王 禎

(廣東財經(jīng)大學 法學院，廣東 廣州 510230)

最高人民法院于2017年發(fā)布了《關于常見犯罪量刑指導意見(二)》(下稱《意見》)，其中第一條的規(guī)定便是為了改善醉酒型危險駕駛罪在司法實務中的適用狀況，提高緩刑、免刑適用率，應對近年來該類案件數(shù)量的快速增長。該條對醉酒型危險駕駛罪的定罪量刑工作做出全新的表述，要求司法機關審理“醉駕”案件時，應當在全面考慮行為人的醉酒程度、駕駛機動車的類型等多種因素的前提下，綜合案件實際情況進行定罪量刑。其中，對情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不予定罪；情節(jié)輕微的，可以免予處罰?！兑庖姟穼ξｋU駕駛罪所作的規(guī)定表面上是對本罪的定罪量刑進行指導，但實質上是對我國刑法結構的反思。如何將刑法結構由“厲而不嚴”向“嚴而不厲”或“中罪中刑”轉變，縝密刑事法網(wǎng)，構建包含重罪、輕罪、輕微罪在內(nèi)的層次分明的犯罪分層體系，已經(jīng)成為刑法必須面對的問題。

一、醉酒型危險駕駛罪的司法現(xiàn)狀

(一)“酒駕”型危險駕駛罪在刑事案件中的占比逐年上升

《刑法修正案(八)》設定本罪是為了解決2011年前后引起強烈社會反響的“醉駕”問題。因此，危險駕駛罪入刑之初，條文中只規(guī)定了兩種情形，即“醉酒駕駛機動車的”與“在道路上追逐競駛的”。后來，《刑法修正案(九)》又增加了“超速”“超載”以及“違反危險化學品運輸規(guī)定”三種情形。為初步了解醉酒型危險駕駛罪的司法現(xiàn)狀，筆者在北大法意司法案例網(wǎng)站中以“一審案件”“危險駕駛罪”“醉駕”“緩刑考驗期”為關鍵詞查詢了歷年的司法案例。從本罪2011年設立之時起，至2020年12月31日，共查詢到一審判決書1289613份。其中，涉及“醉駕”情節(jié)的一審判決書共1198670份，占總數(shù)的92.9%。其中，2011年至2016年共有一審判決書415218份，而《意見》公布后的2017至2020年共有一審判決書783452份(1)數(shù)據(jù)來源于北大法意，查詢時間2021年4月28日http://www.lawyee.org/PubPage/List?PageID=21。。從數(shù)據(jù)中可以直觀地看到，“醉駕”案件在危險駕駛罪中占有極高的比例，自其入刑以來，每年的案件數(shù)量以極快的速度增長。雖然本罪在遏制酒后駕駛行為，提升道路安全方面發(fā)揮的作用功不可沒，但不能忽視龐大的案件數(shù)量帶來的社會問題。特別是，司法資源被大量消耗在本應屬于輕微犯罪甚至是行政違法行為的“醉駕”案件中，許多行為人也因此背上了犯罪前科。此外，伴隨著本罪案件數(shù)量的快速增長，其每年在全國刑事案件中占據(jù)的比例也越來越高?！霸谧锩麆倓偝雠_的2011年，其占全國刑事案件總數(shù)的比例為1.4%，隨后便一直以較高的速度增長，2012年所占比例達到6.5%，2013年已經(jīng)占據(jù)總數(shù)的9.4%，2014年為10.7%，達到總數(shù)的十分之一?！盵1]2018年的《最高人民檢察院工作報告》顯示，因危險駕駛罪而被起訴的案件占全年被起訴案件的11%(2)2018年最高人民檢察院工作報告，查詢時間2021年4月28日https://www.spp.gov.cn/spp/gzbg/201803/t20180325_372171.shtml。。到了2019年時，這個數(shù)字已經(jīng)達到了17%，危險駕駛罪一躍成為公訴機關起訴人數(shù)最多的罪名(3)2019年全國檢察機關主要辦案數(shù)據(jù)，查詢時間2021年4月28日https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202006/t20200602_463796.shtml#1。。

