白田甜

一、引言：《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例》立法概況

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例》(下文簡稱《特區(qū)條例》)經(jīng)深圳市第六屆人民代表大會常務(wù)委員會第四十四次會議于2020年8月26日通過，并于2021 年3 月1 日起施行。該條例系新中國首部關(guān)于個人破產(chǎn)制度的立法，開啟了我國個人破產(chǎn)制度的破冰之旅。為加深讀者對《特區(qū)條例》的總體認(rèn)識，在開始本文關(guān)于《特區(qū)條例》重大爭議問題的理論探析之前，首先對《特區(qū)條例》的基本情況，包括立法進(jìn)程、政策依據(jù)、修改脈絡(luò)等做簡要介紹：

一是政策依據(jù)。深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)立法工作自2019年10月啟動，至2020年8月條例獲表決通過，歷史十月有余。隨著立法工作的逐步推進(jìn)，中央層面對建立個人破產(chǎn)制度的態(tài)度越發(fā)明晰，對深圳開展個人破產(chǎn)立法試點的支持力度不斷提升。深圳啟動立法工作之初，僅有國家發(fā)展改革委、最高人民法院等13部門聯(lián)合發(fā)布的《加快完善市場主體退出制度改革方案》(發(fā)改財金〔2019〕1104號)作為政策依據(jù)。2020年5月11日，中共中央、國務(wù)院出臺了《關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》，提出“健全破產(chǎn)制度，改革完善企業(yè)破產(chǎn)法律制度，推動個人破產(chǎn)立法，建立健全金融機(jī)構(gòu)市場化退出法規(guī)，實現(xiàn)市場主體有序退出”。2020年10月18日,中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《深圳建設(shè)中國特色社會主義先行示范區(qū)綜合改革試點實施方案(2020—2025年)》,同時以附件形式印發(fā)40項首批授權(quán)事項清單，其中第16項“開展破產(chǎn)制度改革試點”中明確提出要“率先試行自然人破產(chǎn)制度，支持制定深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)相關(guān)規(guī)定”。至此，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)立法完成了“自下而上”向“自上而下”的轉(zhuǎn)變，成為中央授權(quán)深圳試點的改革事項之一。

二是立法進(jìn)程。2019年10月，由深圳市人大常委會監(jiān)察和司法工作委員會(以下簡稱“深圳市人大監(jiān)司委”)牽頭，與深圳市人大常委會法制工作委員會(以下簡稱“深圳市人大法工委”)、深圳市中級人民法院(以下簡稱“深圳中院”)共同成立了個人破產(chǎn)立法起草小組，并委托深圳中院代為起草《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例(草案建議稿)》。2020年1月14日，深圳中院向深圳市人大監(jiān)司委提交初稿，共11章、126條。起草小組經(jīng)反復(fù)討論研究修改后，征求了公安、司法、人力資源和社會保障、市場監(jiān)管、金融監(jiān)管等部門和深圳海關(guān)、深圳出入境邊防檢查總站、深圳市稅務(wù)局、人民銀行深圳市中心支行、深圳銀保監(jiān)局、深圳證監(jiān)局等駐深單位以及部分金融機(jī)構(gòu)的意見建議，并征求了廣東省人大常委會監(jiān)察司法工作委員會和廣東省高級人民法院的意見建議以及市機(jī)構(gòu)編制部門、各區(qū)人大常委會的意見建議，最終根據(jù)上述建議進(jìn)行了初步修改，形成《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例(征求意見稿)》及其《起草說明》(2020年3月19日)，共11章，132條。2020年3月20日，深圳市人大法工委就深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)立法問題向全國人大法工委做請示匯報，全國人大法工委認(rèn)為，該探索符合我國破產(chǎn)法律制度的發(fā)展方向，具有積極意義，表示支持。2020年4月10日至17日，深圳市人大常委會駱文智主任主持召開三場征求意見座談會，分別聽取了市政府相關(guān)部門、相關(guān)駐深單位和金融機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)以及部分常委會委員、市人大代表、律師、注冊會計師、專家學(xué)者的意見建議，起草小組根據(jù)上述意見形成《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例(草案)》，于2020年4月29日提交深圳市第六屆人民代表大會常務(wù)委員會第四十一次會議審議(一讀)。其后，深圳市人大監(jiān)司委向法工委移交立法工作。深圳市人大法工委根據(jù)一讀收集的意見修改草案，并于2020年6月2日向社會公開征求意見。2020年6月28日，深圳市人大法工委將《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例(草案修改一稿)》提交深圳市六屆人大常委會第四十二次會議審議(二讀)，2020年8月25日，深圳市人大法工委將《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例(草案修改二稿)》提交深圳市六屆人大常委會第四十三次會議審議(三讀)，2020年8月26日，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例》經(jīng)深圳市第六屆人民代表大會常務(wù)委員會第四十四次會議表決通過，自2021 年3 月1 日起施行。

三是修改脈絡(luò)?！短貐^(qū)條例》從第一稿至公告稿，前后歷經(jīng)數(shù)百次修改調(diào)整，形成的稿件中較有代表意義的版本包括深圳中院向深圳市人大監(jiān)司委提交的《草案建議稿》(2020年1月14日)、深圳市人大法工委向全國人大法工委報送請示的《征求意見稿》(2020年3月19日)，提交一讀、二讀、三讀的《特區(qū)條例(草案)》《特區(qū)條例(草案修改一稿)》《特區(qū)條例(草案修改二稿)》、向社會公開征求意見的《特區(qū)條例(公開征求意見稿)》(2020年6月2日)，以及最終表決通過的《特區(qū)條例(公告稿)》。其間，還形成了若干份起草說明、提請審議的議案、征求意見匯總等文字資料，以上均為本文研究素材，下文如無特殊情況對此不再加以說明。在不斷打磨修改的過程中，《特區(qū)條例》的條文從11章、126條豐富發(fā)展為13章、173條；保護(hù)對象從全面保護(hù)到限縮保護(hù)經(jīng)營性債務(wù)再到重新擴(kuò)大到包含消費(fèi)債務(wù)；破產(chǎn)程序從清算、重整二元論變?yōu)榍逅?、重整、和解三元論，并增加了簡易程序；法定免?zé)經(jīng)歷了從寬到嚴(yán)的局部調(diào)整；破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)從無到有；破產(chǎn)信息公開和登記制度從簡單的信息化辦案發(fā)展成為一項獨(dú)立且重要的破產(chǎn)配套保障機(jī)制。還有諸多法律技術(shù)層面的調(diào)整，比如，債權(quán)人是否具有申請權(quán)、債務(wù)人財產(chǎn)的界定、破產(chǎn)原因的界定、不予受理的事由、管理人的產(chǎn)生方式、豁免財產(chǎn)的確定、清償順序的安排、重整計劃法定最低標(biāo)準(zhǔn)、家庭住宅抵押貸款特別條款、法律責(zé)任的設(shè)計等，均經(jīng)過反復(fù)討論研究修改，最終形成的公告稿條文未必成熟，但其中修改脈絡(luò)所呈現(xiàn)的爭議可為未來國家個人破產(chǎn)立法提供參考和借鑒。

在《特區(qū)條例》歷時十個多月的起草過程中，筆者作為起草小組成員，執(zhí)筆起草了前述《草案建議稿》(2020年1月14日)，全程參與了條例征求意見的歷次座談會以及修改討論的全過程，并作為深圳中院代表列席了三次人大常委會審議會議的分組討論環(huán)節(jié)，聽取代表、委員的意見，對條例起草過程中修改變化的過程、原因、重大爭議問題及最終定稿理由等較為熟悉，故欲借此文呈現(xiàn)《特區(qū)條例》起草過程中的“搖擺”之處以及最終抉擇背后的價值取舍。因篇幅所限，本文無法事無巨細(xì)地記載起草過程中所有存在爭議的問題，僅選取爭議較大且為立法基準(zhǔn)的重要方面展開論述，主要涉及立法目的、權(quán)能架構(gòu)、程序設(shè)計、破產(chǎn)公開四個方面。

二、立法目的：救濟(jì)貧困與促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是否應(yīng)當(dāng)兼顧

