摘要：在世界各國(guó)財(cái)產(chǎn)犯罪的規(guī)定中，都是先有盜竊罪后有詐騙罪，詐騙罪作為獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)犯罪，很大程度上是為了彌補(bǔ)處罰漏洞，將無(wú)法按照既有財(cái)產(chǎn)犯罪處理的行為賦予其刑事違法性。通過(guò)考察世界各國(guó)刑法規(guī)定詐騙罪的歷史發(fā)現(xiàn)，詐騙罪既是欺詐犯罪，又是財(cái)產(chǎn)犯罪，且屬于主動(dòng)互動(dòng)型的財(cái)產(chǎn)犯罪。把握這種犯罪類(lèi)型特征，對(duì)于本罪的實(shí)質(zhì)理解和限定性認(rèn)定具有重要意義。

關(guān)鍵詞：欺詐犯罪;財(cái)產(chǎn)犯罪;詐騙罪;互動(dòng)型犯罪;歷史考察

中圖分類(lèi)號(hào)：DF625文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1000-5099（2021）06-0093-10

基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“詐騙罪的構(gòu)造及其展開(kāi)研究”（ 20BFX064）。

詐騙罪作為財(cái)產(chǎn)犯罪加以規(guī)定，在當(dāng)今世界各國(guó)已成通例，無(wú)論在法律條文上還是在司法解釋上，都少有質(zhì)疑余地。但從歷史上來(lái)說(shuō)，詐騙罪作為財(cái)產(chǎn)犯罪的確立是較為晚近的事情。在此之前，欺騙他人本身就是處罰的依據(jù)，即所謂的“欺騙犯罪”。像如今這樣將“欺騙”與“財(cái)產(chǎn)”連結(jié)起來(lái)，并非是必然的，而是為了限定和明確欺騙行為成立犯罪的范圍而做出的一個(gè)選擇[1]21。本文以德國(guó)、日本、英美和我國(guó)詐騙罪的相應(yīng)演進(jìn)歷程為梳理對(duì)象，考察詐騙罪是如何從“欺詐犯罪”逐步演變成“財(cái)產(chǎn)犯罪”的。這種歷史考察對(duì)于準(zhǔn)確把握詐騙罪的類(lèi)型性特征，進(jìn)而合理界定其處罰范圍，具有重要意義，這也是本文的寫(xiě)作初衷。

一、國(guó)外詐騙罪規(guī)定的發(fā)展過(guò)程

（一）德國(guó)

日本學(xué)者松宮孝明指出，在使用欺騙手段這一點(diǎn)上，詐騙罪區(qū)別于恐嚇罪，尤其是在德國(guó)刑法與法國(guó)刑法中，與各種偽造罪、偽證罪一樣，詐騙罪是從說(shuō)謊之罪（falsum）派生出來(lái)的[2]250。確實(shí)，在刑法發(fā)展的歷史進(jìn)程中，詐騙罪所該當(dāng)?shù)姆缸镱?lèi)型之定位經(jīng)歷了各種各樣的變遷。

在羅馬法中，欺詐行為當(dāng)初是以盜竊為中心的屬于財(cái)產(chǎn)犯的偷盜罪（furtum）來(lái)處罰的。人們主要是通過(guò)其他犯罪來(lái)把握詐騙性質(zhì)的舉止，如拿走或使用物品、不忠實(shí)地加害被保護(hù)人，以及偽造貨幣、文件或者遺囑等。僅僅將由惡意行為發(fā)展而來(lái)的欺詐視為詐騙罪的雛形，借助這種欺詐，人們對(duì)不誠(chéng)實(shí)的財(cái)產(chǎn)侵害施以威嚇。類(lèi)似情況還可以追溯到日耳曼民間法、意大利與德意志中世紀(jì)的法律以及1532年《卡洛琳娜刑法典》均涉及各種偽造罪的損害性欺騙，這些偽造罪仿自羅馬法的偽造罪，且僅有部分顯示與財(cái)產(chǎn)有關(guān)。羅馬法之后，伴隨“欺騙”犯罪的虛偽罪（falsum，說(shuō)謊之罪）的登場(chǎng)，欺詐行為被定位在虛偽罪概念的內(nèi)部。虛偽罪以法律的、經(jīng)濟(jì)的、生活相關(guān)聯(lián)的和公共信賴(lài)的保護(hù)為目的，在此之外，“欺騙罪”（stellionatus）被理解為虛偽罪的補(bǔ)充犯罪而規(guī)定的、僅以私人財(cái)產(chǎn)為保護(hù)客體，因此，欺詐行為的類(lèi)型也被納入到廣義的虛偽罪的概念內(nèi)部。在此影響之下，詐騙罪類(lèi)型的本質(zhì)在很長(zhǎng)時(shí)期被理解為因歪曲事實(shí)而引起損害。其向上可以追溯到羅馬法、向下直到19世紀(jì)仍發(fā)揮作用的普通法的學(xué)理中，重點(diǎn)放在了侵害權(quán)利（如自由、健康、生命、榮譽(yù)或者財(cái)產(chǎn)）的違背真相上。1794年《普魯士普通邦法》規(guī)定，各種欺騙行為仍然與不同的偽造罪一起受到懲罰。直到1810年，在《法國(guó)刑法典》規(guī)定的詐騙罪的影響下，詐騙罪屬于特定財(cái)產(chǎn)犯罪的理解，才逐漸在德國(guó)刑法科學(xué)與實(shí)踐中得以貫徹[3]401。此后，在歷次的德國(guó)刑法典之中，詐騙罪的規(guī)定逐漸定型和細(xì)化，成為一種重要的財(cái)產(chǎn)犯罪類(lèi)型。

總體來(lái)說(shuō)，德國(guó)將詐騙罪作為財(cái)產(chǎn)犯確立是在19世紀(jì)中葉，在此之前是從利用了“不真實(shí)的事情”這一角度出發(fā)，與各種偽造罪一起，在“虛偽之罪”（說(shuō)謊之罪）這樣的范疇之中加以把握的。詐騙罪是伴隨經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展而被問(wèn)題化的犯罪類(lèi)型，其變遷反映了社會(huì)之中經(jīng)濟(jì)交易的擴(kuò)大。初期的傾向是“欺騙”“不真實(shí)的事情”本身是從倫理、道德的觀點(diǎn)出發(fā)當(dāng)作問(wèn)題，逐漸隨著交易社會(huì)的擴(kuò)大和受到啟蒙思想及罪刑法定主義的徹底影響，漸次轉(zhuǎn)移到以“權(quán)利”“財(cái)產(chǎn)”的侵害為處罰根據(jù)的思考方法。這一點(diǎn)，詐騙罪和法益概念的形成、發(fā)展有一定的關(guān)聯(lián)。“在詐騙罪構(gòu)成要件的發(fā)展史上，具有標(biāo)志性意義的便是，不法的重點(diǎn)從欺騙行為轉(zhuǎn)移到結(jié)果上。同時(shí)，欺騙（行為）也就喪失了其作為獨(dú)立的權(quán)利損失（Rechtsverletzung）之特征，而淪為了財(cái)產(chǎn)損失的攻擊手段?！盵3]401

（二）日本

日本確立“作為財(cái)產(chǎn)犯的詐騙罪”是19世紀(jì)的事情。在元正天皇養(yǎng)老二年（718）編纂的《養(yǎng)老律》之中，將詐騙取財(cái)與偽造文書(shū)等并列規(guī)定;在江戶時(shí)代（1742）的《公事方御定書(shū)》同樣沒(méi)有特別區(qū)分欺詐犯罪和偽造犯罪，而是將其并列規(guī)定。明治時(shí)期，在明治政府編撰的《新律綱領(lǐng)》中，詐騙取財(cái)和強(qiáng)盜、竊盜、恐嚇等條文并列規(guī)定于《賊盜律》之中，而詐稱(chēng)官名或者各種偽造罪則規(guī)定在《詐偽律》之中，這表明明治政府有意識(shí)地將詐騙罪定位于財(cái)產(chǎn)犯。由此可見(jiàn)，即便是在日本舊刑法1880年，明治政府制定的《日本刑法》是以1810年的法國(guó)刑法典為基礎(chǔ)編纂而成的，現(xiàn)行刑法典是以1870年德國(guó)刑法典為樣板制定的。學(xué)界習(xí)慣上將1880年的日本刑法典稱(chēng)之為舊刑法。以前，詐騙罪已經(jīng)被定位于財(cái)產(chǎn)犯，同時(shí)可知從其開(kāi)始，財(cái)產(chǎn)犯就是根據(jù)手段不同而分別規(guī)定的。

