張兆松

(浙江工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，浙江 杭州 310023)

一、引言

在我國(guó)，根據(jù)犯罪主體的不同，貪污賄賂犯罪分為兩大類：犯罪主體是國(guó)家工作人員的，按《刑法》第八章規(guī)定的貪污賄賂罪定罪處罰；犯罪主體是非國(guó)家工作人員的，則按照《刑法》第三章、第五章規(guī)定的職務(wù)侵占罪、挪用資金罪和非國(guó)家工作人員受賄罪定罪處罰。這兩類犯罪不僅犯罪構(gòu)成上有差別，刑罰設(shè)置也不同，對(duì)非國(guó)家工作人員貪污賄賂犯罪的處罰力度明顯過(guò)小。這種立法現(xiàn)狀不利于保護(hù)民營(yíng)企業(yè)的健康發(fā)展。鑒此，第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議于2020年12月26日通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》(以下簡(jiǎn)稱《刑十一》)對(duì)職務(wù)侵占罪、挪用資金罪和非國(guó)家工作人員受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出了重大修改。而在修改的這三個(gè)罪名中，挪用資金罪增刪的內(nèi)容最多。本文試就挪用資金罪的修改內(nèi)容及準(zhǔn)確適用展開(kāi)探討，以促進(jìn)嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法。

二、挪用資金罪的修改和完善評(píng)析

進(jìn)入20世紀(jì)90年代后，非公有制公司、企業(yè)發(fā)展迅猛，相對(duì)應(yīng)的，其腐敗犯罪也日益嚴(yán)重，而當(dāng)時(shí)我國(guó)刑法只規(guī)定了貪污罪、挪用公款罪和受賄罪(筆者稱之為“一元制”)。這三個(gè)罪名的犯罪主體限于國(guó)家工作人員；集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員以及其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物或者其他從事公務(wù)的人員。上述罪名顯然無(wú)法對(duì)非公有制公司、企業(yè)中的侵占、挪用和受賄行為予以定罪處罰。“有些同志認(rèn)為，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商事活動(dòng)日益頻繁，商事犯罪逐漸增多，建議在制定公司法的同時(shí)，制定刑法關(guān)于懲治公司犯罪的補(bǔ)充規(guī)定?！?1)參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任卞耀武：《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于對(duì)〈中華人民共和國(guó)公司法(草案)的意見(jiàn)的匯報(bào)〉》——1993年6月22日在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議上。隨后，全國(guó)人大常委會(huì)于1995年2月28日通過(guò)的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》，增設(shè)侵占罪、挪用資金罪和商業(yè)受賄罪，這三個(gè)罪名適用于非公公司、企業(yè)的貪污賄賂犯罪。這一立法模式又被“97刑法”所采納。從此，針對(duì)貪污賄賂犯罪的規(guī)定呈現(xiàn)出“二元制”。根據(jù)“97刑法”的規(guī)定，挪用資金罪和挪用公款罪，不僅犯罪構(gòu)成表述上有差異(2)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，將挪用公款“歸個(gè)人使用”的含義解釋為三種情形(將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的)之后，挪用公款罪與挪用資金罪在“歸個(gè)人使用”還是“歸個(gè)人使用或者借貸給他人”方面已沒(méi)有實(shí)質(zhì)差異。，而且刑罰上也有較大差異。前者最高刑是有期徒刑10年，后者最高刑是無(wú)期徒刑。

挪用公款罪和挪用資金罪在刑罰制度上的差異，不利于非公公司、企業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。為了落實(shí)平等保護(hù)精神，《刑十一》對(duì)挪用資金罪作出了重大修改，修改了第一款，增設(shè)了第三款。

(一)增加量刑幅度，提高法定刑，量刑標(biāo)準(zhǔn)更加合理

挪用資金罪原來(lái)只有兩個(gè)量刑檔次，現(xiàn)《刑十一》修改為三個(gè)量刑檔次，即根據(jù)數(shù)額較大(或進(jìn)行非法活動(dòng)的)、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大3個(gè)量刑情節(jié)，將相應(yīng)的量刑幅度分別規(guī)定為3年以下有期徒刑、3年以上7年以下有期徒刑、7年以上有期徒刑。最高刑從原來(lái)的有期徒刑10年提高至15年。修改后的挪用資金罪已與普通的挪用公款罪的刑罰持平(3)在挪用公款罪中，除“挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”外，最高刑也是15年有期徒刑。。這一修改，不僅加大了對(duì)非公公司、企業(yè)挪用資金行為的懲治力度，而且量刑幅度也由原來(lái)的兩檔變?yōu)槿龣n，使“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”之間量刑差距過(guò)小的不合理現(xiàn)象得到改善，實(shí)現(xiàn)了量刑的合理化。