救濟(jì)貧困與促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展是世界各國個人破產(chǎn)立法中普遍包含的兩重價值，體現(xiàn)在法律條文中，分別表現(xiàn)為對消費(fèi)者和商自然人的破產(chǎn)保護(hù)。但是，我國當(dāng)前立法是否應(yīng)當(dāng)兼容兩重價值還是應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重，應(yīng)當(dāng)分步保護(hù)還是一步到位，應(yīng)當(dāng)分別立法還是在一部統(tǒng)一的法律條文中予以保護(hù)，這些都是目前存在爭議的問題。從歷史演進(jìn)來看，個人破產(chǎn)制度出現(xiàn)之初僅適用于商自然人。英國《1542年破產(chǎn)法》只適用于商人(trader)，延續(xù)了300多年后，在《1861年破產(chǎn)法》出臺后，結(jié)束了商人、非商人的區(qū)分，統(tǒng)一適用于所有自然人。當(dāng)前，世界各國個人破產(chǎn)制度幾乎均已普遍適用于消費(fèi)者和商自然人。正如《世界銀行自然人破產(chǎn)問題處理報告》中所述：“大部分破產(chǎn)制度的目標(biāo)是以經(jīng)濟(jì)為核心，……可能也涉及同情和減輕痛苦的普遍愿望，但是經(jīng)濟(jì)狀況和經(jīng)濟(jì)效率即使不是其主導(dǎo)目標(biāo)，至少也是同樣重要的目標(biāo)。”(1)自然人破產(chǎn)處理工作小組：《世界銀行自然人破產(chǎn)問題處理報告》，14頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，2016。

在立法模式上，在平等保護(hù)商自然人和消費(fèi)者的前提下，美、日、德等國家采用統(tǒng)一立法模式，但均設(shè)有關(guān)于消費(fèi)者破產(chǎn)的特別章節(jié)，例如，《美國破產(chǎn)法典》第十三章為有固定年收入的個人的債務(wù)調(diào)整，《日本民事再生法》第十三章為小規(guī)模個人再生及工資所得者等再生相關(guān)特則，《德國破產(chǎn)法》第九章為消費(fèi)者破產(chǎn)程序和其他小型破產(chǎn)程序；還有部分國家和地區(qū)采用分離立法模式，例如，法國個人破產(chǎn)法分布于《法國商法典》和《法國消費(fèi)法典》中，兩部法典分別規(guī)定了商自然人破產(chǎn)和消費(fèi)者破產(chǎn)條款。(2)齊礪杰：《〈法國消費(fèi)法典〉翻譯稿的說明》，尚未出版。我國臺灣地區(qū)亦有單獨(dú)的《消費(fèi)者債務(wù)清理條例》，適用于“五年內(nèi)未從事營業(yè)活動或從事小規(guī)模營業(yè)活動之自然人。小規(guī)模營業(yè)指營業(yè)額平均每月新臺幣二十萬元以下者”。

上述個人破產(chǎn)制度不同歷史階段的演進(jìn)過程以及不同立法模式對我國個人破產(chǎn)立法爭議問題的主要借鑒意義在于：當(dāng)前我國個人破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)采取分步走策略(先立商自然人破產(chǎn)法)還是一步到位(立商自然人和消費(fèi)者普遍適用之破產(chǎn)法)；如果是一步到位，那么，是采取分離模式分別立法還是采取合一模式統(tǒng)一立法。

(一)《特區(qū)條例》中關(guān)于適用對象的起草過程

在《特區(qū)條例》的起草過程中，由深圳中院向深圳市人大監(jiān)司委提供的《草案建議稿(初稿)》(2020年1月14日)中并無關(guān)于適用對象的限制性規(guī)定，即初稿采取的是普遍適用原則。但在人大監(jiān)司委討論修改過程中，主流意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將申請破產(chǎn)條件限定為因生產(chǎn)經(jīng)營活動不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，因個人消費(fèi)導(dǎo)致不能清償債務(wù)的不在條例適用范圍內(nèi)，以免給社會造成引導(dǎo)大眾過度消費(fèi)的錯誤印象，同時貫徹落實《加快完善市場主體退出制度改革方案》精神。(3)深圳市人大監(jiān)司委：《關(guān)于〈深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例(征求意見稿)〉的說明》，供征求有關(guān)單位意見用， 2020年3月19日。因此，《特區(qū)條例(征求意見稿)》(2020年3月19日)將適用對象修改為：“在特區(qū)居住且參加社會保險連續(xù)滿三年的自然人，因生產(chǎn)經(jīng)營活動不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力，依照本條例清理債務(wù)?！痹谡髑笠庖娺^程中，限定于生產(chǎn)經(jīng)營活動這種立法模式引發(fā)了廣泛爭議。深圳市人大常委會委員、萬商天勤律師事務(wù)所張麗杰律師認(rèn)為，生產(chǎn)經(jīng)營債務(wù)與生活消費(fèi)債務(wù)無法區(qū)分，這會增加法律適用的難度。深圳市市場監(jiān)督管理局認(rèn)為，世界各國個人破產(chǎn)制度均適用于所有自然人，在我國，商自然人即個體工商戶正在逐步被個人獨(dú)資企業(yè)所取代，是一種正在消亡的商事主體形式，條例僅適用于商自然人使得其適用范圍過窄。中國銀行深圳分行認(rèn)為，除了生產(chǎn)經(jīng)營債務(wù)以外，必要的生活消費(fèi)債務(wù)也應(yīng)當(dāng)納入破產(chǎn)原因。因此，深圳市人大監(jiān)司委在2020年4月29日提交一讀的《關(guān)于提請審議〈深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例(草案)〉的議案》中對上述意見予以采納，將該條文修改為：“在特區(qū)居住且參加深圳社會保險連續(xù)滿三年的自然人，因正常生產(chǎn)經(jīng)營、合理生活消費(fèi)導(dǎo)致不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力，依照本條例清理債務(wù)。”后來，法工委在修改過程中，將“正?！薄昂侠怼眱蓚€定語刪除，但根據(jù)其在《關(guān)于〈深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例(征求意見稿)〉的說明》(2020年6月2日)中對本條文的解讀，雖然刪除了“正常”“合理”兩個定語，但如果是違法經(jīng)營或者過度消費(fèi)導(dǎo)致不能清償債務(wù)的，同樣不能適用本條例。易言之，生產(chǎn)經(jīng)營、生活消費(fèi)本身已經(jīng)包含了“正?！薄昂侠怼钡膬?nèi)涵，不必再專門進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，這種表述在后續(xù)修改中再未做調(diào)整，最終《特區(qū)條例》第二條沿用了上述表達(dá)。

上述關(guān)于個人破產(chǎn)制度適用范圍的討論告訴我們，立法首先應(yīng)當(dāng)了解引發(fā)商自然人和消費(fèi)者破產(chǎn)的主要原因有哪些，再來回答基于這些原因?qū)е碌膫鶆?wù)危機(jī)是否值得立法予以救濟(jì)。對此，有學(xué)者認(rèn)為，商業(yè)投資、信用消費(fèi)、失業(yè)貧困是三種可能引發(fā)債務(wù)風(fēng)險的借貸模式，前兩種情況與社會經(jīng)濟(jì)的狀況息息相關(guān)，而第三種情況中，債務(wù)人已經(jīng)陷入無力清償?shù)膼盒匝h(huán)，社會應(yīng)伸出援助之手使其獲得經(jīng)濟(jì)上新生的機(jī)會。(4)齊明：《論我國構(gòu)建自然人破產(chǎn)制度的必要性》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2007(4)?！短貐^(qū)條例》施行以來的破產(chǎn)申請情況印證了上述觀點。截至2021年7月20日17時，深圳中院共收到個人破產(chǎn)申請610宗。對上述案例進(jìn)行觀察可知，引發(fā)破產(chǎn)的原因較為集中地出現(xiàn)在創(chuàng)業(yè)失敗、股票期貨投資失敗、為企業(yè)經(jīng)營性債務(wù)提供擔(dān)保、父母子女自身疾病致貧、過度消費(fèi)(信用消費(fèi)超出其收入能力)以及單純貧窮(如收入無法負(fù)擔(dān)孩子撫養(yǎng)費(fèi)用等基本生活消費(fèi))等幾個方面。其中，創(chuàng)業(yè)失敗、股票期貨投資失敗、為企業(yè)經(jīng)營性債務(wù)提供擔(dān)保引發(fā)的債務(wù)危機(jī)屬于商業(yè)風(fēng)險，是自然人從事的帶有商業(yè)屬性的市場活動所面臨的風(fēng)險，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段必須要面對和解決的問題。父母子女自身疾病致貧，收入無法負(fù)擔(dān)基本生活費(fèi)用等單純性貧窮，甚或地震、車禍等天災(zāi)人禍意外致貧等，均屬于自然人以自身之力無法對抗的社會生存風(fēng)險，社會救濟(jì)體系應(yīng)為其提供合法的救濟(jì)路徑，社會保障體系、個人破產(chǎn)法律體系等均屬于其中應(yīng)有之義。

