□文/郭若昕

（江蘇海事職業(yè)技術(shù)學(xué)院 江蘇·南京）

［提要］ 通過案例研究方式分析我國共同抵押權(quán)制度存在的問題及相應(yīng)的解決方案。共同抵押權(quán)在現(xiàn)行法律規(guī)定和適用方面存在的問題，主要包括三個方面：一是我國現(xiàn)有條文自身邏輯矛盾；二是缺乏與其他抵押權(quán)之間關(guān)系的規(guī)定；三是在實(shí)踐中關(guān)于共同抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)存在著標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題。要解決這些問題，就要初步確定共同抵押權(quán)的制度設(shè)計，主要包括共同抵押人承擔(dān)份額和物上保證人、后次序抵押人的相關(guān)權(quán)利。

“抵押權(quán)為羅馬以來近現(xiàn)代各國民法最重要的擔(dān)保物權(quán)制度，被稱為擔(dān)保之王”?！暗盅簷?quán)是擔(dān)保物權(quán)中最為理想的形態(tài)，對于資金的融通、交易的靈活都有著積極的意義”。共同抵押是為擔(dān)保同一債權(quán)，在數(shù)個不動產(chǎn)或不動產(chǎn)物權(quán)上設(shè)定抵押權(quán)的特殊抵押形式。共同抵押目的為擔(dān)保同一債權(quán)，通過將多項(xiàng)財產(chǎn)的交換價值加以積累，有效保證債權(quán)的清償，還能夠分散抵押物因損毀、滅失、市場價值降低等風(fēng)險，最終目的也是為了擔(dān)保債權(quán)順利清償。

一、我國法律中關(guān)于共同抵押權(quán)的規(guī)定

共同抵押，為近代以來各國民法所廣泛采用。如德國民法第1132條，瑞士民法第789條、第816條第3項(xiàng)、第833條，日本民法第392條到393條等，都是關(guān)于共同抵押權(quán)及其實(shí)現(xiàn)方式的明文規(guī)定。而在我國，法律條文中并沒有明文規(guī)定共同抵押這一制度及其實(shí)現(xiàn)方式。

1995年《擔(dān)保法》首次頒布，學(xué)者對于其中第34條第2款是否規(guī)定了共同抵押，意見不一。有學(xué)者認(rèn)為該條確實(shí)規(guī)定了共同抵押。有學(xué)者認(rèn)為并不能將之解釋為共同抵押，將其解釋為財團(tuán)抵押。對于第36條也產(chǎn)生了爭議。爭議主要在于《擔(dān)保法》第36條算不算共同抵押，有學(xué)者認(rèn)為該條承認(rèn)了共同抵押，但并未實(shí)際上規(guī)定共同抵押權(quán)及其相關(guān)制度。

2000年《擔(dān)保法解釋》頒布，其中明確規(guī)定了第75條規(guī)定了共同抵押權(quán)。該規(guī)定體現(xiàn)了共同抵押權(quán)，但是對于共同抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)未做規(guī)定。僅依照此條，無法解決好共同抵押權(quán)問題，會損害抵押人，尤其是物上保證人的利益。

2007年出臺的《物權(quán)法》也沒有明文規(guī)定共同抵押制度以及實(shí)現(xiàn)，存在無法可依的情況。但是，《物權(quán)法》第180條中可視為承認(rèn)共同抵押這樣的形式。

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過的《中華人民共和國民法典》物權(quán)篇規(guī)定中也并無共同抵押制度及其實(shí)現(xiàn)的具體規(guī)定，而是沿用了2007年《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。

目前，學(xué)者的主流觀點(diǎn)仍是希望引用共同抵押制度，并且規(guī)定更為詳細(xì)的規(guī)則，來平衡各個方面的利益。提出較為明確和完整建議的是2001年王利明教授的物權(quán)法建議稿，其中基本上包含了共同抵押制度的全部，但沒有規(guī)定后順位抵押權(quán)人和物上保證人的代位權(quán)。