(二)入罪率高且緩刑適用率低

在案件數(shù)量巨大的同時，危險駕駛罪還伴隨著入罪率極高、緩刑適用率低等特點。就全國而言，從“酒駕”入刑至2020年年底，一審判決中緩刑適用率僅為11.4%。就地方而言，大部分地區(qū)對醉酒型危險駕駛罪采用嚴罰化的態(tài)度，基本不適用或很少適用緩刑?！皬木岂{入刑至2012年8月29日，北京市一中院下轄的八個區(qū)、縣基層法院在一年多的時間里，共判決‘醉駕’案件320起，而在這320起案件中，沒有一個嫌疑人被適用緩刑、免刑，所有犯罪嫌疑人均被判處實刑”[2]；“在酒駕入刑的第二年，沈陽市各個基層法院與中級人民法院未對任何一起從事‘醉酒’型危險駕駛罪的犯罪嫌疑人適用緩刑，均判處實刑。”[3]雖然也存在判決較為寬松的地區(qū)，比如，“廣東、安徽、重慶、云南等地對‘醉駕’的刑罰適用比較寬松，入刑一年后，這些地區(qū)使用緩刑、免刑的比例達到了40%，甚至有法院高達73%”[1]。但整體上來說，在《刑法修正案(八)》出臺后、“醉駕”剛剛入刑的幾年時間里，緩刑適用被嚴格控制，各地司法機關為了迎合嚴懲醉酒駕駛機動車的民意，基本上都開啟了嚴罰模式。令人感到意外的是，“醉駕”入刑的數(shù)年后，雖然此類案件的數(shù)量在不斷上升，但許多法院的判決卻悄然改變了態(tài)度?！吧蜿柺懈鞯貐^(qū)司法機關對醉駕案件的處理態(tài)度不再如醉駕剛入刑時那樣嚴罰，反而逐漸趨向于輕緩化。最重要的依據(jù)便是近年來沈陽市各級人民法院對‘醉駕’案件進行緩刑適用時發(fā)生了變化。2015年的緩刑適用率已經(jīng)從最初的0增長為10.5%，而在隨后的2016年則猛增至21%，較醉駕入刑之初，已有明顯改變?！盵3]

不能忽略的是，局部地區(qū)的輕緩化無法改變整體的嚴刑化。從整體上來看，“醉駕”案件數(shù)量劇增的趨勢沒有改變，嚴格控制緩刑、免刑適用的態(tài)度也沒有改變。造成這種局面的原因主要是嚴刑思想與民意影響(4)雖然近年來機動車數(shù)量的快速增長也是造成案件數(shù)量攀升的原因，但不可否認重刑主義與嚴罰化民意的影響才是其占據(jù)主導地位的影響因素。。其一，對于“醉駕”行為的規(guī)制，在立法時便已受到嚴罰民意的影響，隨后這種影響又進入司法領域。其二，除民意影響外，部分學者與司法工作人員在面對“醉駕”案件時陷入了一種思維怪圈，即本罪最高刑僅為拘役，而拘役已經(jīng)十分輕微，為了達到懲罰犯罪、維護社會穩(wěn)定的目的，應當少用或不用緩刑、免刑，否則會使本罪成為一個空懸的法條，缺乏震懾力，無法完成刑法預防與懲罰犯罪的使命。

在上述民意與司法工作人員重刑思想的雙重影響下，“醉駕”類案件往往不被適用緩刑、免刑。然而，這種降低緩刑、免刑適用率以提高刑法威懾力的思維并不可取。緩刑、免刑適用率不應當與個罪的最高刑掛鉤。一直以來，無論是學界還是實務界，許多人固有的犯罪觀便是“罪刑一體”。即，有犯罪便意味著要被科以實際的刑罰。這種思想仍然不斷地對我國的刑事司法產(chǎn)生影響，而危險駕駛罪的出現(xiàn)是對這種思想的沖擊?！白眈{”應當在情節(jié)較為惡劣時才受到刑法的規(guī)制，但是從立法中可以看到，“醉駕”情形并不要求“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)惡劣”?！白罱K做出這樣的選擇，原因之一是民眾對嚴懲‘醉駕’的呼聲已經(jīng)高漲到了影響立法的程度，立法者不得不順應民意；之二是行政措施在以往的時間里難以有效約束‘醉駕’，不得不用刑事措施進行規(guī)制?！盵4]這種社會治理的過度刑法化不僅體現(xiàn)在近年來刑法罪名越來越多，修正案越出越快，而且體現(xiàn)在司法實務中占據(jù)主流的重刑化判決之中。