(二)《特區(qū)條例》適用對象的亮點、不足及對我國未來個人破產(chǎn)立法的啟示

無論是基于邏輯分析還是借鑒世界先進(jìn)經(jīng)驗，救濟(jì)貧困和促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展應(yīng)是關(guān)于我國當(dāng)前個人破產(chǎn)立法目的的基本共識?！短貐^(qū)條例》以該兩重價值為立法的根本出發(fā)點和落腳點，回答了兩個根本性問題：立保護(hù)哪些主體之法(全面保護(hù)還是區(qū)分保護(hù))和如何立全面保護(hù)各類主體之法(分離還是合一)。

1.《特區(qū)條例》對商自然人與消費(fèi)者給予平等保護(hù)

《加快完善市場主體退出制度改革方案》提出，“分步推進(jìn)建立自然人破產(chǎn)制度”，“研究建立個人破產(chǎn)制度，重點解決企業(yè)破產(chǎn)產(chǎn)生的自然人連帶責(zé)任擔(dān)保債務(wù)問題。明確自然人因擔(dān)保等原因而承擔(dān)與生產(chǎn)經(jīng)營活動相關(guān)的負(fù)債可依法合理免責(zé)。逐步推進(jìn)建立自然人符合條件的消費(fèi)負(fù)債可依法合理免責(zé)，最終建立全面的個人破產(chǎn)制度”。該文件被視為我國建立個人破產(chǎn)制度的綱領(lǐng)性文件，因此，我國個人破產(chǎn)立法是否應(yīng)當(dāng)限定于商自然人成為一個重要爭議。而《特區(qū)條例》未將消費(fèi)者排除在外，原因有三：一是經(jīng)過數(shù)百年的發(fā)展演進(jìn)，世界各經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)體的個人破產(chǎn)制度幾乎都普遍適用于所有自然人，不排除對消費(fèi)者的適用，值得我們借鑒。二是誠如《世界銀行自然人破產(chǎn)問題處理報告》所述，在“商業(yè)活動”“非商業(yè)活動”“純消費(fèi)者”之間做有意義的界分往往是非常困難的。(5)自然人破產(chǎn)處理工作小組：《世界銀行自然人破產(chǎn)問題處理報告》，20頁，北京，中國政法大學(xué)出版社，2016。我國民法典和民法學(xué)理對于主體的認(rèn)識一般是“三元論”的——自然人、法人和非法人組織。(6)李永軍：《論民法典上的“自然人”概念》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2020(7)。自然人包括自然出生的人和個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶。其中個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶為從事經(jīng)營活動的自然人，屬于法律明文規(guī)定的商自然人。此外，自然出生的人中，也有人以個人名義從事經(jīng)營活動(如當(dāng)前流行的微商)，以股票、期貨投資為主要收入來源的個人以及為企業(yè)經(jīng)營性債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的股東、高管等，均密切參與生產(chǎn)經(jīng)營性活動，該部分主體能否界定為商自然人并無明確法定標(biāo)準(zhǔn)。三是隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，自然人參與經(jīng)濟(jì)活動的形式越來越多樣、數(shù)量越來越龐大，自然人或多或少均參與了帶有經(jīng)營性質(zhì)的商事活動，不宜一刀切地按照主體進(jìn)行分類，將某些自然人定義為商自然人、某些自然人定義為消費(fèi)者，否則將導(dǎo)致對不同自然人主體負(fù)有的同類債務(wù)適用不同標(biāo)準(zhǔn)。商自然人一定也同時負(fù)有消費(fèi)債，如果商自然人具有破產(chǎn)能力，其負(fù)有的消費(fèi)債可以一并獲得免責(zé)，但消費(fèi)者的消費(fèi)債卻不能獲得免責(zé)。

2.《特區(qū)條例》對商自然人與消費(fèi)者采統(tǒng)一立法模式

《特區(qū)條例》采統(tǒng)一立法模式，且未對消費(fèi)者破產(chǎn)設(shè)置專門章節(jié)，系基于其地方立法的屬性，不能對現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》進(jìn)行修訂，亦不宜在《企業(yè)破產(chǎn)法》之外再立不同的《商自然人破產(chǎn)法》和《消費(fèi)者破產(chǎn)法》，只能對商自然人和消費(fèi)者在一部條例中進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，實為特區(qū)立法的權(quán)宜之計。

實踐中，從深圳破產(chǎn)法庭目前收到的個人破產(chǎn)申請來看，確有部分債務(wù)人負(fù)債主要是為個人經(jīng)營或擔(dān)任高管的企業(yè)借貸提供擔(dān)?；蛑苯右詡€人名義向銀行等申請經(jīng)營貸，全部貸款均投入個人經(jīng)營的企業(yè)，這類個人走向破產(chǎn)均與其經(jīng)營企業(yè)的狀況密切相關(guān)。如果其企業(yè)能夠通過重整、和解程序獲得拯救，則其個人債務(wù)通?？梢砸徊⑦M(jìn)行處理，亦即該類債務(wù)人的個人破產(chǎn)與一般消費(fèi)者破產(chǎn)不同，與其企業(yè)的破產(chǎn)程序關(guān)系更加密切。因此，純粹的商自然人(個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶)與純粹的消費(fèi)者以及介乎二者之間的以個人身份從事商事活動的自然人確有不同，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況分別立法。其中，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶如依賴其經(jīng)營事務(wù)重整、和解，進(jìn)而保留主體資格，則更接近于企業(yè)重整、和解。與企業(yè)經(jīng)營密切相關(guān)的其他自然人，在其關(guān)聯(lián)企業(yè)重整、和解之時，也可一并解除債務(wù)負(fù)擔(dān)。去除上述兩個部分后，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、與企業(yè)經(jīng)營密切相關(guān)的自然人、純消費(fèi)者之清算，以及純消費(fèi)者之重整、和解，需要單獨(dú)立法給予救濟(jì)，即：商自然人與消費(fèi)者之清算可統(tǒng)一立法加以規(guī)定，商自然人與消費(fèi)者之重整、和解應(yīng)根據(jù)各自的不同特點分別立法加以規(guī)定。當(dāng)然，分別立法的方式并非一定要立兩部不同的自然人破產(chǎn)法，亦可在同一部法律中區(qū)分主體適用不同規(guī)則。目前，《企業(yè)破產(chǎn)法》修改已被列入2021年度立法工作計劃(7)全國人大常委會：《2021年度立法工作計劃》，參見中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c. shtml，2021-05-01。，將個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶重整、和解納入?yún)⒄掌髽I(yè)破產(chǎn)適用范圍，以及將與企業(yè)經(jīng)營密切相關(guān)的其他自然人的重整、和解與其關(guān)聯(lián)企業(yè)合并適用規(guī)則納入修改范圍，這一修改思路應(yīng)予考慮。同時，應(yīng)當(dāng)對純消費(fèi)者的個人破產(chǎn)進(jìn)行獨(dú)立的制度設(shè)計，并規(guī)定個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及與企業(yè)經(jīng)營密切相關(guān)的其他自然人的破產(chǎn)清算可適用個人破產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定。

綜上，未來我國進(jìn)行國家層面的個人破產(chǎn)制度設(shè)計，從“道”的角度講，應(yīng)對商自然人、消費(fèi)者給予平等保護(hù)，將二者均納入個人破產(chǎn)的適用范圍。從“術(shù)”的角度講，應(yīng)從構(gòu)建適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的《破產(chǎn)法典》的宏觀高度，結(jié)合企業(yè)、商自然人、消費(fèi)者等各類主體的不同特征作出不同的制度設(shè)計：(1)制定企業(yè)破產(chǎn)和純消費(fèi)者破產(chǎn)的典型規(guī)則；(2)將個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶重整、和解納入?yún)⒄掌髽I(yè)破產(chǎn)的適用范圍，以及制定與企業(yè)經(jīng)營密切相關(guān)的其他自然人的重整、和解與其關(guān)聯(lián)企業(yè)合并適用規(guī)則；(3)對個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶以及與企業(yè)經(jīng)營密切相關(guān)的其他自然人的破產(chǎn)清算適用消費(fèi)者破產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定。

三、權(quán)能架構(gòu)：構(gòu)建破產(chǎn)審判權(quán)與破產(chǎn)管理權(quán)分工協(xié)作的破產(chǎn)辦理體制

