楊曉彬

〔鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450000〕

一、引言

網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編侵權(quán)主要指游戲開發(fā)商擅自將他人享有著作權(quán)的小說或者影視作品改編為游戲的侵權(quán)行為。近年來，隨著人們精神需求的日益增加，我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，IP改編成為眾多網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)的新趨勢(shì)。一部?jī)?yōu)秀IP本身即具有強(qiáng)大的粉絲基礎(chǔ)，存在極大的轉(zhuǎn)化價(jià)值，因此以IP改編的形式進(jìn)行游戲開發(fā)既在一定程度上保障了投資者的基礎(chǔ)利益，又存在廣闊的市場(chǎng)前景，令眾多游戲開發(fā)商趨之若鶩。由此帶來網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編侵權(quán)案件數(shù)量的增加，以及案件影響力的提升。司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編侵權(quán)判定存在種種困難，現(xiàn)有的判定標(biāo)準(zhǔn)存在模糊性和適用上的困難。

在網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編案件中，以涉案游戲使用原作品中特定形象或者名稱為例，侵權(quán)認(rèn)定存在不同情況。在暢游時(shí)代訴奇游互動(dòng)案(1)北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海民(知)初字第7452號(hào)民事判決書。中，法院認(rèn)為在先作品中的人物形象被賦予了特定性格，帶入了特定故事情節(jié)，融入了特定人物關(guān)系的人物具有獨(dú)創(chuàng)性，因此涉案游戲《青云志》使用原作品人物關(guān)系、故事情節(jié)的行為構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。在完美世界訴野火案(2)上海市楊浦區(qū)人民法院(2015)楊民三(知)初字第55號(hào)民事判決書。中，法院認(rèn)為涉案游戲《六大門派》僅使用原作品的人物角色，未使用相同的故事情節(jié)，因此不構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。在溫瑞安訴北京玩蟹科技案中，涉案游戲同樣未使用原作品的故事情節(jié)，僅使用了原作品的人物及人物關(guān)系等因素，但法院認(rèn)為涉案游戲使用的是原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分，因此認(rèn)定被告構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。在司法實(shí)踐中，部分法院將是否使用原作品的故事情節(jié)作為判定改編權(quán)侵權(quán)的決定性因素，在部分案件中，這種做法并不合理。例如在完美世界訴火谷案的一審判決中，錯(cuò)誤地將故事情節(jié)作為改編權(quán)侵權(quán)判定的決定性因素，將帶來并不合理的判決。在網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編中改編權(quán)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么，什么是改編權(quán)保護(hù)的對(duì)象，這些問題并沒有清晰統(tǒng)一的答案，這將對(duì)我國(guó)有關(guān)領(lǐng)域創(chuàng)作者及投資者帶來嚴(yán)重的不確定性，進(jìn)而影響有關(guān)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。本文試圖通過對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編的相關(guān)問題進(jìn)行探討，對(duì)其侵權(quán)判定的方法和思路進(jìn)行梳理，以期能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐提供參考，使網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編的侵權(quán)認(rèn)定更加規(guī)范化和可預(yù)測(cè)。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲IP侵權(quán)改編判定中的分歧與困境

1.司法實(shí)踐中的觀點(diǎn)分歧

司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編主要存在兩種類型。一是整體改編他人在先作品，大量使用在先作品的人物、情節(jié)、結(jié)構(gòu)等內(nèi)容；二是部分改編他人的在先作品，截取式地使用在先作品的角色、人物關(guān)系以及場(chǎng)景設(shè)定等作品元素。其中第二種類型的侵權(quán)判定是司法實(shí)務(wù)中的重點(diǎn)和難點(diǎn)。主要爭(zhēng)議在于不使用在先作品故事情節(jié)，僅使用在先作品部分元素如角色、人物關(guān)系以及場(chǎng)景設(shè)定等是否構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。

改編行為的關(guān)鍵在于改編行為使用了原作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，在一般改編權(quán)侵權(quán)案件中，一般將故事情節(jié)作為劃分“思想”和“表達(dá)”的界線，情節(jié)之下的作品元素例如人物名稱、場(chǎng)景等不屬于作者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，不受著作權(quán)法的保護(hù)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單純借用在先作品的人物角色及個(gè)別事件等作品元素，沒有與文字作品相同故事情節(jié)的情形不構(gòu)成對(duì)原作改編權(quán)的侵犯。(3)北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初30628號(hào)民事判決書。