綜上所述，可以將“醉酒”型危險駕駛罪案件數(shù)量日益增多而緩刑適用率卻一直維持在一個較低水平的原因歸納為：我國酒文化的氛圍濃厚。雖然本罪已經(jīng)實行十年，但醉酒駕駛機動車的行為仍然頻發(fā)。不可否認“酒駕”入刑的積極作用，但司法部門對于本罪的認定往往十分機械，缺乏彈性。在較長的一段時間內(nèi)，許多地區(qū)的司法部門都是為了迎合民意，對“醉駕”實行嚴罰化的政策或態(tài)度。在這種民意影響下，某些城市甚至出現(xiàn)了一年內(nèi)所有嫌疑人均被判處實刑而無適用緩刑、免刑的情況。近年來，此種情況雖然有所緩解，但不得不承認，司法機關在處理危險駕駛案件時嚴罰化的態(tài)度仍未從根本上改變。

二、“醉酒”型危險駕駛罪緩刑適用之探析

如上文所述，在“醉駕”入刑的十年時間里，雖然案件數(shù)量每年以極快的速度增加，但緩刑適用率仍不高。學界以及實務界對本罪的定罪量刑尤其是緩刑適用問題出現(xiàn)了三種不同的態(tài)度，衍生了三種不同的學說。

(一)緩刑適用的學理爭論

首先出現(xiàn)的是占據(jù)主體地位的“慎重適用論”，這也是“醉駕”入刑后最早誕生的學說。該學說在“醉駕”入刑初期受到大量學者和司法工作人員的贊同，認為“醉駕”既然最高刑只有拘役，而我國飲酒后駕車的情況又十分嚴峻，為了提升刑法威懾力，降低“醉駕”數(shù)量，應當對嫌疑人慎重適用緩刑、免刑，“不能將醉駕不入刑作為此類犯罪處理的常態(tài)，刑法本身對人造成的痛苦就是對抗犯罪的不可缺少的‘易感觸的力量’”[5]。這種學說是重刑主義思想在醉酒型危險駕駛罪中的展開，具體包括以下幾個方面的內(nèi)容：首先，公安機關應當把住嚴防醉酒駕駛的第一關。公安機關在立案偵查的過程中，不可放任“醉駕”行為的滋生，要將其中大部分都納入立案范疇之中；只有那些真正情節(jié)顯著輕微，且沒有造成危害的行為，才可以根據(jù)案件具體情形將其排除于立案范圍。其次，公訴機關對公安機關移送的“醉駕”行為進行核查時，要確保大量案件均應被起訴，法院也應當對其定罪。最后，也是最重要的一點，由于本罪的最高刑只有拘役，若大量適用緩刑、免刑，難以保證刑法的威懾力，因此對酒駕行為適用緩刑、免刑應當十分慎重，數(shù)量不可過多，或者盡量不用?？梢姡岢觥吧髦厥褂谜摗钡膶W者往往以本罪最高刑過低為由，否定在判決時適用緩刑或免刑?！白眈{的最高刑只有拘役，其刑罰本身就很輕，若在此基礎上還對行為人適用緩刑或免刑，將無法讓行為人受到相應的制裁，感受到刑法的威懾力，最終會影響治理效果?！盵6]不僅是學界，許多從事司法實務的工作人員也紛紛表示，為了強化對“醉駕”行為的管理，鞏固案件處理的社會效果，從而弘揚立法精神，應當盡量減少緩刑與免刑的適用，其亦是“慎重適用論”的支持者。