有學(xué)者曾提出，“挪用資金罪的法定最高刑可提高到十五年有期徒刑或者無(wú)期徒刑”[1]，或參照挪用公款罪的法定刑，增設(shè)“挪用本單位資金數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑”[2]。這些觀點(diǎn)最終都沒(méi)有被采納。筆者贊同《刑十一》的修改意見(jiàn)，認(rèn)為將挪用資金罪的法定最高刑提高到無(wú)期徒刑并不科學(xué)。首先，個(gè)罪法定刑的修改要有協(xié)調(diào)性?！靶淌铝⒎ū仨氉裱瓍f(xié)調(diào)性原則?！盵3]職務(wù)侵占罪的最高刑是無(wú)期徒刑，挪用資金罪的社會(huì)危害性輕于職務(wù)侵占罪，兩者設(shè)置完全相同的最高刑并不合理。其次，一般挪用公款罪的法定最高刑是有期徒刑15年，只有挪用公款數(shù)額巨大不退還的，最高刑才可以到無(wú)期徒刑。如果挪用資金罪的法定刑高于挪用公款罪，則會(huì)出現(xiàn)新的不平衡。再次，民營(yíng)企業(yè)與國(guó)有企業(yè)涉產(chǎn)權(quán)犯罪侵害客體不同。國(guó)家工作人員的職務(wù)廉潔性是對(duì)公職人員的基本要求，也是國(guó)家所要保護(hù)的重要法益。而刑法對(duì)民營(yíng)企業(yè)的法益保護(hù)是單一的。根據(jù)行為人的身份特征，設(shè)置不同的入罪標(biāo)準(zhǔn)及法定刑具有正當(dāng)性。如果挪用資金罪和挪用公款罪的量刑檔次和法定刑完全相同，就模糊了國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員的界限，反而不合理。

(二)廢除“數(shù)額較大不退還”的特別處罰規(guī)定，立法更加科學(xué)

原《刑法》第二百七十二條專門(mén)規(guī)定：挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑。從我國(guó)40年來(lái)的立法規(guī)定看，關(guān)于挪用公款(包括挪用資金)不退還的處罰，是有立法淵源的，大體可分為三個(gè)階段：

第一階段(1979—1988年)：挪用視同貪污階段。1979年《刑法》除第一百二十六條規(guī)定了挪用特定款物罪外，并未規(guī)定挪用公款罪。對(duì)于挪用公款行為，“兩高”1985年7月18日《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答(試行)》規(guī)定：挪用公款歸個(gè)人使用，超過(guò)6個(gè)月不還的，或者挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的，以貪污論處。即將挪用視同貪污。

第二階段(1988—1997年)：挪用不退還的視同貪污、侵占階段。第六屆全國(guó)人大常委會(huì)于1988年1月21日通過(guò)的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第三條增設(shè)挪用公款罪。該條規(guī)定：“挪用公款數(shù)額較大不退還的，以貪污論處?！?995年《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》也強(qiáng)調(diào)：“挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，依照本決定第十條規(guī)定的侵占罪論處?！痹谶@一階段，對(duì)挪用公款、挪用資金不退還的，仍然視同貪污或侵占。

第三階段(1997—2020年)：挪用不退還的加重處罰階段。鑒于挪用公款不退還的“以貪污論處”(包括挪用資金不退還的“以侵占論處”)的不合理性[4]，“97刑法”第二百七十二條和第三百八十四條分別專門(mén)規(guī)定：挪用資金數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑；挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。即挪用資金或公款不退還的，不再按職務(wù)侵占罪或貪污罪定罪處罰，但仍然要加重刑罰，即升格法定刑。

40年來(lái)，我國(guó)挪用資金(公款)罪的立法不斷趨于科學(xué)，但是1997年以來(lái)，立法機(jī)關(guān)將挪用不退還的作為挪用資金(公款)罪升格法定刑的情節(jié)仍然值得商榷。理由如下：

第一，違背主客觀相一致的刑法原則。為了明確“不退還”的含義，“兩高”1989年11月6日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問(wèn)題的解答》(以下簡(jiǎn)稱《解答》)曾規(guī)定：“不退還，使被挪用的這部分公款遭到不可彌補(bǔ)的損失，這種行為應(yīng)‘以貪污論處’，定為貪污罪。”即只要客觀上不能還的，就應(yīng)當(dāng)按貪污定罪處罰。理論和實(shí)務(wù)一般認(rèn)為，“‘客觀上不能還’是指雖然挪用人主觀上想歸還被挪用的公款，但因揮霍、破產(chǎn)、被騙等原因，直至偵查終結(jié)前，挪用人已無(wú)能力退還”[5]。“不退還”是指客觀上沒(méi)有退還，而不管主觀上想不想還、客觀上有沒(méi)有退還的能力[6]。上述解釋和理解違背主客觀相一致的刑法原則?！拔覈?guó)刑法堅(jiān)持主客觀要件相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論。犯罪主觀方面與犯罪客觀方面，同樣都是犯罪構(gòu)成不可缺少的方面。我國(guó)刑法既反對(duì)不講社會(huì)危害行為，僅僅根據(jù)‘反動(dòng)思想’即定罪的‘主觀歸罪’；同時(shí)也反對(duì)不講主觀罪過(guò)，僅僅根據(jù)危害后果即定罪的‘客觀歸罪’?！盵7]行為人只有挪用的故意，而無(wú)非法占有的故意，客觀上不能還，是由意志以外的原因造成的，不管是按貪污(或職務(wù)侵占罪)論處，還是作為加重法定刑的條件，都是“客觀歸罪”的表現(xiàn)。