舊刑法在第3編《針對(duì)身體財(cái)產(chǎn)的重罪輕罪》之第2章《針對(duì)財(cái)產(chǎn)的罪》之第5節(jié)《詐騙取財(cái)之罪以及關(guān)于委托財(cái)物的罪》，將詐騙與恐嚇規(guī)定于同一條文第390條之中，即便以恐嚇為手段的場(chǎng)合也稱(chēng)為“詐騙取財(cái)”。而且，在該條第2款中還規(guī)定了通過(guò)欺騙手段偽造文書(shū)的場(chǎng)合，在意識(shí)到詐騙作為偽造罪之手段這一點(diǎn)上，能夠看到“虛偽罪”概念的遺跡。在日本舊刑法成立的1880年代，是在歐洲古典學(xué)派與近代學(xué)派之間展開(kāi)“學(xué)派之爭(zhēng)”的時(shí)代，對(duì)該刑法典守舊派將其批判為《新律綱領(lǐng)》或者《改定律例》的復(fù)活。這一刑法典施行后不久就開(kāi)始了向德國(guó)法傾斜的改正工作。當(dāng)時(shí)，與這種潮流不同，舊刑法的起草者法國(guó)人博昂納德（Gustave Emile Boissonade）也制作了獨(dú)自的改正案，針對(duì)詐騙罪，嘗試著不是將屬于手段的欺騙行為的判斷交給法院裁量，而是通過(guò)法條上的列舉、對(duì)構(gòu)成要件的細(xì)化而予以限定。明治二十三年（1890）的改正刑法草案就是以此改正案為基礎(chǔ)而完成的。但是，被認(rèn)為是構(gòu)成了日本現(xiàn)行刑法之原型的明治三十年（1897）的刑法草案之中，并未采用博昂納德所主張的列舉欺騙手段的方式。在此，率先采用了將財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益區(qū)分加以規(guī)定的風(fēng)格。此后，明治三十四年（1901）的改正案中，相當(dāng)于詐騙罪的規(guī)定并未設(shè)立獨(dú)立一章，而是在《第2編 罪 第14章 針對(duì)財(cái)產(chǎn)之罪 第1節(jié) 賊盜之罪》下，將竊盜、恐嚇、強(qiáng)盜、背信等并列規(guī)定;在明治三十五年（1902）的改正案《第2編 罪 第35章 賊盜之罪》之中，也是以同樣的定位加以并列規(guī)定。然而，在明治四十年（1907）所制定的刑法典之中，詐騙罪規(guī)定再次從強(qiáng)盜、竊盜這些盜類(lèi)罪的條文中獨(dú)立出來(lái)，另外設(shè)立了“詐騙以及恐嚇之罪”這一章。通過(guò)考察詐騙罪的發(fā)展歷程，可以看出從日本舊刑法到日本現(xiàn)行刑法的兩大變化：一是詐騙罪、恐嚇罪分立為單獨(dú)的條文;二是規(guī)定了以財(cái)產(chǎn)性利益為對(duì)象（客體）的所謂2款詐騙。日本現(xiàn)行刑法中的詐騙罪規(guī)定極為簡(jiǎn)單。刑法第246條之中，僅僅是在第1款規(guī)定處罰“欺騙他人”“使之交付財(cái)物”，第2款規(guī)定處罰“取得財(cái)產(chǎn)上的不法利益，或者使他人取得的”行為。一方面，法律條文規(guī)定的僅僅是第246條之二的使用電子計(jì)算機(jī)詐騙、第248條的準(zhǔn)詐騙，僅此而已;另一方面，日本在解決實(shí)務(wù)案件中，則持續(xù)發(fā)生各種各樣的變化。判例中欺騙判定時(shí)期的早期化傾向、特別法之中的前階段構(gòu)成要件制定等，在與刑法典上的詐騙罪之理解以及界限劃定的關(guān)系上，都是關(guān)系到詐騙罪本質(zhì)的重大問(wèn)題。

更進(jìn)一步說(shuō)，日本刑法關(guān)于詐騙罪的規(guī)定，在很早以前就區(qū)分了該當(dāng)現(xiàn)在詐騙罪的類(lèi)型與該當(dāng)盜竊罪的類(lèi)型。在舊刑法以前的法典之中，規(guī)定了有關(guān)詐騙行為之規(guī)定在量刑上準(zhǔn)用盜竊場(chǎng)合。這說(shuō)明：一方面，詐騙與盜竊由于手段的不同而有意識(shí)地在條文上加以區(qū)分;另一方面，立法認(rèn)為詐騙與盜竊在財(cái)產(chǎn)侵害行為這一點(diǎn)上是共通的。再者，在日本的詐騙罪發(fā)展過(guò)程之中，存在將詐騙與恐嚇在同一條文之中規(guī)定的立法例，這和現(xiàn)在將兩者規(guī)定在同一章（第37章）合在一起歸類(lèi)為“交付罪”，在思考方法上是共通的，這足以證明，著眼于對(duì)被害人意思形成之干涉的立法歷史是很長(zhǎng)的。若是考慮詐騙罪從開(kāi)始就意識(shí)到“欺騙”這一點(diǎn)的話，利用“虛偽”對(duì)被害人的意思形成加以干涉進(jìn)而侵害財(cái)產(chǎn)的詐騙罪來(lái)說(shuō)，可以認(rèn)為“欺騙”所發(fā)揮的作用現(xiàn)在仍未失去其重要性。因此，為了恰當(dāng)理解詐騙罪，有必要著眼于欺騙來(lái)把握詐騙罪的本質(zhì)。據(jù)此，才能發(fā)現(xiàn)解決問(wèn)題的方向性以上關(guān)于日本刑法中詐騙罪演變歷程的梳理，參見(jiàn)足立友子的《詐騙罪的保護(hù)法益論》[1]35-41。。

（三）英美

在英美刑法中，詐騙罪（false pretenses）的全稱(chēng)是“以欺詐的方式獲取財(cái)物罪”（obtaining property by false pretenses）。在法律史上，詐騙罪和侵占罪一樣，也是立法者為了彌補(bǔ)普通法盜竊罪的處罰“漏洞”，而以制定法的方式創(chuàng)設(shè)的一個(gè)獨(dú)立罪名。在普通法中，盜竊罪的本質(zhì)是侵犯他人對(duì)財(cái)物的“占有”，包括實(shí)際占有和擬制占有。按照普通法，如果行為人出于“竊取意圖”先以欺騙的方式獲得對(duì)他人財(cái)物的占有（possession），而后將占有的財(cái)物據(jù)為己有，屬于“欺詐盜竊”（larceny by trick），構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)檫@時(shí)被害人轉(zhuǎn)移給行為人的“占有”，在法律上只是對(duì)財(cái)物的“保管”（custody），被害人仍享有對(duì)財(cái)物的“擬制占有”，行為人處分財(cái)產(chǎn)侵犯了被害人對(duì)財(cái)物的“擬制占有”。按照這一理論，如果行為人用欺騙手段直接取得對(duì)他人財(cái)物的所有權(quán)（title，ownership）而將財(cái)物據(jù)為己有，則并不符合“欺詐盜竊”的特征，不能構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)椋@種情況下被害人已經(jīng)將財(cái)物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給行為人，被害人不再享有對(duì)財(cái)物的“擬制占有”，行為人處分財(cái)物沒(méi)有侵犯被害人對(duì)財(cái)物的占有關(guān)系。比如，D為了騙取V的羊，對(duì)V謊稱(chēng)自己的母親病危急需要錢(qián)治病，懇求V給他一只羊，以便賣(mài)掉羊籌措治療費(fèi)用，V信以為真而給了D一只羊。D最終將羊賣(mài)掉而取得贓款。因?yàn)閂轉(zhuǎn)移給D的不僅是羊的“占有”（或曰“保管”），而是把羊的“所有權(quán)”一并交給了D，D在賣(mài)掉羊時(shí)并未侵犯V對(duì)羊的“擬制占有”，因此，其行為并不符合“欺詐盜竊”的特征，不構(gòu)成盜竊罪。早期普通法并無(wú)其他罪名可以處罰這種行為，因此D在法律上是無(wú)罪的，最多只承擔(dān)民事責(zé)任，這顯然不利于對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)[4]222-224。在英美刑法中，真正意義的詐騙罪起源于英國(guó)國(guó)會(huì)1757年頒布的一項(xiàng)制定法（statute）。這項(xiàng)立法規(guī)定：明知而有意地以欺騙的方式獲取他人錢(qián)財(cái)、貨物、器皿或者商品的，處罰金和監(jiān)禁、戴頸手枷、公開(kāi)鞭笞或者七年流放。這一立法奠定了英美刑法詐騙罪的基本結(jié)構(gòu)。此后，英屬各殖民地都仿照這一立法模式對(duì)詐騙罪作出了獨(dú)立的處罰規(guī)定，以彌補(bǔ)普通法盜竊罪遺留下的處罰漏洞。

