崔立紅 梁婉穎

一、問題的提出

賦予版權的意義之一是授予作者排他性的專有權利，使其能夠獲得基于作品創(chuàng)作而產(chǎn)生的價值。版權交易多為用益型交易方式，交易之目的在于通過取得版權，將作品投入傳播領域，發(fā)揮作品本身的使用價值，以此實現(xiàn)交易的經(jīng)濟目的。無作品則無傳播，無交易則無利益，無利益則無激勵。作品傳播的最佳途徑在于版權交易，著作財產(chǎn)權的交易是法定權利與現(xiàn)實利益之間不可或缺的鏈條，作者要么自行開發(fā)利用，要么將作品轉(zhuǎn)讓或者許可給具有商業(yè)利用目的的公司或者個人。作者一般并非作品的利用者，因此只有通過交易才能實現(xiàn)作品的效用。在創(chuàng)作完成之后，作者通過放棄一部分對于作品的排他控制權來委托他人對其作品進行商業(yè)利用。合同中常見的作品利用形式即轉(zhuǎn)讓和許可。對于文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的新進入者來說，權利的轉(zhuǎn)讓是很常見的。在作者簽訂版權轉(zhuǎn)讓合同的場合，往往過度轉(zhuǎn)讓作者的大量權利，轉(zhuǎn)讓的范圍有時超過了開發(fā)所需要利用的范圍，甚至包括版權的整個保護期間、整個行業(yè)領域或者延伸到未來出現(xiàn)的使用方式或者未來所產(chǎn)生的作品。也即所謂的買斷(buy-out)合同或包攬所有權利(all rights included)的合同，作者將所有的權利轉(zhuǎn)讓并取得一筆總付的報酬(1)Severine Dusollier, “EU Contractual Protection of Creator: Blind Spots and Shortcomings”, The Columbia Journal of Law & the Arts, 2018, 41(3), p.446.。當版權合同僅僅涉及一本書的出版、視聽作品的制作和使用或者唱片的發(fā)行時，合同的范圍和可預見的使用模式很容易被確定，但實際上由于版權人有限理性以及數(shù)字傳播技術的迅速發(fā)展，作品的開發(fā)利用已經(jīng)變成了一個動態(tài)的演變過程，當事人在簽訂合同之時無法預知到未來可能產(chǎn)生的利用方式，新的作品傳播方式的出現(xiàn)，可能產(chǎn)生利益分配上的糾紛，在充滿著盜版威脅的數(shù)字環(huán)境中，這一不平等將會日益加劇，只有少數(shù)的創(chuàng)作者能夠從自身的創(chuàng)作中獲得公平的收入。在作者明確表示對未知使用方式授予權利之時，版權法一般對這種轉(zhuǎn)讓不加限制。爭議通常發(fā)生在作者沒有明確表達意愿的情形，即當事人使用過于模糊的合同條款，或者在簽訂合同時根本沒有預料到可能產(chǎn)生的未知使用方式.現(xiàn)有的合同是否能夠涵蓋未明確約定的或者是未知的使用方式,司法實踐中意見不一。一種觀點主張被許可人或者被轉(zhuǎn)讓人應當具有合理目的使用范圍內(nèi)的所有權利。在美國，Boosey和Hawkes訴Walt Disney公司案中，法院裁定以任何方式、媒介、形式錄制音樂作品的權利包括錄制盒式錄像帶的權利(2)Boosey & Hawkes Music Publishers, Ltd. v. Walt Disney Co, 145 F.3d 481 (2d Cir.1998).，但相反的觀點認為，被許可人或者被轉(zhuǎn)讓人不應當獲得與新媒體有關的意外之財，在Cohen訴Paramount Pictures Corp案件中，法院裁定雖然被許可人獲得授權在電視上播放音樂作品，但是沒有條款明確授予在錄像帶使用音樂作品的權利，即意味著沒有授權(3)Cohen v. Paramount Pictures Corp， 845 F.2d 851 (9th Cir.1988).。是否需要重新訂立合同還是直接將未知的使用方式納入到原有的合同授權范圍之內(nèi)，是需要理論上進行探討的問題。數(shù)字技術的發(fā)展不斷帶來新的利用模式和商業(yè)模式的變革，在某一個特定的時間點簽訂的合同隨著時間的推移可能造成不公平的結(jié)果，包括未知的利用方式可能帶來作品新的盈利空間，原有的利益分配可能無法保障作者的公平獲酬。如何保障作者在作品價值以及分配發(fā)生巨大變化時能夠獲得公平的報酬是需要解決的問題。本文以不完全契約理論作為研究視角，探求關于未知使用方式授權合同的效力，平衡版權人與作品利用者之間的利益，實現(xiàn)有效率的產(chǎn)權分配。

二、版權合同中的未知使用方式

版權人將版權許可或者轉(zhuǎn)讓給商業(yè)主體，使得作品成為一種經(jīng)濟資產(chǎn)并且產(chǎn)生收入，版權人可以從權利的許可或轉(zhuǎn)讓中獲得報酬和認可。對于制作人和出版商來說，希望能夠通過利用作者創(chuàng)作的作品獲得一些利潤，并且承擔作品商業(yè)化的風險。版權的轉(zhuǎn)讓或者許可是受讓人承擔的投資和風險的合同對價。版權合同是作品開發(fā)的基本構成要素，是第一個法律行為，觸發(fā)作品利用的價值鏈。在最初簽訂合同時，作者往往面臨著：要么選擇移轉(zhuǎn)涉及未知使用方式的權利，獲得一筆總付的報酬；要么選擇保留作品的未知使用方式，期待作品未來能夠?qū)崿F(xiàn)更高的經(jīng)濟價值。

(一)未知使用方式的出現(xiàn)

