杜麒麟

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450001)

一、問題的提出

自2013年以來，我國啟動了以引入民資背景的戰(zhàn)略投資者為典型特征的新一輪國企改革。由于新一輪的國企改革以實現(xiàn)企業(yè)所有制的混合為特征，因而被形象地稱為“國有企業(yè)混合所有制改革”。隨著改革的不斷推進，我國國有資本參股企業(yè)的數(shù)量呈幾何級數(shù)增長。此項改革的初衷是希望通過民資背景“戰(zhàn)略投資者”的引入，形成“鯰魚效應”，解決“國企活力不足”“國資壟斷經(jīng)營”等老大難問題。如果能夠沿著這一正確的方向砥礪前行，無疑將有助于從根本上改善國企治理結(jié)構(gòu)，解決國企經(jīng)理人誠信責任模糊、中國式內(nèi)部人控制等痼疾。然而民營資本持股比例的增加也帶來了新的制度風險，如果不能將企業(yè)管理人員的權(quán)力“關(guān)進籠子”，杜絕國有資本參股企業(yè)中的以權(quán)謀私、利益輸送等腐敗現(xiàn)象，則國有資產(chǎn)將會淪為民資背景的投資者與某些官員共謀下的圍獵對象。如何斬斷國有資本參股企業(yè)腐敗滋生的“生態(tài)鏈”，已成為一個亟待解決的重要問題。面對國有企業(yè)反腐斗爭的復雜局面，我國于2018年頒布實施的《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱“《監(jiān)察法》”)第十五條第(三)項將“國有企業(yè)管理人員”納入了國家監(jiān)察對象之列。按照中共中央紀委、國家監(jiān)察委法規(guī)室編纂的《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》(以下簡稱“《〈監(jiān)察法〉釋義》”)的解釋，“國有資本參股企業(yè)和金融機構(gòu)中對國有資產(chǎn)負有經(jīng)營管理責任的人員，也應當理解為國有企業(yè)管理人員范疇，涉嫌職務違法或犯罪的，監(jiān)察機關(guān)可以依法調(diào)查”[1]112。上述釋義代表了最高監(jiān)察機關(guān)對國有企業(yè)的監(jiān)察對象范圍的理解，即國有資本參股企業(yè)的部分管理人員也應被視為監(jiān)察對象。盡管這一解釋并非來自立法機關(guān)，但在正式的監(jiān)察法解釋出臺以前，該釋義對我國的監(jiān)察實踐具有重要的指導意義。因此，本文將以《〈監(jiān)察法〉釋義》對國有企業(yè)的監(jiān)察對象范圍的理解為基礎(chǔ)展開論述。

毫無疑問，《〈監(jiān)察法〉釋義》將“國有資本參股企業(yè)管理人員”納入監(jiān)察對象標志著監(jiān)察體制的創(chuàng)新，但與之相配套的監(jiān)察理論卻并不成熟，對一些存在爭議的問題仍有闡釋和解答的必要。首先，“國有資本參股企業(yè)”與“國有企業(yè)”的關(guān)系是什么？《〈監(jiān)察法〉釋義》中的“國有資本參股企業(yè)”應如何界定？其次，既然國家監(jiān)察以“公權(quán)力”的行使為前提，而國有股東在國有資本參股企業(yè)僅屬于中小股東，那么對國有資本參股企業(yè)的管理人員進行監(jiān)察的理論基礎(chǔ)是什么？最后，《〈監(jiān)察法〉釋義》中的“國有資本參股企業(yè)中對國有資產(chǎn)負有經(jīng)營管理責任的人員”應如何理解？哪些人員屬于“對國有資產(chǎn)負有經(jīng)營管理責任的人員”？對于上述問題，理論界的討論尚處于“付之闕如”的狀態(tài)，故本文不揣陋見，擬提出一管之見，以就教于方家。

二、“國有企業(yè)”概念之辨析

《監(jiān)察法》第十五條第(三)項的監(jiān)察對象為“國有企業(yè)管理人員”。從文義解釋的角度進行解讀，該條意味著只有“國有企業(yè)”的管理人員才可能成為監(jiān)察對象。因此，正確理解“國有企業(yè)管理人員”的前提是對“國有企業(yè)”作出準確界定。從表面上看，“國有企業(yè)”的含義似乎是明確的，即國家投資并擁有所有者權(quán)益的企業(yè)都可以被稱為“國有企業(yè)”。但事實上問題遠遠沒有這么簡單。國家投資究竟需要占多大的比例時企業(yè)才能被稱為“國有企業(yè)”呢？從我國的法律實踐來看，這是一個極具爭議的問題。因為我國目前的法律、法規(guī)均沒有對“國有企業(yè)”作出明確界定，而且不同部委對此認識也不盡相同。如果不對“國有企業(yè)”作出界定，則國有企業(yè)和非國有企業(yè)的界限就無法劃清。在這種格局下，“國有資本參股企業(yè)”究竟是不是“國有企業(yè)”的下位概念將難以判明，這勢必會使國有資本參股企業(yè)監(jiān)察工作的合法性受到質(zhì)疑。因此，對國有資本參股企業(yè)的監(jiān)察而言，理性辨析“國有企業(yè)”的概念是一項基礎(chǔ)性的工作。