英國(guó)1916年《侵犯財(cái)產(chǎn)罪法》（Larceny Act 1916）第32條規(guī)定的詐騙罪（false pretence）是一個(gè)侵犯財(cái)產(chǎn)的個(gè)罪。之后的《1968年偷竊罪法》（Theft Act 1968）Theft Act 1968是取代Larceny Act 1916的制定法，有學(xué)者認(rèn)為，既然后者是侵犯財(cái)產(chǎn)罪法，前者的規(guī)定中也包括盜竊罪、詐騙罪等多種財(cái)產(chǎn)犯類(lèi)型，就應(yīng)該也稱(chēng)為1968年《侵犯財(cái)產(chǎn)罪法》（參見(jiàn)夏勇的《英美刑法——五國(guó)刑法論要》[5]79）。此外，時(shí)延安、史蔚翻譯的《阿什沃斯刑法原理》將此法翻譯為《1968年盜竊罪法》。本文既考慮該法案名稱(chēng)的原文表達(dá)而不采用完全的意譯（因此放棄《侵犯財(cái)產(chǎn)罪法》的譯法），也考慮該法的內(nèi)容并不限于盜竊罪（因此放棄《盜竊罪法》的譯法），決定采取兩者的折中，采用《1968年偷竊罪法》的依法，后文亦如此（采這一譯法的，比如鄧子濱譯的《反思刑法》）。的詐騙罪（fraud）則由多個(gè)條文分別規(guī)定的若干個(gè)罪組成，通過(guò)欺騙獲取財(cái)物罪（Obtaining property by deception，第15條）、通過(guò)欺騙獲取金錢(qián)利益罪（Obtaining pecuniary advantage by deception，第16條），以及虛假做賬罪（False accounting，第17條）、公司主管人員虛假陳述罪（False statements by company directors etc，第19條）和封鎖文件罪（Suppression，etc.of documents，第20條）[5]84。 “英國(guó)《1968年偷竊罪法》廣布詐騙罪網(wǎng)，足以網(wǎng)羅任何通過(guò)詐欺（fraudulent deception）獲得財(cái)產(chǎn)‘所有權(quán)（ownership）、占有權(quán)或控制權(quán)’的人?！盵6]7正是以這部法律為典型代表，英美法開(kāi)展了消除盜竊罪、侵占罪與詐騙罪這三種類(lèi)型的偷竊犯罪之間區(qū)別的運(yùn)動(dòng)[6]10。

之后，這些犯罪和《1968年偷竊罪法》第1條、第2條為填補(bǔ)法律空白而進(jìn)一步規(guī)定的犯罪，都被《2006年詐騙罪法》規(guī)定的犯罪取代了。該法規(guī)定的新罪和制定法、普通法中散布的大量其他詐騙犯罪之間存在重疊。制定法犯罪分別是：《1968年偷竊罪法》中規(guī)定的偽造賬目罪（第17條）和公司董事虛假陳述罪（第19條），《1981年偽造文書(shū)及貨幣法》中的幾項(xiàng)犯罪。此外，欺詐交易罪（《1958年公司法》第458條），以及《1987年銀行法》《2000年金融服務(wù)與市場(chǎng)法》《2002年企業(yè)法》等制定法規(guī)定的各種虛假和誤導(dǎo)陳述的犯罪。普通法犯罪則有：訛騙國(guó)家財(cái)政收入罪（根據(jù)詐騙罪規(guī)定的犯罪，但不要求存在欺騙）和共謀欺詐罪。對(duì)比《1968年偷竊罪法》第15條、第16條規(guī)定的犯罪和其他詐騙犯罪可知，前者要求存在（通過(guò)欺騙手段）獲取財(cái)產(chǎn)或金錢(qián)利益這樣的結(jié)果要素;而《2006年詐騙罪法》（Fraud Act）則將這些犯罪轉(zhuǎn)化為“不完整”罪，即《2006年詐騙罪法》（Fraud Act）最主要的特點(diǎn)：開(kāi)始懲罰欺騙性的行為，不論行為是否成功地欺騙了任何人，也不論行為是否獲取了任何財(cái)產(chǎn)。該法規(guī)定了四項(xiàng)主要罪行：虛假陳述的詐騙、不披露資料的詐騙、濫用職權(quán)的詐騙和不誠(chéng)實(shí)地獲取服務(wù)。其中，虛假陳述的詐騙是“不誠(chéng)實(shí)地做出虛假陳述，意圖通過(guò)做出陳述，使自己或他人獲益，或給他人造成損失，或使他人置于遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)中”;不披露資料的詐騙，本質(zhì)是不誠(chéng)實(shí)地不披露被告人有義務(wù)披露的資料;濫用職權(quán)的詐騙的核心要素是不誠(chéng)實(shí)地濫用職權(quán);不誠(chéng)實(shí)地獲取服務(wù)，與前三種是以不完整的模式規(guī)定的不同，本罪要求實(shí)際獲取了服務(wù)[7]472-479。

現(xiàn)在美國(guó)各州的刑法，都有處罰詐騙罪的規(guī)定。在過(guò)去普通法時(shí)代，詐騙罪一律是一種輕罪;而在現(xiàn)代刑法中，詐騙罪根據(jù)其犯罪數(shù)額的不同，既可能是輕罪，也可能是重罪?，F(xiàn)在，美國(guó)刑法理論一般把詐騙罪的構(gòu)成要件劃分為：（1）告知被害人虛假的事實(shí);（2）被害人相信虛假事實(shí);（3）把財(cái)物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給行為人;（4）明知是虛假事實(shí)且具有欺騙被害人的意圖。這與大陸法系刑法理論對(duì)詐騙罪基本要素的概括是一致的，其中前三個(gè)要素是詐騙罪的客觀要件，第四個(gè)是主觀要件[4]224。而且，假支票、濫用信用卡、假?gòu)V告、設(shè)騙局、利用計(jì)算機(jī)犯罪也被認(rèn)為是美國(guó)刑法中詐騙罪的幾種常見(jiàn)形式[8]205-206。

總體上，關(guān)于詐騙，英美法過(guò)去比較嚴(yán)格，現(xiàn)在卻有所放松的要求是“聲稱(chēng)”（pretense）本身。以前的規(guī)則要求行為人必須利用有關(guān)外部世界的欺騙，比如被告人的信用狀況或者待售物品的質(zhì)量，來(lái)誘使被害人轉(zhuǎn)移所有權(quán)。不過(guò)，當(dāng)前的立法趨勢(shì)是放棄傳統(tǒng)上要求的客觀而有憑據(jù)的謊言，轉(zhuǎn)而采納日常信用交易的潛在可罰性原理。英美法關(guān)于詐騙罪的這種松動(dòng)，與德國(guó)和蘇聯(lián)的規(guī)則相一致，根據(jù)這兩個(gè)國(guó)家的法律，關(guān)于未來(lái)的虛假允諾，足以滿足對(duì)虛假陳述這一要素的要求事實(shí)上，這兩個(gè)國(guó)家的法律走得更遠(yuǎn)，認(rèn)為未能揭示某些應(yīng)揭示的東西這種沉默也足以讓被告人承擔(dān)刑事責(zé)任。。法國(guó)法律則相反，堅(jiān)持犯罪人的詐騙必須彰顯為假名、虛構(gòu)財(cái)產(chǎn)或者某種詐騙伎倆。當(dāng)然，所有這些法律制度在定義詐騙罪時(shí)都堅(jiān)持認(rèn)為，在行為人的詐騙與被害人交出財(cái)產(chǎn)利益過(guò)程中的自愿參與之間，必須具備因果關(guān)系[6]8-9。