作品的開發(fā)利用總是隨著傳播技術的進步而不斷發(fā)展，數(shù)字技術給作品的生成和傳播帶來了翻天覆地的變化。由于技術的發(fā)展，導致在版權合同履行期間，出現(xiàn)了版權合同訂立時當事人無法預知的作品使用和傳播方式。例如數(shù)字化和互聯(lián)網(wǎng)讓作品高效率、低成本地傳播成為現(xiàn)實，使得作者對作品的控制權以信息網(wǎng)絡傳播權的形式出現(xiàn)在作者財產(chǎn)權中。相較互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)之前，作品的數(shù)字化復制與互聯(lián)網(wǎng)傳播方式對當事人雙方來說都是無法預知的使用方式。CD、在線數(shù)據(jù)庫和電子書等新的發(fā)行方法給印刷媒體行業(yè)帶來革命性的變化，電影產(chǎn)業(yè)見證了從劇院到電影、電視、錄像帶、DVD、點播電影、流媒體視頻、手機格式等的發(fā)展。以音樂產(chǎn)業(yè)為例，在印刷技術時代，樂譜的印刷與發(fā)行是音樂作品的主要傳播渠道。當1895年自動卷軸鋼琴被發(fā)明，以打孔的方式記載音樂的紙卷是否屬于對樂譜的復制在當時具有很大的爭議，申言之，以自動卷軸鋼琴紙卷錄制音樂的行為，并未被當時的版權法所界定(4)熊琦：《數(shù)字音樂之道：網(wǎng)絡時代音樂著作權許可模式研究》，北京：北京大學出版社，2015年，第16頁。。19世紀末錄音與廣播技術的發(fā)展帶來了不同于復制與發(fā)行的利用方式，擴展了音樂作品的利用范圍，對音樂作品的機械復制、公開表演和廣播行為納入版權法的保護范疇。未知使用方式的產(chǎn)生不僅包含對于新的作品傳播技術的利用，也包括作品載體的創(chuàng)新。在模擬復制技術之下，唱片從自動卷軸鋼琴紙卷、黑膠唱片發(fā)展到錄音磁帶和數(shù)字CD；互聯(lián)網(wǎng)技術和數(shù)字技術的幫助，作品得以完全與有形載體分離，出現(xiàn)了數(shù)字音樂壓縮技術MP3，通過P2P技術、應用軟件、音樂網(wǎng)站等新的利用方式進行傳播。作品傳播方式的創(chuàng)新，會產(chǎn)生商業(yè)模式的變革和新的盈利空間，并不是所有的未知使用方式都能產(chǎn)生一種新的版權法定權利類型，但經(jīng)常會產(chǎn)生利益分配上的糾葛。法律對于技術的發(fā)展通常具有滯后性，版權法需要及時對于技術的發(fā)展與創(chuàng)新做出回應，否則就會陷入落后的狀態(tài)。

(二)關于未知使用方式的版權合同類型

知識產(chǎn)權法可以隨著客體類型和利用方式創(chuàng)設新的權利類型(5)熊琦：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)驅(qū)動下的著作權規(guī)則變革》,《中國法學》2013年第6期。。版權每一項新權利產(chǎn)生的根本原因在于出現(xiàn)了新的開發(fā)利用作品的方式、方法，且能夠帶來新的財產(chǎn)權益(6)賈引獅、林秀芹：《互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下版權許可格式合同的興起與應對》，《大連理工大學學報(社會科學版)》2016年第6期。。版權人許可他人使用作品，是獲得作品收益的重要手段，轉(zhuǎn)讓和許可制度本身兼顧了作者收益的預期性與使用者的利益(7)馮曉青：《我國著作權合同制度及其完善研究——以我國〈著作權法〉第三次修改為視角》，《法學雜志》2013年第8期。。

1．一次性買斷合同。涉及未知使用方式的合同，在實踐中大多體現(xiàn)為買斷合同。例如在深圳市品冠知識產(chǎn)權服務有限公司、正途知識產(chǎn)權代理(上海)有限公司與北京搜房科技發(fā)展有限公司、上海旌榮信息科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案中，第三人天然公司與原告正途公司簽訂的《版權轉(zhuǎn)讓合同》，將“攝影主題作品及其配套的明星動態(tài)廣告片的版權永久轉(zhuǎn)讓給正途公司”(8)(2016)粵0304民初22771-22788號判決書。；在東莞市常平音樂龍餐飲有限公司、深圳市聲影網(wǎng)絡科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛案中，新時代公司將“影音版權資源永久且全權獨家轉(zhuǎn)讓給原告聲影網(wǎng)絡科技有限公司”(9)(2017)粵19民終4562號判決書。；在惠安縣崇武大酒店有限公司、福州大德文化傳播有限公司侵害作品放映權糾紛案中，華特公司將“音樂電視作品的放映權、復制權、信息網(wǎng)絡傳播權等在內(nèi)的所有與卡拉OK經(jīng)營場所及卡拉OK點播設備制造或提供商使用作品相關的權利全部轉(zhuǎn)讓給原告大德文化傳播有限公司”(10)(2019)閩民終36號判決書。；在三珠數(shù)碼軟件開發(fā)(上海)有限公司與北京昆侖在線網(wǎng)絡科技有限公司、上海晟睿信息工程有限公司計算機軟件著作權轉(zhuǎn)讓合同糾紛案中，原告昆侖公司將“網(wǎng)絡游戲產(chǎn)品的著作權及相關的其他知識產(chǎn)權全部轉(zhuǎn)讓給被告晟睿公司”(11)(2017)滬民終312號判決書。；在上海樂竹文化傳播有限公司與河北明尚德玻璃科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛案中，原著作權人林寧與本案原告上海樂竹公司簽訂著作權轉(zhuǎn)讓合同約定將“美術作品及全部衍生美術作品的復制權、發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網(wǎng)絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權及應當由著作權人享有的其他權利全部轉(zhuǎn)讓給樂竹公司”(12)(2018)冀09民初282號判決書。。在買斷合同的場合，版權人一次性轉(zhuǎn)讓其所有版權，完全喪失對于作品進行自我利用的權利。在該類完全轉(zhuǎn)讓合同中，授權表達方式采取一種不完全的方式進行表述，通常使用“包括但不限于”(13)在深圳市品冠知識產(chǎn)權服務有限公司、正途知識產(chǎn)權代理(上海)有限公司與北京搜房科技發(fā)展有限公司、上海旌榮信息科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權糾紛案件中，正途公司通過簽訂轉(zhuǎn)讓合同，獲得費加羅主題攝影作品及其配套的明星動態(tài)廣告片的永久版權，轉(zhuǎn)讓合同中聲明轉(zhuǎn)讓的版權包括但不限于著作權中的復制權、發(fā)行權、展覽權、信息網(wǎng)絡傳播權、出租權、放映權、保護作品完整權等。參見(2016)粵0304民初22771-22788號判決書。(14)(2017)京0105民初4683號判決書?！暗取钡茸盅郏⑶衣暶髟V訟權利的一并轉(zhuǎn)讓，意圖最大限度地轉(zhuǎn)移版權。