第二，違背罪責(zé)刑相一致原則。我國(guó)《刑法》第五條規(guī)定的罪責(zé)刑相一致原則，要求重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪。在確定罪重罪輕和刑事責(zé)任大小時(shí)，不僅要看行為的社會(huì)危害性，還要考慮行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性?！皼](méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰?！薄靶袨槿说呢?zé)任限定了刑罰的有無(wú)與程度。亦即，如果沒(méi)有責(zé)任，就不得科處刑罰；如果具有責(zé)任，也只能在責(zé)任的限度內(nèi)科處刑罰?！盵8]根據(jù)責(zé)任主義的刑法原理，“只有當(dāng)行為人對(duì)符合法定刑升格條件的客觀事實(shí)具有責(zé)任時(shí)，才能適用升格的法定刑”[9]。只要是挪用款項(xiàng)不退還的，就一律加重處罰，而不論其有無(wú)責(zé)任及責(zé)任大小，明顯與責(zé)任主義相悖。

第三，與職務(wù)侵占罪、挪用公款罪的刑罰不協(xié)調(diào)。根據(jù)“兩高”2016年4月18日發(fā)布的《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《貪污賄賂解釋》)第六條、第十一條，以及2017年4月1日起實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定，挪用資金數(shù)額在10萬(wàn)元以上未退還的，在大多數(shù)情況下，比職務(wù)侵占罪的刑罰要重得多。此外，根據(jù)《貪污賄賂解釋》規(guī)定，挪用公款數(shù)額在200萬(wàn)元以上的，才判處5年以上有期徒刑，而挪用資金數(shù)額在10萬(wàn)元以上未退還的，就要判處3年以上10年以下有期徒刑，這顯然是不合理的。

第四，司法實(shí)踐中，對(duì)如何認(rèn)定不退還的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一。司法解釋對(duì)此曾先后作出不同規(guī)定。如1989年“兩高”《解答》規(guī)定，挪用公款案發(fā)后，偵查終結(jié)前退還的，以挪用公款罪定罪處罰。而最高人民法院于1995年12月25日下發(fā)的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》則規(guī)定，挪用本單位資金案發(fā)后，人民檢察院起訴前不退還的，才視為不退還?！?7刑法”頒布后，最高人民法院于1998年4月6日發(fā)布的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》又規(guī)定，挪用公款數(shù)額巨大不退還的，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在一審宣判前不能退還的。由于司法解釋幾經(jīng)變化，認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，導(dǎo)致檢法機(jī)關(guān)在認(rèn)定不退還問(wèn)題上常常有爭(zhēng)議，自由裁量權(quán)大，個(gè)案之間量刑懸殊。

總之，立法將挪用資金數(shù)額較大不退還，作為法定刑升格條件，存在著不符合犯罪構(gòu)成要件、量刑起點(diǎn)過(guò)高、量刑偏重、執(zhí)法不統(tǒng)一等問(wèn)題。挪用款項(xiàng)退還與否，雖然在危害結(jié)果上有差異，但以此來(lái)區(qū)分此罪與彼罪或升格法定刑并不科學(xué)，《刑十一》將其廢除是非常必要的，也是我國(guó)刑事立法科學(xué)化的表現(xiàn)。

(三)增設(shè)特別從寬處罰情節(jié)

《刑十一》第三十條第三款規(guī)定：“有第一款行為，在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰。”這一規(guī)定賦予了退賠、退贓從輕、減輕甚至免除處罰的量刑功能，具有重大的立法價(jià)值。在《刑十一(草案)》討論過(guò)程中，筆者曾主張廢除挪用資金罪特別從寬情節(jié)的設(shè)置[10]?，F(xiàn)在看來(lái)，這一建議有些偏頗。《刑十一(草案)》公開(kāi)征求意見(jiàn)后，立法機(jī)關(guān)吸收民意，進(jìn)一步擴(kuò)大了從寬幅度。根據(jù)這一規(guī)定，行為人是否及時(shí)將挪用的資金退還，將直接影響其量刑幅度。