二、中國(guó)刑法中詐騙罪的立法變遷

（一）古代的詐騙罪規(guī)定

侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)利的犯罪，我國(guó)古代稱(chēng)為“盜”罪?！稌x書(shū)·刑法志》引張斐《注律表》說(shuō)：“取非其財(cái)謂之盜，貨財(cái)之利謂之贓”“若加威勢(shì)下手取財(cái)為強(qiáng)盜”，將盜罪與贓物相分，盜與強(qiáng)盜區(qū)別，加入“縛守”“恐嚇”“呵人”“受賕”“持質(zhì)”與“強(qiáng)盜”共六類(lèi)不同性質(zhì)的盜罪?！端迓伞贩忠愿`盜和強(qiáng)盜，為《唐律》定六贓奠定了基礎(chǔ)[9]124-125。

《唐律》不是在“強(qiáng)盜”“竊盜”罪的第七篇《賊盜》篇中對(duì)詐欺取財(cái)進(jìn)行了規(guī)定，而是將其規(guī)定于第九篇《詐偽》篇?？梢?jiàn)，當(dāng)時(shí)的立法者更側(cè)重于欺詐、虛偽的側(cè)面。而這里的《詐偽》是從曹魏的《賊律》之中分離出來(lái)制定的，之后歷代沿襲，未改其名。同樣規(guī)定于《詐偽》篇的，還包括“偽造皇帝八寶及三后太子太子妃寶”“偽寫(xiě)官文書(shū)印及余印”“偽寫(xiě)官殿門(mén)符發(fā)兵符傳符及使節(jié)”“偽為制書(shū)”“偽為官文書(shū)”“詐承襲爵及無(wú)蔭詐得官”“詐乘驛馬及未應(yīng)乘而輒乘”“證不言情及譯人詐偽”等，大致包括了現(xiàn)今的偽造文書(shū)罪、招搖撞騙罪、偽證罪等。

《唐律》中的《詐偽律》卷第二十五的“詐欺官私財(cái)物及知情而取買(mǎi)藏”（總第373條）規(guī)定：“諸詐欺官私以取財(cái)物者，準(zhǔn)盜論。詐取百端，皆是?！奔匆?guī)定凡欺詐官家或私人以取財(cái)物的，依盜竊罪的刑罰論處，并且只要是欺詐，用各種手段都是。《唐律疏議》說(shuō)：“詐謂詭誑，欺謂誣罔?！奔丛p是詭行騙術(shù)，欺是無(wú)中生有地誣陷。詐欺官家與私人以取得財(cái)物的，都以盜竊罪論處?！对p偽律》卷第二十五的“詐為官私文書(shū)及增減以求財(cái)或有所避”（總第374條）規(guī)定：“諸詐為官私文書(shū)及增減，欺妄以求財(cái)賞及避沒(méi)入、賠償者，準(zhǔn)盜論;贓輕者，從詐為官文書(shū)法。”根據(jù)《唐律疏議》對(duì)此的進(jìn)一步解釋?zhuān)布僭旃俜交蛩饺碎g的財(cái)物給付憑證及增減官府登記文冊(cè)內(nèi)容，欺騙以求得錢(qián)財(cái)，或者求取賞物;及犯緣坐親屬罪罪犯的財(cái)產(chǎn)及民間禁有之物，當(dāng)沒(méi)收入官而逃避沒(méi)收;或者損壞、遺失官有、私有器物，而逃避賠償，在這一類(lèi)事情中，增減文書(shū)內(nèi)容，設(shè)法欺騙隱瞞，非法求取或逃避的，計(jì)算其欺詐所得之贓，依盜竊罪判處刑罰。如果計(jì)贓為盜竊罪刑罰輕于假造官文書(shū)罪的，依假造官文書(shū)罪法;如屬私人之間的文書(shū)，只根據(jù)其所欺詐的情況處罰。這一規(guī)定不但確認(rèn)了通過(guò)偽造文書(shū)的方式騙取財(cái)物或者獲得財(cái)產(chǎn)性利益的場(chǎng)合按照盜竊罪處罰，還規(guī)定了手段行為為偽造官文書(shū)場(chǎng)合的牽連犯處罰原則，由此可見(jiàn)《唐律》的發(fā)達(dá)程度?！对p偽律》卷第二十五的“妄認(rèn)良人部曲為奴婢及妄認(rèn)奴婢或財(cái)物”（總第375條）規(guī)定：“妄認(rèn)奴婢及財(cái)物者，準(zhǔn)盜論減一等?！奔垂室獍褎e人的奴婢或財(cái)物認(rèn)作己有者，依盜竊罪減一等論處。因奴婢不具有獨(dú)立的人格，原就“等同資產(chǎn)”，同時(shí)“妄認(rèn)”畢竟不是真盜，遂有上述規(guī)定?！对p偽律》卷第二十五的“醫(yī)違方詐療病而取財(cái)物（第382條）規(guī)定，“諸醫(yī)違方詐療病，而取財(cái)物者，以盜論”，《唐律疏議》進(jìn)一步說(shuō)，“醫(yī)師違背本方，詐療疾病，率情增損，以取財(cái)物者，計(jì)贓，以盜論。”即凡醫(yī)病之人違犯處方欺詐治病，隨意輕率增減藥物，以求取財(cái)物的，計(jì)算其非法收入，以實(shí)犯盜竊罪論處。若監(jiān)主詐取者，自從盜法;未得者，減二等以上關(guān)于《唐律》部分的內(nèi)容，參見(jiàn)錢(qián)大群的《唐律疏義新注》 [10]784-832。。

《元典章·刑部十九》“延佑五年‘局騙錢(qián)物’例：今后有犯，擬合依竊盜首從例，計(jì)贓斷配，免刺，不追倍贓?！薄睹髀伞罚骸胺灿糜?jì)詐欺官私以取財(cái)物者，并計(jì)贓，準(zhǔn)竊盜論。若期親以下，自相詐欺者，亦依親屬相盜律，遞減科罪。若監(jiān)臨主守，詐取所監(jiān)守之物者，以監(jiān)守自盜論。未得者，減二等。若冒認(rèn)及誆賺局騙、拐帶人財(cái)物者，亦計(jì)贓，準(zhǔn)竊盜論?！薄洞笄瀣F(xiàn)行刑律》與《明律》相同，只是在順治三年添入了若干小注。《唐律》中原本沒(méi)有“冒認(rèn)誆賺”一節(jié)，它是《明律》中增加的。之所以如此，根據(jù)后來(lái)的研究，“蓋詐欺與恐嚇不同，恐嚇者，其人怵于恐嚇之勢(shì)，無(wú)奈而與之;詐欺者，設(shè)計(jì)以罔人之不知，而其人自與之。恐嚇近乎強(qiáng)盜，故加一等，詐欺近乎竊盜，故準(zhǔn)竊盜不加?！薄拔锓羌河卸八酥J(rèn)為己有曰‘冒認(rèn)’;誆者，哄也，謊也，賺者，賣(mài)也，設(shè)為謊言而賣(mài)其人以取人之財(cái)曰‘誆賺’;局者，博以行棋之具，猶圈套也，騙者，乘也，躍上馬曰‘騙’，裝成圈套使人入其中而不得出，因得其財(cái)而乘之曰‘局騙’。”“因事遇便而攫取人財(cái)物曰‘拐帶’，皆詐欺取財(cái)之類(lèi)?！盵11]284-285

