陳安國(guó)

(河北大學(xué) 法學(xué)院，河北 保定 071000)

一、問(wèn)題的提出

2021年1月22日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十五次會(huì)議表決通過(guò)了新修訂的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》(1)我國(guó)《行政處罰法》自1996年3月17日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)以來(lái)，分別于2009年和2017年先后兩次作了個(gè)別條文的修改，本文將2021年全面修改之前的《行政處罰法》統(tǒng)稱為舊《行政處罰法》，將2021年1月22日十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十五次會(huì)議通過(guò)的《行政處罰法》稱為新《行政處罰法》。，并決定將于2021年7月15日起施行。此次修訂的內(nèi)容包括：增加了行政處罰的定義和種類；擴(kuò)大了地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)限；擴(kuò)充了行政處罰實(shí)施主體；完善了行政處罰的適用規(guī)則、適用程序以及執(zhí)行等方面的相關(guān)制度；強(qiáng)化了對(duì)行政處罰行為的監(jiān)督[1]?？梢哉f(shuō)，本次《行政處罰法》的修訂是1996年《行政處罰法》頒布施行以來(lái)最大的一次修改。其中，新《行政處罰法》關(guān)于“行政處罰的定義和種類”的修改是立法機(jī)關(guān)對(duì)我國(guó)理論界、實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期以來(lái)存在的困惑和爭(zhēng)議的一次正式回應(yīng)。舊《行政處罰法》第八條以列舉的方式規(guī)定了我國(guó)行政處罰的種類包括：(一)警告；(二)罰款；(三)沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物；(四)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；(六)行政拘留；(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。此外，舊《行政處罰法》并未規(guī)定“行政處罰”的概念條款。正如馬迅所言，《行政處罰法》對(duì)于如何判斷和識(shí)別行政處罰缺乏建樹，并未正面回答“什么是行政處罰”的終極追問(wèn)，“列舉+兜底”的分類方法無(wú)法提供一套明晰的識(shí)別系統(tǒng)以判斷何為行政處罰[2]59。長(zhǎng)期以來(lái)，理論界為清楚界定何為行政處罰，先后提出了形式主義說(shuō)、實(shí)質(zhì)主義說(shuō)、功能性考量說(shuō)以及修正的實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)等不同的理論學(xué)說(shuō)，但始終都沒(méi)有成為通說(shuō)。而在實(shí)踐中，行政處罰概念不清、嚴(yán)格遵行外觀形式主義的解釋標(biāo)準(zhǔn)和高位階的兜底條款導(dǎo)致了大量的“法外行為”橫行，得不到《行政處罰法》的有效規(guī)制。

新《行政處罰法》對(duì)這一問(wèn)題在一定程度上予以了回應(yīng)。主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是在《行政處罰法》中增加了第二條作為概念條款，明確了行政處罰的內(nèi)涵；二是增加了行政處罰的種類，由原來(lái)的八種處罰方式變?yōu)榱耸N(2)新《行政處罰法》第九條增加了通報(bào)批評(píng)、降低資質(zhì)等級(jí)、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)等五種新行政處罰種類。。但是，從規(guī)定的方式看，仍舊是舊《行政處罰法》所采用的具體列舉式，新增加的五種處罰種類對(duì)于日新月異的行政處罰活動(dòng)顯然是杯水車薪。

從修法的結(jié)果看，立法者采用的是相對(duì)保守的立場(chǎng)，在規(guī)定行政處罰種類的方式上，并沒(méi)有改變舊《行政處罰法》具體列舉的做法。這與長(zhǎng)期以來(lái)研究者們主張的通過(guò)將行政處罰的種類類型化以解決實(shí)踐中行政處罰手段不足，“法外行為”橫行的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的構(gòu)想并不相符[3-5]?？梢灶A(yù)見的是，我國(guó)的《行政處罰法》在今后相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里不再會(huì)有大幅度的修改，對(duì)于有些在實(shí)踐中已經(jīng)廣泛適用且已取得良好的治理效果，但未被新《行政處罰法》第九條所明確規(guī)定的新制裁手段，如黑名單、違法事實(shí)公布、生態(tài)恢復(fù)責(zé)任等，如何在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)解決好他們的“合法身份”問(wèn)題進(jìn)而使其受到《行政處罰法》的規(guī)制和調(diào)整，是本文需要著重探討的問(wèn)題。