在網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編中，網(wǎng)絡(luò)游戲利用的重點(diǎn)內(nèi)容往往是以作品人物為中心的一系列元素，例如人物的形象特征、特殊技能等元素，建立游戲人物與原作品人物之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系，故事情節(jié)反而往往處于次要地位。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在先作品中的人物角色、特征和關(guān)系、場(chǎng)景等要素屬于具體的創(chuàng)作要素，也屬于作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的有機(jī)組成部分，截取式地使用在先作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)構(gòu)成對(duì)原作改編權(quán)的侵犯。(4)北京市高級(jí)人民法院(2018)京民終226號(hào)民事判決書。

通過對(duì)上述觀點(diǎn)的對(duì)比可以看出，產(chǎn)生爭(zhēng)議原因在于對(duì)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)性相似判斷方法、標(biāo)準(zhǔn)的把握存在差異，有必要對(duì)以上幾個(gè)方面進(jìn)行分析。

2.侵權(quán)判定中的理論難題

(1)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊。對(duì)使用在先作品元素的行為是否構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)的判定，關(guān)鍵在于該行為是否屬于以改編方式使用在先作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的認(rèn)定是改編權(quán)侵權(quán)判定中基礎(chǔ)和前提。

“思想-表達(dá)二分法”是確定作品保護(hù)范圍的基本方法，在理論和實(shí)踐中得到普遍認(rèn)可和廣泛適用，其基本含義是著作權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)，不保護(hù)作品所反映的思想和情感。根據(jù)文藝創(chuàng)作的一般理論，作品的創(chuàng)作要素包括思想領(lǐng)域的創(chuàng)造要素和表達(dá)領(lǐng)域的創(chuàng)作要素。思想領(lǐng)域的創(chuàng)作要素主要指題材、體裁、主題、事實(shí)等要素，該領(lǐng)域的創(chuàng)作要素不宜由某一主體獨(dú)占，因此人們可以采用不同方法進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性描述。表達(dá)領(lǐng)域的要素主要指結(jié)構(gòu)、情節(jié)、角色、名稱等要素，該領(lǐng)域的創(chuàng)作要素如果具備獨(dú)創(chuàng)性以及其他法律規(guī)定的條件，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)的保護(hù)。[1]因此著作權(quán)保護(hù)的是作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，是體現(xiàn)作者個(gè)性，存在作者取舍、選擇和設(shè)計(jì)等的表達(dá)形式或表達(dá)方式。[2]3

在網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編中，僅使用在先作品的角色、人物關(guān)系、場(chǎng)景設(shè)定等部分作品元素的行為是否構(gòu)成侵權(quán)改編，存在爭(zhēng)議的根本原因在于對(duì)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在模糊。一種觀點(diǎn)認(rèn)為單獨(dú)的角色、人物關(guān)系、場(chǎng)景設(shè)定等作品元素屬于不受著作權(quán)保護(hù)的思想或者公有領(lǐng)域的素材，這些元素只有與具體的故事情節(jié)相結(jié)合時(shí)才可能成為作者具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，因此上述行為不構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在部分情況下，單獨(dú)的角色、人物關(guān)系、場(chǎng)景設(shè)置等作品元素的組合，即使不包含具體的故事情節(jié)，也可以是作者具有獨(dú)創(chuàng)性的重要表達(dá)，因此上述行為構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。

在完美世界訴野火案中，法院認(rèn)為涉案游戲《六大門派》中的故事情節(jié)、人物名稱等內(nèi)容與原告小說《笑傲江湖》基本一致，構(gòu)成對(duì)原告享有的《笑傲江湖》的改編權(quán)的侵權(quán)。但對(duì)于其余三部小說《倚天屠龍記》《神雕俠侶》和《射雕英雄傳》，涉案游戲《六大門派》不存在與其相同的故事情節(jié)，僅單純借用了原作品的個(gè)別角色名稱及事件，因此法院認(rèn)定涉案游戲不構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。(5)上海市楊浦區(qū)人民法院(2015)楊民三(知)初字第55號(hào)民事判決書。在溫瑞安訴玩蟹科技案中，被告主張未使用與原告作品相同的5個(gè)故事情節(jié)，僅使用原告作品中人物名稱、特點(diǎn)等元素，因此不構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。北京市海淀區(qū)法院經(jīng)過審理認(rèn)為，涉案游戲《大掌門》使用的“四大名捕”系列小說的5個(gè)角色，是小說中具有獨(dú)創(chuàng)性的重要表達(dá)，因此即使未使用與原作品相同的故事情節(jié)，涉案游戲仍構(gòu)成對(duì)溫瑞安小說改編權(quán)的侵權(quán)。(6)(2015)海民(知)初字第32202號(hào)民事判決書。在上述網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編案件中，法院對(duì)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在被告行為是否構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)的判定中產(chǎn)生不同結(jié)論。