(一)“國有企業(yè)”概念的由來

“國有企業(yè)”的概念最早出現(xiàn)在1993年的《憲法修正案》中。1993年的《憲法修正案》第八條將1988年《憲法》的第十六條“國營企業(yè)在服從國家的統(tǒng)一領(lǐng)導和全面完成國家計劃的前提下，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有經(jīng)營管理的自主權(quán)。國營企業(yè)依照法律規(guī)定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理”修改為“國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營。國有企業(yè)依照法律規(guī)定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理”。盡管“國有企業(yè)”與“國營企業(yè)”僅有一字之差，但這一字的變動卻反映了企業(yè)經(jīng)營理念的更迭。

在1978年以前，我國實行的是計劃經(jīng)濟體制，國營企業(yè)僅指全民所有制企業(yè)。在全民所有制企業(yè)的組織形式下，企業(yè)的全部財產(chǎn)屬于全民所有，國家依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則將國有資產(chǎn)授予企業(yè)經(jīng)營管理，企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財產(chǎn)享有占有、使用和依法處置的權(quán)利。由于全民所有制企業(yè)的全部產(chǎn)權(quán)都屬于國家，企業(yè)的經(jīng)營目標也是為了完成國家計劃，因此以“國營企業(yè)”的概念指代全民所有制企業(yè)實至名歸。但隨著經(jīng)濟體制改革的深入，國營企業(yè)的經(jīng)營機制發(fā)生了深刻的變革。1986年12月5日，國務院作出《關(guān)于深化企業(yè)改革增強企業(yè)活力的若干規(guī)定》，提出全民所有制小型企業(yè)可積極試行租賃、承包經(jīng)營，全民所有制大中型企業(yè)要實行多種形式的經(jīng)營責任制，各地可以選擇少數(shù)有條件的全民所有制大中型企業(yè)進行股份制試點。1992年，以黨的十四大提出的“建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制”為契機，全民所有制企業(yè)的股份制開始積極試點。1992年的《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制條例》第二條規(guī)定:“企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的目標是:使企業(yè)適應市場的要求,成為依法自主經(jīng)營、自負盈虧、自我發(fā)展、自我約束的商品生產(chǎn)和經(jīng)營單位,成為獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的企業(yè)法人?！贝撕螅龢O少數(shù)必須由國家獨資經(jīng)營的企業(yè)外，大部分全民所有制企業(yè)開始按照“產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責明確、政企分開、管理科學”的要求，逐漸引入民營資本。

隨著全民所有制企業(yè)改革的推行，企業(yè)原有的國家經(jīng)營方式逐漸被股份制經(jīng)營所代替，“國營”的概念已經(jīng)難以與企業(yè)改革的要求相適應。在這一背景下，1993年的《憲法修正案》將原《憲法》第十六條中的“國營企業(yè)”改為了“國有企業(yè)”。

(二)“國有企業(yè)”概念的爭議與分歧

隨著“國有企業(yè)”的概念被《憲法》所采納，一個新的問題又浮出水面。全民所有制企業(yè)的全部財產(chǎn)屬于國家，因此全民所有制企業(yè)無論是被稱為“國營企業(yè)”還是“國有企業(yè)”都是當之無愧的。但是，在股份制改革后，國家以控股的形式參與企業(yè)經(jīng)營管理，企業(yè)股東既包括國有投資主體，也包括民資背景的投資者。這種混合所有制的企業(yè)還能稱作“國有企業(yè)”嗎？國有資本的比例達到多少時才能稱為國有企業(yè)呢？由于憲法和其他法律都語焉不詳，導致理論界和實務界對于“國有企業(yè)”的界定產(chǎn)生了巨大的爭議。囿于篇幅，本文僅列舉幾種代表性觀點：

1.全民所有制企業(yè)說。1998年，國家統(tǒng)計局、工商總局制定的《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》(國統(tǒng)字[1998]200號)第三條規(guī)定：“國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟組織，不包括有限責任公司中的國有獨資公司?！敝档米⒁獾氖牵瑖医y(tǒng)計局、工商總局于2011年9月30日頒布《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定調(diào)整的通知》(國統(tǒng)字[2011]86號)未對該項規(guī)定作出任何修改。依據(jù)這一觀點，國有企業(yè)僅包括未完成股份制改革的全民所有制企業(yè)，而不包括采取公司制的國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司。