版權人也可能將版權進行附期限、附地域限制的轉(zhuǎn)讓或者將權利進行部分轉(zhuǎn)讓，例如在合同中約定委托創(chuàng)作的所有文章版權全部轉(zhuǎn)讓，合同有效期為10年(15)(2018)粵73民終2133號判決書。，約定許可地域范圍為亞洲、北美所有城市(16)(2016)粵0303民初13014號判決書。，約定轉(zhuǎn)讓信息網(wǎng)絡傳播權及向公眾傳播權(17)(2017)滬0115民初63121號判決書。。在完全轉(zhuǎn)讓或者部分轉(zhuǎn)讓的情形下由于轉(zhuǎn)讓范圍的模糊性都可能產(chǎn)生關于是否包含未知使用方式的爭議。

2．概括許可合同。許可合同通常包括許可使用的權利種類、許可使用的權利是否專有、許可使用的地域范圍和期限、付酬標準和方法、違約責任等。根據(jù)許可使用范圍具體程度的不同可以分為具體許可和概括許可。具體許可中版權許可協(xié)議通常詳細規(guī)定許可的行為類型，甚至明確聲明版權人自身需要保留的權利(18)陳鳳蘭：《版權許可基礎》，北京：中央編譯出版社，2011年，第5頁。。概括許可協(xié)議通常未明確指出授權的每一種具體行為方式。例如，在杭州夏天島影視動漫制作有限公司與杭州翻翻文化傳媒有限公司、 杭州一翻風瞬文化創(chuàng)意有限公司著作權權屬、侵權糾紛一案中，被告翻翻公司與原告簽署的《著作權使用許可合同》中約定被告享有漫畫作品的優(yōu)先改編權，包括但不限于動畫片、電影等各類作品形式，但是須于各項目轉(zhuǎn)授權合同簽約之前告知所有授權內(nèi)容，并且獲得著作權人的正式書面同意(19)(2018)浙0110民初17952號判決書。。在約定概括性許可時，就有可能產(chǎn)生未知使用方式的分配問題。

3．格式合同。如今，越來越多的創(chuàng)作者放棄傳統(tǒng)的紙質(zhì)化的出版模式，轉(zhuǎn)而直接尋求在互聯(lián)網(wǎng)空間發(fā)布和傳播作品。以互聯(lián)網(wǎng)服務提供者為代表所提供的用戶協(xié)議或者許可協(xié)議等，多采用格式合同的形式要求版權人完全轉(zhuǎn)讓或者放棄版權，便于最終用戶的自由使用，服務于用戶數(shù)量的增加和用戶黏性的增強。例如快手的用戶服務協(xié)議規(guī)定授予快手及其關聯(lián)公司、承繼公司全球范圍內(nèi)免費的、非獨家使用、可再許可的權利。網(wǎng)易公司的用戶許可協(xié)議規(guī)定用戶在提供內(nèi)容時將授予網(wǎng)易公司一項全球性的免費許可，允許網(wǎng)易公司使用、傳播、復制、修改、再許可、翻譯、創(chuàng)建衍生作品、出版、表演及展示此等內(nèi)容。這些授權協(xié)議中將作者的永久的、全球范圍內(nèi)的版權都轉(zhuǎn)讓給網(wǎng)絡服務提供商，包含著現(xiàn)有的作品利用方式，也包含著將來可能出現(xiàn)的未知的使用方式。