(2)實(shí)質(zhì)性相似的判斷方法難以統(tǒng)一。“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”規(guī)則是著作權(quán)法中通用的判定規(guī)則，其中“接觸”是判定改編權(quán)侵權(quán)的基本條件，主要包括兩種情形。第一種是在先作品已經(jīng)公開發(fā)表；第二種是在先作品雖未公開發(fā)表，但有證據(jù)證明被控侵權(quán)作品在客觀上有接觸到在先作品的可能性，并以此推定存在“接觸”。在網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編侵權(quán)案件中，涉案游戲借用的往往是一些明星IP，使得其對(duì)在先作品是否存在接觸或者接觸的可能性基本不存在爭(zhēng)議。因此，在司法實(shí)踐中，證明是否存在“實(shí)質(zhì)性相似”往往處于最為重要和關(guān)鍵的地位。

“實(shí)質(zhì)性相似”的概念來源于美國(guó)判例法，在我國(guó)司法實(shí)踐中，“實(shí)質(zhì)性相似”原則作為著作權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也得到廣泛運(yùn)用。我國(guó)法院在實(shí)質(zhì)性相似判定中常用的兩種方法，具體包括整體觀感法以及抽象分離法。

整體觀感法更強(qiáng)調(diào)從整體上判斷爭(zhēng)議作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，最早來源于羅思(Roth)案提出的“整體概念與觀感”，法院認(rèn)為原告賀卡中的文字不具有獨(dú)創(chuàng)性，但賀卡的排版、繪畫等構(gòu)成了具有獨(dú)創(chuàng)性的整體，因此原告與被告的賀卡從整體觀感上看存在實(shí)質(zhì)性相似，即構(gòu)成“整體概念和觀感”一致。[3]之后，美國(guó)第二巡回法院在1946年審理阿恩斯坦案時(shí)在“整體概念和觀感”的基礎(chǔ)上提出了“整體觀感法”，又稱兩步分析法，即先進(jìn)行“外部測(cè)試”再進(jìn)行“內(nèi)部測(cè)試”的方法。在“外部測(cè)試”部分，由專家證人輔助法官或者陪審團(tuán)通過一系列原則來確認(rèn)爭(zhēng)議作品在思想上是否存在實(shí)質(zhì)性相似；在“內(nèi)部測(cè)試”部分，則以“普通理性人的視角”對(duì)作品進(jìn)行是否存在整體相似的判斷。(7)Sid & Marty Krofft TV Prods., Inc.v.McDonald’s Corp., 562 F.2d 1157(9th Cir.1977).

抽象分離法是“思想-表達(dá)二分法”理論的具體表現(xiàn)，該方法最早是由漢德法官在尼爾科斯訴環(huán)球電影公司案中提出，認(rèn)為“僅僅是情節(jié)的部分內(nèi)容不能獲得版權(quán)保護(hù)。但是，兩個(gè)戲劇的情節(jié)足夠相似就會(huì)構(gòu)成侵權(quán)?！?8)Nichols v.Universal Pictures Co.,45 F.2d 119(2nd Cir.1930).該方法主要適用于非文字性相似的侵權(quán)案件中，通過抽象的手段，剔除作品中屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的思想、事實(shí)或者公共領(lǐng)域的素材等部分，將作品中受保護(hù)的部分進(jìn)行對(duì)比，以判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似以及達(dá)到何種程度的相似。之后該方法進(jìn)一步發(fā)展為“抽象—過濾—對(duì)比”三步檢驗(yàn)法，并成為我國(guó)法院在實(shí)質(zhì)性相似判斷時(shí)運(yùn)用的主要方法。[4]具體而言該方法包括三個(gè)步驟。首先按照“思想-表達(dá)二分法”理論，通過抽象的方法剔除作品中不受保護(hù)的“思想”；之后通過過濾的方法剔除作品中的有限表達(dá)、固定場(chǎng)景等常規(guī)表達(dá)部分，遴選出作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)；最后將遴選出的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的部分進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似的對(duì)比，判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。