其次，是認為本罪只要依照法律規(guī)定適用緩刑、免刑即可的“等同適用論”。該學說認為，無需將危險駕駛罪與其他犯罪進行區(qū)分。一方面不應采用嚴罰化觀點，人為降低本罪緩刑、免刑適用率；另一方面也不必故意提高緩刑、免刑的適用率?！皩τ谄渲星楣?jié)輕微的部分，如果根據(jù)案件事實認為不需要判處刑罰，可以對行為人依法免予刑事處罰；依據(jù)案件事實認為符合緩刑適用條件的，應當依法對行為人適用緩刑?！盵7]但“醉駕”作為我國每年數(shù)量最多的案件，其情形與其他犯罪不太相同。立法本身的目的是為了懲罰其中一部分行為人，而挽救其他行為人，同時降低飲酒駕車的數(shù)量。如果本罪在適用時，與其他罪名不進行區(qū)分，以相同的比例適用緩刑、免刑，其實也是一種簡單粗暴的方式，這種“一刀切”的方法既不符合刑法的謙抑性原則與刑罰的經(jīng)濟性原則，也與立法目的不符。

最后，是希望在“酒駕”案件的審理過程中能夠對行為人優(yōu)先適用緩刑、免刑的“優(yōu)先適用論”。其希望能以輕緩化而非嚴罰化的態(tài)度處理“酒駕案件”，增加此類案件緩刑的適用率，并且不人為排除此類案件免刑的適用。雖然近年來我國學界對“酒駕”行為逐漸主張輕緩化，司法機關對“醉駕”嚴罰化的態(tài)度也有所緩解，部分地區(qū)不再出現(xiàn)全年沒有一個“酒駕”案件適用緩刑的現(xiàn)象，但持有“優(yōu)先適用”觀點的學者與司法工作人員仍然是少數(shù)的。

(二)“但書”條款認定標準之構建

在“醉駕”入刑之初，“慎重適用論”便占據(jù)主流地位，多數(shù)學界的學者以及司法實務機關的工作人員對“醉駕”往往采取嚴罰化的態(tài)度，這也迎合了社會上的民意。但近年來，特別是在《意見》公布后，建議增加緩刑、免刑適用的意見越來越多，也有越來越多的法官愿意在此類案件中嘗試適用緩刑、免刑。但是，《意見》雖然為“醉駕”類案件適用緩刑、免刑做出了指導，但并未給出一個切實可行的認定標準，用以判斷在何種情形下應當或可以適用緩刑、免刑。

本文認為，行為人醉酒程度極低的，可以依據(jù)案件的具體事實，認定其無罪或給予緩刑、免刑處理。此處的醉酒程度，應當是對多方面因素綜合后得出的結果。依照我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，只要行為人血液中酒精濃度大于或者等于80mg/100Ml，就已經(jīng)達到了“醉駕”的程度(5)需要注意的是，浙江省2012年已將該標準調整為120mg/100ML，2017年再次調整為180mg/100ML，并且規(guī)定不達140mg/100ML的不起訴或者免予刑事處罰。。而只要符合該標準，則無須判斷行為人的真實精神狀況與辨認識別能力。該標準是“醉駕”入刑之初受民意影響產(chǎn)生的。但從生理學與醫(yī)學的角度看，并不符合客觀情況。每個人生理特征的差異導致其對酒精的耐受程度不同，飲酒后不一定都會造成自身控制能力與辨認能力的減弱。即使飲酒數(shù)量相同，其控制能力與辨認能力減弱的程度也不一定相同。具體來說，對于酒精耐受程度較高的個體，往往會出現(xiàn)測量時行為人雖然血液酒精含量已經(jīng)達到了80mg/100ML，但其精神狀態(tài)并未產(chǎn)生明顯變化，亦不會影響其正常的駕駛行為。也有可能出現(xiàn)行為人雖然血液酒精含量并未達到80mg/100ML，但其精神狀態(tài)已經(jīng)錯亂，辨認能力與控制能力嚴重下降，無法再正常駕駛機動車輛。很明顯，血液酒精含量未達標準但精神狀態(tài)已經(jīng)急劇下滑的情形更易造成危害，具有更大的社會危害性。若僅僅按照80mg/100ML的濃度標準，則無法懲罰危害性更大的行為，這明顯不符合罪責刑相適應原則。因此，可以將醉酒駕車的標準分為主觀與客觀兩部分，客觀部分為原先的濃度標準，可以繼續(xù)嚴格執(zhí)行。而主觀部分則是當場對行為人進行行為能力的測試，用以判斷其精神狀態(tài)與控制、辨認能力。最終綜合主客觀判斷結果，對于那些沒有明顯超過濃度標準，且控制能力與辨認能力沒有明顯下降的行為人，可以認定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”或“情節(jié)輕微”，最終不予定罪或適用緩刑、免刑。