(三)涉及未知使用方式的版權合同性質(zhì)：不完全契約

古典契約理論和新古典契約理論均強調(diào)契約的完全性特征，即完全契約，指基于一系列的理性預期假設，認為契約必須對當事人之間的權利義務關系做出明確的規(guī)定，能夠準確地描述未來可能情境下的合同關系(23)丁志國、郭婷婷：《理性的約定：現(xiàn)代契約理論發(fā)展綜述》，《學習與探索》2018年第3期。，但卻忽略了經(jīng)濟外部性問題以及現(xiàn)實中可能出現(xiàn)的當事人之間地位不平等等情形。不完全契約理論應運而生，它主張應該與現(xiàn)實的經(jīng)濟活動相契合，由于有限理性、經(jīng)濟活動的復雜性、不可驗證變量等因素的存在，完全契約的情形很難發(fā)生。不完全契約理論假設在沒有第三者能在事后對代理人之間相互作用的一些變量的真正價值進行驗證時，對代理人的未來行動簽訂完全契約是不可能的。例如，對于一件商品的轉(zhuǎn)讓合同，假定商品的本質(zhì)是不確定的或者是依賴于一種有待實現(xiàn)的自然狀態(tài)，在理想世界中，交易各方將簽署一份狀態(tài)依存合同，準確規(guī)定每一種狀態(tài)下交換的商品。但是如果狀態(tài)的種類非常多，確定完全合同的成本會變得非常高昂(24)奧利弗·哈特等：《不完全合同、產(chǎn)權和企業(yè)理論》，費方域、蔣世成譯，上海：格致出版社·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社，2016年，第148頁。。因此，雙方簽訂不完全合同，當自然狀態(tài)實現(xiàn)時，會進行合同的再談判。不完全契約的本質(zhì)是研究不同的財產(chǎn)權分配對剩余盈余在代理人之間分配的影響以及激勵他們投資的問題(25)埃里克·布魯索、讓·米歇爾·格拉尚編：《契約經(jīng)濟學：理論和應用》，王秋石等譯，北京：中國人民大學出版社，2011年，第8頁。。當契約中的一些變量是不可觀察時，契約是不完全的(26)埃里克·布魯索、讓·米歇爾·格拉尚編：《契約經(jīng)濟學：理論和應用》，王秋石等譯，第9頁。，由于契約是不完全的，必然會導致再談判的出現(xiàn)(27)余滔：《不完全契約視角下場外衍生產(chǎn)品的履約機制研究》，《法學》2019年第10期。。盡管初始合同是不完全的，但是一旦自然狀態(tài)實現(xiàn)，就會導致合同雙方對原有合同進行重新修訂或再談判(28)奧利弗·哈特等：《不完全合同、產(chǎn)權和企業(yè)理論》，費方域、蔣世成譯，第182頁。。雙方當事人在簽訂版權授權合同之時，由于版權合同存在一個較長的存續(xù)期間，長期契約的不確定性使得契約雙方當事人無法預料到將來技術的發(fā)展所帶來的作品使用方式的變革等情形，對于未來的不完全預期以及契約信息對第三方的不透明，簽訂合同時不可能考慮到所有關于作品的利用可能產(chǎn)生的交易量以及確定最佳事前投資水平，從而可能導致機會主義行為的產(chǎn)生。如果一份版權合同沒有規(guī)定在未來出現(xiàn)不可預見的或者新的作品使用方式時合同關系會發(fā)生什么樣的變化，則該版權合同被認為是不完全的。即使一份版權授權合同規(guī)定了未知使用方式以及利益的分配機制，由于不可預測性等因素當事人之間也會產(chǎn)生爭議，同樣具有不完全性的特征。

不完全契約通常表現(xiàn)為兩種方式，一種是買斷合同，版權人將版權有效期限內(nèi)的所有版權轉(zhuǎn)讓給受讓方；另一種是版權合同中僅僅授予了部分權利，并且沒有對未來可能出現(xiàn)的使用方式做出權屬和利益分配上的約定。這兩種情形下，當事人雙方所訂立的版權合同均沒有明確未來可能出現(xiàn)的作品新的使用方式時，雙方如何進行利益分配或者是否需要進行重新談判。需要特別說明的是，通常認為，在版權人對于其版權進行整體轉(zhuǎn)讓的前提下，自然包含作品的已知和未知的所有使用權利，版權人排他性的財產(chǎn)權利都完全轉(zhuǎn)讓給受讓人。但應當給予買斷合同一定的限制機制，版權人的完全轉(zhuǎn)讓應當受到一定規(guī)則的制約，阻止作者在沒有認識到作品真正價值之時，轉(zhuǎn)讓其作品的未知使用方式。如下文所述，對于未知使用方式的授權應當采取書面形式，并且明確約定作品的轉(zhuǎn)讓中包含未知使用方式的轉(zhuǎn)讓時，這種轉(zhuǎn)讓才能被認定為是有效的。因此，本文仍然將包攬所有權利的買斷合同認定為一種規(guī)定未知使用方式的不完全契約，在買斷合同的情形下，同樣會產(chǎn)生未知使用方式的問題。

三、涉及未知使用方式版權合同的效力認定

(一)重新訂立合同交易成本高

1．授權協(xié)議的協(xié)商效率低。允許和禁止授予未知使用方式的法律制度之間的差異是，后者將不可避免地導致合同的重新制定，實際上是強制版權所有者與商業(yè)利用者之間重新磋商新的版權轉(zhuǎn)讓或者許可協(xié)議，可以被認為是一種對于版權授予合同的重新評估機制。如果禁止對于作品未知使用方式的授權，作者對于自身作品價值的預期會降低，而較低的預期價值將降低作者的出售意愿。未來新媒體的發(fā)展可能導致授權市場的分化，這種不確定性會降低出版商現(xiàn)時支付的意愿。同時，雙方對于新出現(xiàn)的使用方式的權利歸屬可能會發(fā)生爭議，訴訟的不確定性也會影響雙方的談判空間。在談判最初協(xié)議的過程中，預期的執(zhí)行費用也可能會壓低出版商的保留價格，同時提升作者的保留價格，妨礙雙方協(xié)議的達成。