二、舊《行政處罰法》的種類界定及其存在的問(wèn)題

如前文所述，我國(guó)1996年頒布施行的《行政處罰法》在規(guī)定行政處罰的種類這一問(wèn)題上采用的是列舉式的方法。

這就產(chǎn)生了兩個(gè)需要進(jìn)一步明確的問(wèn)題：?jiǎn)栴}一，舊《行政處罰法》的這種列舉是一種簡(jiǎn)單的列舉還是一種類型化的列舉？應(yīng)松年認(rèn)為，從立法本意看，舊《行政處罰法》第八條所規(guī)定的并非處罰的名稱而是類別，但是這種類別相較于申誡罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、人身罰等“大類型”而言是一種“小類型”[6]9。楊解君則認(rèn)為舊《行政處罰法》第八條規(guī)定的是“名稱形式”無(wú)法作類型化的解釋[7]。從理論研究以及實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的處理看，對(duì)舊《行政處罰法》的理解更傾向于后一種觀點(diǎn)，即第八條所列舉的行政處罰的種類是一種純粹的“名稱形式”，警告即是警告，有其特定的含義，不能解釋為指出違法事實(shí)、公布違法事實(shí)或者其他。由此產(chǎn)生了第二個(gè)問(wèn)題：在1996年制定《行政處罰法》時(shí)為什么要采用限縮性較強(qiáng)的立法模式？主要是基于以下三方面的原因：第一，控權(quán)是《行政處罰法》的重要任務(wù)。行政處罰對(duì)行政相對(duì)人而言屬于一種負(fù)擔(dān)行為，意味著權(quán)利的減少或義務(wù)的增加，在制定《行政處罰法》時(shí)基于對(duì)行政公權(quán)的防范，采取了具體列舉的方式對(duì)常用的幾種處罰種類進(jìn)行了規(guī)定，立法者的這種偏向在第一條“立法宗旨條款”和高位階的兜底條款中都得到了充分的顯現(xiàn)。第二，必須有效遏制住當(dāng)時(shí)行政處罰“遍地開花”的亂象。據(jù)閻軍統(tǒng)計(jì)，在《行政處罰法》頒布前的10年里，我國(guó)當(dāng)時(shí)有效的280多個(gè)法律中有202個(gè)法律在“法律責(zé)任”中規(guī)定了行政處罰，另外還有800多個(gè)行政法規(guī)、4 000多個(gè)地方性法規(guī)也都對(duì)行政處罰做出了規(guī)定[8]。針對(duì)這種“遍地行政處罰”的亂象，立法者必須對(duì)行政處罰的種類予以精簡(jiǎn)和規(guī)范。第三，在當(dāng)時(shí)諸多的懲戒手段中，并非全部都是行政處罰。在1996年制定《行政處罰法》時(shí)我國(guó)的立法者和研究者就意識(shí)到需要對(duì)行政處罰下一個(gè)定義以明確行政處罰的內(nèi)涵和外延，但是由于當(dāng)時(shí)的行政處罰實(shí)踐和理論研究尚未成熟，難以抽象出一個(gè)能夠明確將行政處罰與其他行政行為界分清楚的概念，故只能退而求其次，先規(guī)定幾類常用的行政處罰種類。由于沒(méi)有概念條款作為“準(zhǔn)據(jù)法”對(duì)其他行為進(jìn)行界定，立法者也未采用類型化的立法模式[6]9-10。