二、我國現(xiàn)行法中存在的相關(guān)問題

從我國現(xiàn)行法律規(guī)定中有關(guān)共同抵押權(quán)的條文存在的問題：一是我國現(xiàn)有條文自身邏輯矛盾；二是在實(shí)踐中關(guān)于共同抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)存在著很多問題；三是缺乏與其他抵押權(quán)之間關(guān)系的規(guī)定。

（一）現(xiàn)有條文邏輯混亂。我國現(xiàn)行法中比較明確規(guī)定了共同抵押的是在《擔(dān)保法解釋》中，該解釋第75條較為詳細(xì)地規(guī)定了共同抵押權(quán)及其實(shí)現(xiàn)，但是該條中規(guī)定存在著問題。比如條文第一款中規(guī)定的“放棄”可以有多種理解。對于放棄的解釋直接影響著抵押物的選擇和當(dāng)事人利益。因?yàn)榇颂幋嬖谌N解釋：一是必須要明確有表示放棄；二是要有可以被推定為放棄的行為；三是不選擇即視為放棄。該條款并沒有明確規(guī)定“債務(wù)人優(yōu)先負(fù)擔(dān)”的原則。

結(jié)合條文第2款規(guī)定，在共同抵押中，抵押權(quán)的行使，首先取決于當(dāng)事人的約定。除此之外，抵押權(quán)人還有權(quán)選擇抵押權(quán)的行使方式等。

我國在《擔(dān)保法解釋》第75條規(guī)定了共同抵押權(quán)人的“自由選擇權(quán)”，也規(guī)定了一定程度上的限制。但是，這一限制僅僅在于抵押權(quán)人“放棄”債務(wù)人抵押物，似乎更偏重于限制抵押權(quán)人與債務(wù)人之間惡意串通。限定的范圍很窄，同時也沒有規(guī)定相應(yīng)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。事實(shí)上，由于條文的簡單與不明確，在我國的司法審判實(shí)務(wù)中造成了混亂。

（二）實(shí)踐中運(yùn)用混亂。我國現(xiàn)行法律并無對于共同抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)規(guī)則的系統(tǒng)規(guī)定。僅存的零星規(guī)定還相互矛盾，可實(shí)行性不強(qiáng)。僅《擔(dān)保法解釋》第75條就造成了適用混亂?；靵y的主要情形總結(jié)如下：

1、側(cè)重保護(hù)共同抵押權(quán)人的“自由選擇權(quán)”。在分析有關(guān)適用《擔(dān)保法解釋》第75條時，有的法院側(cè)重保護(hù)共同抵押權(quán)人的自由選擇權(quán)，引用該條文第2款來說明共同抵押權(quán)人有權(quán)利自由選擇任何一個抵押物來受償，比如：甲擔(dān)保公司與乙廠、丙公司等追償權(quán)糾紛案。在本案中，乙廠上訴認(rèn)為一審判令乙廠、丙公司法定代表人姚某在各自抵押物價值范圍內(nèi)對本案債務(wù)互負(fù)連帶責(zé)任是錯誤的。但二審法院支持了一審法院的判決。一二審法院都是根據(jù)擔(dān)保法解釋第75條第2款規(guī)定的字面意義處理的，并沒有認(rèn)為債務(wù)人財產(chǎn)同時抵押的應(yīng)該先將債務(wù)人財產(chǎn)用于受償，而是強(qiáng)調(diào)債權(quán)人的自由選擇權(quán)。

而在另一個案件中，法院采取了另一種方式來保證共同抵押權(quán)人的自由選擇權(quán)，如甲汽車公司與乙資產(chǎn)管理公司等借款合同糾紛上訴案。本案中甲汽車公司（物上擔(dān)保人）和乙資產(chǎn)管理公司（債務(wù)人）為了擔(dān)保乙公司對丙行和丁公司的債務(wù)而設(shè)定了抵押（多物）。法院也是根據(jù)最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第75條第1款、第2款規(guī)定來判決的。