破產(chǎn)審判權(quán)與破產(chǎn)管理權(quán)是否應(yīng)當(dāng)分離的爭議由來已久。我國是否需要設(shè)立專門的破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、該機(jī)構(gòu)履行何種職責(zé)、如何與人民法院分工協(xié)作是主要的爭議點。2017年，最高人民法院考察團(tuán)赴美國考察破產(chǎn)法律制度，并形成調(diào)研報告《美國、加拿大破產(chǎn)法律制度與司法體制的變革與發(fā)展》。根據(jù)該報告的介紹，美國和加拿大在破產(chǎn)制度上均實行嚴(yán)格的行政權(quán)與司法權(quán)分離體制，破產(chǎn)管理權(quán)與破產(chǎn)案件審理權(quán)分別由政府和法院來行使。該報告的結(jié)語部分還指出，破產(chǎn)處理是涉及經(jīng)濟(jì)、文化、法律傳統(tǒng)、司法體制等多個方面的綜合性事務(wù)，當(dāng)前，在改革我國破產(chǎn)運(yùn)行機(jī)制、完善破產(chǎn)法律制度時，需要以更加開放的姿態(tài)吸收借鑒世界先進(jìn)立法和司法成果，同時也應(yīng)充分考慮國情，立足本土化完善我國破產(chǎn)立法和司法體系。(8)賀小榮、費(fèi)漢定、郁琳：《美國、加拿大破產(chǎn)法律制度與司法體制的變革與發(fā)展》，載《人民法院報》，2017-11-24。

個人破產(chǎn)的辦理是一項周期漫長、體系龐雜、事項眾多、流程煩瑣的工作。人民法院依法行使司法裁判權(quán)僅能對個人破產(chǎn)辦理中涉及權(quán)利爭議的事項進(jìn)行司法審查和確認(rèn)，無法涵蓋個人債務(wù)評估和咨詢、破產(chǎn)從業(yè)者管理、破產(chǎn)衍生事務(wù)管理、反破產(chǎn)欺詐調(diào)查等功能。《特區(qū)條例》利用個人破產(chǎn)立法契機(jī)，全面梳理辦理破產(chǎn)權(quán)能職責(zé)，厘清權(quán)責(zé)清單，探索科學(xué)合理的破產(chǎn)辦理體制，對于完善我國破產(chǎn)法律制度具有重要意義。

(一)《特區(qū)條例》中關(guān)于兩權(quán)架構(gòu)的起草過程

深圳中院對于兩權(quán)分離改革的推動工作始于2017年。院分管領(lǐng)導(dǎo)參加最高人民法院考察團(tuán)赴美國考察破產(chǎn)法律制度后，根據(jù)最高人民法院一直以來對深圳法院先行先試的要求，開始著手在實踐層面推動兩權(quán)分離工作。2018年深圳中院申報并完成廣東省重點調(diào)研課題《關(guān)于探索建立破產(chǎn)案件審判權(quán)與破產(chǎn)事務(wù)管理權(quán)相分離體制的調(diào)研報告》，對破產(chǎn)案件辦理過程中所涉及的具有司法性質(zhì)的審判權(quán)和具有行政性質(zhì)的司法事務(wù)管理權(quán)進(jìn)行了分析，形成權(quán)力清單，并結(jié)合企業(yè)破產(chǎn)實踐提出了改革路徑和步驟。2018年12月，深圳中院在參加最高人民法院組織的關(guān)于提升世界銀行“執(zhí)行合同”“辦理破產(chǎn)”指標(biāo)工作協(xié)調(diào)會時，提出了探索推動設(shè)立破產(chǎn)行政管理機(jī)構(gòu)的建議。2019年11月，深圳中院向市委、市政府遞交報告，并向深圳市發(fā)改委、司法局分別提交了《關(guān)于建議盡快設(shè)立破產(chǎn)行政管理機(jī)構(gòu)進(jìn)一步深化完善破產(chǎn)辦理體制機(jī)制的函》。然而，上述推動工作還僅限于調(diào)研、請示、報告、建議等層面，并未取得實質(zhì)性進(jìn)展。

2019年11月，深圳市人大與深圳中院聯(lián)合成立《特區(qū)條例》起草小組，并由深圳中院執(zhí)筆起草《特區(qū)條例(草案建議稿)》。按照深圳市人大的工作安排，深圳中院應(yīng)于2020年1月15日前提交初稿，但直至2020年1月13日的稿件中，在辦理破產(chǎn)的權(quán)能架構(gòu)方面，仍采用破產(chǎn)審判權(quán)與破產(chǎn)管理權(quán)一體化模式，并無關(guān)于設(shè)置破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的內(nèi)容。1月13日交稿前的最后一次討論會上，起草小組成員深圳中院破產(chǎn)法庭曹啟選庭長提出，應(yīng)當(dāng)以立法工作為契機(jī)，將設(shè)立破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)寫入條例，為破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置提供法律依據(jù)。筆者作為執(zhí)筆人，連夜修改《特區(qū)條例(草案建議稿)》，在第三章管理人部分增加了第19條破產(chǎn)行政管理機(jī)構(gòu)，表述為：“為提高個人破產(chǎn)案件管理質(zhì)量與效率，規(guī)范破產(chǎn)程序運(yùn)作以保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益，設(shè)立破產(chǎn)行政管理機(jī)構(gòu)，依法行使下列職權(quán)：(一)指定個人破產(chǎn)案件管理人；(二)作為公職管理人擔(dān)任個人破產(chǎn)案件的管理人；(三)監(jiān)督個人債務(wù)人履行權(quán)利限制決定；(四)協(xié)調(diào)解決個人債務(wù)人信用修復(fù)等破產(chǎn)衍生問題；(五)提供對個人債務(wù)人的破產(chǎn)法律咨詢與援助；(六)其他與本條例實施有關(guān)的職權(quán)。”但由于時間過于倉促，該版本并未對辦理破產(chǎn)進(jìn)行全流程權(quán)力架構(gòu)的梳理，除上述第19條外，僅有管理人選任與指定兩個條文涉及破產(chǎn)審判權(quán)與破產(chǎn)管理權(quán)的分工協(xié)作，兩權(quán)分工協(xié)作的框架體系尚未搭建完善。

《草案建議稿(初稿)》(2020年1月14日)向各機(jī)關(guān)單位、金融機(jī)構(gòu)、人大代表、委員、破產(chǎn)從業(yè)人員等征求意見過程中，該條文引發(fā)了普遍關(guān)注和較大反響，成為初稿中爭議最大的條文。反對意見認(rèn)為，沒有必要設(shè)置破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)。如，深圳市司法局認(rèn)為，由行政機(jī)構(gòu)承擔(dān)大量的破產(chǎn)管理事務(wù)與目前行政機(jī)關(guān)簡政放權(quán)的改革方向不一致，建議進(jìn)一步研究并征求市委編辦意見。深圳市市場監(jiān)督管理局認(rèn)為，破產(chǎn)管理不涉及危害社會公共利益的行為，不屬于行政管理的范疇，建議設(shè)立破產(chǎn)法院，由破產(chǎn)法院統(tǒng)籌行使辦理破產(chǎn)職權(quán)。在2020年4月10日深圳市人大召開的征求意見座談會上，深圳市人大常委會駱文智主任聽取了深圳中院分管領(lǐng)導(dǎo)關(guān)于破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的詳細(xì)匯報，并表示支持該機(jī)構(gòu)的設(shè)立，要求深圳中院進(jìn)一步補(bǔ)充詳細(xì)資料作為決策依據(jù)。

深圳市人大監(jiān)司委在2020年4月29日提交一讀的《關(guān)于提請審議〈深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例(草案)〉的議案》中說明，“由破產(chǎn)事務(wù)管理部門承擔(dān)破產(chǎn)辦理中的行政事務(wù)，將破產(chǎn)辦理中的行政事務(wù)與審判事務(wù)相分離是國際上通行的做法。但是在國內(nèi)企業(yè)破產(chǎn)實踐中，很多不具有司法性質(zhì)的破產(chǎn)辦理事務(wù)也全部交由法院辦理，行政職能和審判職能沒有科學(xué)配置、合理分離。這不僅造成法院在破產(chǎn)審判的過程中承擔(dān)了大量非訴訟事務(wù)，影響審判職能的高效履行；而且破產(chǎn)辦理的權(quán)力過于集中在審判部門，也不利于權(quán)力正確行使”，因此，對設(shè)立破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)及規(guī)定其職責(zé)的相關(guān)條文予以保留。