2.國有資本控制力說。在2003年，公安部曾發(fā)函征求財政部和國家統(tǒng)計局關(guān)于如何認定“國有企業(yè)”的意見(1)參見中華人民共和國公安部《關(guān)于征求對國有公司企業(yè)認定問題意見的函》，2003年4月10日。。財政部在復函中認為應從以下兩個方面認定“國有公司、企業(yè)”(2)參見中華人民共和國財政部《關(guān)于國有企業(yè)認定問題有關(guān)意見的函》，2003年4月23日。：(1)從企業(yè)資本構(gòu)成的角度看，“國有公司、企業(yè)”應包括企業(yè)的所有者權(quán)益全部歸國家所有,并屬《企業(yè)法》調(diào)整的各類全民所有制企業(yè)、公司(指《公司法》頒布前注冊登記的非規(guī)范公司)，以及《公司法》頒布后注冊登記的國有獨資公司，由多個國有單位出資組建的有限責任公司和股份有限公司。(2)從企業(yè)控制力的角度看，“國有公司、企業(yè)”還應涵蓋國有控股企業(yè)。其中，對國有股權(quán)超過50%的絕對控股企業(yè)，因國有股權(quán)處于絕對控制地位，應屬“國有公司、企業(yè)”范疇；對國有股權(quán)處于相對控股的企業(yè)，因股權(quán)結(jié)構(gòu)、控制力的組合情況相對復雜，如需納入“國有公司、企業(yè)”范疇，須認真研究提出具體的判斷標準。按照這一觀點，應從資本構(gòu)成和控制力兩個角度來界定國有企業(yè)，即所有者權(quán)益全部歸國家所有的企業(yè)、國有股權(quán)超過50%的絕對控股企業(yè)、國有股權(quán)雖未超過50%但國有資本具有控制力的企業(yè)均屬于“國有企業(yè)”范疇。我們可以將財政部的觀點概括為“國有資本控制力說”，即國有資本實際控制的企業(yè)均屬于“國有企業(yè)”。

3.區(qū)分說。針對前述公安部的征詢函，國家統(tǒng)計局亦曾復函答復(3)參見中華人民共和國統(tǒng)計局《關(guān)于對國有公司企業(yè)認定意見的函》，2003年4月18日。，認為國有企業(yè)有廣義、狹義之分:“廣義的國有企業(yè)是指具有國家資本金的企業(yè)，可分為三個層次：(1)純國有企業(yè)。包括國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有聯(lián)營企業(yè)三種形式，企業(yè)的資本金全部為國家所有。(2)國有控股企業(yè)。根據(jù)國家統(tǒng)計局《關(guān)于統(tǒng)計上國有經(jīng)濟控股情況的分類辦法》的規(guī)定，國有控股包括國有絕對控股和國有相對控股兩種形式。國有絕對控股企業(yè)是指在企業(yè)的全部資本中，國家資本(股本)所占比例大于50%的企業(yè)。國有相對控股企業(yè)(含協(xié)議控制)是指在企業(yè)的全部資本中，國家資本(股本)所占的比例雖未大于50%，但相對大于企業(yè)中的其他經(jīng)濟成分所占比例的企業(yè)(相對控股)；或者雖不大于其他經(jīng)濟成分，但根據(jù)協(xié)議規(guī)定，由國家擁有實際控制權(quán)的企業(yè)(協(xié)議控制)。(3)國有參股企業(yè)。是指具有部分國家資本金，但國家并不控股的企業(yè)。國有與其他所有制的聯(lián)營企業(yè)，按照上述原則分別劃歸第二、三層次中。狹義的國有企業(yè)，僅指純國有企業(yè)。”依據(jù)這一觀點，狹義的國有企業(yè)僅指國有獨資企業(yè)、國有獨資公司和國有聯(lián)營企業(yè)，而廣義的國有企業(yè)還包括國有控股企業(yè)和國有參股企業(yè)。

本文認為，由于觀察視角的差異，不同的國家機關(guān)對“國有企業(yè)”的理解不同在所難免。但如果要探求“國有企業(yè)”的法律含義，絕不能脫離《憲法》對“國有企業(yè)”的定位。當《監(jiān)察法》第十五條第(三)項中的“國有企業(yè)”存在多種解釋可能，應盡量擇取與《憲法》不相抵觸的解釋方案。盡管《憲法》并沒有直接對“國有企業(yè)”的概念作出界定，但其對“國有經(jīng)濟”的界定卻具有重要的參考價值。1993年的《憲法修正案》將原《憲法》的兩個條文中的“國營”改為了“國有”：一處為上文所提到的原《憲法》第十六條“國營企業(yè)”被改為了“國有企業(yè)”；另一處則是原《憲法》第七條中的“國營經(jīng)濟”被改為了“國有經(jīng)濟”?！稇椃ㄐ拚浮穼⑸鲜鰞蓚€條文中的“國營”改為“國有”的原因是一致的，都是為了確認國家對全民所有制經(jīng)濟從直接經(jīng)營管理到實行所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)適當分離的這一實際情況。因此，這兩處被修改的《憲法》條文中“國有”的含義是完全相同的。1993年《憲法》第七條規(guī)定：“國有經(jīng)濟，即社會主義全民所有制經(jīng)濟，是國民經(jīng)濟中的主導力量。國家保障國有經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展。”顯而易見，《憲法》中的“國有”是指“國家(全民)所有”。由此可以推知，《憲法》中的“國有企業(yè)”是指全部資本歸國家所有的企業(yè)。在中共中央、國務院于2015年發(fā)布的《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導意見》中，也曾開宗明義地指出“國有企業(yè)屬于全民所有”。因此，《〈 監(jiān)察法 〉 釋義》對“國有企業(yè)”的解釋與《憲法》存在一定的銜接障礙。

(三)立法重心的轉(zhuǎn)移：由“國有企業(yè)”到“國家出資企業(yè)”