3．容易出現(xiàn)“反公地悲劇”的現(xiàn)象。權利主體和使用人的分散性以及不確定性使得數(shù)字環(huán)境下作品的交易成本畸高，出現(xiàn)了“反公地悲劇”的現(xiàn)象，眾多且分散的權利人的存在，導致社會期望的積極結(jié)果難以實現(xiàn)。在版權交易許可制度下，出現(xiàn)越來越多的權利碎片化現(xiàn)象，一個作品上可能承載著諸多權利和權利主體，使用作品需要獲得多個人的授權，基于權利的不斷拆分和分化以及并無強制的登記制度，很難尋找到版權人和相關權利人，即使可以搜尋到，相關的成本也極高。如一家網(wǎng)站想要播放一首音樂，可能會涉及音樂作品、錄音制品或者表演。又如一個紀錄片包含眾多的視頻片段、音樂、照片等，將其制作成電影或者以數(shù)字的形式重新發(fā)行這部電影，授權成本非常高。《美國印象》這部著名的紀錄片，最初開發(fā)者被授予的版權只包含無線廣播權，開發(fā)者重新以DVD格式進行發(fā)行，僅僅進行權利的識別工作就花了20年的時間。此外，在合作作品中，任何一個對作品具有實質(zhì)性貢獻的權利人都可以通過拒絕許可來給作品的新的利用帶來阻礙。高昂的許可成本，會造成一部分出版商未經(jīng)許可便以新的形式出版作品，還會導致作品無法被以新媒體的形式加以利用，作者、消費者都無法分享技術的發(fā)展所帶來的經(jīng)濟利益。

4．訴訟風險增大。未知使用方式的范圍很難界定，具有極大的法律上的不確定性，每一項新技術的發(fā)展都可能導致訴訟風險的增加。在德國的司法實踐中，與以往的錄像帶技術相比，DVD是否構成一種新的發(fā)行方法的爭議持續(xù)了20多年，直到2005年，德國聯(lián)邦法院才做出判決認定DVD是一種完全不同的新的發(fā)行方式(35)Kate Darling, “Contracting about the Future: Copyright and New Media”, Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property. 2012, 10(7), p.520.。這清晰地表明，技術的發(fā)展日新月異，每一種新媒介的出現(xiàn)都可能在非常長的一段時期之內(nèi)成為法院訴訟的對象。

綜上所述，重新協(xié)商新的授權協(xié)議會產(chǎn)生諸多的交易成本，如果新產(chǎn)生的所有的交易成本的總和超過了協(xié)議的預期價值，商業(yè)利用主體要么降低其為作品支付的價格來抵消這些成本，要么會轉(zhuǎn)而投資風險系數(shù)較低的項目，投向不確定性較少以及可能產(chǎn)生新的盈利空間的作品。相應地，作者達成版權協(xié)議的機會以及從版權協(xié)議中的收益會減少，不利于將利益再分配給作者的立法意圖的實現(xiàn)。在成本非常高的情形下，作者可能會錯過簽訂后續(xù)合同的機會。產(chǎn)權理論提供了對于不完全契約的新的解決方案，產(chǎn)權的邊界會影響當事人的盈余分配以及當事人專用性投資的激勵(36)Sanford J. Grossman & Oliver D. Hart, “The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral Integration”, Journal of Political Economy, 1986, 94(4), p.691.，立法機關通過法律允許授予未知使用方式的話，視為將未知使用方式的權利轉(zhuǎn)讓給出版商；如果禁止授予新的使用方式，就是將權利保留給作者。為了避免產(chǎn)生投資不足的現(xiàn)象，可以將產(chǎn)權轉(zhuǎn)讓給更有可能進行投資的一方，即開發(fā)利用者，促使社會投資達到帕累托最優(yōu)，從而避免再協(xié)商新的合同所產(chǎn)生的高交易成本。

(二)未知使用方式授權合同符合合同規(guī)范

在版權合同約定未知使用方式的分配和利益分享機制時，只要符合合同成立的要件并且依據(jù)《民法典》等相關法律規(guī)定進行版權授權合同的有效性審查，原則上都應當認定未知使用方式授權合同有效，可以在契約自由原則下，遵循當事人之間的意愿，按照原有的版權授權協(xié)議執(zhí)行。合同法律保護的一般原則和規(guī)則可以規(guī)制未知使用方式授權合同，除非具有《民法典》民事法律行為一章所規(guī)定的無效或者可撤銷情形。議價能力的不平等并不是合同無效或者被撤銷的法定情形。通常，合同保護主要關注在合同訂立階段的不公平行為，對于事后由于情勢的發(fā)展而產(chǎn)生的不公平行為一般不進行干預。情勢變更通常是指自然災害、標的物的滅失、法律制度的變更等情形，一般的商業(yè)風險和當事人事先能夠預料到的情形等不在其列。

一方面，針對未知使用方式授權的合同，即使事后由于技術的變遷，作者的盈利空間發(fā)生了變化，導致作者和傳播者利益存在不公平的情形，也很難被認定為情勢變更，對授權合同的履行基礎沒有形成實質(zhì)影響，不能帶來重新談判合同的法律后果。總之，傳播技術的變革、當事人議價能力和地位的不平等所造成的利益分配變動，無法成為情勢變更的事由。另一方面，針對版權合同中沒有約定未知使用方式的情形，則存在不同的處理方式。當出現(xiàn)新的使用方式不能被原有合同中所授權的法定權利類型所涵蓋時，版權利用者與版權人必須重新進行談判，獲得版權人的授權。當出現(xiàn)的新的作品使用方式能夠被原有合同中所授權的法定權利類型所涵蓋時，應該認定原有合同的效力，按照約定的利益分配方式進行。

(三)域外立法：認定未知使用方式授予合同有效

美國一般允許版權的整體轉(zhuǎn)讓，在完全轉(zhuǎn)讓的情形下，無論是已知的使用方式還是未知的使用方式，都轉(zhuǎn)讓給受讓人。在轉(zhuǎn)讓或者許可特定的專有權時，美國法律允許將版權保護作品的未知使用方式自由轉(zhuǎn)讓(37)Neil Netanel, “Alienability Restrictions and the Enhancement of Author Autonomy in United States and Continental Copyright Law”, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, 1994,12(1), p.70.。在2008年改革之前，德國《著作權法》明確禁止對未知使用方式進行許可，第31條第4款規(guī)定，對未知的使用類型授予使用權以及與之相關的任何義務均不具有法律效力(38)德國秉持著作權的一元論的理論，認為著作權由一項權利構成，精神權利與經(jīng)濟權利相互交織，不允許著作財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓。。德國通過轉(zhuǎn)讓目的規(guī)則來解釋不明確的合同條款，因此雙方在訂立合同時沒有設想到的用途將不屬于許可使用的范圍，受讓人只享有在合同中明確授予的權利，或者為了實現(xiàn)合同的共同目的而必須享有的權利。盡管如此，出于對作者從其創(chuàng)作中獲得公平經(jīng)濟利益的考慮，在2008年德國著作權法改革中放開未知使用權的授予制度，廢除第31條第4款，正式允許轉(zhuǎn)讓或者許可作品的未知使用方式。最初立法將當事人的契約自由限制在版權作品的已知使用方式之內(nèi)，主要是出于公平的理念，目的是保證將作品的經(jīng)濟回報分配給作者。