長(zhǎng)期以來(lái)，在刑法適用中，退贓、退賠只是酌定從寬量刑情節(jié)，即只能從輕處罰，而不能單獨(dú)作為減輕處罰情節(jié)。對(duì)于涉及財(cái)產(chǎn)的犯罪，只要犯罪既遂，即使行為人積極退贓、退賠，如果沒(méi)有其他法定減輕處罰情節(jié)，也只能從輕處罰而不能減輕處罰。這種量刑狀況勢(shì)必影響犯罪嫌疑人、被告人及其親屬退賠、退贓的積極性，最終也導(dǎo)致被害人的經(jīng)濟(jì)損失難以挽回。挪用資金罪屬于“法益可恢復(fù)性犯罪”。“所謂法益可恢復(fù)性犯罪是指，按照犯罪構(gòu)成要件的規(guī)范評(píng)價(jià)已經(jīng)停止于既遂形態(tài)的犯罪行為，行為人通過(guò)自主有效的行為控制得以消除法益危害的實(shí)際危險(xiǎn)或者自主恢復(fù)被其先前犯罪行為侵害之法益的犯罪?！盵11]積極退贓由原來(lái)的酌定從寬量刑情節(jié)上升為法定從寬情節(jié)，有利于促進(jìn)行為人及其親屬積極退贓，以減少單位損失，同時(shí)也有利于當(dāng)前認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的貫徹落實(shí)。2018年，我國(guó)《刑事訴訟法》再次修訂，增設(shè)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。“刑法必須及時(shí)與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相銜接，為程序改革提供實(shí)體法支撐，防止量刑時(shí)面對(duì)‘下不了手’的難辦案件突破實(shí)體法的量刑限制，同時(shí)使參與協(xié)商的被追訴人內(nèi)心有底數(shù)。”[12]退贓從寬的規(guī)定為挪用資金案件的認(rèn)罪認(rèn)罰提供了充分的實(shí)體法依據(jù)。

《刑十一》通過(guò)后引起了社會(huì)各界的熱議。盡管立法機(jī)關(guān)的同志認(rèn)為，“我國(guó)刑事立法一向重視并堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)。修正案增加罪名，加重了較多犯罪的刑罰，似乎更加重視‘嚴(yán)’的一面，而實(shí)際上修正案的諸多規(guī)定是考慮了‘寬’的一面的”[13]。但學(xué)者普遍認(rèn)為，“縱觀《刑法修正案(十一)》在犯罪實(shí)體領(lǐng)域和刑事制裁領(lǐng)域的犯罪化與重刑化”[14]，“本次修正案在整體上遵循了從嚴(yán)從重的立法思路，體現(xiàn)了我國(guó)嚴(yán)密法網(wǎng)、從重治理的刑事立法趨向”[15]。但筆者注意到，就挪用資金罪而言，雖然立法機(jī)關(guān)修改的主旨是提高法定刑，但卻充分注意到了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的運(yùn)用。《刑十一》雖然有兩個(gè)條文規(guī)定了退贓、退賠的可以從寬處罰(4)除挪用資金罪外，《刑十一》在非法吸收公眾存款罪中也作了類似的規(guī)定?！缎淌弧返谑l規(guī)定：“將刑法第一百七十六條修改為：‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。’”但兩罪相比，挪用資金罪從寬幅度更大。，但挪用資金罪從寬幅度更大。

三、修改后的挪用資金罪的司法適用

周光權(quán)教授認(rèn)為，“本次刑法修改對(duì)于未來(lái)司法實(shí)踐將產(chǎn)生重大影響，司法者不負(fù)有批評(píng)立法的使命，而應(yīng)當(dāng)以務(wù)實(shí)的態(tài)度面對(duì)立法活躍的態(tài)勢(shì)，強(qiáng)化建構(gòu)性刑法解釋”[16]。此語(yǔ)當(dāng)然也適用于挪用資金罪?！缎淌弧穼?duì)挪用資金罪作出重大修改之后，如何準(zhǔn)確理解和嚴(yán)格適用是理論和實(shí)務(wù)界應(yīng)該共同關(guān)注的問(wèn)題。

(一)及時(shí)修改挪用資金罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)前亟待解決的是挪用資金罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。根據(jù)《貪污賄賂解釋》第十一條規(guī)定，挪用資金罪定罪量刑數(shù)額起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，按照挪用公款罪的2倍執(zhí)行。依此規(guī)定，挪用資金歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)分別是6萬(wàn)元和600萬(wàn)元；進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過(guò)3個(gè)月未還的，“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)分別是10萬(wàn)元和1000萬(wàn)元。

《刑十一》實(shí)施后，是否要修改以及如何修改挪用資金罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，目前有不同看法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)保持現(xiàn)行挪用資金罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。理由是：“鑒于國(guó)有企業(yè)內(nèi)部的貪污賄賂犯罪在侵害企業(yè)權(quán)益的同時(shí)，還具備違背公務(wù)人員職務(wù)行為廉潔性的特殊危害。因此，非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪在各檔法定刑的適用標(biāo)準(zhǔn)上，依然要高于受賄罪、貪污罪和挪用公款罪，所以，現(xiàn)有兩類罪名的適當(dāng)認(rèn)定數(shù)額倍數(shù)差異應(yīng)當(dāng)予以保留?！盵17]但筆者不同意這一觀點(diǎn)。