后續(xù)在向社會公開征求意見、二讀、三讀過程中，很多專家學(xué)者對該條文表示了支持的態(tài)度，并認(rèn)為“這也可能是真正的‘深圳貢獻(xiàn)’”(9)鄭瑋、周南：《專訪陳夏紅：個人破產(chǎn)的“深圳貢獻(xiàn)”主要在破產(chǎn)行政機(jī)構(gòu)》，載南方財經(jīng)全媒體，轉(zhuǎn)引自公眾號破產(chǎn)法快訊，https://mp.weixin.qq.com/s/PjqW05B9Ixdaw1iX5Pxh_Q。。最終，《特區(qū)條例》明文規(guī)定了機(jī)構(gòu)職責(zé)并對全流程權(quán)力架構(gòu)進(jìn)行了設(shè)計，第一章總則第6條確立了兩權(quán)分離的基本原則，表述為“個人破產(chǎn)事務(wù)的行政管理職能由市人民政府確定的工作部門或者機(jī)構(gòu)(下文簡稱破產(chǎn)事務(wù)管理部門)行使”。第155條則規(guī)定了該機(jī)構(gòu)的具體職責(zé)，表述為：“市破產(chǎn)事務(wù)管理部門應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：(一)確定管理人資質(zhì)，建立管理人名冊；(二)依照本條例第十八條規(guī)定提出管理人人選；(三)管理、監(jiān)督管理人履行職責(zé)；(四)提供破產(chǎn)事務(wù)咨詢和援助服務(wù)；(五)協(xié)助調(diào)查破產(chǎn)欺詐和相關(guān)違法行為；(六)實施破產(chǎn)信息登記和信息公開制度；(七)建立完善政府各相關(guān)部門辦理破產(chǎn)事務(wù)的協(xié)調(diào)機(jī)制；(八)其他與本條例實施有關(guān)的行政管理職責(zé)。”同時，《特區(qū)條例》中第10、18、19、21、22條等共計20個條文，對人民法院與破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的分工協(xié)作做了規(guī)定，主要涉及破產(chǎn)申請的通知與公開、破產(chǎn)管理人人選的提出、限制債務(wù)人行為決定作出與解除、破產(chǎn)信息登記與公開、免責(zé)考察、重整計劃執(zhí)行、組織和解、管理人管理與監(jiān)督等內(nèi)容。

《特區(qū)條例》于2021年3月1日起施行，同日，深圳市破產(chǎn)事務(wù)管理署掛牌成立。該機(jī)構(gòu)為深圳市司法局管理的事業(yè)單位，按法定機(jī)構(gòu)模式運(yùn)作，內(nèi)設(shè)綜合部、管理人管理部以及破產(chǎn)事務(wù)部三個部門，核定員額21名，實行社會化用人，并建立靈活的薪酬分配機(jī)制，經(jīng)費(fèi)暫由市財政核撥。在實踐層面，該機(jī)構(gòu)與人民法院分工、協(xié)作、銜接的具體方式，雙方正在共同努力探索。

(二)《特區(qū)條例》規(guī)定破產(chǎn)審判權(quán)與破產(chǎn)管理權(quán)分權(quán)協(xié)作的必要性分析

破產(chǎn)法是社會外部性極強(qiáng)的實踐性法律，在企業(yè)破產(chǎn)程序中除了要解決債務(wù)清償、財產(chǎn)分配、企業(yè)挽救等破產(chǎn)法問題外，還會產(chǎn)生一系列需要政府履行職責(zé)解決的與破產(chǎn)相關(guān)的社會衍生問題，如職工的救濟(jì)安置、重整企業(yè)信用修復(fù)、涉破產(chǎn)的稅費(fèi)繳納與工商注銷登記問題等，需要進(jìn)行大量的社會協(xié)調(diào)工作。(10)王欣新：《府院聯(lián)動機(jī)制與破產(chǎn)案件審理》，載《人民法院報》，2018-02-07。長期以來，在兩權(quán)混同的破產(chǎn)辦理模式中，人民法院同時履行上述兩項權(quán)能，弊端明顯：一方面，人民法院既當(dāng)運(yùn)動員，又當(dāng)裁判員，導(dǎo)致爭議裁決結(jié)果的權(quán)威性受損；另一方面，人民法院按照司法權(quán)運(yùn)行特點建構(gòu)的職能體系在與政府有關(guān)部門溝通協(xié)調(diào)時，缺乏共同的語境和權(quán)力架構(gòu)支持，難以建立完善的配套保障機(jī)制，破產(chǎn)辦理舉步維艱。相比于企業(yè)破產(chǎn)，個人破產(chǎn)涉及社會管理層面的問題更加復(fù)雜，需要妥善協(xié)調(diào)處理的破產(chǎn)衍生問題更加多樣，需要更加健全的配套保障制度，因此，《特區(qū)條例》規(guī)定了破產(chǎn)審判權(quán)與破產(chǎn)管理權(quán)兩權(quán)各司其職并協(xié)調(diào)運(yùn)行，對于保障個人破產(chǎn)制度的順利實施具有重要意義。

1.分權(quán)協(xié)作是辦理破產(chǎn)權(quán)能內(nèi)涵的本質(zhì)要求

司法權(quán)與行政權(quán)具有完全不同的價值目標(biāo)和運(yùn)行機(jī)制。在個人破產(chǎn)辦理過程中，除了運(yùn)用司法權(quán)解決爭議事項外，還有大量工作涉及行政權(quán)的行使。以個案流程推進(jìn)為視角，破產(chǎn)受理后提出管理人人選、監(jiān)督管理人履職、對債務(wù)人實施限制措施、監(jiān)督債務(wù)人免責(zé)考察期內(nèi)的表現(xiàn)、組織債務(wù)人與債權(quán)人庭外和解、監(jiān)督債務(wù)人執(zhí)行重整計劃、對債務(wù)人是否存在破產(chǎn)欺詐行為進(jìn)行調(diào)查和處罰、程序終結(jié)后對債務(wù)人進(jìn)行信用修復(fù)等，均為破產(chǎn)事務(wù)管理機(jī)構(gòu)在個案推進(jìn)中應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)。以宏觀管理職責(zé)為視角，建立破產(chǎn)信息登記與公開制度、完善社會信用體系、維護(hù)金融秩序和社會穩(wěn)定、提供破產(chǎn)制度咨詢與輔導(dǎo)、建立庭外和解機(jī)制、編制管理人名冊及考核制度、提供管理人經(jīng)費(fèi)保障、推動信息化建設(shè)等工作均屬于行政管理權(quán)的職責(zé)范疇。將破產(chǎn)管理職責(zé)從審判機(jī)關(guān)剝離出來，由專門的破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)行使，是辦理破產(chǎn)權(quán)能內(nèi)涵的本質(zhì)要求。

2.分權(quán)協(xié)作是構(gòu)建庭外債務(wù)紓緩程序的必然要求

在個人破產(chǎn)和債務(wù)清理制度較為發(fā)達(dá)的國家，法庭外的債務(wù)紓緩程序必不可少。比如，英國現(xiàn)行個人破產(chǎn)立法規(guī)定了三種正式程序，分別為債務(wù)紓緩令、個人自愿安排和破產(chǎn)清算程序。其中，個人自愿安排與破產(chǎn)清算程序為司法程序，債務(wù)紓緩令為法庭外的債務(wù)清理程序，這是一種低成本、高效率的行政管理程序，不需要法院頒發(fā)令狀，由英國破產(chǎn)服務(wù)局頒發(fā)債務(wù)紓緩令，并聯(lián)合專業(yè)的債務(wù)咨詢管理機(jī)構(gòu)來實施。(11)徐陽光：《英國個人破產(chǎn)與債務(wù)清理制度》，122頁，北京，法律出版社，2020。2018年英國破產(chǎn)服務(wù)局批準(zhǔn)的債務(wù)紓緩令涉及債務(wù)總金額3.12億英鎊。(12)Kate Cook.“From Panic to Plan:the Move to Debt Relief”,https://insolvencyservise.blog.gov.uk/2020/04/27/from-panic-to-plan-the-move-to-debt-relief/.從長遠(yuǎn)來看，法庭外的債務(wù)紓緩程序是個人破產(chǎn)制度不可或缺的一項制度，可以解決大量中小型規(guī)模債務(wù)人的個人破產(chǎn)問題，是個人破產(chǎn)制度的發(fā)展方向之一，《特區(qū)條例》也規(guī)定了對法庭外和解程序的司法審查確認(rèn)程序。該制度的建立和發(fā)展需要以破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的設(shè)立為前提。做好法庭外債務(wù)紓緩程序的建構(gòu)是破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的重要職責(zé)之一。