盡管國有企業(yè)在我國的政治、經(jīng)濟生活中發(fā)揮著十分重要的作用，但除了1988年的《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》以外，我國沒有制定任何以“國有企業(yè)”為調(diào)整對象的專門立法。這是因為在國有企業(yè)股份制改革的背景下，大多數(shù)國有企業(yè)的單一資本結(jié)構(gòu)已被打破，形成了國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)、國有資本參股企業(yè)并存的局面。如果繼續(xù)將立法重心放到“國有企業(yè)”特殊地位的塑造上，不僅是對立法資源的浪費，也是立法重點的偏失。因此有學者提出，出于體現(xiàn)國有資本保值增值、體現(xiàn)政企分開的目的，應對國有企業(yè)進行再定義，用“國資企業(yè)”替代“國有企業(yè)”[2]。2008年的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》顯然是采納了這一建議，該法并未直接定義“國有企業(yè)”，而是對“國有資產(chǎn)”進行了界定，并以此為基礎(chǔ)提出了“國家出資企業(yè)”的概念?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第二條規(guī)定：“本法所稱企業(yè)國有資產(chǎn)，是指國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益?！痹摲ǖ谖鍡l規(guī)定：“本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。”由此可以看出，國有企業(yè)立法的重心已經(jīng)由“管企業(yè)”轉(zhuǎn)移到“管資本”上。因此，國企立法的重點應該是確保國家規(guī)范地行使其對企業(yè)資本的控制權(quán)。

《〈 監(jiān)察法 〉 釋義》在對“國有企業(yè)管理人員”進行解釋時，將“國有企業(yè)”分為“國有獨資企業(yè)”“國有控股企業(yè)”“國有資本參股企業(yè)”。這顯然是借鑒了《企業(yè)國有資產(chǎn)法》對“國家出資企業(yè)”的分類方式。嚴格來說，“國有企業(yè)”與“國家出資企業(yè)”的內(nèi)涵并不完全一致。正如前文所述，“國有企業(yè)”強調(diào)企業(yè)本身的國有屬性，《憲法》中的“國有企業(yè)”僅指全部資產(chǎn)歸國家所有的企業(yè)。“國家出資企業(yè)”則強調(diào)企業(yè)資產(chǎn)的國有屬性，所有存在國家出資的企業(yè)都可以被稱作“國家出資企業(yè)”，所以國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司都屬于“國家出資企業(yè)”。因此，對《監(jiān)察法》第十五條第(三)項中的“國有企業(yè)”應作廣義解釋，即該條中的“國有企業(yè)”是指《企業(yè)國有資產(chǎn)法》“國家出資企業(yè)”，其范圍比憲法意義上的“國有企業(yè)”更為廣泛。

(四)“國家出資企業(yè)”下位概念的界定

《〈 監(jiān)察法 〉 釋義》雖然將“國有獨資企業(yè)”“國有控股企業(yè)”“國有資本參股企業(yè)”解釋為“國有企業(yè)”的下位概念，但卻并未對這幾個概念的含義作出界定。因為《〈 監(jiān)察法 〉 釋義》中的“國有企業(yè)”與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中的“國家出資企業(yè)”是同義詞，所以我們可以借鑒《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的配套規(guī)定對《〈 監(jiān)察法 〉 釋義》中的“國有獨資企業(yè)”“國有控股企業(yè)”“國有資本參股企業(yè)”作出界定。國務院國資委、財政部聯(lián)合頒布的《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》對國有獨資公司、國有資本控股公司作出了如下界定:

1.國有獨資企業(yè)是指政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位直接或間接合計持股為100%的企業(yè)；

2.國有控股企業(yè)分為兩類：第一類是政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位合計擁有產(chǎn)(股)權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業(yè)；第二類是國有獨資企業(yè)或一級國有控股企業(yè)再次對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)。

從國務院國資委、財政部的上述規(guī)定可以看出，國有股東的持股比例是否超過50%是國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)與國有資本參股企業(yè)的分水嶺。因此，“國有資本參股企業(yè)”可以界定為“政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、國有及國有控股企業(yè)合計擁有產(chǎn)(股)權(quán)比例未超過50%的企業(yè)”。

三、國有資本參股企業(yè)監(jiān)察的理論基礎(chǔ)

(一)國有股權(quán)的公權(quán)力屬性

《監(jiān)察法》第三條規(guī)定：“各級監(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責機關(guān)，依照本法對所有行使公權(quán)力的公職人員(以下稱公職人員)進行監(jiān)察，調(diào)查職務違法和職務犯罪，開展廉政建設(shè)和反腐敗工作，維護憲法和法律的尊嚴?！币罁?jù)上述規(guī)定，是否行使“公權(quán)力”是識別監(jiān)察對象的核心標準。對國有資本參股企業(yè)開展監(jiān)察工作的前提性問題是：國有資本參股企業(yè)屬于混合所有制企業(yè)，為什么會存在“公權(quán)力”的行使呢？要對這一問題作出解釋，就必須先對“公權(quán)力”作出界定。