從理論上講，整體觀感法和抽象分離法之間并不存在根本性分歧，兩者理論基礎(chǔ)相同，都認(rèn)為著作權(quán)只保護(hù)表達(dá)，不保護(hù)思想為。兩者的區(qū)別主要在于進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷的順序、思路等不同，最重要的差異在于將涉案作品進(jìn)行對(duì)比前，是否首先將在先作品中屬于“思想”等不受著作權(quán)法保護(hù)的部分剔除。但是在司法實(shí)踐中，即使是對(duì)于相同類型的網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編案件，不同法院對(duì)于實(shí)質(zhì)性相似的判定方法也不盡相同，可能帶來不同的裁判結(jié)果。在完美世界訴火谷案中，一審法院主要運(yùn)用“抽象分離法”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判定，將屬于公有領(lǐng)域或者不受著作權(quán)法保護(hù)的成分剔除后進(jìn)對(duì)比，認(rèn)為在先作品中的人物名稱、武功招式、場(chǎng)景設(shè)置等作品，不屬于在先作品足夠具體的表達(dá)，因此不受著作權(quán)法保護(hù)，因此認(rèn)定涉案游戲?qū)ι鲜鲈氐氖褂貌粯?gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。但是，在二審法院主要運(yùn)用“整體觀感法”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判定，認(rèn)為涉案游戲截取式地使用了在先作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，并且未形成脫離于在先作品的新表達(dá)，因此認(rèn)定涉案游戲構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)。(9)(2018)京民終第226號(hào)民事判決書。

根據(jù)上述分析，在網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編侵權(quán)案件中，由于游戲作品和在先作品在表現(xiàn)形式上存在巨大差異，原被告作品之間屬于非字面上的相似，因此在實(shí)質(zhì)性相似判定中單純適用抽象分離法應(yīng)當(dāng)更為慎重。在該類案件中，作品的思想、主題、情感不應(yīng)當(dāng)絕對(duì)被排除在實(shí)質(zhì)性相似的對(duì)比范圍之外，雖然作品的思想、主題、情感屬于“思想”領(lǐng)域的元素，不受著作權(quán)法保護(hù)，但是對(duì)于非文字性相似的作品，是否具有相似思想、主題、情感對(duì)判斷兩部作品是否相似具有非常重要的影響。[2]318在這種情況下，僅僅使用“抽象分離法”會(huì)將應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的作品元素排除在外，難以對(duì)原作品提供足夠的保護(hù)，使保護(hù)范圍過于狹窄。這并不意味著在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)完全運(yùn)用整體觀感法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似判斷。整體觀感法存在的最大問題是在進(jìn)行對(duì)比時(shí)并不十分強(qiáng)調(diào)思想與表達(dá)的區(qū)分，可能不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大保護(hù)的范圍，為原作品的權(quán)利人提供過度保護(hù)。

(3)對(duì)相似獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)數(shù)量在侵權(quán)判定中的意義的認(rèn)識(shí)存在爭(zhēng)議。改編權(quán)侵權(quán)行為是被告以改編方式使用在先作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的行為。在司法實(shí)踐中，對(duì)改編權(quán)侵權(quán)是否要求以被告使用的相似獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)在在先作品中達(dá)到一定比例為標(biāo)準(zhǔn)，存在一定爭(zhēng)議。

部分觀點(diǎn)認(rèn)為，涉案作品相似的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，必須在在先作品中占有較高或者足夠的比重。具體而言就是在網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編案件中，認(rèn)定涉案游戲構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)需要滿足兩個(gè)構(gòu)成要件，第一是涉案游戲使用在先作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，第二是涉案游戲使用的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)在在先作品中達(dá)到足夠的比重。這種觀點(diǎn)并不合理，第一，對(duì)于“較高或者足夠比重”的標(biāo)準(zhǔn)，在客觀上無法準(zhǔn)確量化，容易帶來適用上的困難，不宜作為改編權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；第二，在網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編案件中，原被告作品是完全不同的表現(xiàn)形式，一部小說會(huì)有上百萬字的內(nèi)容，游戲往往不會(huì)使用文學(xué)作品的完整內(nèi)容或者整段情節(jié)，一般僅摘取小說中的部分語(yǔ)段、人物名稱、場(chǎng)景設(shè)置等，涉案游戲使用的在先作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)很難在在先作品中占有較高比重；第三，如果將“數(shù)量”因素作為改編權(quán)侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)之一，可能會(huì)助長(zhǎng)“分散抄襲”的侵權(quán)行為，不利于對(duì)改編權(quán)侵權(quán)行為的規(guī)制。