3.分權(quán)協(xié)作是完善破產(chǎn)法律責(zé)任體系的內(nèi)在要求

完善的破產(chǎn)法律責(zé)任體系應(yīng)當(dāng)包含民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任，對應(yīng)個人破產(chǎn)程序中各類主體的各種違法犯罪行為，共同構(gòu)成全面覆蓋、輕重有序、銜接得當(dāng)?shù)姆韶?zé)任體系。但在企業(yè)破產(chǎn)多年的實踐中，存在著重民事責(zé)任、輕刑事責(zé)任、缺行政責(zé)任的不完備的法律責(zé)任現(xiàn)狀。這與企業(yè)破產(chǎn)完全由人民法院主導(dǎo)、兩權(quán)不分的權(quán)力架構(gòu)密切相關(guān)。由于行政調(diào)查權(quán)和行政處罰權(quán)的缺失，導(dǎo)致破產(chǎn)責(zé)任體系中行政責(zé)任的缺失；同時，由于人民法院的調(diào)查權(quán)和處罰權(quán)僅限于妨害民事訴訟行為，導(dǎo)致人民法院對債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序前的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等行為只能指導(dǎo)管理人通過提起民事訴訟的形式追究民事責(zé)任，在移交公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任方面，缺乏先行調(diào)查取證程序作為基礎(chǔ)?！短貐^(qū)條例》通過設(shè)立破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，并賦予其行政調(diào)查權(quán)和處罰權(quán)，以達(dá)到完善破產(chǎn)法律責(zé)任體系，加強(qiáng)對破產(chǎn)程序中違法行為、犯罪行為追究行政責(zé)任、刑事責(zé)任的效果。

(三)關(guān)于我國構(gòu)建破產(chǎn)審判與破產(chǎn)管理分權(quán)協(xié)作機(jī)制的具體建議

在對我國兩權(quán)混同的破產(chǎn)辦理模式進(jìn)行檢視和對世界各經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)體破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)權(quán)限和運(yùn)作方式進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上，《特區(qū)條例》構(gòu)建的破產(chǎn)審判與破產(chǎn)管理分權(quán)協(xié)作機(jī)制是當(dāng)前突破破產(chǎn)辦理瓶頸的迫切需求。當(dāng)前，國家層面也應(yīng)當(dāng)充分利用個人破產(chǎn)立法或《企業(yè)破產(chǎn)法》修訂契機(jī)，從以下三個方面入手搭建兩權(quán)分權(quán)協(xié)作的破產(chǎn)辦理新格局：

1.設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，提供組織保障

相對獨(dú)立、專業(yè)的破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)是保障破產(chǎn)管理職責(zé)高效有序行使的組織基礎(chǔ)。該機(jī)構(gòu)從性質(zhì)上講，屬于政府行政機(jī)關(guān)，依法行使行政管理權(quán)，承擔(dān)對破產(chǎn)事務(wù)的宏觀管理以及對破產(chǎn)案件進(jìn)行個案管理職能。此外，還應(yīng)當(dāng)特別授予該機(jī)關(guān)獨(dú)立的行政調(diào)查權(quán)和行政處罰權(quán)，使其可以依法對破產(chǎn)管理過程中發(fā)現(xiàn)的違法行為進(jìn)行調(diào)查，并根據(jù)情節(jié)輕重作出行政處罰決定，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，可依據(jù)調(diào)查結(jié)果移送公安機(jī)關(guān)立案偵查。

2.厘清權(quán)責(zé)清單，明確各自職責(zé)

在破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)與人民法院的分工方面，除職責(zé)邊界非常清晰的部分外，還有屬于司法權(quán)與行政管理權(quán)交叉的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以權(quán)責(zé)清單的方式對二者的分工予以明確，避免權(quán)責(zé)不清引發(fā)的推諉、爭權(quán)現(xiàn)象。具體而言包括：(1)管理人管理與監(jiān)督工作。管理機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)管理人名冊編制、管理人培訓(xùn)、管理人考核、管理人經(jīng)費(fèi)保障以及在個案中提出管理人人選；人民法院主要負(fù)責(zé)為個案指定管理人以及對管理人勤勉盡責(zé)履職情況進(jìn)行監(jiān)督。(2)個案管理與監(jiān)督工作。管理機(jī)構(gòu)對個案的管理與監(jiān)督主要體現(xiàn)在個案相關(guān)事務(wù)體現(xiàn)其宏觀管理職責(zé)的事項中。比如，債務(wù)人提出破產(chǎn)申請后，管理機(jī)構(gòu)要及時對破產(chǎn)申請進(jìn)行公開；人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理機(jī)構(gòu)要及時提出破產(chǎn)管理人人選；人民法院作出限制債務(wù)人行為決定后，管理機(jī)構(gòu)要對決定予以公開并加強(qiáng)對債務(wù)人的監(jiān)督；人民法院裁定宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)并進(jìn)入免責(zé)考察期后，管理機(jī)構(gòu)要對債務(wù)人免責(zé)考察期內(nèi)的表現(xiàn)進(jìn)行監(jiān)督；人民法院裁定批準(zhǔn)重整計劃后，管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)監(jiān)督重整計劃執(zhí)行期間債務(wù)人的收入支出以及債務(wù)清償情況等。

3.做好流程設(shè)計，確保銜接順暢

破產(chǎn)審判與破產(chǎn)管理兩權(quán)分離，獨(dú)立運(yùn)作，不等于人民法院與破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)互相隔離；相反，在很多工作內(nèi)容上，二者需要交互信息、協(xié)同推進(jìn)。一方面，破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)行使行政管理權(quán)以破產(chǎn)審判工作內(nèi)容為基礎(chǔ)。比如，破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理人名冊編制與考核，管理人履職情況需要人民法院在辦理案件過程中進(jìn)行收集和評價并反饋給管理機(jī)構(gòu)。另一方面，人民法院行使審判權(quán)需要破產(chǎn)管理權(quán)給予保障和支持。比如，人民法院能否對債務(wù)人裁定免責(zé)，有賴于破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)對債務(wù)人免責(zé)考察期內(nèi)的表現(xiàn)出具調(diào)查意見。由于二者在工作內(nèi)容上密切關(guān)聯(lián)，需要頻繁的交互信息，互為前提和依據(jù)，如流程松散、各環(huán)節(jié)銜接不暢，就會造成程序拖延滯后，降低破產(chǎn)辦理的效率。因此，應(yīng)當(dāng)對二者需要相互配合銜接的工作內(nèi)容進(jìn)行梳理，以信息化平臺為載體，固化流程節(jié)點，加強(qiáng)時效管理。

綜上，《特區(qū)條例》使我國原本僅適用于企業(yè)的“半部破產(chǎn)法”發(fā)育為適用于企業(yè)、個人、個體工商戶等全部市場主體的一部完整的破產(chǎn)法，此為破產(chǎn)法律體系之“一體”。同時，破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)是個人破產(chǎn)制度順利實施的前提與保障。借助個人破產(chǎn)立法的契機(jī)，通過法律條文明確規(guī)定設(shè)立破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)，形成以破產(chǎn)審判權(quán)和破產(chǎn)管理權(quán)分工協(xié)作、互相配合、互相制約的破產(chǎn)辦理格局，此為辦理破產(chǎn)的權(quán)能之“兩翼”。通過破產(chǎn)行政權(quán)賦能，破產(chǎn)制度的運(yùn)行會迸發(fā)出新的活力，進(jìn)一步突破制約破產(chǎn)制度發(fā)展的掣肘因素。比如，向前構(gòu)建法庭外的債務(wù)紓緩機(jī)制、庭外和解機(jī)制、庭內(nèi)外銜接機(jī)制等；向后嚴(yán)厲打擊破產(chǎn)欺詐行為，建立完善的民事、行政、刑事責(zé)任體系。向內(nèi)夯實內(nèi)功，加強(qiáng)對管理人隊伍的支持和培育；向外擴(kuò)大我國破產(chǎn)辦理的國際影響力，爭取跨境破產(chǎn)管轄權(quán)，充分維護(hù)我國企業(yè)、個人等市場主體以及債權(quán)人、債務(wù)人等經(jīng)濟(jì)活動主體的合法權(quán)益。因此，通過個人破產(chǎn)立法，搭建兩權(quán)分工協(xié)作格局，賦能我國破產(chǎn)辦理體系，對于我國破產(chǎn)制度發(fā)展完善具有重要意義。