三、新型刑法結構之構建

刑罰的輕微化使危險駕駛罪成為刑法中特殊的個體，有學者將其形容為“平整的鍋底凹下去的那部分”。隨著社會的快速發(fā)展，在經(jīng)濟不斷上行的同時，各種各樣的犯罪行為也不可避免地伴隨產(chǎn)生。以“醉駕”為例，其案件數(shù)量在不斷攀升，這本身便有私家車數(shù)量不斷增加的原因。在車輛很少的時代，“醉駕”是一個無從談起的話題。既然社會發(fā)展的同時新的犯罪行為也在不斷產(chǎn)生，那么刑法如何隨著經(jīng)濟的發(fā)展而轉型，以此來應對全新的犯罪現(xiàn)象，便成為一個必須直面的問題。

二十世紀八十年代，儲槐植教授曾提出“嚴而不厲”的刑法結構的構思。近年來，同樣有學者提出了“中罪中刑”的刑法結構的觀點。兩者其實都是對我國目前“厲而不嚴”的刑法結構的反思與發(fā)展，實質都是由嚴密的法網(wǎng)和較為輕緩的刑罰代替原先的重刑主義。這樣便不再僅僅是刑罰輕重的問題，而是涉及了犯罪圈大小的問題。在刑法將危險駕駛罪的最高刑規(guī)定為拘役后，學者們對這種全新的立法動向表達了不同觀點。有學者認為，“‘醉駕’入刑可以認為是我國分層化的開端，因為輕罪的增多，必然導致刑法結構的分層化，最終可以據(jù)此形成‘重罪—輕罪—輕微罪’的全新刑法結構”[8]。但也有學者認為，僅有輕罪入刑并不代表我國刑法啟動了分層化的進程，個罪的輕型化不足以完成最終刑法結構的轉變，而是應當引入“微罪”處理機制?！啊眈{’入刑，不論是從立法時所設定的法定刑角度看還是從審判時的宣告刑角度看，該罪都是典型的‘微罪’，只有在引入‘微罪’處理機制后，才能最終形成全新的刑法結構”。[2]表面上看，“醉駕”入刑只是刑法對社會活動管理的又一次擴張，但其背后所涉及的內(nèi)容應當是輕微罪體系的引入與刑法結構的完善。

通過對我國刑法結構現(xiàn)狀的描述，我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然這種全新的立法動向確實存在，但不同學者對其卻有不同的解讀。第一種觀點認為，“醉駕”入刑，表明我國刑法已經(jīng)開始構建輕罪、重罪同時存在的犯罪分層體系，以后將會慢慢形成輕重分級的結構。而后一種觀點則認為，“醉駕”入刑恰恰表明我國犯罪分層的刑法結構尚未開始建立，不僅需要在罪名方面，也需要在其他多個方面進行完善。本文支持第二種觀點。“醉駕”入刑雖然對我國目前的刑法結構產(chǎn)生了沖擊，但這并不代表新型的刑法結構已經(jīng)開始建立。“事實上，犯罪分層是一種十分復雜的刑事制度設計，不僅僅涉及重罪、輕罪、輕微罪等不同層次的罪名，還應當涉及融實體法、程序法及刑事政策于一體的完整的犯罪反應系統(tǒng)?！盵9]正是由于我國“厲而不嚴”的犯罪結構仍然存在，而輕重分層的新型犯罪結構尚未建立，才導致對醉酒型危險駕駛罪始終以嚴罰化為主流。而通過犯罪分層，刑法結構將重建，其對犯罪行為的反應將轉化為“重罪-輕罪-輕微罪”多個子系統(tǒng)，“其中對重罪的反應系統(tǒng)將較為穩(wěn)定，可以貫徹重刑主義思想；而對輕微犯罪的反應系統(tǒng)將較為活躍，處罰溫和化、輕微化得以落實。兩者各成體系，互不影響”[9]。