應(yīng)當(dāng)指出，舊《行政處罰法》在過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里對(duì)于規(guī)范和控制行政公權(quán)力，保障相對(duì)人的合法權(quán)益做出了重大貢獻(xiàn)。但是隨著社會(huì)不斷朝著信息社會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的方向發(fā)展，舊《行政處罰》關(guān)于行政處罰種類的規(guī)定則無(wú)可避免地暴露出了它的滯后性和保守性，無(wú)法對(duì)變化和發(fā)展的社會(huì)生活做出有效的調(diào)整。問(wèn)題主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，第八條的種類列舉條款實(shí)行嚴(yán)格的“名稱形式”導(dǎo)致我國(guó)行政處罰種類呈現(xiàn)出封閉性。面對(duì)日漸復(fù)雜的社會(huì)生活，行政處罰種類出現(xiàn)了“不夠用”和“力度弱”的情況。

其次，根據(jù)舊《行政處罰法》的規(guī)定，只有法律和行政法規(guī)才能規(guī)定除列舉種類以外的其他種類的行政處罰。這種高位階的兜底設(shè)計(jì)致使兜底條款的啟動(dòng)成本太高。實(shí)踐中，地方政府只能繞開《行政處罰法》，以各種名目設(shè)立行政懲戒手段，致使“其他行政處罰”的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“本行政處罰”的數(shù)量(3)在《“其他行政處罰”若干問(wèn)題研究》一文中，胡建淼將《行政處罰法》直接規(guī)定的六種行政處罰稱作“本行政處罰”，將這六種以外的由法律、行政法規(guī)另行設(shè)定的行政處罰，稱作“其他行政處罰”。。

最后，由于缺乏概念條款的統(tǒng)攝，各級(jí)行政機(jī)關(guān)私自設(shè)立的各種行政懲戒手段無(wú)法取得“合法身份”，大量“法外行為”逍遙法外，得不到《行政處罰法》的規(guī)范，致使行政相對(duì)人的諸多合法權(quán)益得不到保障，也為法院審理行政處罰爭(zhēng)議案件帶來(lái)了困難。

通過(guò)上述的分析，可以得知上述的諸多問(wèn)題其實(shí)是一個(gè)問(wèn)題的多個(gè)方面，其核心在于沒(méi)有有效地界定什么是行政處罰。

三、新《行政處罰法》出臺(tái)之前的理論探討

法律概念是內(nèi)涵和外延的結(jié)合體，內(nèi)涵和外延是法律概念的兩個(gè)基本方面，概念的明確就是其內(nèi)涵和外延的明確[9]。想要明確行政處罰的概念需要從行政處罰的定義和分類著手，定義承載著界定行政處罰行為概念內(nèi)涵的功能，分類則承載著明確行政處罰行為概念外延的作用[10]32-33。關(guān)于如何界定行政處罰的內(nèi)涵，研究者先后提出了形式主義說(shuō)、實(shí)質(zhì)主義說(shuō)、功能性考量說(shuō)等具有影響力的學(xué)說(shuō)，晚近時(shí)期又有研究者在反思實(shí)質(zhì)主義說(shuō)和功能性考量說(shuō)之后提出了修正的實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。關(guān)于行政處罰的分類，學(xué)者們基本主張對(duì)行政處罰的種類進(jìn)行類型化的處理，從形式上看，主要有四分法和五分法的區(qū)別。

(一)對(duì)行政處罰內(nèi)涵的界定

首先是形式主義說(shuō)，又稱為形式標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。這是胡建淼在論證實(shí)質(zhì)主義說(shuō)時(shí)所提出的一種理論學(xué)說(shuō)。所謂的形式主義，顧名思義就是從形式上界定什么是行政處罰。這種界定方法嚴(yán)格意義上不屬于對(duì)行政處罰內(nèi)涵的探討。它主要是通過(guò)判斷新出現(xiàn)的行政懲戒手段在名稱上是否與舊《行政處罰法》第八條所列的六種處罰種類的名稱相同。如果不同，該懲戒手段又是否規(guī)定在規(guī)范性文件的“罰則”或“法律責(zé)任”當(dāng)中。如果以上兩種情形的答案都是否定的，那么就直接判斷該行為不是行政處罰。形式主義說(shuō)的缺陷不言自明，這種界分的方式并沒(méi)有能夠達(dá)到篩選和識(shí)別的目的[5]72-73。