隨著《刑十一》的實(shí)施，筆者認(rèn)為：“兩高”應(yīng)當(dāng)下調(diào)挪用資金罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)；挪用資金罪應(yīng)當(dāng)單獨(dú)設(shè)立定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而不是按照挪用公款罪的倍數(shù)來(lái)確定。理由是：第一，縱觀對(duì)非公財(cái)產(chǎn)保護(hù)不力的批評(píng)，除職務(wù)侵占罪、挪用資金罪和非國(guó)家工作人員受賄罪的法定刑輕于貪污罪、挪用公款罪和受賄罪這個(gè)原因之外，還有一個(gè)重要原因是，前者的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于后者。如果僅僅是提高了法定刑，但定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)還是維持原來(lái)那種過(guò)高的規(guī)定，產(chǎn)權(quán)平等、加大懲治侵害民營(yíng)企業(yè)財(cái)產(chǎn)犯罪的立法旨意仍然沒(méi)有得到實(shí)現(xiàn)。第二，修改后的挪用資金罪，與挪用公款罪在法定刑和量刑標(biāo)準(zhǔn)上均發(fā)生了重大變化，已完全不具備對(duì)應(yīng)規(guī)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的條件。防范職務(wù)犯罪，既要嚴(yán)懲，更要嚴(yán)查。但就犯罪預(yù)防效果而言，嚴(yán)查的效果要大于嚴(yán)懲。而要做到嚴(yán)查，就不能制定過(guò)高的犯罪起點(diǎn)數(shù)額。鑒于此，筆者認(rèn)為，“兩高”對(duì)挪用資金罪應(yīng)當(dāng)獨(dú)立設(shè)置定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，具體建議是：挪用資金歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)分別是3萬(wàn)元、20萬(wàn)元和300萬(wàn)元；進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者超過(guò)3個(gè)月未還的，“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)分別是6萬(wàn)元、40萬(wàn)元和600萬(wàn)元。同時(shí)建議將職務(wù)侵占罪和非國(guó)家工作人員受賄罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由現(xiàn)在的6萬(wàn)元(數(shù)額較大)、100萬(wàn)元(數(shù)額巨大)下調(diào)到3萬(wàn)元(數(shù)額較大)、20萬(wàn)元(數(shù)額巨大)和300萬(wàn)元(數(shù)額特別巨大)，從而使挪用資金罪與職務(wù)侵占罪、非國(guó)家工作人員受賄罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)。

(二)修改后挪用資金罪的溯及力和追訴時(shí)效問(wèn)題

《刑十一》提高挪用資金罪的法定刑，廢除挪用資金“數(shù)額較大不退還”加重處罰的規(guī)定，這必然給挪用資金罪的溯及力和追訴時(shí)效帶來(lái)重大影響。

1．修改后挪用資金罪的溯及力

修改后挪用資金罪的溯及力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第十二條的規(guī)定，堅(jiān)持從舊兼從輕原則。

(1)由于《刑十一》提高了挪用資金罪的法定刑，總體來(lái)看，舊法對(duì)行為人有利。如根據(jù)新法，挪用資金數(shù)額特別巨大的，處7年以上有期徒刑，而根據(jù)舊法只能處3年以上10年以下有期徒刑。所以，對(duì)于2021年3月1日之前實(shí)施的挪用資金數(shù)額特別巨大的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)舊法執(zhí)行。

(2)雖然新法提高了法定刑，但量刑檔次由二檔變更為三檔，其中第二檔是挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處3年以上7年以下有期徒刑。而舊法法定刑只有兩檔，其中第二檔是挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處3年以上10年以下有期徒刑。新法與舊法相比，新法輕、舊法重，應(yīng)當(dāng)適用舊法。

(3)新法廢除了挪用資金數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑的規(guī)定。所以，對(duì)挪用資金數(shù)額較大不退還的，最高刑不能超過(guò)3年。新法對(duì)行為人有利，新法實(shí)施后對(duì)挪用資金數(shù)額較大不退還的行為，應(yīng)按新法處理。

2．修改后挪用資金罪的追訴時(shí)效

我國(guó)學(xué)界對(duì)于挪用公款(資金)罪的追訴時(shí)效存在爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，挪用公款(資金)罪是繼續(xù)犯。根據(jù)《刑法》第八十九條規(guī)定，挪用公款罪的追訴時(shí)效應(yīng)從犯罪行為實(shí)施完畢之日(即歸還公款、資金之日)起計(jì)算[18]。筆者不同意這一觀點(diǎn)。如此理解將使追訴時(shí)效在大部分挪用公款(資金)罪案中失去法律意義(因?yàn)榇蟛糠峙灿霉?、挪用資金案件都是在案發(fā)前未歸還的)。繼續(xù)犯是指犯罪行為在一定時(shí)間內(nèi)處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪(如非法拘禁罪)。行為對(duì)法益持續(xù)不斷的侵害是繼續(xù)犯的本質(zhì)特征。挪用資金罪不是繼續(xù)犯而是即成犯。即成犯是指實(shí)施某種犯罪行為或發(fā)生一定結(jié)果的犯罪，在犯罪既遂時(shí)，犯罪狀態(tài)同時(shí)終了，不存在行為對(duì)法益的持續(xù)侵害，故其追訴期限從犯罪之日起計(jì)算。挪用資金罪的犯罪本質(zhì)體現(xiàn)在對(duì)資金的挪移上，資金挪移完成(既遂)，即實(shí)行終了，行為人不可能對(duì)已挪移的資金再次進(jìn)行挪移，即不存在行為對(duì)法益的持續(xù)侵害。所以，挪用資金罪的追訴時(shí)效應(yīng)從犯罪之日起計(jì)算。