（二）清末、民國(guó)期間的詐騙罪立法

清末的刑法草案以及刑法都采取了小章制的立法體例。1907年的《刑律草案》是大清新刑律的第一個(gè)體系完整的草案。在其分則第33章《關(guān)于詐欺取財(cái)罪》之中，規(guī)定了“凡是以自己或第三者之所有為宗旨，用欺罔或恐嚇使人以所有之財(cái)物交付于己者，為詐欺取財(cái)”，并規(guī)定了騙取財(cái)產(chǎn)上不法利益的情形以及準(zhǔn)詐騙的情形（“乘未滿16歲之幼者或他人精神錯(cuò)亂之際……”）。值得注意的是，這里的“欺”有欺罔與恐嚇二意，前者是虛構(gòu)事實(shí)而使他人誤信，后者是致人恐懼但未至脅迫之程度。使他人因誤信或畏懼而允交付財(cái)物，是詐欺取財(cái)罪的主要之處;而將欺罔與恐嚇規(guī)定于同一法條之下、賦予其同一罪名、同一法律效果，是這一規(guī)定的特色。1910年的《修正刑律草案》是大清新刑律的第二次草案，其對(duì)于“詐欺取財(cái)之罪”未作任何修改。1911年的《欽定大清刑律》（又稱(chēng)《大清新刑律》）第33章《詐欺取財(cái)罪》第381條詐欺取財(cái)罪并未對(duì)此進(jìn)行修改，仍是將欺罔與恐嚇作為本罪的兩種行為方式，將詐取財(cái)產(chǎn)上不法利益的行為作特別規(guī)定，并另?xiàng)l規(guī)定了準(zhǔn)詐取罪。在《大清新刑律》以及之前的《刑律草案》《修正刑律草案》之中，盜竊及強(qiáng)盜罪都是另章（第32章）規(guī)定的，這也表明了當(dāng)時(shí)的立法者受日本刑法及西方國(guó)家立法的影響，強(qiáng)調(diào)詐騙和恐嚇之間的相同之處，而更看重詐欺取財(cái)和盜竊、搶劫（“竊盜”“強(qiáng)盜”）之間的差異性。

北洋政府時(shí)期，1912年的袁世凱政府《暫行新刑律》完全沒(méi)有變化，1915年的《修正刑法草案》在法定刑上稍有變化（縮小了法定刑的幅度）。而段祺瑞政府的1918年《刑法第二次修正案》則將原來(lái)的“詐欺取財(cái)罪”一章的章名修改為《詐欺及背信罪》，理由是“所謂詐欺者，必以虛偽之事，欺騙他人，而原案第三百八十三條為處理他人財(cái)產(chǎn)違背其義務(wù)者，非必有虛偽之事，即外國(guó)學(xué)說(shuō)及立法例所謂背信罪，故本案改定今名”。同時(shí)，這一草案還明確將恐嚇罪從“詐欺取財(cái)罪”一章中獨(dú)立出來(lái)隨后另立一章“恐嚇罪”，理由是“原案本罪與詐欺罪合并規(guī)定，似未妥協(xié)，蓋恐嚇與詐欺，顯然大異，故本案另規(guī)定本章”。由此，恐嚇罪從詐欺取財(cái)罪一章中脫離出來(lái)，隨之也調(diào)整了詐欺取財(cái)罪與恐嚇罪的法定刑在1918年《刑法第二次修正案》之中，竊盜罪和強(qiáng)盜罪開(kāi)始各自獨(dú)立成章，強(qiáng)盜罪一章中另加上搶奪罪和海盜罪。。之后1919年的《改定刑法第二次修正案》沿襲了《刑法第二次修正案》的相關(guān)規(guī)定。

南京國(guó)民政府時(shí)期，1928年《中華民國(guó)刑法》同樣維持了“詐欺及背信罪”一章以及“竊盜罪”章、“搶奪強(qiáng)盜及海盜罪”章以及“恐嚇罪”章等，條文表述上和北洋政府時(shí)期的《刑法第二次修正案》并無(wú)變化，當(dāng)時(shí)的司法部長(zhǎng)王寵惠對(duì)《中華民國(guó)刑法草案》與《暫行新刑律》的比較中給出的理由，與前述理由完全一致。在1933年的《中華民國(guó)刑法修正案初稿》中，維持了之前的“詐騙及背信罪”一章，但將“恐嚇罪”一章改為“恐嚇及擄人勒贖罪”，增加了擄人勒贖罪的規(guī)定，更是在兩章之間增加了“重利罪”一章。除了將之前的準(zhǔn)詐騙罪（意圖為自己或第三人不法之所有，乘未滿二十歲人之知慮淺薄或乘人之心神耗弱，使之將本人或第三人之物交付者，處……）挪入此章之外，還專(zhuān)門(mén)規(guī)定：“乘他人急迫、輕率或無(wú)經(jīng)驗(yàn)，貸以金錢(qián)或其他物品，而取得與原本顯不相當(dāng)之重利者，處……。”為本罪配置了較詐欺取財(cái)更輕的法定刑。此外，另?xiàng)l規(guī)定了本罪的常業(yè)犯是加重處罰類(lèi)型。而之后的1934年《中華民國(guó)刑法修正案》則將相關(guān)章名改為“詐欺背信及重利罪”，將之前的“重利罪”一章并入本章。在正式公布并于1935年7月1日起施行的《中華民國(guó)刑法》之中，在分則第32章確認(rèn)了“詐欺背信及重利罪”一章，并于該章之下規(guī)定了詐欺取財(cái)罪及其常業(yè)犯、準(zhǔn)詐欺罪、背信罪、重利罪及其常業(yè)犯，確認(rèn)了在民國(guó)刑法典之中，與詐騙罪（詐欺取財(cái)）最為相近的罪名是背信罪以及重利罪，而非之前曾在一起的恐嚇罪，或者之后曾在一起的竊盜罪。這樣的法律規(guī)定，突出了立法者認(rèn)為詐欺取財(cái)在通過(guò)欺詐破壞信任關(guān)系方面的類(lèi)型特征，也可謂是重視了詐騙罪“欺詐”方面的屬性。值得注意的是，在當(dāng)下對(duì)于詐騙罪的保護(hù)法益以及構(gòu)成要件進(jìn)行解釋時(shí)，不能完全忽視這樣的歷史線索。之后的1937年偽滿《刑法典》受日本刑法典的影響，再次將詐欺與恐嚇罪合體為一章“詐欺及恐嚇罪”，而將背任罪和侵占罪合并為“侵占與背任罪”一章。而之前的1932年《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》則是恢復(fù)了“詐欺取財(cái)罪”一章，并再次將欺詐與恐嚇作為本罪的兩種行為方式。而1942年的《陜甘寧邊區(qū)刑法總、分則草案》則在第二章《妨害私人利益罪》第八節(jié)“妨害私人財(cái)物罪”中，設(shè)置了強(qiáng)搶私人財(cái)物罪、竊盜私人財(cái)物罪、損壞私人財(cái)物罪和侵占私人財(cái)物罪四目，并在第三目“損壞私人財(cái)物罪”之中，分別規(guī)定“以詐術(shù)使人為財(cái)產(chǎn)上之處分而生損害者”，以及“乘未成年人之知識(shí)淺薄或乘人之精神耗弱，使人將本人或第三者之物交付者”，均構(gòu)成此處之罪。這是著眼于詐欺致使他人遭受財(cái)產(chǎn)損害的側(cè)面，而未考慮其取得財(cái)物的手段特征，是側(cè)重了詐騙罪作為“財(cái)產(chǎn)犯罪”的特色以上關(guān)于清末、北洋政府時(shí)期、南京國(guó)民政府時(shí)期以及共產(chǎn)黨革命根據(jù)地時(shí)期的刑法規(guī)范（或草案）中有關(guān)詐欺取財(cái)型犯罪立法變遷的梳理，參見(jiàn)趙秉志、陳志軍編的《中國(guó)近代刑法立法文獻(xiàn)匯編》[12]3-828。。

（三）新中國(guó)成立后詐騙罪立法的演進(jìn)