四、版權合同中對未知使用方式的規(guī)制

作品傳播的最佳途徑在于版權交易，版權交易是法定權利與現(xiàn)實利益之間不可或缺的鏈條，版權人在交易中是理性經(jīng)濟人，從事交易活動使得自身的利益最大化，加速智慧成果轉(zhuǎn)化為財富(39)來小鵬：《版權交易制度研究》，北京：中國政法大學出版社，2009年，第188頁。。在理想的情境下，任何一個權利主體都會試圖最大化應用自己掌控的資源，將自己享有的權利效能極致化。但是權利客體效能的最大化與權利主體行為能力有限化之間存在著固有的矛盾，事實上，沒有任何的權利主體能夠做到充分的理性。版權人通常在合同談判中處于劣勢地位，版權人獲取公平報酬的權利得不到保障。一項研究顯示，盡管數(shù)字環(huán)境中的文化產(chǎn)品消費呈現(xiàn)指數(shù)級增長，文化產(chǎn)業(yè)也獲得了相關利益，但是歐洲國家作者并沒有因此而富有(40)Severine Dusollier, “EU Contractual Protection of Creator: Blind Spots and Shortcomings”, The Columbia Journal of Law & the Arts, 2018, 41(3), p.435.。英國前10%的創(chuàng)作者獲得了大約60%到80%的創(chuàng)作收入(41)Martin Kretschmer, et al., “The Relationship Between Copyright And Contract Law”，A Research commissioned by the UK Strategic Advisory Board for Intellectual Property Policy (SABIP), 2010(04).。如前文所述，認定未知使用方式授權合同的有效性，以及在未知使用方式能夠被原有合同中授予的權利所涵蓋時，將未知的使用方式也納入到授權范圍之中，意味著受讓人或者被許可人可以無需再經(jīng)過版權人的授權，直接利用未知的使用方式。這會打破版權合同的原有平衡，《民法典》中有關合同的規(guī)定以及版權法律規(guī)則需要進一步對版權合同予以規(guī)制，以實現(xiàn)合同雙方利益的再平衡。

(一)德國的規(guī)制模式：合同變更

德國在2008年改革之后，允許作者轉(zhuǎn)讓或者許可作品的未知使用方式，但是為了保障作者能夠獲得合理的收入，德國在2002年《著作權法》修訂中引入了“適當報酬”(adequate remuneration)的原則(42)Martin Senftleben, “More Money for Creators and More Support for Copyright in Society-Fair Remuneration Rights in Germany and the Netherlands”, The Columbia Journal of Law & the Arts, 2018, 41(3), p.413.，規(guī)定作者應當公平分享其作品的利潤或獲得適當?shù)膱蟪?；在作者享有不成比例的收益時，有權要求修改合同約定的報酬；并且規(guī)定在合同中應當指明報酬及其計算方式，對受讓方施加監(jiān)測和報告義務，告知作者作品產(chǎn)生的收入。從2017年3月開始，德國《著作權法》授權作者每年向其簽約伙伴和后續(xù)受讓人索取此類信息，調(diào)查誰從其作品中獲利以及在第三方獲得利潤的數(shù)額。有關薪酬的規(guī)定雖然對于保障作者公平分享其作品所產(chǎn)生收益至關重要，但在實踐中的執(zhí)行效率卻不盡如人意?！白髡叩膱蟪瓴还胶兔黠@不成比例”的標準仍不清楚，因為這些標準無法整齊劃一，只能對每一個特定的協(xié)議做出判定。根據(jù)德國《著作權法》修正案的解釋性說明，不確定的因素可能包括市場條件、傳播者的投資和風險、印刷的份數(shù)和預期的收入。但是即使提供更詳細的標準，也不能消除這種不確定性。

(二)美國的規(guī)制模式：合同終止

美國《版權法》對于作品未來價值不確定性問題的解決機制是賦予作者終止權(termination rights)，1976年的美國《版權法》授予作者及其繼承人35年之后對于合同的終止權利(43)17 U.S.C. §§ 203, 304 (2006).，在終止生效之日，已授予的一切權利，包括作品未知使用方式的權利都將返還作者，版權人可以決定是繼續(xù)與原合同對方當事人續(xù)訂合同還是選擇新的合同締約方訂立新的合同，給予作者在一定期限之后重新談判協(xié)議的機會，尤其是對于作品獲得顯著成功的作者而言，具有更深遠的意義。然而終止權的行使存在著任意性等一系列的問題。終止權不可能可靠地解決預測問題，作者的救濟前景完全取決于作品在終止日期的價值。哪怕是最受歡迎的作品，也不可能永遠盈利，而那些在重新獲得權利之前就失寵的暢銷書作者也無形中被剝奪終止權可能提供的任何救濟。無論采取多長的具體年限，終止權的任意性將繼續(xù)存在。面對版權法中為版權人明文規(guī)定的終止合同的權利，傳播者的預期回報會降低，支付意愿也會降低，作者初始獲得的報酬可能會被削減，作者通過重新收回版權或者重新談判達成更好的協(xié)議來抵消這種影響的前景預期，對大多數(shù)人來說永遠不會成為現(xiàn)實(44)Kate Darling, “Occupy Copyright: A Law & Economic Analysis of U.S. Author Termination Rights”, Buffalo Law Review, 2015,63(1), p.166.。終止權的真正受益人僅僅是暢銷書的作者，實質(zhì)上是把收入從最需要的人轉(zhuǎn)移到最少需要的人。