四、程序設(shè)計：清算、重整與和解程序的功能定位

從破產(chǎn)法調(diào)整對象來看，既包含對參與主體程序性權(quán)利的保障，也包含對債務(wù)關(guān)系的實體性調(diào)整，即同時包含程序法內(nèi)容和實體法內(nèi)容，而其程序法內(nèi)容在破產(chǎn)程序的制度設(shè)計中表現(xiàn)得尤為明顯。個人破產(chǎn)的程序設(shè)計不僅決定著債權(quán)人、債務(wù)人及其他參與主體在怎樣的流程中得以再生，更決定著債務(wù)人通過讓渡何種權(quán)利、遵守何種承諾才能獲得債務(wù)免除結(jié)果。

世界各國關(guān)于個人破產(chǎn)制度的程序設(shè)計呈現(xiàn)出截然不同的路線。美國破產(chǎn)法適用于個人的破產(chǎn)程序主要包括第七章破產(chǎn)清算程序、第十一章重整程序和第十三章有固定年收入的個人的債務(wù)調(diào)整程序，其中第七章、第十一章為個人和企業(yè)共用，第十三章為專門針對個人適用的程序。(13)查爾斯·J.泰步：《美國破產(chǎn)法新論》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2017。英國《1986年破產(chǎn)法》規(guī)定了三種正式程序，分別為債務(wù)紓緩令、個人自愿安排和破產(chǎn)清算程序。其中，個人自愿安排與破產(chǎn)清算程序為司法程序，債務(wù)紓緩令為法庭外的債務(wù)清理程序，在破產(chǎn)服務(wù)局的組織下完成。(14)徐陽光：《英國個人破產(chǎn)與債務(wù)清理制度》，122、80頁，北京，法律出版社，2020。德國個人破產(chǎn)程序由“裁判外和解之前置”“基于債務(wù)清理計劃之裁判上和解程序”“伴隨免責(zé)之簡易倒產(chǎn)程序”三個階段組成，彼此銜接，不能選擇適用。(15)許士宦：《債務(wù)清理法之基本構(gòu)造》，250-257頁，臺北，元照出版公司，2008。無論采何種路線，破產(chǎn)清算程序均不可或缺。有學(xué)者稱破產(chǎn)清算制度為個人破產(chǎn)的“底線基準(zhǔn)”(16)徐陽光：《英國個人破產(chǎn)與債務(wù)清理制度》，122、80頁，北京，法律出版社，2020。，是其他各項債務(wù)整理制度的基準(zhǔn)點和參照物，具有“定海神針”的作用。因此，各國個人破產(chǎn)程序中均有破產(chǎn)清算程序，區(qū)別在于其中具體制度設(shè)計不同?！短貐^(qū)條例》起草過程中爭議較大的問題在于，破產(chǎn)重整制度與破產(chǎn)和解制度是否有必要同時并行，個人破產(chǎn)制度需要怎樣的和解制度。

(一)《特區(qū)條例》關(guān)于破產(chǎn)程序的起草過程

在《特區(qū)條例》的起草過程中，由深圳破產(chǎn)法庭向深圳市人大監(jiān)司委提供的《草案建議稿(初稿)》(2020年1月14日)中僅有破產(chǎn)清算、重整程序，并無破產(chǎn)和解程序。在征求意見過程中，廣東省高級人民法院、深圳市福田區(qū)人大常委會等單位專門提出意見，建議設(shè)專章規(guī)定“個人和解程序”。對此，深圳市人大監(jiān)司委在2020年4月29日提交一讀的《關(guān)于提請審議〈深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例(草案)〉的議案》中并未予以采納，理由為“個人債務(wù)在進(jìn)入破產(chǎn)程序前，大部分已經(jīng)過執(zhí)行程序，如當(dāng)事人在執(zhí)行程序中不能達(dá)成和解，再安排庭外和解或者破產(chǎn)程序中的和解，多數(shù)不能產(chǎn)生增量效益，所以《特區(qū)條例(草案)》中沒有規(guī)定和解程序，而是通過對重整程序的再造，以實現(xiàn)替代和解程序部分功能的效果”。《企業(yè)破產(chǎn)法》實施十余年以來的實踐狀況，也說明了上述問題。根據(jù)全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)2021年7月20日的數(shù)據(jù)，全國在審破產(chǎn)案件企業(yè)數(shù)2 469 個，其中清算案件企業(yè)2 050個，重整案件企業(yè)357個，和解案件企業(yè)0個。(17)數(shù)據(jù)來自全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)，參見http://pccz.court.gov.cn/pcajxxw/qgfb/qgfbxq，2021-07-20?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》中的和解程序適用較少，沒有充分發(fā)揮制度設(shè)計之初所預(yù)想的效果。深圳作為全國最早開展企業(yè)破產(chǎn)實踐的地區(qū)，其24年的實踐數(shù)據(jù)也說明了這一點。1993—2017年期間，深圳中院審理清算、重整、和解三大破產(chǎn)程序的案件共計707件，其中破產(chǎn)清算658件，占比93.07%，重整46件，占比6.51%，和解僅3件，占比僅為0.42%。(18)深圳市中級人民法院：《深圳破產(chǎn)審判年刊2017》，7頁，北京，人民法院出版社，2018。但在一讀審議分組討論過程中，三個組別都有委員提出對不設(shè)破產(chǎn)和解程序的質(zhì)疑，理由包括：我國崇尚“以和為貴”的傳統(tǒng)理念,企業(yè)破產(chǎn)中有和解制度，個人破產(chǎn)為什么要刪除，等等。為了回應(yīng)人大代表一讀的意見，在考慮尚不成熟的情況下，監(jiān)司委擬提交法工委的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例(征求專家意見稿)》(2020年5月21日)中首次以第九章的獨(dú)立章節(jié)，增加了破產(chǎn)和解制度。該章共9條，基本延續(xù)了企業(yè)破產(chǎn)法中關(guān)于和解制度的架構(gòu)，與最終通過的條例中的破產(chǎn)和解制度有較大不同，該版本的最大貢獻(xiàn)在于首次規(guī)定了委托和解制度，使破產(chǎn)和解制度初步具備了庭外程序的雛形，并為最終和解制度發(fā)育為庭內(nèi)外銜接程序奠定了基礎(chǔ)。2020年6月2日，該版本向社會公眾公開征求意見，其間收到多份專家學(xué)者、社會公眾對破產(chǎn)和解制度的意見，如中國政法大學(xué)李曙光教授建議增加個人破產(chǎn)的替代機(jī)制：“個人破產(chǎn)并非債務(wù)人處理債務(wù)的唯一途徑，必要的替代機(jī)制是對個人破產(chǎn)制度的適用進(jìn)行有效過濾的重要手段，如德國個人破產(chǎn)立法就設(shè)置了債務(wù)清償庭外和解程序和庭內(nèi)和解程序?！边@也促使起草小組對破產(chǎn)和解制度進(jìn)行進(jìn)一步的思考和重構(gòu)。最終，《特區(qū)條例》賦予和解制度獨(dú)立的制度價值，使其成為庭外和解的司法審查確認(rèn)程序，搭建了庭內(nèi)外銜接的橋梁，對培育庭外債務(wù)紓緩機(jī)制具有重要意義。

(二)《特區(qū)條例》程序設(shè)計的亮點、不足及對我國未來個人破產(chǎn)立法的啟示

在對我國企業(yè)破產(chǎn)實踐進(jìn)行檢視和對各國個人破產(chǎn)程序的流程建構(gòu)進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上，《特區(qū)條例》的程序設(shè)計呈現(xiàn)出兩個亮點：

1.制度供給充足且必需

根據(jù)前述全面保護(hù)各類債務(wù)人的原則，個人破產(chǎn)立法的程序設(shè)計應(yīng)當(dāng)讓各類型債務(wù)人均有合適的程序可供選擇，且功能近似的程序可以進(jìn)行整合，不宜設(shè)置名稱煩瑣而功能近似的程序。如，深圳《特區(qū)條例》自3月1日實施以來，首批收到的個人破產(chǎn)申請中，有些債務(wù)人未來有穩(wěn)定的可預(yù)期收入。如債務(wù)人陳某為深圳市公務(wù)員，每月有穩(wěn)定收入，僅有唯一民間借貸債權(quán)人且相關(guān)執(zhí)行案件正在按月扣劃其部分工資收入。按照其負(fù)債情況和收入情況，確實具備在未來15到20年時間內(nèi)清償全部債務(wù)的可能性，如對其適用破產(chǎn)清算程序，必然造成對債權(quán)人預(yù)期利益的損害，有失公平。但由于強(qiáng)制執(zhí)行程序不具備止息功能，陳某債務(wù)規(guī)模不斷放大，已由最初的本金200萬元增加至目前本息共計400余萬元，放任其繼續(xù)滾動增加，對債務(wù)人陳某而言，亦造成了沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。對于此類債務(wù)人，重整程序有對應(yīng)的制度供給，能夠達(dá)到利息停止計算并用未來可預(yù)期收入清償債務(wù)的功能。