(1)挪用資金罪追訴時(shí)效的計(jì)算，應(yīng)當(dāng)根據(jù)挪用的不同情況區(qū)別對(duì)待：對(duì)于挪用資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額較大的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)從資金被挪移的行為完成之日起計(jì)算追訴時(shí)效；超過(guò)3個(gè)月未還，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)從超過(guò)3個(gè)月之日起計(jì)算追訴時(shí)效。

(2)《刑十一》廢除了挪用資金數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑的規(guī)定，可能導(dǎo)致正處于訴訟程序中的案件已超過(guò)追訴時(shí)效。如按照舊法，挪用資金數(shù)額較大不退還的，追訴時(shí)效是15年，而按照新法，追訴時(shí)效只有5年。所以，根據(jù)新法，已超過(guò)追訴時(shí)效的案件，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分別作出撤案、不起訴或裁定終止審理的決定。

(3)雖然《刑十一》提高了挪用資金罪的法定刑，但由于量刑檔次由兩檔變更為三檔，反而導(dǎo)致原來(lái)沒(méi)有超過(guò)追訴時(shí)效的案件超過(guò)了起訴時(shí)效。如根據(jù)舊法，挪用本單位資金數(shù)額巨大的(處3年以上10年以下有期徒刑)，追訴時(shí)效是15年；而根據(jù)新法，挪用本單位資金數(shù)額巨大的(處3年以上7年以下有期徒刑)，最長(zhǎng)追訴時(shí)效是10年。所以，對(duì)于正在訴訟中的案件，如果已超過(guò)追訴時(shí)效，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分別作出撤案、不起訴或裁定終止審理的決定。

(三)如何理解修改后挪用資金罪從寬處罰的規(guī)定

1．對(duì)于挪用資金案件，只要是提起公訴前退還的，都可以得到從寬處罰

雖然《刑法》第三百八十三條貪污罪中也曾有過(guò)類似規(guī)定(5)刑法第三百八十三條規(guī)定：“對(duì)犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：(一)貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。(二)貪污數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。(三)貪污數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。對(duì)多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計(jì)貪污數(shù)額處罰。犯第一款罪，在提起公訴前如實(shí)供述自己罪行、真誠(chéng)悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生，有第一項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項(xiàng)、第三項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕處罰?！保鶕?jù)其第三款的規(guī)定，積極退贓，有第一項(xiàng)規(guī)定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰。而第一項(xiàng)情形是最低量刑幅度，實(shí)際上并不具有減輕處罰的空間。而第二項(xiàng)、第三項(xiàng)情形，只能從輕處罰而不能減輕處罰。所以，在貪污罪中退贓并沒(méi)有真正成為減輕處罰情節(jié)。與貪污罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪等職務(wù)犯罪相比，挪用資金罪退贓從寬幅度最大。不論是挪用資金“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”，也不管是歸個(gè)人使用，超過(guò)3個(gè)月未還的，還是進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)、非法活動(dòng)的，只要在提起公訴前將挪用的資金退還的，都可以得到法定的從寬處罰。這為司法機(jī)關(guān)對(duì)挪用資金的行為人從寬處理提供了足夠的自由裁量空間。

2．如何理解“退還的”

“退還”一直是挪用資金(公款)罪中的關(guān)鍵概念。是否退還曾是區(qū)分挪用公款罪與貪污罪及挪用資金罪與職務(wù)侵占罪的重要條件?！皟筛摺彼痉ń忉屧鴱?qiáng)調(diào)：不退還，既包括主觀上不想還的，也包括客觀上不能還的。雖然“97刑法”頒布后，不再將是否退還作為區(qū)分兩罪的界限，但仍然作為是否加重處罰的條件。《刑十一》則將其作為是否可以從寬處罰的核心條件。

如何理解退還，理論界和實(shí)務(wù)界一直有爭(zhēng)議，特別是能否將司法機(jī)關(guān)追繳的挪用款視為退還的數(shù)額有不同看法[19]。現(xiàn)在看來(lái)，對(duì)于將退還限定在挪用人或其親屬主動(dòng)退還的數(shù)額、不包括司法機(jī)關(guān)追繳到案的數(shù)額的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行反思并糾正。理由如下：

