū)。

〔2〕 張明楷：《日本刑法典》（第2版），法律出版社2006年版，第86頁(yè)。

〔3〕 [日]西田典之：《日本刑法各論》（第七版），[日]橋爪隆補(bǔ)訂，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第126頁(yè)。

〔4〕 參見(jiàn)儲(chǔ)槐植：《美國(guó)刑法》（第三版），北京大學(xué)出版社2005年版，第204頁(yè)。

〔5〕 參見(jiàn)唐煜楓：《名譽(yù)權(quán)的刑法保護(hù)及其限制：一個(gè)憲法規(guī)范的視角》，載《刑事法評(píng)論》2006年第2期。

〔6〕 張開(kāi)駿：《名譽(yù)保護(hù)與言論自由的衡平：誹謗罪比較研究》，載《政治與法律》2011年第6期。

〔7〕 David Pritchard，Rethinking criminal libel：An empirical study ，Communication Law and Policy，Vol.14：3，pp. 303-339（2009）.

〔1〕 付立慶：《論積極主義刑法觀》，載《政法論壇》2019年第1期。

〔2〕 有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)近年來(lái)刑法立法異?；钚曰?，使得社會(huì)治理明顯染上了“刑法浪漫主義”色彩。參見(jiàn)何榮功：《社會(huì)治理“過(guò)度刑法化”的法哲學(xué)批判》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。還有學(xué)者曾指出我國(guó)社會(huì)過(guò)于迷信和依賴刑法，并呼吁我國(guó)應(yīng)該停止進(jìn)一步的犯罪化。參見(jiàn)劉艷紅：《我國(guó)應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學(xué)》2011年第11期。

〔1〕 周光權(quán)：《刑法各論》（第四版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第442頁(yè)。

〔2〕 參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社2021年版，第1414頁(yè)。

〔3〕 陳正云：《死者可以作為侮辱罪誹謗罪的對(duì)象》，載《法律科學(xué)》1991年第6期。

〔4〕 參見(jiàn)丁勝明：《以罪名為討論平臺(tái)的反思與糾正》，載《法學(xué)研究》2020年第3期。

〔5〕 參見(jiàn)孫萬(wàn)懷、張茜：《論誹謗死者誹謗罪的成立》，載《浙江萬(wàn)里學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第3期。

〔1〕 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第十版），北京大學(xué)出版社2021年版，第482頁(yè)。

〔2〕 譚啟平主編：《中國(guó)民法學(xué)》（第三版），法律出版社2021年版，第74頁(yè)。

〔3〕 [德]漢斯·哈騰鮑爾：《民法上的人》，孫憲忠譯，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年第4期。

〔4〕 參見(jiàn)劉艷紅：《法秩序統(tǒng)一原理下侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪的保護(hù)對(duì)象研究》，載《法律科學(xué)》2021年第5期。

〔5〕 蔡曦蕾：《論毀譽(yù)犯罪的特殊對(duì)象——從死者和官員名譽(yù)保護(hù)視角的分析》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2016年第3期。

〔1〕 王鋼：《刑法新增罪名的合憲性審查——以侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪為例》，載《比較法研究》2021年第4期。