法院認(rèn)為，甲公司并未提交證據(jù)證明丙行放棄了債務(wù)人乙公司提供的抵押擔(dān)保，其關(guān)于債權(quán)人怠于行使債務(wù)人提供的抵押的觀點(diǎn)亦不能成立，其應(yīng)當(dāng)在自己所應(yīng)該承擔(dān)范圍內(nèi)承擔(dān)抵押責(zé)任。本案中法院要求原告（物上擔(dān)保人）承擔(dān)證明債權(quán)人（抵押權(quán)人）“放棄”債務(wù)人提供抵押的責(zé)任，并要證明債權(quán)人怠于行使債務(wù)人提供的抵押。并且是按照共同抵押的基本法理來解決的，并未按照法律條文的規(guī)定。而本案中法院按照擔(dān)保法解釋的條文來要求第三人證明債權(quán)人有明確的放棄債務(wù)人乙公司提供的抵押擔(dān)保的行為，才能夠減輕或者免除其擔(dān)保責(zé)任。這樣又加重了物上保證人的證明負(fù)擔(dān)。實(shí)際上還是在保護(hù)共同抵押權(quán)人的“自由選擇權(quán)”。

這兩種處理方式都導(dǎo)致法院直接忽視了共同抵押實(shí)現(xiàn)的一個重要原則，“債務(wù)人優(yōu)先負(fù)擔(dān)主義”。但是，這樣對于物上擔(dān)保人是不公平的。

2、側(cè)重保護(hù)物上保證人的權(quán)利。法院在處理涉及債權(quán)人和物上保證人共同提供抵押物的情況時，一方面想要借助共同抵押的基本理論，如“債務(wù)人優(yōu)先負(fù)擔(dān)主義”，來處理問題。但是，實(shí)際情況卻是法院無法找出合適的條文來說明自己的主張，在這樣的情況下，法院主要有如下的方式來支持自己的判決：

第一，有的法院會略過敘述理由。比如，湯某與甲公司等借款合同糾紛、張某訴谷某民間借貸糾紛案。在湯某訴甲公司等借款合同糾紛案中湯某擁有的債權(quán)有甲公司、李某兩個抵押人。抵押合同沒有約定擔(dān)保的債權(quán)份額和順序。甲公司所提供的抵押為債務(wù)人抵押，李某所提供的抵押為第三人抵押。

法院的判決根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第75條第1款之規(guī)定，認(rèn)為湯某應(yīng)首先就債務(wù)人甲公司提供的財產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。只有在甲公司提供的抵押財產(chǎn)折價或拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償后，仍不足以清償借款債務(wù)的情況下，才能對李某所提供的財產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。而被告李某依約在其所提供的抵押物處置金額以外不再承擔(dān)其他擔(dān)保責(zé)任，故對被告李某主張的其只承擔(dān)擔(dān)保物價值范圍內(nèi)的責(zé)任之抗辯可予采信。被告李某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)就已承擔(dān)部分向被告甲公司追償。

毫無疑問，本案中甲公司和李某構(gòu)成了共同抵押。案中法院在判決中略過了解釋為何湯在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時不能就甲公司和李某的抵押物同時行使抵押權(quán)或者用李某的抵押物行使抵押權(quán)。而事實(shí)上這在現(xiàn)行法中并無依據(jù)。但是，法院在處理李某（也就是第三人）的抵押物的時候，是按照共同抵押的法理處理的，并未真正按照司法解釋來處理，也沒有論證清楚為何得出不能就李某財產(chǎn)行使抵押權(quán)，而要首先向債務(wù)人甲公司提供的財產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。

在張某訴谷某民間借貸糾紛案中設(shè)定了兩個物的擔(dān)保：一是債務(wù)人谷某以自己的通達(dá)花園悅心居的一間房子作抵押設(shè)置的擔(dān)保；二是擔(dān)保人甲以自己通達(dá)花園映心居的房子作的物上擔(dān)保。法院認(rèn)為清償?shù)捻樞驊?yīng)是先以債務(wù)人谷某的房產(chǎn)來清償債務(wù)，若不夠清償?shù)脑?，則由擔(dān)保人甲的擔(dān)保房產(chǎn)清償，以彌補(bǔ)不足。但并沒有給出理由。

第二，有的法院會援用公平原則來說明自己的結(jié)論，比如甲公司訴乙行等信用證開證糾紛案。本案中丙公司是乙行的債務(wù)人。丙公司和丁公司均提供了抵押擔(dān)保。