按照《〈監(jiān)察法〉 釋義》的解釋，“公權(quán)力是指國家權(quán)力或公共權(quán)力的總稱，是法律法規(guī)規(guī)定的特定主體基于維護公共利益的目的對公共事務管理行使的強制性支配力量”[1]106。從上述解釋看，公權(quán)力應該符合以下三個特征:行使目的的公益性、權(quán)力內(nèi)容的公共性、權(quán)力性質(zhì)的強制性。國有資本參股企業(yè)作為非公有制的市場經(jīng)濟主體，其自身組織架構(gòu)和運行規(guī)則中并不具有公益性、公共性、強制性的元素，但這并不意味著國有資本參股企業(yè)中沒有公權(quán)力的存在。本文認為，在國有資本參股企業(yè)中，國有股權(quán)具有公權(quán)力的屬性，理由如下：

國有股權(quán)是國家以公共財產(chǎn)向企業(yè)投資形成的權(quán)益，公共財產(chǎn)的保護則強調(diào)對處分權(quán)的限制，對抗的是“任何組織或個人”的恣意使用，從而實現(xiàn)附著于其上的公共目的[3]。有學者指出，“所有公共財產(chǎn)的形成、運作、消滅、保護等各方面，都是依據(jù)公共權(quán)力的，在民法意義上可以成為權(quán)利，以憲法意義而論，現(xiàn)代公法上或政府無權(quán)利，政府對于公產(chǎn)的所有和管理，是政府對人民應負的責任，是一種公法上的義務，但絕非權(quán)利。進一步說，國家財產(chǎn)本質(zhì)上根本不是一種權(quán)利，而是國家活動的一種形式即一種權(quán)力表現(xiàn)”[4]。如果認為國有股權(quán)是一種純粹的私權(quán)利，則應遵循“法無禁止皆可為”的私法邏輯。如果認為國有股權(quán)是一種公權(quán)力，則應遵循“法無授權(quán)即禁止”的公法邏輯。國有股權(quán)盡管在權(quán)利內(nèi)容上并無特別之處，但其行使卻須受到必要的約束，不能任性妄為。因為國有股權(quán)的行使屬于對公共財產(chǎn)的運用，其蘊含了某種義務或者職責。從這個角度看，國有股權(quán)符合公益性、公共性、強制性的特征，具有明顯的公權(quán)力屬性，因此需要從權(quán)力制衡的角度對其進行必要的規(guī)制。

(二)黨政權(quán)力的委托代理

國有股權(quán)的主體是國家，而國家作為全體社會成員的聯(lián)合產(chǎn)物，更多地被作為政治學、社會學的概念來研究?！拔覀兛梢愿宄乜吹絿业恼鎸嵦卣鳎侨嬲{(diào)節(jié)的源泉和維持由各種集團組成的負責等級制度的精神力量；盡管我們很想把它等同于統(tǒng)治者或者‘政府’或地方機關(guān)，但它本身并不是像它們那樣一種可分的事物?！盵5]實際行使國有股權(quán)的往往是各級政府，而各級政府又將國有股權(quán)交由其委派的國有參股企業(yè)的人員行使。因此，國有股權(quán)的行使看似簡單，背后卻存在著黨政權(quán)力的委托代理關(guān)系。國有股權(quán)行使所涉及的委托代理的鏈條是“國家─政府─國有資本參股企業(yè)─政府委派的管理人員”。在政府將國有資本參股企業(yè)的股權(quán)委托給派駐的管理人員行使的過程中，中國共產(chǎn)黨又通過政黨人才輸送的方式對國有資本參股企業(yè)的基層黨組織完成了權(quán)力委托。因此，在我國的政治體制下，國有資本參股企業(yè)中事實上存在著黨政權(quán)力的雙重委托代理關(guān)系。

1.政府權(quán)力的委托代理關(guān)系。國有股權(quán)具有公權(quán)力屬性，因此政府向國有資本參股企業(yè)委派董事、監(jiān)事、高級管理人員的行為并不是私權(quán)利的代理權(quán)授予行為，而是基于《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》而作出的公權(quán)力的代理權(quán)授予行為。在現(xiàn)代企業(yè)制度下，政府權(quán)力的行使需要借助國有股權(quán)的行使來實現(xiàn)，因而國有股權(quán)代表實質(zhì)上就是政府在國有資本參股企業(yè)中的代理人。由于國有股權(quán)代表肩負著政府權(quán)力的行使職責，因而這類人員當然屬于監(jiān)察對象。