其次是實(shí)質(zhì)主義說(shuō)，又稱為實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。這是胡建淼針對(duì)形式主義說(shuō)存在的缺陷而提出的一種新的、界分行政處罰的理論學(xué)說(shuō)。主要從行政性、具體性、外部性、最終性、制裁性和一次性這六個(gè)方面界分什么是行政處罰[5]74。胡建淼提出的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)曾一度成為學(xué)界共識(shí)，此后的研究者們對(duì)于行政處罰的探討開始轉(zhuǎn)向?qū)δ骋痪唧w懲戒手段是否屬于行政處罰的思考，如沒(méi)收非法所得、責(zé)令補(bǔ)種樹木是否屬于行政處罰。

再次是功能性考量說(shuō)，2015年陳鵬對(duì)胡建淼的實(shí)質(zhì)主義說(shuō)的普遍適用性提出了質(zhì)疑，據(jù)此提出了功能性考量說(shuō)，主張?jiān)趥€(gè)案中具體判斷某一行政懲戒行為是否屬于行政處罰，并提出了在個(gè)案中對(duì)行政處罰進(jìn)行界定的五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)(4)陳鵬在《界定行政處罰行為的功能性考量路徑》一文中提出的五個(gè)標(biāo)準(zhǔn)分別為：是否維護(hù)相對(duì)人的權(quán)力和利益；是否確保依法行政；是否確保行政管理的有效性；是否維護(hù)法的安定性；是否實(shí)現(xiàn)程序經(jīng)濟(jì)原則。。

最后是修正的實(shí)質(zhì)要件標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。這一學(xué)說(shuō)是晚近時(shí)期研究者在對(duì)上述學(xué)說(shuō)進(jìn)行反思后提出的一種新學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)主張?zhí)蕹姓幜P實(shí)質(zhì)要件中的一些同質(zhì)要件，保留基礎(chǔ)性要件，并認(rèn)為違法性、制裁性、行政性屬于界定行政處罰的核心要件[2]64。

除上述學(xué)說(shuō)外，我國(guó)的一些行政法研究者也曾對(duì)行政處罰進(jìn)行下定義。如熊樟林曾將行政處罰定義為行政機(jī)關(guān)基于威懾目的而對(duì)自然人、法人或者其他非法人組織違法行為所施加的一種行政制裁，并對(duì)“行政制裁”“違法行為”“基于威懾目的”三個(gè)核心概念進(jìn)行了分析[3]81-86。姜明安則認(rèn)為，行政處罰是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中，對(duì)違反行政管理秩序的行政相對(duì)人依法在財(cái)產(chǎn)、行為資格、人身自由或者聲譽(yù)方面給予懲戒的行為。并認(rèn)為這一表述全面反映了行政處罰的內(nèi)涵(懲戒)和外延(財(cái)產(chǎn)罰、行為自個(gè)罰、人身自由罰和聲譽(yù)罰)[11]。

基于對(duì)上述學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)的梳理和分析，不難得出這樣一個(gè)結(jié)論：制裁(懲戒)性是行政處罰的首要核心要素，它表征為一種對(duì)行政相對(duì)人不利的行為。各種不同的理論學(xué)說(shuō)無(wú)論如何爭(zhēng)鳴，制裁(懲戒)性始終是界定行政處罰的首要因素。馬懷德也認(rèn)為，制裁和懲戒是行政處罰最突出和最核心的特征，而有的研究者認(rèn)為“制裁性”不能成為界定某種行政措施是否屬于行政處罰的標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)閷?duì)“制裁性”的解釋不完善，對(duì)于違法性的判斷和對(duì)不利后果的界定，可以通過(guò)更加精細(xì)的解釋來(lái)完成[4]8-9。行政處罰的第二個(gè)核心要素是行政違法性。行政違法性與制裁性二者是引起與被引起的因果關(guān)系，二者必須同時(shí)具備才能使行政處罰的行為具有合法性。因此，制裁性與行政違法性是行政處罰的內(nèi)核所在。