綜上所述，不應(yīng)當(dāng)將涉案游戲使用的在先作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的量作為侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)之一，而應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一采用獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)涉案作品的相似元素屬于在先作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)時(shí)，該部分內(nèi)容就已經(jīng)屬于著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容，他人未經(jīng)許可使用該內(nèi)容的行為就構(gòu)成侵權(quán)。不應(yīng)當(dāng)將涉案游戲使用的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的數(shù)量作為侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)將該因素作為被告賠償額度的標(biāo)準(zhǔn)之一。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編侵權(quán)判定的完善路徑

1.遴選涉案作品的相似部分

根據(jù)上述分析，判定網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編是否構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)遴選出涉案作品之間的相似部分，在此過程中，應(yīng)當(dāng)更加側(cè)重適用整體觀感法，先對(duì)涉案作品進(jìn)行全面對(duì)比。

這是由于在網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編權(quán)侵權(quán)案件中，原被告作品之間屬于非文字性相似，其思想、主題、情感等方面的內(nèi)容雖然屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的“思想”的范疇，但該方面內(nèi)容的相似會(huì)給作品受眾帶來具有相似性的感知和欣賞體驗(yàn)，這對(duì)改編權(quán)侵權(quán)判定具有重要意義。也不存在清晰的標(biāo)準(zhǔn)，能夠完全將作品中人物關(guān)系、特征等作品元素與相應(yīng)的故事情節(jié)割裂開來。一方面由于難以運(yùn)用清晰的標(biāo)準(zhǔn)將作品中屬于“思想”以及公有領(lǐng)域的素材和作者的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)進(jìn)行準(zhǔn)確區(qū)分，在司法實(shí)踐中往往存在不同意見，導(dǎo)致不同的裁判結(jié)果；另一方面人物塑造需要通過故事情節(jié)進(jìn)行刻畫，故事情節(jié)又以人物為中心，人物特征、關(guān)系與對(duì)應(yīng)的故事情節(jié)是相輔相成、有機(jī)融合的整體，在對(duì)比環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)對(duì)涉案作品進(jìn)行整體認(rèn)定和綜合判斷。

2.確定相似部分是否存在獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)

通過整體對(duì)比確定涉案作品的相似部分后，應(yīng)當(dāng)考察相似部分是否存在著作權(quán)法保護(hù)的客體，即是否存在作者具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。

獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)是體現(xiàn)作者個(gè)性，存在作者取舍、選擇和設(shè)計(jì)等的表達(dá)形式或表達(dá)方式。一部作品的獨(dú)創(chuàng)性，既可以體現(xiàn)在作品的整體上，例如作品的構(gòu)思、布局，也可以體現(xiàn)在組成作品整體的各個(gè)部分中。作者不僅可以對(duì)作品的整體主張著作權(quán)，也可以對(duì)作品中體現(xiàn)作者獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的部分主張著作權(quán)。具體而言，當(dāng)涉案游戲使用的在先作品的元素屬于作者具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)時(shí)，涉案游戲也可能構(gòu)成對(duì)在先作品的改編權(quán)侵權(quán)。

在考察涉案作品相似部分是否存在獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)時(shí)應(yīng)當(dāng)將相似部分作為整體進(jìn)行考量，而不能單獨(dú)將相似的作品元素進(jìn)行判斷。因?yàn)閱为?dú)的人物角色、人物關(guān)系、場(chǎng)景等作品元素?zé)o疑屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的思想或者公有領(lǐng)域的素材，而足夠具體細(xì)致的人物姓名、身份、人物關(guān)系、背景等元素的整體描述很可能構(gòu)成具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。例如在溫瑞安訴玩蟹科技案(10)(2015)海民(知)初字第32202號(hào)民事判決書。中，涉案作品的相似內(nèi)容包括“四大名捕”系列小說與《大掌門》游戲中五個(gè)主要人物的角色名稱、身世背景、身份、人物關(guān)系、武功套路、外貌形象等元素。上述作品元素不能單獨(dú)作為保護(hù)對(duì)象，但其整體的組合屬于作者具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)，并因此判定涉案游戲構(gòu)成對(duì)小說改編權(quán)的侵權(quán)。