2.執(zhí)政黨權(quán)力的委托代理關(guān)系?！吨袊伯a(chǎn)黨國有企業(yè)基層組織工作條例(試行)》(以下簡稱“《國企基層組織工作條例》”)第九條規(guī)定：“國有企業(yè)在推進混合所有制改革過程中，應當同步設(shè)置或者調(diào)整黨的組織，理順黨組織隸屬關(guān)系，同步選配好黨組織負責人和黨務工作人員，有效開展黨的工作?！庇纱丝梢姡M管國有資本參股企業(yè)屬于混合所有制企業(yè)，但也需要同步設(shè)置黨的基層組織并選配好黨組織負責人和黨務工作人員?！秶蠡鶎咏M織工作條例》第七條規(guī)定：“國有企業(yè)黨組織書記、副書記以及設(shè)立常務委員會的黨委常務委員會委員，一般由本級委員會全體會議選舉產(chǎn)生。選舉結(jié)果報上級黨組織批準。中央企業(yè)黨委(黨組)認為有必要時，可以調(diào)動或者指派直屬企業(yè)(單位)黨組織負責人?！北M管這一規(guī)定是針對國有企業(yè)的，但同樣適用于國有資本參股企業(yè)。在計劃經(jīng)濟時期，企業(yè)黨委鞏固黨的領(lǐng)導權(quán)和執(zhí)政權(quán)的主要方式是傳遞和執(zhí)行政府的行政命令，其實質(zhì)是作為政府的延伸存在。在市場經(jīng)濟時期，企業(yè)黨委的領(lǐng)導制度已由全面領(lǐng)導轉(zhuǎn)向了“三重一大”事項和政治領(lǐng)導工作，領(lǐng)導方式也由集中化管理轉(zhuǎn)向民主基礎(chǔ)上的集中。無論領(lǐng)導方式如何演進，企業(yè)黨委始終是作為政黨權(quán)力的代理人出現(xiàn)的，其主要職能是在企業(yè)中鞏固黨的經(jīng)濟領(lǐng)導權(quán)和執(zhí)政權(quán)。上級黨組織批準或指派企業(yè)黨委成員的過程，實際上就是執(zhí)政黨權(quán)力的代理權(quán)授予過程。由于國有資本參股企業(yè)的黨委成員肩負著執(zhí)政黨權(quán)力的行使職責，而執(zhí)政黨權(quán)力也是一種公權(quán)力，因而這類人員也屬于監(jiān)察對象。

四、國有資本參股企業(yè)的監(jiān)察對象范圍

(一)企業(yè)控制權(quán)對監(jiān)察對象范圍的影響

任何一個國家對企業(yè)進行投資的首要目的都不是盈利，而是為了推行經(jīng)濟政策和實施經(jīng)濟戰(zhàn)略。正如中共中央、國務院《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導意見》中所言，“在推動我國經(jīng)濟保持中高速增長和邁向中高端水平、完善和發(fā)展中國特色社會主義制度、實現(xiàn)中華民族偉大復興中國夢的進程中，國有企業(yè)肩負著重大歷史使命和責任”。

在國有企業(yè)進行股份制改革以前，只有全民所有制企業(yè)可以承擔經(jīng)濟社會的調(diào)控職能。而在國有企業(yè)進行股份制改革以后，國家擁有控制權(quán)的國家出資企業(yè)也可以承擔一部分經(jīng)濟社會調(diào)控職能。早在1997年，黨的十五大就正式提出公有制的實現(xiàn)形式可以且應當多樣化，“不能籠統(tǒng)地說股份制是公有還是私有，關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰手中。國家和集體控股，具有明顯的公有性，有利于擴大公有資本的支配范圍，增強公有制的主體作用”。由于國家擁有控制權(quán)的企業(yè)需要承擔更多的經(jīng)濟社會調(diào)控職能，所以基于黨政權(quán)力的委托代理而行使“公權(quán)力”的人員相對較多，其監(jiān)察對象范圍也更為廣泛。

《〈監(jiān)察法〉 釋義》在對《監(jiān)察法》第十五條中的“國有企業(yè)管理人員”進行解釋時，將“國有企業(yè)管理人員”主要分為了兩類：一類是國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)的管理人員；另一類則是國有資本參股企業(yè)中對國有資產(chǎn)負有經(jīng)營管理職責的人員。這顯然是考慮到了企業(yè)控制權(quán)對監(jiān)察對象范圍的影響，認為國有獨資企業(yè)和國有控股企業(yè)屬于國家擁有控制權(quán)的企業(yè)，而國有資本參股企業(yè)則屬于國家缺乏控制權(quán)的企業(yè)。這一分類方式看似合理，但卻忽視了國有實際控制企業(yè)的存在。如果國家直接或間接持股的比例超過了50%，國家固然可以擁有企業(yè)的控制權(quán)。但即使國家直接或間接持股的比例未超過50%，這也并不意味著國有股東絕對無法擁有企業(yè)的控制權(quán)。例如，《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第四條第(四)項中的“國有實際控制企業(yè)”就屬于國有股東擁有企業(yè)控制權(quán)的國有資本參股企業(yè)。因此，依據(jù)國有股東是否對企業(yè)擁有控制權(quán)，國有資本參股企業(yè)可以分為兩類：第一類是“國有實際控制企業(yè)”，即政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)。第二類是國有股東沒有獲得企業(yè)控制權(quán)的國有資本參股企業(yè)。為了表述方便，本文將這類國有資本參股企業(yè)稱為“非控制型國有資本參股企業(yè)”。在下面的論述中，本文將分別對這兩類國有資本參股企業(yè)的監(jiān)察對象進行討論。

(二)國有實際控制企業(yè)的監(jiān)察對象范圍

在國有實際控制企業(yè)中，國有股東對企業(yè)具有實際的支配力，所以其運行狀態(tài)與國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)并沒有本質(zhì)區(qū)別。因此，對國有實際控制企業(yè)中監(jiān)察對象的判斷可以參照適用《〈監(jiān)察法〉 釋義》對國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)的規(guī)定，具體可以分為以下幾類：