(1)不符合立法精神。從字面上看，退還應(yīng)當(dāng)是一種主動(dòng)行為，是案發(fā)后行為人或其家屬主動(dòng)將挪用的資金退還的行為。但筆者注意到，在挪用資金罪中，《刑十一》之所以作出修改，一方面是為了“進(jìn)一步貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，適應(yīng)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，把握犯罪產(chǎn)生、發(fā)展和預(yù)防懲治的規(guī)律，注重社會(huì)系統(tǒng)治理和綜合施策。對(duì)社會(huì)危害嚴(yán)重的犯罪保持高壓態(tài)勢(shì)，對(duì)一些社會(huì)危害較輕，或者有從輕情節(jié)的犯罪，留下從寬處置的余地和空間”；另一方面是“總結(jié)實(shí)踐中依法糾正的企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)案件經(jīng)驗(yàn)，考慮到民營(yíng)企業(yè)發(fā)展和內(nèi)部治理的實(shí)際情況，規(guī)定挪用資金在被提起公訴前退還的，可以從輕或者減輕處罰”(6)參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任李寧：《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)(草案)〉的說(shuō)明》——2020年6月28日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議上。。可見(jiàn)，立法機(jī)關(guān)之所以增設(shè)這一規(guī)定，是為了體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，更好地保護(hù)企業(yè)產(chǎn)權(quán)，促進(jìn)民營(yíng)企業(yè)的健康發(fā)展。所以，對(duì)“退還”一詞作出擴(kuò)大解釋，包括司法機(jī)關(guān)追繳的款項(xiàng)，有利于實(shí)現(xiàn)立法精神，最大限度地對(duì)行為人作出從寬處罰。否則，退贓從寬處罰規(guī)定將大打折扣。

(2)有利于公正司法。實(shí)踐中，一旦啟動(dòng)立案程序，首先就要運(yùn)用搜查、扣押、凍結(jié)等強(qiáng)制性措施，以固定訴訟證據(jù)，保證贓款、贓物不被轉(zhuǎn)移、藏匿。這客觀上使得挪用人及其家屬無(wú)法主動(dòng)退還。還有不少案件的犯罪嫌疑人已被羈押或留置，而挪用的資金出借給他人使用，行為人也無(wú)法出去討回挪用款主動(dòng)退還。在這種情況下，如果辦案機(jī)關(guān)追繳的款項(xiàng)都不算退還，并不符合情理。而且可能導(dǎo)致辦案人員選擇性執(zhí)法，有人情關(guān)系的，不及時(shí)動(dòng)用強(qiáng)制性措施，讓其主動(dòng)退還；沒(méi)有人情關(guān)系的，則通過(guò)追繳使其失去主動(dòng)退還的可能。所以，將辦案機(jī)關(guān)追繳的款項(xiàng)一概排除在退還之外，弊多利少。

總之，挪用資金罪中的退還，既包括挪用人或其親屬主動(dòng)退還的數(shù)額，也包括辦案機(jī)關(guān)追繳的數(shù)額。當(dāng)然，如果挪用人拒不提供相關(guān)資金信息，完全是由辦案機(jī)關(guān)動(dòng)用強(qiáng)制性調(diào)查、偵查措施追繳的，對(duì)挪用人可以不予從寬處罰或嚴(yán)格限制從寬處罰的幅度，以更好地體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)政策。

3．提起公訴前將挪用的資金退還的，是適用從寬的前提條件

對(duì)于挪用資金(公款)何時(shí)退還可以得到從寬處罰這一問(wèn)題，立法或司法解釋曾作出過(guò)偵查終結(jié)前、人民檢察院起訴前、一審宣判前等不同規(guī)定。在實(shí)務(wù)界有的甚至認(rèn)為“從司法認(rèn)定的角度，犯罪分子作案后直至案件審理終結(jié)(包括二審)前均應(yīng)視為退贓的有效期”[20]?！缎淌弧穭t明確規(guī)定，提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定具有科學(xué)性和合理性，體現(xiàn)了認(rèn)罪認(rèn)罰條件下檢察機(jī)關(guān)的主導(dǎo)地位。

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)刑事訴訟中重定罪輕量刑，即便步入新世紀(jì)初，公訴權(quán)中仍沒(méi)有量刑建議權(quán)的地位[21]。由于量刑問(wèn)題日益突出，量刑監(jiān)督受到檢察機(jī)關(guān)的重視。1999年，北京市東城區(qū)人民檢察院開(kāi)始試行“公訴人當(dāng)庭發(fā)表量刑意見(jiàn)”，2005年，最高人民檢察院將檢察機(jī)關(guān)量刑建議列為檢察改革項(xiàng)目，因?yàn)榱啃探ㄗh“對(duì)于提高量刑的公開(kāi)性、公正性和公信力，保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利，強(qiáng)化對(duì)量刑裁判的制約監(jiān)督，提高公訴質(zhì)量和水平，都具有重要意義”[22]。 2010年，“兩高”聯(lián)合啟動(dòng)量刑程序改革。同年，最高人民檢察院先后制定《人民檢察院開(kāi)展量刑建議工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》和《關(guān)于積極推進(jìn)量刑規(guī)范化改革全面開(kāi)展量刑建議工作的通知》，檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)得到確立，并受到2012年修訂的《刑事訴訟法》的肯定。2018年，《刑事訴訟法》再修訂，在確立認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的同時(shí)，進(jìn)一步肯定量刑建議的作用和法律地位。