(一)以“去重刑化”為核心的“嚴而不厲”的刑法結構

“罪”是刑法結構中“嚴”的部分，反映出一個國家刑法法網(wǎng)是否嚴密，能否讓行為人難逃法網(wǎng)，作用在于控制嚴重的社會越軌。想要遏制犯罪行為的發(fā)生，首先應當編織好“法網(wǎng)”，使犯罪圈既不過大也不過小。而“刑”則是刑法結構中“厲”的部分，代表了法定刑的嚴厲程度?！皡柖粐馈钡男谭ńY構在刑罰方面表現(xiàn)得十分嚴苛，但法網(wǎng)嚴密程度卻遠遠不足。與之相比，“嚴而不厲”的刑法結構在面對不同犯罪行為時，處置手段將更加合理。 “嚴而不厲”的刑法結構的特點是刑法的分層化、輕緩化與法網(wǎng)的分級化、嚴密化。應當注意的是，“嚴而不厲”也有一個度的限制。“嚴”不是要求刑事法網(wǎng)的范圍無限擴大，導致罪名越來越多，越來越龐雜，而是看法網(wǎng)是否存在漏洞?！皡枴币膊皇且蠓ǘㄐ虈栏癯潭葻o限制地降低?！皣蓝粎枴辈扇∫环N“寬而淺”的結構，對類似于“醉駕”類的案件，采取非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化的處置措施；對一些傳統(tǒng)刑法中十分嚴重的犯罪則采取犯罪化、刑罰化、監(jiān)禁化的手段。具體而言，“在對犯罪行為的反應方式上，不再僅僅依靠刑罰來應對，而是積極拓寬其他制裁措施的適用”[10]，努力增加其他刑罰以外的方式，如具結悔過、賠禮道歉、賠償損失等，同時對輕微罪增加緩刑、免刑的適用?！霸诜磻獣r間上，由消極的事后反應轉變?yōu)榉e極的事前防衛(wèi)?！盵10]

(二)以“限制犯罪圈”為核心的中罪中刑的刑法結構

近年來，有學者針對“嚴而不厲”的刑法結構提出了一些建議，在肯定其合理性與科學性的基礎上希望能夠將其進一步完善?！拔覈磥淼男淌抡吲c刑法結構取向應當是在‘嚴而不厲’的基礎上發(fā)展出‘中罪中刑’的模式，既不偏向于嚴罪，也不偏向于厲刑，而是中和、適中?！盵11]

刑法結構所要解決的主要是定罪與量刑問題。一方面，從定罪的角度看，主要問題是如何確定犯罪圈的大小，即刑事法網(wǎng)的嚴密程度?！爸凶镏行獭钡男谭ńY構提倡的犯罪圈大小是一種適中的模式，即在確定犯罪圈大小時不對“嚴”過于迷信，不認為利用刑事法網(wǎng)圈定各種犯罪后可以解決所有社會問題，也不過于強調刑法的謙抑原則，而對某些原本應受刑法規(guī)制的行為不聞不問。采用犯罪圈適中的立場，就必須將某些并非通過刑法才可以規(guī)制的行為排除于犯罪圈之外，比如“醉駕”就不屬于必須通過刑罰手段才能得到解決的問題。此外，對部分在司法實務中已經(jīng)形同虛設的犯罪，可以將其排除于犯罪圈之外，考慮采用非犯罪化的處罰方法。當然，假如以后遇到了新的嚴重危害社會安全、穩(wěn)定的問題，仍然可以通過擴大犯罪圈的方法，對新的社會問題予以規(guī)制，但必須在謹慎地、經(jīng)過反復論證的情況下才能對新出現(xiàn)的社會問題犯罪化。我國刑法一直存在修訂過于頻繁的問題，且很多時候一次修訂會增加大量新的罪名。從刑法典實施的1997年至2021年，在這24年的時間里，已經(jīng)連續(xù)出臺了十一部刑法修正案。頻繁地對法律進行修訂，必然會造成對法律體系穩(wěn)定性的破壞和對法律本身權威性的踐踏，所以，頻繁修訂刑法的利弊得失還須再三權衡?！巴瑫r，這種修改也反映出了過于重視政策性的思想?！盵11]刑法修訂應當至少間隔五年以上，且每次修改的內(nèi)容不宜過大，出臺的罪名不宜過多，以此來維護刑法的權威性與穩(wěn)定性。