綜上所述，在進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合涉案作品相似的作品元素整體進(jìn)行考慮。以該部分內(nèi)容是否具有獨(dú)創(chuàng)性和獨(dú)立的使用價(jià)值為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)包含以下兩方面的內(nèi)容。一是在事實(shí)層面，要求該部分內(nèi)容由作者自己獨(dú)立創(chuàng)作產(chǎn)生，而不是來自模仿、抄襲；二是在價(jià)值層面，要求體現(xiàn)作者某種程度的取舍、選擇和設(shè)計(jì)等，具體可以體現(xiàn)為表達(dá)的開放性以及與其他表達(dá)相比的差異性，也即該內(nèi)容存在多種表達(dá)的可能性，而作者的表達(dá)與其他表達(dá)之間存在差異。對(duì)于獨(dú)立的使用價(jià)值，應(yīng)當(dāng)要求該部分內(nèi)容能夠脫離原作品的特定情節(jié)獨(dú)立存在，并且與原作品存在唯一對(duì)應(yīng)的指代關(guān)系，即該部分內(nèi)容能夠使受眾產(chǎn)生獨(dú)特的欣賞體驗(yàn)，足以感知作品來源時(shí)，就足以構(gòu)成作者具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)。

3.判斷涉案游戲在實(shí)質(zhì)上使用在先作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)

在確定相似元素中屬于原告作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的內(nèi)容后，需要進(jìn)一步判斷涉案游戲是否在實(shí)質(zhì)上使用該部分的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，判斷應(yīng)當(dāng)注重從質(zhì)的方面對(duì)被告使用行為的屬性進(jìn)行綜合分析，即涉案游戲使用的在先作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)構(gòu)成游戲的基礎(chǔ)或者實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

在斗破蒼穹案(11)(2015)粵知法著民終字第30號(hào)民事判決書。中，涉案游戲與在先作品相似的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)包括游戲名稱、角色名稱、目標(biāo)物品名稱、境界名稱等作品元素?！抖菲粕n穹》是一款升級(jí)式角色扮演游戲，該游戲中的游戲名稱、場(chǎng)景、道具物品、境界等級(jí)、簡(jiǎn)短文字、動(dòng)畫特效，以及非玩家角色等元素是游戲的外在表現(xiàn)，通過軟件系統(tǒng)預(yù)設(shè)，在一定的條件下被調(diào)用固定元素，因此可以認(rèn)為上述元素構(gòu)成涉案游戲的基礎(chǔ)和框架。上述游戲名稱、非玩家角色名稱、部分境界等級(jí)名稱、道具物品“異火”等元素都與在先作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)相似或者相同，這四個(gè)因素已經(jīng)構(gòu)成了涉案游戲的基礎(chǔ)或者實(shí)質(zhì)內(nèi)容，判定《斗破乾坤》游戲構(gòu)成對(duì)《斗破蒼穹》小說改編權(quán)的侵權(quán)。

四、結(jié)論

將文學(xué)作品改編為網(wǎng)絡(luò)游戲在“IP”概念興起的當(dāng)下已經(jīng)成為趨勢(shì)，也引發(fā)了諸多有關(guān)改編權(quán)侵權(quán)的糾紛，但在改編權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定中卻存在諸多困惑。網(wǎng)絡(luò)游戲作品與文學(xué)作品在表達(dá)方式上的巨大差異，更增加了兩者進(jìn)行侵權(quán)對(duì)比的難度，更加需要明確在此情形下改編權(quán)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)。

在網(wǎng)絡(luò)游戲IP改編侵權(quán)認(rèn)定中，第一步對(duì)涉案作品進(jìn)行整體對(duì)比，遴選出涉案作品的相似部分，在此過程中不應(yīng)當(dāng)將不屬于著作權(quán)法保護(hù)的“思想”領(lǐng)域的內(nèi)容予以剔除。第二步篩選出涉案作品相似部分具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，在判斷作品元素是否屬于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其置于作品整體中考慮該部分內(nèi)容是否具有獨(dú)創(chuàng)性以及獨(dú)立的使用價(jià)值，并據(jù)此判定該部分內(nèi)容是否屬于獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。此外不能將涉案游戲使用的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)在在先作品中的比重作為侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)之一。第三步判斷該部分相似的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)是否構(gòu)成涉案游戲的基礎(chǔ)或者實(shí)質(zhì)內(nèi)容，綜合考量涉案游戲?qū)υ谙茸髌吩氐氖褂梅绞胶褪褂贸潭?，最終得出涉案游戲是否構(gòu)成改編權(quán)侵權(quán)的判定。