在初審時，法院根據(jù)《擔(dān)保法解釋》第75條第2款的規(guī)定，認(rèn)定乙行可以同時選擇丙公司和丁公司提供的抵押物行使抵押權(quán)。同時，法院認(rèn)為丁公司提出乙行應(yīng)當(dāng)先就丙公司的物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)的抗辯理由，缺乏法律依據(jù)，不予采納。

在丁公司上訴后，浙江省高級人民法院的判決改變了這一判決。浙江省高級人民法院在判決中引用了《物權(quán)法》第176條規(guī)定。判決中的說理寫道，債權(quán)人先就主債務(wù)人提供的物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，符合公平原則。因此，根據(jù)立法的價值取向分析，債務(wù)人提供的物的擔(dān)保應(yīng)當(dāng)先于第三人提供的物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)?？梢娫趯?shí)踐中，法院并沒有找到合適的法律依據(jù)，只能按照“公平原則”這一兜底性、彌補(bǔ)性的原則和節(jié)約社會成本的目的來說理。也可見共同抵押權(quán)的制度缺乏對法院工作造成的不便。

判決中還引用《物權(quán)法》第178條規(guī)定，擔(dān)保法與物權(quán)法規(guī)定不一致時適用物權(quán)法，最高人民法院《擔(dān)保法解釋》屬于司法解釋，其效力亦低于《物權(quán)法》，故本案應(yīng)適用《物權(quán)法》的規(guī)定。浙江高級人民法院在判決中認(rèn)為，中行江北支行應(yīng)當(dāng)先就新易宏公司提供的抵押物優(yōu)先受償，在新易宏公司及其提供的抵押物不能清償債務(wù)時，對中弘公司提供的抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)。原審判決認(rèn)定，中行江北支行可以同時選擇新易宏公司和中弘公司提供的抵押物行使抵押權(quán)不當(dāng)，并予以糾正。

浙江高級人民法院在判決的過程中，意識到了嚴(yán)格按照現(xiàn)行法律的條文來判決并不能符合公平原則和共同抵押制度，因此為了一定程度上限制債權(quán)人的自由選擇權(quán)，保護(hù)第三人的利益，只能在《物權(quán)法》中搜索和適用相關(guān)條文。但是，從《物權(quán)法》第176條本身來看，并沒有規(guī)定在債務(wù)人和第三人共同提供抵押物時應(yīng)該如何平衡的問題，而是在規(guī)定物的擔(dān)保與人的擔(dān)保的關(guān)系。

綜合上述案例可以發(fā)現(xiàn)，在法律實(shí)踐中，我國法院在應(yīng)當(dāng)共同抵押權(quán)問題是面臨的困境，沒有適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)的法律條文作為法律依據(jù)來處理這些問題。即使有可以引用的條文，又十分籠統(tǒng)，無法指導(dǎo)實(shí)踐，造成實(shí)踐中各個法院適用法條沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

（三）缺乏與其他抵押權(quán)之間關(guān)系的規(guī)定。《擔(dān)保法》59條所稱最高額抵押擔(dān)保的是未來債權(quán)。預(yù)設(shè)未來債權(quán)，其目的是為了擔(dān)保債務(wù)的履行。這個未來債權(quán)是不確定的。該種抵押的抵押人和債務(wù)人可以不是同一人。該制度體現(xiàn)出擔(dān)保物權(quán)的功能已經(jīng)超越傳統(tǒng)的保全性的擔(dān)保方式，而是向著融資性擔(dān)保方式蔓延。

在現(xiàn)代社會中，最高額抵押有著重要的實(shí)際意義。但是，由于它是對傳統(tǒng)抵押權(quán)制度的改變，因此各國在規(guī)定最高額抵押權(quán)時對其所適用的基礎(chǔ)法律關(guān)系的類型進(jìn)行了限定。目前，主要有三種體例：一是無限制主義，可以基于一切基礎(chǔ)法律關(guān)系而設(shè)定。德國、瑞士采取該種體例。二是一般限制主義，比如日本。適用一般限制主義的日本將基礎(chǔ)關(guān)系分為兩種：基于交易關(guān)系的和非交易關(guān)系的。三是嚴(yán)格限制主義。