1.1950-1979年《刑法》

在1950年的《刑法大綱草案》之中，對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的規(guī)定區(qū)分為“第六章 侵害國(guó)有或公有財(cái)產(chǎn)罪”以及“第十一章 侵害私有財(cái)產(chǎn)罪”，前者在第80條規(guī)定了“騙取、侵占、竊占國(guó)有公有財(cái)產(chǎn)”的犯罪，后者在第142條規(guī)定了“以詐欺方法騙取他人財(cái)物”的“詐欺罪”，并與竊盜（第139條）、搶奪（第140條）、強(qiáng)盜（第141條）、侵占（第143條）、恐嚇（第144條）等分條予以規(guī)定。區(qū)分國(guó)有、公有財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)區(qū)別保護(hù)，體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的特殊歷史背景。在1954年的《刑法指導(dǎo)原則草案》（初稿）之中，對(duì)于公共財(cái)產(chǎn)與公民私人財(cái)產(chǎn)予以區(qū)別保護(hù)的前提下，將詐騙（由詐欺罪改為詐騙罪，第67條）以及搶劫（第64條）、侵占霸占（第65條）、偷竊（第66條）、敲詐勒索（第68條）的行為分條做了規(guī)定，其中對(duì)詐騙罪，在詐騙公民私產(chǎn)的情況最高法定刑僅為2年有期徒刑，此外，還規(guī)定屢犯和組織犯，按照該指導(dǎo)原則第49條“流氓行為”處罰以上梳理，參見(jiàn)高銘暄、趙秉志編的《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》（第二版）[13]74-211。。在1956年的《刑法草案（草稿）》（第13次稿）也是區(qū)分侵犯公共財(cái)產(chǎn)罪、侵犯公民財(cái)產(chǎn)罪的前提下，對(duì)詐騙以及偷竊、搶奪、敲詐勒索、侵占等罪進(jìn)行了區(qū)分規(guī)定，并在侵犯公共財(cái)產(chǎn)的場(chǎng)合配置相對(duì)重一些的法定刑。1957年的《刑法草案（草稿）》（第21次稿）未再區(qū)分侵犯公共財(cái)產(chǎn)罪和侵犯公民財(cái)產(chǎn)罪而是統(tǒng)一規(guī)定為“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章，仍然是采用簡(jiǎn)單罪狀的方式規(guī)定了詐騙罪，并將以詐騙為常業(yè)的慣騙（和慣竊一起）另?xiàng)l規(guī)定為法定刑升格條件。同年第22次稿延續(xù)了這樣的規(guī)定。1962年的《刑法草案（草稿）》（第27次稿）又在此基礎(chǔ)上增加偷竊、詐騙、搶奪數(shù)額巨大作為法定刑升格條件，將情節(jié)特別嚴(yán)重作為法定刑再次升格的條件，最高甚至可以判處死刑。此等規(guī)定在1963年的《刑法草案（草稿）》（第30次稿、第33次稿）中都得到了延續(xù)。在中斷10余年后，1978年的《刑法草案（修訂稿）》（第34次稿）除了將此前各稿中的“偷竊”改為“盜竊”外，與詐騙罪直接相關(guān)的是，將盜竊和詐騙集團(tuán)的首要分子作為明文規(guī)定的法定刑升格條件，并將本罪的法定刑從死刑調(diào)整回?zé)o期徒刑。1979年2月的《刑法草案（修訂二稿）》（第35次稿）中，對(duì)詐騙罪的基本法定刑增加了剝奪政治權(quán)利作為選擇刑并將之前各稿規(guī)定中的拘役替換為本稿總則中規(guī)定的“勞役”，后又被第36稿改回拘役。。

引人注目的是1979年3月31日的《刑法草案（法制委員會(huì)修正第一稿）》（第36次稿），改變了之前各稿之中將詐騙罪與其他相關(guān)財(cái)產(chǎn)犯罪分條規(guī)定的方式，將詐騙罪與盜竊罪規(guī)定在同一法條即第156條之中，并將盜竊、詐騙的法定最高刑調(diào)低為15年有期徒刑。將詐騙與盜竊規(guī)定于同一法條之中，和此前的將“慣竊”“慣騙”在同一法條中規(guī)定為盜竊、詐騙的法定刑升格條件的做法如出一轍、構(gòu)成呼應(yīng)，也再次說(shuō)明，當(dāng)時(shí)的立法者認(rèn)為詐騙與盜竊罪的結(jié)構(gòu)相似，而與敲詐勒索罪（即“恐嚇”）的結(jié)構(gòu)存在較大差別。這和早在1908年就開(kāi)始實(shí)施的《日本刑法典》的認(rèn)識(shí)是不一樣的。再后，在1979年5月12日《刑法草案（法制委員會(huì)修正第二稿）》（第37次稿）中，仍維持36次稿將盜竊、詐騙規(guī)定于同一法條的基本規(guī)定方式，只是增加了管制作為選擇刑。在1979年6月30日五屆全國(guó)人大二次會(huì)議秘書(shū)處的《刑法草案》（第38次稿）中，除了維持將盜竊與詐騙規(guī)定在同一法條之中的做法之外，還增加了搶奪行為，并結(jié)合搶奪罪的法定刑，將該條的基本法定刑上限從3年有期徒刑調(diào)整為5年，即在第151條規(guī)定：“盜竊、詐騙、搶奪公私財(cái)物數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。這樣的做法可以說(shuō)和之前稿本之中已經(jīng)出現(xiàn)的將“盜竊、詐騙、搶奪”并列為事后搶劫的前提條件的做法相呼應(yīng)。這樣的規(guī)定最終也被1979年《刑法》第151條所接受。該條規(guī)定：“盜竊、詐騙、搶奪公私財(cái)物數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制?！蓖ǖ?52條則對(duì)相應(yīng)的加重情節(jié)進(jìn)行了規(guī)定：“慣竊、慣騙或者盜竊、詐騙、搶奪公私財(cái)物數(shù)額巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，可以并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！?/p>

對(duì)于將三個(gè)犯罪規(guī)定于同一法條之中，全程參與立法的研究者指出：“在第22稿和第33稿中，盜竊、詐騙、搶奪這三種罪是分成不同條文寫(xiě)的。但在修訂中考慮到，它們的輕重程度大體相當(dāng)，第33稿規(guī)定的法定刑也屬相同;且從實(shí)踐來(lái)看，犯罪分子既盜竊又詐騙又搶奪或者兼有其中兩種行為的為數(shù)不少。為了處理上的方便，無(wú)需都搞成數(shù)罪并罰，因此將它們合成一個(gè)條文即1979年《刑法》的第151條?！盵14]130-131但問(wèn)題是，認(rèn)為“既盜竊又詐騙又搶奪或者兼有其中兩種行為”的場(chǎng)合“無(wú)需都搞成數(shù)罪并罰”，實(shí)際上是將盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪理解為選擇性罪名了。可是，規(guī)定在同一法條并不意味著必然就是選擇性罪名，并且舊刑法時(shí)代的刑法理論也是認(rèn)為詐騙罪、盜竊罪、搶奪罪是不同的罪名[15]487-493。

上述1979年《刑法》的規(guī)定至少表明了三點(diǎn)：第一，當(dāng)時(shí)的立法者認(rèn)為盜竊、詐騙、搶奪在處罰上相當(dāng)、在實(shí)務(wù)上常?；祀s出現(xiàn)，因此，將其規(guī)定在同一條文中，而完全將敲詐勒索罪置身事外，可以認(rèn)為更多是從犯罪發(fā)生的概率、感官上的危害性等外部因素上考慮而做出的選擇，并未深入到犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)進(jìn)行細(xì)致比較?？梢哉f(shuō)，這樣的規(guī)定不但未對(duì)各自的構(gòu)成要件加以描述，對(duì)各自的區(qū)分也未予以明確，實(shí)際上是在立法上放松了甚至是放棄了對(duì)不同犯罪的類(lèi)型化要求。第二，舊刑法中強(qiáng)調(diào)慣竊、慣騙等對(duì)盜竊、詐騙量刑的影響。第三，1979年《刑法》為盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪設(shè)置的基本法定刑上限是五年有期徒刑，而為搶劫罪規(guī)定的基本法定刑下限是三年有期徒刑，造成了交叉，至少在邏輯上會(huì)出現(xiàn)盜竊、詐騙、搶奪可以判四年、五年而轉(zhuǎn)化成搶劫卻可能判三年的缺陷。