另一方面，就刑罰幅度而言，主要問題是刑罰的分層，重罪配以較高的刑罰，輕罪配以較低的刑罰，不同分層分別對不同的犯罪行為進行規(guī)制，從我國實際出發(fā)為不同罪名選擇適當?shù)男塘P幅度，防止重刑主義思想影響輕罪的判決，同時也避免輕刑化的“跟風”趨勢影響重罪判決?！爸凶镏行獭闭J為，無論是片面的重刑主義還是片面的輕刑化，都會對我國的刑法結構矯枉過正。片面的重刑主義將會嚴重損害行為人的利益，不利于權利保障，若其影響到危險駕駛罪等輕罪判決，便會產(chǎn)生降低緩刑、免刑適用的問題。而片面的輕刑化則會使被害人的權益遭到踐踏，無法滿足我國刑法“有罪必究”的基本要求，若其影響重罪的判決則會降低刑法的報應機制，導致犯罪成本過低，嚴重破壞刑法的威懾力。

(三)“嚴而不厲”與“中罪中刑”的刑法結構帶來的啟示

無論采用何種學說，刑法結構的主要研究對象都是我國的犯罪圈與刑罰量。所謂刑法結構，是把刑法的各個要素進行整合，并將其搭配組合最終形成針對不同情形做出不同反應的組合形式?！皣蓝粎枴迸c“中罪中刑”都強調在構建刑法結構時，必須確保其內(nèi)部要素(罪名)合理，搭配(刑罰)均衡。因為刑法結構是否合理，與其所設置的犯罪圈大小及刑罰輕重密切相關。在詳細分析了上述兩種刑法結構的特點之后，本文認為，想要對我國目前的刑法結構進行優(yōu)化，第一應當科學劃定犯罪圈。在設定全新罪名的同時，應當將一些無須刑法規(guī)制或形同虛設的罪名剔除。同時為了確保刑法的穩(wěn)定性，犯罪圈的調整不應過于頻繁。第二應當對刑罰進行分層，對刑罰投入量與罪行的配比進行權衡。對重罪可以采用重刑主義，對輕罪則盡量采用輕緩化的處置方式，以滿足刑法結構內(nèi)部要素配置合理、均衡的要求。

同時，還應當引導民意正確參與，而非主導立法、司法。“若一旦發(fā)生結構錯位，就可能引發(fā)刑事政策系統(tǒng)的混亂。” 以醉酒型危險駕駛罪等輕微犯罪為例，一旦嚴罰民意占據(jù)主導作用，一是“會引發(fā)前置的羈押性強制措施的適用，為確保被判處監(jiān)禁刑的犯罪人到案而采取羈押性強制措施”[12],二是會擴大后續(xù)的非刑事性社會制裁。司法判決如果過度受到民意的影響，則會產(chǎn)生輕罪嚴罰化的結果，監(jiān)禁刑大量適用而緩刑、免刑適用反而更低。監(jiān)禁刑一旦被廣泛地適用，會使大量犯罪嫌疑人喪失作為其唯一生活來源的工作。設立這類輕罪的目的是通過懲罰小部分人而警醒大部分人。監(jiān)禁刑適用范圍過大，會激發(fā)更多的社會不穩(wěn)定。因此，若想實現(xiàn)立法的初衷，將“醉駕”行為對社會穩(wěn)定的影響降至最低，司法工作人員必須在整個刑事訴訟中保持獨立的思考與判斷，確保罰當其罪。