(二)對(duì)行政處罰種類的界定

對(duì)行政處罰的種類進(jìn)行界定是對(duì)行政處罰的外延予以明確。對(duì)我國(guó)行政處罰種類的列舉究竟應(yīng)該采用具體列舉的方式還是種類列舉的方式？不同研究者有不同的觀點(diǎn)。應(yīng)松年認(rèn)為，采用種類列舉還是形式列舉取決于我國(guó)行政法治發(fā)展的階段。目前我國(guó)的設(shè)定機(jī)關(guān)和當(dāng)事人還沒(méi)有足夠的能力去辨別一個(gè)行政管理措施是否屬于行政處罰，屬于哪類罰種，為防止行政處罰種類亂象的卷土重來(lái)，采取形式列舉的方式更易于各個(gè)機(jī)關(guān)明確和把握[6]9。馬懷德則認(rèn)為，為了更加科學(xué)有效地規(guī)范行政法上的各種制裁懲戒行為，應(yīng)當(dāng)將行政處罰進(jìn)行類型化，以歸類的方式代替具體列舉的方式[4]9。從研究者們的觀點(diǎn)看，大多數(shù)研究者仍是主張將行政處罰的種類進(jìn)行類型化的處理以更好地適應(yīng)社會(huì)生活的多樣化發(fā)展。因此，將行政處罰做類型化理解更為合適。理由如下：首先，對(duì)行政處罰進(jìn)行類型化處理有助于接納不同的制裁方式以應(yīng)對(duì)社會(huì)的變化發(fā)展，提高行政治理的效率和水平。其次，實(shí)踐證明即使采用形式列舉的方式也不能有效地防止行政處罰種類的泛濫，相反，很多行政機(jī)關(guān)會(huì)以各種方式繞開《行政處罰法》的規(guī)制，設(shè)置各種行政懲戒方式。最后，行政處罰種類的擴(kuò)容有利于將更多的行政懲戒手段納入到行政處罰的范疇當(dāng)中，進(jìn)而接受《行政處罰法》設(shè)定的諸多程序性條款的制約，更有利于約束和規(guī)范各種行政懲戒行為。關(guān)于種類的劃分，傳統(tǒng)上我國(guó)研究者主要將行政處罰分為名譽(yù)罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰和人身罰四類[12-14]。但也有不少研究者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將行政處罰的種類分成五種即五分法，而具體的類型又有不同。馬懷德認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分為自由罰、聲譽(yù)罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰和資格罰五種[4]9。黃海華認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分為名譽(yù)罰、財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、行為罰和人身罰五種[10]40。熊樟林則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分為人身罰、財(cái)產(chǎn)罰、行為罰、警示罰、榮譽(yù)罰五種[3]88-89。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，五分法在分類上更細(xì)致一些，不同的研究者在表述上雖有所差異，但所涉及到的行政相對(duì)人權(quán)利種類的類別則基本相同。

四、新《行政處罰法》的回應(yīng)及其適用路徑

在研究界對(duì)舊有的行政處罰種類體系存在多種不同意見的時(shí)候，我國(guó)的《行政處罰法》迎來(lái)了自頒布以來(lái)最大的一次修改。

從新《行政處罰法》修改的內(nèi)容看，立法者對(duì)長(zhǎng)期以來(lái)行政處罰種類不夠用的問(wèn)題予以了回應(yīng)。新《行政處罰法》增加了通報(bào)批評(píng)、降低資質(zhì)等級(jí)、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令關(guān)閉和限制從業(yè)五種處罰種類。這雖然是對(duì)行政處罰種類進(jìn)行了擴(kuò)容，但對(duì)于日漸復(fù)雜的社會(huì)生活顯然是不夠的，實(shí)踐當(dāng)中諸如黑名單、通報(bào)批評(píng)等常用的行政懲戒手段仍舊沒(méi)有被給予合法身份。由此可知，新《行政處罰法》對(duì)行政處罰種類的規(guī)定還是采用了較為保守的修法立場(chǎng)，而未采用類型化的方式對(duì)行政處罰的種類做出規(guī)定。應(yīng)松年認(rèn)為，處罰種類的確定使得行政處罰“巧立名目”的問(wèn)題大大改觀，要維護(hù)這來(lái)之不易的成果，則應(yīng)選擇穩(wěn)中求進(jìn)、適度擴(kuò)大的路徑，不要有太大動(dòng)作，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有的列舉模式上，結(jié)合實(shí)踐需要，適當(dāng)增加列舉的種類[6]9。從這個(gè)角度看，本次修法并沒(méi)有解決長(zhǎng)期以來(lái)存在的問(wèn)題。