2.1979年《刑法》之后的《刑法》

1979年《刑法》之后，在刑法修訂研擬中，關(guān)于詐騙罪的法條寫(xiě)法多有重復(fù)，變化較大。在1988年9月的稿本中，立法工作機(jī)關(guān)為本罪設(shè)置了三檔法定刑，即“騙取公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑;慣騙或者騙取財(cái)物數(shù)額巨大的，處五年以上十年以下有期徒刑;數(shù)額特別巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！?988年11月16日的修改稿在本罪的基本犯法定刑中增加規(guī)定了“可以并處或者單處罰金”，同時(shí)列舉規(guī)定了“慣騙”“詐騙集團(tuán)的首要分子”等可以判處“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。1988年12月25日的稿本中，調(diào)整了本罪的法定刑，凡之前規(guī)定為5年有期徒刑的一律改為3年。1996年8月8日的修改草稿刪除了作為加重情節(jié)的慣騙，可以適用第三檔法定刑“十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”的變成了詐騙數(shù)額特別巨大、詐騙集團(tuán)的首要分子和有其他特別嚴(yán)重情節(jié)這三項(xiàng)規(guī)定。但對(duì)于詐騙集團(tuán)而言，如果涉案金額較小，即使是集團(tuán)的首要分子也不足以適用本罪最嚴(yán)重檔次的法定刑。鑒于此，1996年8月31日的修改稿沒(méi)有再把詐騙集團(tuán)的首要分子作為此罪嚴(yán)重的情節(jié)，同時(shí)也不再列舉加重情節(jié)的若干情形。之后，對(duì)于此罪法條又進(jìn)行了細(xì)微調(diào)整，包括在第一檔法定刑中增加管制刑、在第三檔法定刑中增加“并處罰金”，增加了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”等以上梳理，參見(jiàn)高銘暄的《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》[14]130-132， 489-490。。

從以上規(guī)定可以看出：第一，雖然修訂稿本之中曾經(jīng)有“慣騙”“詐騙集團(tuán)的首要分子”適用加重法定刑的明確規(guī)定，但最終被放棄，改為“有其他嚴(yán)重情節(jié)”“有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，表明立法者還是更側(cè)重于詐騙罪是一種以侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利為特征的犯罪，立法設(shè)定法定刑主要是以騙取數(shù)額的大小為依據(jù)，兼顧其他情節(jié)。第二，在清末和民國(guó)期間，我國(guó)的刑法立法受日本影響，詐騙罪立法也反映這一背景，當(dāng)時(shí)的詐騙罪也是明確將財(cái)產(chǎn)利益的騙取單獨(dú)加以規(guī)定;而新中國(guó)刑法對(duì)詐騙罪的修改完全是圍繞著本罪的處罰而展開(kāi)的，對(duì)于本罪構(gòu)成要件的描述則極為吝惜筆墨，堅(jiān)持了“詐騙公私財(cái)物”這一簡(jiǎn)單罪狀的方式，完全沒(méi)有涉及騙取財(cái)產(chǎn)性利益單獨(dú)規(guī)定的問(wèn)題。第三，新中國(guó)成立之后的刑事立法和刑法草案，對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪（從而對(duì)詐騙罪）的規(guī)定雖然經(jīng)歷了從區(qū)分公共財(cái)產(chǎn)與公民私人財(cái)產(chǎn)到不再區(qū)分而統(tǒng)稱(chēng)“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”的轉(zhuǎn)變，但始終采取的是大章制的規(guī)定方式，而未像日本刑法和我國(guó)的清末、民國(guó)期間那樣采取小章制的立法，從而也就減少了財(cái)產(chǎn)犯罪內(nèi)部各罪名之間的界線劃分在立法體例上的根據(jù)。

通過(guò)比較清末和新中國(guó)成立之后關(guān)于詐騙罪的立法變遷發(fā)現(xiàn)：清末的刑法（草案）受西方尤其日本影響，更強(qiáng)調(diào)詐騙罪與恐嚇罪之間的親近性，甚至直接將其規(guī)定為同一罪名;而新中國(guó)刑法則割裂了和西方國(guó)家刑法之間的聯(lián)系，至今強(qiáng)調(diào)詐騙罪與盜竊罪、搶奪罪之間的親近性，不但在1979年《刑法》之中直接將詐騙與盜竊規(guī)定于同一法條，而且在現(xiàn)行刑法之中也是將詐騙罪與盜竊、搶奪罪并列作為事后搶劫成立的前提，相反，卻否定了詐騙罪與恐嚇罪（敲詐勒索罪）之間的相似性，忽視了兩罪都存在被害人基于瑕疵意思的交付這一共同屬性。

三、詐騙罪立法梳理的若干啟示

從純粹學(xué)術(shù)的意義上看，本文或許并不具有太大價(jià)值。即便是在國(guó)外立法規(guī)定比較上，本文也只是借助了少量日文文獻(xiàn)，而對(duì)英文文獻(xiàn)、德文文獻(xiàn)等都缺乏應(yīng)有涉及。盡管如此，對(duì)于古今中外詐騙罪（一手或二手）立法規(guī)定的歷史考察，對(duì)于我國(guó)詐騙罪的理論理解與司法認(rèn)定仍具有重要意義。具體來(lái)說(shuō)，以下三點(diǎn)還值得進(jìn)一步探討。

（一）詐騙罪的兩種屬性

在德國(guó)，詐騙罪規(guī)定是從“虛偽罪”中發(fā)展而來(lái)的，因此“欺騙（欺罔）”構(gòu)成了詐騙罪的本質(zhì)要素。導(dǎo)致詐騙罪被作為財(cái)產(chǎn)罪加以規(guī)定，其背景是：在啟蒙時(shí)期，犯罪的侵害法益被明確界定，對(duì)詐騙的理解從“使國(guó)家危險(xiǎn)化的犯罪”轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭c財(cái)產(chǎn)及權(quán)利相關(guān)聯(lián)的犯罪”，再者，對(duì)犯罪的理解方式也從“權(quán)利”侵害轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ㄒ妗鼻趾?。伴隨著對(duì)詐騙罪之目的的理解從對(duì)國(guó)家、社會(huì)法益的保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)閭€(gè)人法益的保護(hù)，其罪質(zhì)也從“針對(duì)信賴(lài)的犯罪”變身為“因欺騙所致的財(cái)產(chǎn)犯罪”。作為財(cái)產(chǎn)犯罪的要求是，因?yàn)橥耆幜P“普遍的欺騙”很困難，作為限定的要素，就重視了發(fā)生“財(cái)產(chǎn)損害”這一點(diǎn)。作為虛偽罪而在含混、寬泛的范圍內(nèi)把握的犯罪行為，通過(guò)吸納保護(hù)法益的見(jiàn)地而分化為若干類(lèi)型，其結(jié)果是，各自犯罪的成立范圍得到了限定。詐騙罪是其中的一種類(lèi)型。從這樣的原委來(lái)看，詐騙罪即便變成了財(cái)產(chǎn)罪，“欺騙”作為重要要素這一點(diǎn)并未改變，只是由于被害法益是財(cái)產(chǎn)而與其他的“欺騙”犯罪加以區(qū)別以上關(guān)于德國(guó)刑法中詐騙罪演變歷程的梳理，參見(jiàn)足立友子的《詐騙罪的保護(hù)法益論》[1]22-35。?？梢?jiàn)，德國(guó)把詐騙罪從其他的欺騙犯罪之中分離出來(lái)作為財(cái)產(chǎn)犯加以確立，是為了明確成立范圍和限定處罰。日本將詐騙罪作為財(cái)產(chǎn)犯罪的歷史由來(lái)已久，在此之上著眼于“欺騙”這一影響并發(fā)展而來(lái)的，即欺騙是作為獲取財(cái)產(chǎn)手段的一個(gè)類(lèi)型而理解的，即外形上是被害人自己交付財(cái)產(chǎn)的類(lèi)型。按照此類(lèi)詐騙罪發(fā)展歷史能夠獲知，“財(cái)產(chǎn)犯罪”與“欺騙犯罪”兩方面都是重要的，這兩方面是形成詐騙罪的本質(zhì)要素，據(jù)此限定詐騙罪的成立范圍。在日本現(xiàn)在的詐騙罪理解中，存在更為重視“財(cái)產(chǎn)犯罪”的傾向，認(rèn)為“欺騙”側(cè)重于“財(cái)產(chǎn)犯罪”，對(duì)于理解詐騙罪的本質(zhì)是必要的[1]40-41。