在刑事訴訟中，檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)和發(fā)揮著主導(dǎo)作用[23]?！斑m用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的前提是認(rèn)罪認(rèn)罰，落腳點(diǎn)則是從寬處理，而從寬的核心在于量刑。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，被告人既要認(rèn)罪又要認(rèn)罰，才能獲得從寬處遇。而認(rèn)罰主要體現(xiàn)在同意檢察機(jī)關(guān)的量刑建議?！盵24]《刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定：“對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議?！苯鼛啄甑乃痉▽?shí)踐證明，“檢察機(jī)關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中承擔(dān)主導(dǎo)責(zé)任，不僅是訴訟的承上啟下的樞紐和監(jiān)督者，而且是罪案處理的實(shí)質(zhì)影響者乃至決定者。檢察機(jī)關(guān)的主導(dǎo)責(zé)任，既體現(xiàn)在程序方面，也體現(xiàn)在實(shí)體方面”[25]。所以，將退還的時(shí)間限定在提起公訴前是正確的。以此作為對(duì)行為人從寬處罰的依據(jù)，并據(jù)此與犯罪嫌疑人通過(guò)協(xié)商簽署具結(jié)書(shū)，提出精準(zhǔn)量刑建議，甚至作出不起訴的決定等，就有了扎實(shí)的事實(shí)基礎(chǔ)。當(dāng)然，如果挪用人在提起公訴前未退還，而在審判階段退還的，仍然可以作為酌定量刑情節(jié)對(duì)其予以從寬處罰。

4．如何把握“犯罪較輕的”

挪用人在提起公訴前將挪用的資金退還的，如果屬于“犯罪較輕的”，不僅可以減輕處罰，而且可以免除處罰，從寬的幅度更大。由于“犯罪較輕的”內(nèi)涵不明確，給了司法機(jī)關(guān)很大的自由裁量權(quán)。在我國(guó)刑法中，除基準(zhǔn)刑之外，很多犯罪都以“情節(jié)較重”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”“情節(jié)較輕”等作為量刑要素。但在實(shí)務(wù)中，諸多以情節(jié)作為加重或者減輕量刑要素的罪名中，法律和司法解釋卻沒(méi)有作出明確規(guī)定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，《刑十一》之前，我國(guó)刑法規(guī)定的469個(gè)罪名中，以情節(jié)作為量刑要素、卻無(wú)明確司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的罪名就有102個(gè)，這些情節(jié)成為辦案過(guò)程中的認(rèn)知盲區(qū)。特別是“情節(jié)較輕”的認(rèn)定，甚至基本上被司法人員所忽略，成為“僵尸條文”。

筆者認(rèn)為，“犯罪較輕的”的界定，可以根據(jù)挪用資金的數(shù)額、時(shí)間、用途、損失等因素進(jìn)行綜合考慮。具有以下情形之一的，可視為挪用資金“犯罪輕較的”：挪用資金歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月，在案發(fā)前已部分或全部歸還本金的；挪用資金數(shù)額較大，歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，在案發(fā)前部分或者全部歸還本息的；確因貧困、患病治療等特殊動(dòng)機(jī)而挪用資金，數(shù)額巨大的；其他情節(jié)較輕的。此外，具有下列情形之一的，不應(yīng)視為“犯罪輕較的”：挪用資金數(shù)額巨大，進(jìn)行非法活動(dòng)的；曾因職務(wù)侵占、挪用、受賄行為受過(guò)黨紀(jì)、行政處分的；曾因故意犯罪受過(guò)刑事追究的；因挪用資金行為給單位造成其他重大損失的等。為了嚴(yán)格司法，建議對(duì)“犯罪較輕的”的情形通過(guò)“兩高”司法解釋予以明確。

四、結(jié)語(yǔ)

《刑十一》提高了挪用資金罪的法定刑，廢除了挪用資金數(shù)額較大不退還的加重處罰規(guī)定。特別是新設(shè)立的退賠、退贓可以減輕處罰的規(guī)定，對(duì)今后的刑事立法具有深遠(yuǎn)的影響。筆者認(rèn)為，不僅可以將職務(wù)犯罪行為人事后積極退贓、退賠的情形，視為部分法益恢復(fù)犯罪[26]，而且一些涉及財(cái)產(chǎn)型犯罪，也可以納入法益可恢復(fù)性犯罪，只要行為人退賠、退贓的，都可以得到從寬處罰。建議在刑法分則中對(duì)更多的罪名作出類似的規(guī)定，以擴(kuò)大退賠、退贓可以減輕處罰的罪名范圍，或者考慮在刑法總則中對(duì)特定的案件類型和退賠、退贓時(shí)間等條件作出統(tǒng)一規(guī)定，凡符合條件的均可以從輕、減輕或者免除處罰。

2015年《刑法修正案(九)》對(duì)貪污罪、受賄罪作出了重大修改，但未對(duì)挪用公款罪進(jìn)行同步修改。這次《刑十一》又對(duì)挪用資金罪作出了重大修改，仍未對(duì)挪用公款罪進(jìn)行同步修改。挪用公款罪與挪用資金罪及貪污罪的不平衡現(xiàn)象越來(lái)越嚴(yán)重。建議立法機(jī)關(guān)盡快啟動(dòng)對(duì)挪用公款罪的修改，其中包括廢除挪用公款數(shù)額巨大不退還的要加重處罰的規(guī)定，以保持罪名之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。