可喜的是，新《行政處罰法》第九條在規(guī)定處罰種類時(shí)雖然沒(méi)有采取類型化的立場(chǎng)，但是在第二條中規(guī)定了行政處罰的概念條款(5)《行政處罰法》第二條規(guī)定：行政處罰是指行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。。這為今后行政處罰的解釋和擴(kuò)充預(yù)留了空間。新《行政處罰法》第二條規(guī)定的概念條款主要突出了前文總結(jié)的行政處罰行為應(yīng)當(dāng)具備的兩個(gè)核心要素，即制裁性和行政違法性。行政機(jī)關(guān)對(duì)公民、法人或者其他組織予以懲戒的原因是該公民、法人或者其他組織的行為違反了行政管理秩序，這是對(duì)行政違法性的表達(dá)。而違反行政管理秩序的后果則是將受到行政機(jī)關(guān)的懲戒，懲戒的具體表現(xiàn)方式可以是減損權(quán)益也可以是增加義務(wù)，這是對(duì)制裁性的表達(dá)。二者為引起與被引起的關(guān)系，突出了行政處罰最核心的兩個(gè)要素。此外，新《行政處罰法》還對(duì)行政處罰種類的設(shè)定進(jìn)行了一定程度的松綁，為行政法規(guī)和地方性法規(guī)增設(shè)了“補(bǔ)充設(shè)定權(quán)”(6)《行政處罰法》第十一條和第十二條分別規(guī)定了行政法規(guī)(地方性法規(guī))在法律(行政法規(guī))對(duì)違法行為未作出行政處罰規(guī)定時(shí)，可以補(bǔ)充設(shè)定行政處罰。。

從新《行政處罰法》的這三處修改看，我國(guó)《行政處罰法》對(duì)于行政處罰的設(shè)定已經(jīng)由簡(jiǎn)單的具體列舉悄然向列舉概括相結(jié)合的方向轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變?yōu)樵诂F(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上解決《行政處罰法》修改前存在的諸多問(wèn)題提供了路徑。這種模式能夠較好地處理我國(guó)《行政處罰法》種類規(guī)定問(wèn)題中一對(duì)非常重要的關(guān)系，即行政處罰種類擴(kuò)容與行政控權(quán)之間的緊張關(guān)系。面對(duì)日新月異的社會(huì)生活，一方面可以通過(guò)“補(bǔ)充設(shè)定權(quán)”緩解行政處罰手段不足的問(wèn)題，同時(shí)又可以通過(guò)《行政處罰法》第二條的概念條款對(duì)新的處罰手段進(jìn)行判斷，一旦符合概念條款的規(guī)定，該行為的設(shè)定和適用就需要接受《行政處罰法》已經(jīng)預(yù)設(shè)好的程序條款的約束和規(guī)范，從而達(dá)到行政控權(quán)的目的。此外，當(dāng)一種新的處罰手段出現(xiàn)時(shí)，也可以依據(jù)此路徑對(duì)該行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，以解決司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在實(shí)踐中遇到的認(rèn)定難問(wèn)題。具體如下：

步驟一：先將新的懲戒手段與新《行政處罰法》第九條規(guī)定的行政處罰種類進(jìn)行比對(duì)。如果屬于第九條規(guī)定的種類，則當(dāng)然屬于《行政處罰法》的處罰種類,如果不屬于第九條規(guī)定的情形，則需要進(jìn)行下一步判斷。