由上可知，理解詐騙罪的構(gòu)成要件，需要界定其類(lèi)型特征：詐騙罪既是財(cái)產(chǎn)犯罪，又是欺詐犯罪。單純強(qiáng)調(diào)其中的任何一點(diǎn)，都無(wú)法獲得對(duì)該罪的完整認(rèn)識(shí)。一般認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪這一特征與詐騙罪的結(jié)果側(cè)面相關(guān);欺詐犯罪這一特征與詐騙罪的行為側(cè)面相關(guān)。在法益侵害說(shuō)的基本立場(chǎng)下，如何理解行為側(cè)面對(duì)本罪法益界定的影響，是需要回答的重要課題。

（二）作為財(cái)產(chǎn)犯罪的詐騙罪

在日本詐騙罪發(fā)展的進(jìn)程之中，存在將詐騙與恐嚇在同一條文之中規(guī)定的立法例，而當(dāng)下將兩者規(guī)定在同一章（第37章），理論上將其合在一起歸類(lèi)為“交付罪”。這兩者在著眼于對(duì)被害人意思形成之干涉的點(diǎn)上是相通的。詐騙罪在我國(guó)刑事立法中的演變，始終在“欺詐犯罪”屬性與“財(cái)產(chǎn)犯罪”屬性之間搖擺，或者側(cè)重其中某一個(gè)特征，或者試圖在兩者之間尋求平衡。最終在現(xiàn)行刑法之中，將其作為單獨(dú)法條規(guī)定在“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”一章中，體現(xiàn)了對(duì)其“財(cái)產(chǎn)犯罪”屬性的重視。在這個(gè)過(guò)程中，詐騙罪與至今存在的犯罪（盜竊、侵占、搶奪）、被改頭換面的犯罪（恐嚇被更新為敲詐勒索罪）、被立法上放棄但理論上重新呼喚的犯罪（背信罪）以及幾乎被遺忘的犯罪（重利罪）之間，存在著各種各樣的親緣關(guān)系。在與這些犯罪之間或密或松的聯(lián)系中，詐騙罪的刑法規(guī)范逐漸成型。因此，理論研究在界定詐騙罪保護(hù)法益時(shí)，既需要符合詐騙罪的類(lèi)型性特征，又需要明確其在財(cái)產(chǎn)犯罪內(nèi)部其他同類(lèi)犯罪之間的關(guān)聯(lián)，如此才能有助于詐騙罪的理解與認(rèn)定。

就財(cái)產(chǎn)犯罪內(nèi)部而言，詐騙罪具有一個(gè)重要特征，其屬于互動(dòng)性犯罪，存在加害與被害之間的“溝通互動(dòng)”，從而是“他損”型犯罪，以此區(qū)別于單向無(wú)溝通的、屬于“自損”型犯罪的盜竊。作為互動(dòng)型犯罪，其屬于主動(dòng)互動(dòng)型犯罪，區(qū)別于屬于被動(dòng)互動(dòng)型犯罪的敲詐勒索罪（恐嚇罪）——這種“主動(dòng)”與“被動(dòng)”，以被害人交付財(cái)產(chǎn)是否具有表面上的自愿為標(biāo)志。對(duì)于詐騙罪這種加害——被害互動(dòng)型犯罪來(lái)說(shuō)，對(duì)于犯罪構(gòu)成要件的界定，不能按照一般的單向型犯罪，僅從行為人的行為角度考慮問(wèn)題，還應(yīng)從兩者的互動(dòng)關(guān)系中考察法益侵害狀況，而且，要從同意效果上考慮問(wèn)題。詐騙、敲詐勒索與盜竊罪在輕重程度（入罪標(biāo)準(zhǔn)）上的差別，也可以印證這一點(diǎn)。

此外，從立法精細(xì)化、科學(xué)化的角度來(lái)看，日本刑法規(guī)定了以財(cái)產(chǎn)性利益為對(duì)象（客體）的所謂兩款詐騙，英國(guó)刑法之中也有針對(duì)詐騙財(cái)產(chǎn)性利益的專(zhuān)門(mén)規(guī)定。與之相對(duì)，中國(guó)刑法欠缺相應(yīng)規(guī)定，完全將騙取“財(cái)產(chǎn)性利益”是否成立詐騙罪的問(wèn)題交給法律適用解釋?zhuān)@是否會(huì)帶來(lái)突破罪刑法定原則的問(wèn)題，值得重視。

（三）詐騙罪的規(guī)定與社會(huì)發(fā)展

在各國(guó)財(cái)產(chǎn)犯罪的規(guī)定中，都是先有盜竊罪后有詐騙罪，詐騙罪作為獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)犯罪，很大程度上是為了彌補(bǔ)處罰漏洞，將無(wú)法按照既有財(cái)產(chǎn)犯罪處理的行為賦予其刑事違法性?？梢哉J(rèn)為，像現(xiàn)在這樣的形式確定詐騙罪規(guī)定，是為了回應(yīng)交易社會(huì)的發(fā)展及隨之而生的各種問(wèn)題的一種選擇。

例如，根據(jù)英國(guó)刑法早期所適用的“買(mǎi)主當(dāng)心”原則，只要欺騙程度不高，買(mǎi)方能夠通過(guò)盡到一般人的謹(jǐn)慎而防止被騙，就沒(méi)有必要把賣(mài)方的欺騙行為當(dāng)作犯罪對(duì)待。不過(guò)，在欺詐行為一般人難以憑借自己的常識(shí)和一般謹(jǐn)慎識(shí)破的場(chǎng)合，比如在買(mǎi)賣(mài)中使用不足重的砝碼、不足量的量具等，也會(huì)作為犯罪處理。不過(guò)，這種處罰還只是一種針對(duì)法律例外的特殊情況，并非普遍意義的詐騙罪[4]223。在英國(guó)《2006年詐騙罪法》規(guī)定的詐騙罪的不同類(lèi)型之中，并不強(qiáng)調(diào)行為人自身的獲利或者被害人的損失，其核心的焦點(diǎn)就是“不誠(chéng)實(shí)”這個(gè)概念。有研究者認(rèn)為，由于詐騙犯罪在當(dāng)代社會(huì)愈演愈烈，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)構(gòu)成的威脅與日俱增，立法者毅然將此類(lèi)犯罪由結(jié)果犯改變?yōu)樾袨榉?，這反映了英國(guó)刑法積極預(yù)防犯罪的刑事政策立場(chǎng)[16]。同時(shí)，作為財(cái)產(chǎn)犯所確立的詐騙罪，要求其按照在相應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中對(duì)于“財(cái)產(chǎn)”的思考方法而發(fā)揮機(jī)能。“在現(xiàn)在的日本以及德國(guó)，在自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之下，依據(jù)‘私權(quán)自由’‘契約自由’的大原則而進(jìn)行財(cái)產(chǎn)交易，對(duì)于當(dāng)事人之間通過(guò)合意進(jìn)行交易的關(guān)系，廣泛認(rèn)可其在內(nèi)容上的自由。詐騙罪規(guī)定，就是在該‘財(cái)產(chǎn)交易’領(lǐng)域中，為了保護(hù)法益，通過(guò)對(duì)一定的行為科處刑罰而限制這樣的自由。這樣的‘交易觀’，就要求對(duì)詐騙罪的成立范圍進(jìn)行限定性理解。”[1]42詐騙罪的規(guī)定，就是在保證總體上的交易自由的大前提下，將那些以欺詐形式損害他人財(cái)產(chǎn)的行為加以規(guī)制。因此，要結(jié)合社會(huì)對(duì)交易自由的允許程度、對(duì)個(gè)人意志自由的保護(hù)程度，限定性理解詐騙罪的成立范圍。

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（責(zé)任編輯：蒲應(yīng)秋）

作者簡(jiǎn)介：付立慶，男，河北秦皇島人，中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授、博士生導(dǎo)師。研究方向：中國(guó)刑法學(xué)、比較刑法學(xué)。詐騙罪的歷史考察及其啟示