1.企業(yè)領(lǐng)導班子中由國有股權(quán)代表出任的董事長、副董事長、董事，總經(jīng)理、副總經(jīng)理，黨委書記、副書記、紀委書記，工會主席等；

2.由國有股東委派的企業(yè)中層和基層管理人員，包括部門經(jīng)理、部門副經(jīng)理、總監(jiān)、副總監(jiān)、車間負責人等；

3.由國有股東委派的在管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等重要崗位上工作的人員，包括會計、出納人員等。

(三)非控制型國有資本參股企業(yè)的監(jiān)察對象范圍

1.“國有資產(chǎn)管理職責”標準的局限性

相對于國有獨資企業(yè)、國有控股企業(yè)和國有實際控制企業(yè)，非控制型國有資本參股企業(yè)的國有股東僅僅只是作為中小股東參與企業(yè)經(jīng)營，因此只能向部分崗位委派公務人員。在《〈 監(jiān)察法 〉 釋義》中，國有資本參股企業(yè)監(jiān)察對象的識別標準為“對國有資產(chǎn)負有經(jīng)營管理責任的人員”。本文認為，《〈 監(jiān)察法 〉 釋義》以是否“對國有資產(chǎn)負有經(jīng)營管理責任”(簡稱“國有資產(chǎn)管理職責”)作為監(jiān)察對象范圍的識別標準值得商榷，理由如下：

第一，“國有資產(chǎn)管理職責”標準僅適用于競爭性國有資本參股企業(yè)監(jiān)察對象的識別，而不適用于公益類或特殊功能類國有資本參股企業(yè)。國有投資主體向非控制型國有資本參股企業(yè)投資的目的主要有兩種：一是對一些效益較好的競爭性行業(yè)進行投資，增加國有資產(chǎn)收益。國有股東委派到這些公司的公務人員的主要職責是對公司的經(jīng)營管理進行監(jiān)督，避免國有資產(chǎn)流失，實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值。二是對一些公益類或特殊功能類的行業(yè)進行投資，實現(xiàn)提供公共服務、執(zhí)行國家政策、推動技術(shù)創(chuàng)新等目的。國有股東是以戰(zhàn)略投資人的身份出現(xiàn)，其所委派的公務人員的主要職責是推行經(jīng)濟政策和實施經(jīng)濟戰(zhàn)略。例如，在負責杭紹臺城際鐵路運營的杭紹臺鐵路有限公司中，民營投資聯(lián)合體持有51%的股權(quán)，而國有股東的僅持有49%的股權(quán)。在杭紹臺高鐵建成通車后，如果將杭紹臺高鐵項目的定價權(quán)完全交給民營資本主導，可能會使沿線居民被迫承受壟斷性的高價。因此，國有股東委派到杭紹臺鐵路有限公司的公務人員最主要職責是確保該公司向當?shù)鼐用裉峁┪锩纼r廉的鐵路交通服務，而不是國有資產(chǎn)的保值增值。如果對國有資本參股企業(yè)統(tǒng)一適用“國有資產(chǎn)管理職責”標準，可能會導致監(jiān)察對象范圍的識別錯誤。

第二，“國有資產(chǎn)管理職責”標準僅適用于政府委派到國有資本參股企業(yè)中的公務人員，而不適用于黨組織委派到企業(yè)中的公務人員。前文已述，國有資本參股企業(yè)中存在兩種“公權(quán)力”的委托代理人。第一種是基于政府權(quán)力的委托代理關(guān)系而行使“公權(quán)力”的公務人員。第二種是基于執(zhí)政黨權(quán)力的委托代理關(guān)系而行使“公權(quán)力”的公務人員。“國有資產(chǎn)管理職責”標準僅適用于政府基于國有股權(quán)的行使而委派的公務人員，而不適用于上級黨組織基于執(zhí)政黨權(quán)力的行使而委派的公務人員。

2.“黨政權(quán)力委托授予”標準的優(yōu)越性

鑒于“國有資產(chǎn)管理責任”標準的上述缺陷，本文建議用“黨政權(quán)力委托授予”標準代替“國有資產(chǎn)管理責任”標準?！包h政權(quán)力委托授予”標準是指以是否接受黨政機關(guān)對“公權(quán)力”的委托授予，并代表黨政機關(guān)在企業(yè)中行使權(quán)力作為國有資本參股企業(yè)監(jiān)察對象的識別標準。本文提出此項建議的主要理由如下：