步驟二：需要對(duì)該新的處罰手段進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，核心在于判斷該手段的適用是否會(huì)對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生制裁的效果。關(guān)于制裁性的理解，學(xué)界有諸多中不同的觀點(diǎn)，對(duì)于合法利益的剝奪自然屬于具有制裁性的行為，關(guān)鍵在于對(duì)非法利益的剝奪是否屬于具有制裁性的行為則產(chǎn)生了諸多不同的意見。大多數(shù)研究者認(rèn)為，如果只是對(duì)行政相對(duì)人的非法利益進(jìn)行剝奪，不屬于制裁和懲戒，只是一種追繳，故而沒(méi)收違法所得不屬于行政處罰[15-16]。馮軍認(rèn)為，對(duì)非法利益的剝奪會(huì)對(duì)行政相對(duì)人心理和精神造成痛苦，也屬于具有制裁性的行為[17]。熊樟林則提出了“利益”本身是價(jià)值中立的，并沒(méi)有違法與合法之分，只要是對(duì)利益進(jìn)行剝奪或限制就屬于具有懲戒性的行為[3]83。綜上，最后一種理解對(duì)于路徑的選擇更為有利。其理由主要是《行政處罰》在本次修法中保留了“沒(méi)收違法所得”和“沒(méi)收非法財(cái)物”兩種處罰手段，這就直接表明了立法者的態(tài)度是認(rèn)為對(duì)非法利益的剝奪也屬于具有制裁性的行政管理措施。從法教義學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)行有效的法律文本予以尊重，否則會(huì)給實(shí)際的適用帶來(lái)困難以及造成部門法體系內(nèi)部的邏輯混亂。對(duì)于不具有制裁性的行為應(yīng)當(dāng)予以剔除，對(duì)有制裁性的行為則需要對(duì)其是否具有行政違法性進(jìn)行判斷。

步驟三：在經(jīng)過(guò)制裁性的篩選后，絕大數(shù)的“迷惑手段”都會(huì)被排除在外，但是有一類與行政處罰十分相像的行為還會(huì)一起進(jìn)入步驟三，那就是行政強(qiáng)制行為。行政違法性是對(duì)將行政處罰行為與行政強(qiáng)制行為進(jìn)行界分的最佳標(biāo)準(zhǔn)，行政處罰所要處理的是一個(gè)違法行為，而行政強(qiáng)制措施則不具有這一要求[3]84-85。

步驟四：當(dāng)一個(gè)新的行政懲戒手段滿足步驟二和步驟三的要求之后，其實(shí)質(zhì)已經(jīng)與行政處罰無(wú)異，但還不一定具有合法的身份，需要進(jìn)行第四步檢查，那就是滿足新《行政處罰法》第十一條和第十二條關(guān)于補(bǔ)充設(shè)定權(quán)的規(guī)定，如果滿足則是行政處罰——屬于《行政處罰法》第九條規(guī)定的種類以外的其他種類；如果不滿足，則違反處罰法定原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為違法無(wú)效。

五、余論

本次《行政處罰法》的修改采取了保守主義立場(chǎng)并未對(duì)行政處罰的種類進(jìn)行類型化的處理，這是因?yàn)樾枰胶夂眯姓幜P種類擴(kuò)容與行政控權(quán)之間的緊張關(guān)系?？此莆磳?duì)長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)行政處罰領(lǐng)域

存在合法行政處罰手段不夠用，“法外行為”橫行的問(wèn)題做出正面的回應(yīng)，但是本次《行政處罰法》的修改增加了行政處罰的概念條款，明確了行政處罰的內(nèi)涵，同時(shí)又補(bǔ)充了行政法規(guī)和地方性法規(guī)的補(bǔ)充設(shè)定權(quán)，為豐富行政處罰種類以適應(yīng)日益復(fù)雜多元的社會(huì)生活留出了路徑。通過(guò)將新《行政處罰法》的第二條、第九條、第十一條、第十二條作為一個(gè)整體來(lái)考量，并據(jù)此豐富行政處罰認(rèn)定上的路徑以使其更加科學(xué)合理，則可以立足現(xiàn)有法律文本，為解決現(xiàn)實(shí)存在的諸多問(wèn)題提供新的方案?？茖W(xué)地界定行政處罰對(duì)完善我國(guó)行政處罰種類體系、有效約束和規(guī)范行政公權(quán)力具有積極意義，也是我國(guó)行政處罰研究的重要任務(wù)。