(三)我國對版權未知使用方式的合同規(guī)制

1．合同的明確性要求。對于許可或者轉(zhuǎn)讓的權利在合同中需要予以明確，否則版權人的排他性權利可能會因為合同的履行行為而被架空。因此，應當適當確定轉(zhuǎn)讓權利的范圍和條件，禁止簽訂空白合同，阻止作者在沒有清晰認識到版權價值的時候放棄權利或者轉(zhuǎn)讓其作品未知利用方式的權利。必須在合同中明確約定將作品的未知使用方式轉(zhuǎn)讓或者許可給合同相對人，合同的效力不受影響。 這種明確性的要求，既可以是概括的表達方式，規(guī)定將未來可能出現(xiàn)的使用方式全部轉(zhuǎn)讓給開發(fā)利用方；也可以是具體的表述方式，將未來可能出現(xiàn)的某一種使用方式與現(xiàn)有使用方式一并授予給開發(fā)利用方。對于版權人意愿不明確的情形，應當適用有利于較弱地位的版權人的解釋規(guī)則，不應該解釋為暗含版權人盡可能授予最廣泛的作品使用權利的意圖，而將未知使用行為也包含進授權的范圍之內(nèi)。

全國人大常委會于2020年11月11日通過，自2021年6月1日起施行的《著作權法》第29條(45)對應2010年《著作權法》第27條。規(guī)定，許可使用合同和轉(zhuǎn)讓合同中著作權人未明確許可、轉(zhuǎn)讓的權利，未經(jīng)著作權人同意，另一方當事人不得行使，但對于明確性的要求并沒有具體清晰的規(guī)則。需要指出的是，明確性的要求并不需要非常明確地指出每個未知使用方式的具體類型以及利益分配的方法，因為具體的未知使用方式在當事人簽訂合同之際可能完全不存在，或者是完全無法預料的，因此不可能定義出未知使用方式的類型和范圍，否則在實踐中就會出現(xiàn)因?qū)挿旱臈l款無法滿足明確性的要求，被認定為授權無效的結(jié)果，實質(zhì)上禁止作者處置未知使用方式上的權利?？傊瑢τ谖粗褂梅绞降拿鞔_性要求，只需要版權人指出對于全部版權的永久性轉(zhuǎn)讓或者對于作品可能出現(xiàn)的未知使用方式一并進行轉(zhuǎn)讓即可。

2．合同的一般原則。除去只適用于有形物交易或者服務交易之外的原則外，合同的一般原則也同樣可以適用于版權合同，有助于作者對不公平的版權轉(zhuǎn)讓或許可合同提出質(zhì)疑，對于構建版權保護的具體規(guī)則具有一定的啟發(fā)和借鑒意義(46)Severine Dusollier, “EU Contractual Protection of Creator: Blind Spots and Shortcomings”, The Columbia Journal of Law & the Arts, 2018, 41(3), p.441.。比如誠實信用、公平、平等原則可以規(guī)定、補充或者創(chuàng)設一些義務，也可以減少一些被認為不公平的合同條款。具體言之，基于合同法律規(guī)范的誠實信用、公平等原則可能產(chǎn)生版權利用者的提示義務、強制報告義務以及說明義務。在合同簽訂的過程中，尤其是由版權開發(fā)者提供格式合同的情形，版權開發(fā)者應當對于未知使用方式的授權、免除或者限制的條款等進行充分的說明。在合同履行的過程中，如果約定版權人的收入是按照銷售額的一定比例支付，版權人應當享有對于作品所獲得利潤的知情權，并且可以要求開發(fā)者對其財務情況進行報告，以防止出現(xiàn)具有信息優(yōu)勢的商業(yè)開發(fā)主體對處于信息劣勢地位的版權人的獲益進行不當限制。版權開發(fā)者應該在指定的時間內(nèi)將報酬支付給版權人，版權人對于應支付的與實際支付的報酬之間存在的差額超過一定比例時享有檢查開發(fā)利用者賬戶的權利。

由于常見的合同原則或者規(guī)則并不是專門為保護作者而設計的，可能與作者保護方法不一致，甚至可能妨礙特定的版權保護。因此，適當考慮作者相對弱勢地位的版權法具體保護規(guī)則將比不適合解決作者保護需要的一般合同原則更可取。

(四)關于未知使用方式的版權法保護

1.規(guī)定版權人享有變更合同的權利。當數(shù)字開發(fā)成為作品的新的利用形式時，原有的合同需要適應新技術的發(fā)展而發(fā)生改變，數(shù)字環(huán)境下的開發(fā)仍然處于一種不斷變化的模式之下，收入流、利潤率以及薪酬方面都存在著巨大的不確定性和不可預測性，很難評估和確定作者的公平報酬標準。簽訂合同之時，要求合同雙方當事人約定所有未來可能產(chǎn)生的情形是難以實現(xiàn)的。尤其當合同雙方當事人對于自然狀態(tài)的描述不夠詳細時，合同是不完全的。交易者訂立協(xié)議之時知道可能遺留了一些不確定因素，并且能夠認識到對于未來發(fā)生此種事件之后，仍需進行事后處理。除了避免談判成本、搜尋成本、估量成本之外，對于作品未知使用方式以及利益分配方案是無法在合同中得到明確說明的，即使能夠明確進行說明并且能夠成為強制執(zhí)行的依據(jù)的話，必然產(chǎn)生極大的成本。應當賦予交易雙方當事人靈活的機動權，而不必由法院來強制執(zhí)行書面協(xié)議上的僵化條款，法院執(zhí)行的過程通常要經(jīng)過一個特別耗時的契約解釋程序，以確定當事人是否違反了契約共識，并且進行合理量罰。合同雙方在知曉有關收益和成本的信息之后，可以把一種修訂交易條款的機制引入合同，從而在一定程度上彌補合同的不完全性(47)奧利弗·哈特等：《不完全合同、產(chǎn)權和企業(yè)理論》，費方域、蔣世成譯，第181頁。。因此，可以在版權法中引入版權合同的變更條款，數(shù)字經(jīng)濟的基礎是作者的獨創(chuàng)性作品，作者應當參與作品的開發(fā)利用，有權決定開發(fā)的范圍和形式，并在其作品的經(jīng)濟價值每次被利用時，獲得公平的報酬。