第一，“黨政權(quán)力委托授予”標準體現(xiàn)了國有資本參股企業(yè)監(jiān)察對象的本質(zhì)特征。依照《監(jiān)察法》第三條的規(guī)定，是否行使“公權(quán)力”是識別監(jiān)察對象的核心標準?！皣匈Y產(chǎn)管理責任”標準只關(guān)注到了競爭性國有資本參股企業(yè)中監(jiān)察對象的外部形式，無法體現(xiàn)監(jiān)察對象的本質(zhì)，容易造成認識上的混亂。無論是競爭性的國有資本參股企業(yè)的監(jiān)察對象，還是公益類或特殊功能類國有資本參股企業(yè)的監(jiān)察對象，其本質(zhì)都是“公權(quán)力”的行使主體。之所以要將國有資本參股企業(yè)中的部分管理人員納入監(jiān)察對象范圍，是因為他們是黨政機關(guān)在國有資本參股企業(yè)中的“代理人”。由于監(jiān)察對象所行使的“公權(quán)力”來自黨政機關(guān)的委托授予，所以需要通過國家監(jiān)察的方式對其“公權(quán)力”行使行為進行監(jiān)督。以“黨政權(quán)力委托授予”標準作為監(jiān)察對象范圍的識別標準能夠更準確地概括監(jiān)察對象的本質(zhì)特征，有利于監(jiān)察對象范圍的準確識別。

第二，“黨政權(quán)力委托授予”標準能夠與刑事法律中的國家出資企業(yè)職務犯罪標準相銜接。最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第六條第二款規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。因此，刑事法律對國家出資企業(yè)中“國家工作人員”的判斷依據(jù)為“經(jīng)過負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定”。本文認為，“負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織批準或者研究決定”的過程實際上就是黨政機關(guān)將其在企業(yè)中的“公權(quán)力”委托授予給監(jiān)察對象的過程。在實踐中，“負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責的組織”主要有兩類：第一類是代表人民政府履行出資人職責的機構(gòu)，這類機構(gòu)有權(quán)代表政府進行公權(quán)力的委托授予；第二類是國家出資企業(yè)的上級或本級企業(yè)黨委和黨政聯(lián)席會，這類組織有權(quán)代表黨組織進行執(zhí)政黨權(quán)力的委托授予。因此，《國家出資企業(yè)職務犯罪意見》中的職務犯罪標準本質(zhì)上就是“黨政權(quán)力的委托授予”標準，兩者能夠無縫銜接。

綜上，非控制型國有資本參股企業(yè)的監(jiān)察對象應為接受黨政機關(guān)對“公權(quán)力”的委托授予并代表黨政機關(guān)在企業(yè)中行使權(quán)力的公務人員。非控制型國有資本參股企業(yè)的監(jiān)察對象主要有兩類：一是經(jīng)代表人民政府履行出資人職責的機構(gòu)批準，或研究決定派駐或推薦到國有資本參股企業(yè)中任職的人員；二是經(jīng)國有資本參股企業(yè)的上級或本級企業(yè)黨委和黨政聯(lián)席會批準，或研究決定派駐或推薦到國有資本參股企業(yè)中任職的人員。

五、對《監(jiān)察法》及《〈 監(jiān)察法 〉 釋義》的完善建議

(一)將《監(jiān)察法》第十五條中的“國有企業(yè)”改為“國家出資企業(yè)”

“國有企業(yè)”有廣、狹二義。狹義的“國有企業(yè)”僅指全部資產(chǎn)歸國家(全民)所有的企業(yè)，《憲法》和《刑法》中的“國有企業(yè)”都是采狹義說。廣義的“國有企業(yè)”則是指“國家出資企業(yè)”，《監(jiān)察法》第十五條第(三)項中的“國有企業(yè)”就是采廣義說。在實踐中，監(jiān)察機關(guān)會依據(jù)《監(jiān)察法》去理解“國有企業(yè)”的含義，而檢察機關(guān)、審判機關(guān)則會依據(jù)《憲法》和《刑法》去理解“國有企業(yè)”的含義?！侗O(jiān)察法》與《憲法》和《刑法》對“國有企業(yè)”界定的差異可能會導致監(jiān)察機關(guān)與檢察機關(guān)、審判機關(guān)的溝通障礙。正如前文所述，“國有企業(yè)”在我國并不是一個十分明晰的法律概念，極易引起理解的混亂。為了改變這種局面，我國的部分法律和司法解釋已經(jīng)逐漸開始用“國家出資企業(yè)”的稱謂來代替“國有企業(yè)”。例如，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和《國家出資企業(yè)職務犯罪意見》均是如此。因此，本文建議將《監(jiān)察法》第十五條第(三)項中的“國有企業(yè)”改為“國家出資企業(yè)”，以利于《監(jiān)察法》與《憲法》《刑法》的銜接，避免理解上的偏差。

(二)以“黨政權(quán)力委托授予”標準代替“國有資產(chǎn)管理職責”標準

《〈 監(jiān)察法 〉 釋義》在識別國有資本參股企業(yè)監(jiān)察對象時所采取的“國資管理職責”標準在適用范圍上具有明顯的局限性，其不適用于對公益類或特殊功能類國有資本參股企業(yè)的監(jiān)察對象和經(jīng)黨組織委派的監(jiān)察對象的識別。本文建議通過“黨政權(quán)力授予”標準來識別國有資本參股企業(yè)的監(jiān)察對象，即監(jiān)察對象的識別以是否接受黨政機關(guān)對“公權(quán)力”的委托授予，并代表黨政機關(guān)在企業(yè)中行使權(quán)力作為標準。因為，“黨政權(quán)力授予”的標準不僅能更準確地概括監(jiān)察對象的本質(zhì)特征，也有利于《監(jiān)察法》與刑事法律的協(xié)調(diào)銜接。