我國規(guī)定的最高額抵押的適用范圍，最初只規(guī)定在這兩種情況下可以附最高額抵押合同：借款合同和某項(xiàng)商品連續(xù)交易合同。這樣的規(guī)定屬于嚴(yán)格限制主義，不利于我們市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，當(dāng)事人之間的各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系均可能有需要以最高額抵押做擔(dān)保的情況，這樣有利于資金流轉(zhuǎn)和市場運(yùn)作。因此，2007年頒布的《物權(quán)法》中最高額抵押的基礎(chǔ)法律關(guān)系的范圍沒有限制。

但是，由于最高額抵押和共同抵押在經(jīng)濟(jì)生活中都很常見，因此常常同時可以適用。又由于在《物權(quán)法》中，最高額抵押的適用范圍限制已經(jīng)被取消，因此二者的基本適用范圍相同。只是最高額抵押對債權(quán)有不確定性的要求，在實(shí)現(xiàn)過程中可能存在問題。我國現(xiàn)行法律中沒有規(guī)定在共同最高額抵押的情況下應(yīng)如何處理。

三、共同抵押權(quán)制度初步設(shè)計方案

目前，我國法律中關(guān)于共同抵押權(quán)的規(guī)定存在一定問題，未將重要問題明確規(guī)定，應(yīng)從如下幾個方面進(jìn)行完善：

第一，在民法典中正面地、明確地規(guī)定出共同抵押權(quán)制度。目前對于我國法律中是否承認(rèn)共同抵押仍有爭議，仍有部分學(xué)者認(rèn)為我國法律中并不存在共同抵押權(quán)這一制度。但是，社會實(shí)踐及司法實(shí)踐已證明共同抵押制度是確實(shí)存在并在實(shí)際運(yùn)行中的，為避免再對此存疑，應(yīng)將共同抵押權(quán)制度明確規(guī)定于民法典中。

第二，民法典中堅(jiān)持《擔(dān)保法解釋》第75條第2款規(guī)定，并進(jìn)行一定程度拆分。先規(guī)定，“同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，當(dāng)事人可在設(shè)定抵押權(quán)時約定或者限制各個抵押物擔(dān)保的金額?！边@樣能保證抵押權(quán)人的自由選擇權(quán)，符合本制度設(shè)置的初衷，即降低抵押權(quán)人風(fēng)險，保證債權(quán)清償。但要注意程序上對于抵押權(quán)人利益的限制。

再規(guī)定，“當(dāng)事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔(dān)保的債權(quán)份額或者順序沒有約定或者約定不明的，應(yīng)依照各抵押物價值的比例確定各個抵押物擔(dān)保的金額。”

第三，在民法典中明確規(guī)定債務(wù)人提供的抵押物應(yīng)先拍賣來償還債務(wù)，避免目前法條中存在的模糊不清的問題，同時限制抵押權(quán)人濫用自由選擇權(quán)。將《擔(dān)保法解釋》第75條第3款規(guī)定修改為：“同一債權(quán)有兩個以上抵押人的，債權(quán)人應(yīng)先拍賣債務(wù)人提供的抵押擔(dān)保，如未能全部清償，再就其他抵押人提供的抵押物進(jìn)行清償?！惫餐盅簷?quán)是基于債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在的，這樣規(guī)定符合共同抵押權(quán)的目的，且與《物權(quán)法》第176條關(guān)于混合共同擔(dān)保的“沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)”規(guī)定相協(xié)調(diào)。還能夠避免追償權(quán)的發(fā)生，減少不必要的爭議。

第四，明確規(guī)定后順位抵押權(quán)人和物上保證人的代位求償權(quán)，允許其在自己的抵押物被拍賣后，可在受清償?shù)南薅葍?nèi)代位共同抵押權(quán)人行使其抵押權(quán)。

第五，同時規(guī)定共同最高限額抵押的情形。由于最高限額抵押擔(dān)保的債權(quán)有不確定性，在債權(quán)確定事由出現(xiàn)時，抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)份額確定。此外，在設(shè)定最高限額抵押權(quán)的任一不動產(chǎn)上發(fā)生了確定事由后，各抵押權(quán)所擔(dān)保之債權(quán)份額也確定。