在作者享有不成比例的收益時，有權要求修改合同約定的報酬。歐盟《數(shù)字單一市場版權指令》于2019年3月26日獲得歐洲議會批準，其中也規(guī)定了合同調(diào)整機制，即當最初約定的報酬被證明顯著地低于從作品或表演開發(fā)利用中產(chǎn)生的所有后續(xù)相關收入時，作者和表演者或其代表有權向與其訂立開發(fā)利用合同的對方當事人或其繼承人主張額外的適當合理報酬。不公平或者明顯不成比例的報酬也將視作者的具體行業(yè)、工作類型和收入領取辦法等因素而定。這些因素在不同的作者之間會有所不同，應當制定合理的報酬標準。當雙方無法達成一致時，由法院來評估版權合同報酬的公平性。變更合同不會對新技術的發(fā)展產(chǎn)生阻礙，也不會阻礙開發(fā)者利用新的方法來發(fā)行和利用作品，開發(fā)者在原有權利類型的授權范圍內(nèi)不需要對作品的新媒體開發(fā)獲得新的許可，只需要支付合理的報酬即可。

2．鼓勵制定集體協(xié)議 (collective arrangement)。作者在與開發(fā)者進行談判的過程中處于弱勢地位，而由作者的代表與開發(fā)者的代表進行集體協(xié)商，談判和確定版權轉(zhuǎn)讓或者許可的范圍和方式，可能會達致一個更加公平的交易，并且可能最終會被法律規(guī)范所吸收。根據(jù)德國《著作權法》的規(guī)定，作者享有合同約定的公平報酬的權利。如果報酬不公平，當事人可以請求修改合同(48)German Copyright Act, ss 32(3) and 32a(3).。如果報酬符合商業(yè)中的“慣例和公平”，或者符合集體報酬協(xié)議，就被認為是公平的。作者協(xié)會和版權作品的傳播者可以協(xié)商集體報酬協(xié)議，以確定報酬是否公平，其目的是促使作者通過集體談判來抵消結(jié)構上的不平等，并通過制定可接受的報酬標準來增加確定性。集體協(xié)議可以通過集體談判確定明確的合同條款和公平的報酬，并且可以規(guī)定相應的利用義務等。集體行動也可能有助于加強作者的合同權利，在合同談判中為作者提供充分的獨立性(49)Severine Dusollier, “EU Contractual Protection of Creator: Blind Spots and Shortcomings”, The Columbia Journal of Law & the Arts, 2018, 41(3), p.443.，個人訴訟對于作者來說是困難的，應當允許對侵犯作者權利的行為提起集體訴訟。

五、結(jié)語

版權合同約定的內(nèi)容界定了版權轉(zhuǎn)讓或許可的范圍、條件和方式。 版權人轉(zhuǎn)移版權的合同相對人——作品的合法使用者，一般是經(jīng)過法定程序設立，經(jīng)有關主管部門批準享有某種經(jīng)營權的組織。版權合同的約定體現(xiàn)了當事人的真實意思，應當遵循契約自由的原則，認定版權授權合同的有效性，即使是在概括性轉(zhuǎn)讓所有財產(chǎn)權利的情形，除非具備合同無效的法定事由，版權合同依然有效，因重大誤解或者在訂立合同時顯失公平的以及符合情勢變更適用事由的，一方當事人才可以主張予以變更或者撤銷。數(shù)字技術的發(fā)展導致作品的傳播方式日新月異，需要認定在合同存續(xù)期間出現(xiàn)的未知使用方式的性質(zhì)，決定能否將未知使用方式納入到原有的合同法律關系之中。作者由于缺乏足夠的信息、資金等在合同談判過程中處于弱勢地位，議價能力低，很容易達成對于作者利益不公平的條款，并且所達成的不公平的合同條款在相當長的一段時間內(nèi)支配著雙方的權利義務關系，版權轉(zhuǎn)讓和許可合同簽訂的期限越長，越需要對于未來可能出現(xiàn)的未知使用方式進行合理分配，平衡版權人和傳播者之間的利益。法律的發(fā)展相對于技術的發(fā)展通常具有滯后性，法律需要及時對技術的發(fā)展與創(chuàng)新做出回應，否則就會陷入落后的狀態(tài)?，F(xiàn)有《民法典》和版權法(包括2010年《著作權法》和2021年6月1日開始實施《著作權法》)并不能為作者公平報酬的實現(xiàn)提供依據(jù)，版權的合同保護應當是一個動態(tài)的過程，從合同的協(xié)商、合同的訂立直到合同的履行和終止等階段都應當受到一定程度的制約。應當在版權法中引入一項版權人變更合同的權利——在合同履行過程中如果版權人獲得的報酬顯失公平，可以要求修改相應的合同條款，對于解決未知使用方式的分配與利益分享、作品利用不足、作者報酬的不公等一系列問題都具有重要意義。