2.流程設(shè)計開放且靈活

在程序啟動方面，《特區(qū)條例》采取多通道模式，未設(shè)置某一程序為必經(jīng)程序，以鼓勵債務(wù)人積極參與社會生活，重新創(chuàng)造財富，賦予債務(wù)人程序選擇權(quán)。在程序轉(zhuǎn)換方面，尊重當(dāng)事人意思自治，既允許程序間在符合一定條件的情形下互相轉(zhuǎn)換，又注意避免預(yù)防型程序無法完成時，必然發(fā)生破產(chǎn)清算的結(jié)果。在程序兼容性方面，任何程序、任何階段均可兼容民事和解程序作為退出路徑；同時，各類程序之間的要素可靈活便利地組合使用。比如，在清算程序中，債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，能夠提前清償債務(wù)達(dá)到一定比例時，可以提前解除權(quán)利限制，避免債務(wù)人消極應(yīng)對，以增加社會效益。又如，在重整程序中，允許將現(xiàn)有財產(chǎn)進(jìn)行清算式處置，并與未來償債方案相互結(jié)合、靈活運(yùn)用。在庭內(nèi)外程序銜接方面，充分利用破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)以及人民法院多元化解決糾紛機(jī)制的基礎(chǔ)，使庭外債務(wù)紓緩機(jī)制得以充分發(fā)育，并在司法程序內(nèi)設(shè)置審查規(guī)則，符合法定要件的通過司法程序?qū)ζ湫ЯM(jìn)行確認(rèn)。

但是，深圳《特區(qū)條例》自3月1日實施以來，首批收到的申請也促使我們對《特區(qū)條例》的程序設(shè)計進(jìn)行反省。如上述案例中，陳某具備穩(wěn)定的工資收入，在利息停止計算的情況下，可通過分期清償方式還清欠債。對此類債務(wù)人如通過清算程序予以免責(zé)，對債權(quán)人而言顯失公平。在此類案件中，《美國破產(chǎn)法》第十三章的償債能力測試機(jī)制較為科學(xué)，其導(dǎo)向應(yīng)當(dāng)是優(yōu)先適用破產(chǎn)預(yù)防型程序。建議在未來《特區(qū)條例》修訂或國家立法時，考慮參考《美國破產(chǎn)法》第十三章的規(guī)定，為避免破產(chǎn)清算程序濫用，一方面要通過償債能力測試，對于通過未來可預(yù)期收入、償債能力達(dá)到一定水平的，應(yīng)當(dāng)適用重整、和解程序，而不宜適用破產(chǎn)清算程序。另一方面，通過制度設(shè)計將債務(wù)人向預(yù)防型程序?qū)?。比如，可?guī)定在破產(chǎn)清算申請和重整、和解申請并存的情況下，優(yōu)先受理重整、和解申請，亦可給予重整、和解債務(wù)人相對優(yōu)質(zhì)的信用評價、寬松的限制措施，鼓勵債務(wù)人主動選擇預(yù)防型程序。

綜上所述，個人破產(chǎn)不論是清算還是重整抑或其他債務(wù)整理程序，債務(wù)人的主體資格都不會消滅，都會繼續(xù)參與社會經(jīng)濟(jì)生活。問題在于，債務(wù)人以何種樣貌重新投入到經(jīng)濟(jì)活動中，這是個人破產(chǎn)各個程序均應(yīng)考慮的問題。如果將個人破產(chǎn)程序的各項功能細(xì)分為各種要素并進(jìn)行標(biāo)簽化，則處置財產(chǎn)、清償債務(wù)、保留豁免財產(chǎn)(或者更多)、債務(wù)重組、多數(shù)決表決機(jī)制、未來收入償債和清償率提升下的優(yōu)待等均為程序功能的要素標(biāo)簽，對上述標(biāo)簽進(jìn)行不同排列組合，適用于不同需求的對象靈活配置，并提供可相互轉(zhuǎn)化的便捷路徑，是個人破產(chǎn)程序設(shè)計的最佳路徑選擇。為此，筆者對我國個人破產(chǎn)立法的程序設(shè)計提出如下建議：(1)以清算程序作為法定準(zhǔn)則，以形成債務(wù)人、債權(quán)人及其他利害關(guān)系人對破產(chǎn)制度最基本規(guī)則的清晰預(yù)期；(2)以償債能力測試作為甄別手段，未來可預(yù)期收入達(dá)到一定水平的，導(dǎo)入破產(chǎn)預(yù)防型程序；(3)以重整程序作為庭內(nèi)預(yù)防型程序，吸收兼容企業(yè)破產(chǎn)程序中的和解程序，構(gòu)建以多數(shù)決的債務(wù)重組機(jī)制為特征的預(yù)防型司法程序；(4)以破產(chǎn)和解司法審查程序支持和培育庭外債務(wù)紓緩機(jī)制的發(fā)育，構(gòu)建庭內(nèi)外預(yù)防型程序銜接機(jī)制；(5)以民事和解作為靈活的程序退出機(jī)制，在總則中加以規(guī)定，任何程序的任何階段均可以債務(wù)人與全體債權(quán)人達(dá)成一致的方式退出程序。

五、破產(chǎn)公開：構(gòu)建系統(tǒng)性的破產(chǎn)信息公開與使用機(jī)制

伴隨著信息化手段在辦理破產(chǎn)過程中的應(yīng)用，與債務(wù)人、債權(quán)人有關(guān)的數(shù)據(jù)隨時隨地都在生成和被采集。從數(shù)據(jù)來源上看，債務(wù)人、債權(quán)人、破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、人民法院均是破產(chǎn)相關(guān)數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)源。從數(shù)據(jù)內(nèi)容上看，受理破產(chǎn)情況、債權(quán)債務(wù)情況、財產(chǎn)情況、宣告破產(chǎn)情況、免責(zé)考察情況等均蘊(yùn)含著豐富的信息價值。這些數(shù)據(jù)有什么價值，應(yīng)該如何被采集并轉(zhuǎn)化為信息進(jìn)行公開和使用；破產(chǎn)信息公開的正當(dāng)性何在，是否要通過立法形式將破產(chǎn)信息公開上升為個人破產(chǎn)制度的基本原則之一；面對當(dāng)前企業(yè)破產(chǎn)信息公開工作缺乏法律依據(jù)，且政出多頭的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)如何梳理重構(gòu)個人破產(chǎn)信息公開，以及個人破產(chǎn)信息應(yīng)該在何種程度上被公開和使用，如何保護(hù)個人破產(chǎn)信息中涉及的個人隱私等內(nèi)容不被濫用。這些都是破產(chǎn)公開制度設(shè)計中爭議的主要問題。

(一)《特區(qū)條例》關(guān)于破產(chǎn)信息登記與公開制度的起草過程

在《特區(qū)條例》的起草過程中，由深圳破產(chǎn)法庭向深圳市人大監(jiān)司委提供的《草案建議稿(初稿)》(2020年1月14日)第五條提出了破產(chǎn)信息化的要求，表述為“為縮短破產(chǎn)案件辦理時間，降低破產(chǎn)案件辦理成本，破產(chǎn)案件中的通知、公告、送達(dá)、召開債權(quán)人會議、表決、財產(chǎn)查詢和處置等事項可以通過網(wǎng)絡(luò)平臺等信息化方式進(jìn)行”。這一條文實際上是對人民法院以信息化方式提升破產(chǎn)案件辦理效率的成果加以確認(rèn)和固定。2016年8月1日，最高人民法院“全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)”開通運(yùn)行以來，通過“破產(chǎn)案件全覆蓋、利益主體全覆蓋、法律流程全覆蓋”，將債權(quán)人、債務(wù)人企業(yè)、市場投資者、其他利害關(guān)系人以及人民法院緊密聯(lián)系在一起。(19)《以信息化開拓破產(chǎn)案件審判新局面深入推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革》，載《人民法院報》，2016-08-02。依托該平臺，破產(chǎn)案件辦理中的債權(quán)申報、召開債權(quán)人會議及表決、網(wǎng)絡(luò)拍賣債務(wù)人財產(chǎn)等均可通過網(wǎng)絡(luò)平臺等信息化方式進(jìn)行。將該條文寫入條例，出發(fā)點系對上述以信息化方式完成的程序性事項的法律效力進(jìn)行確認(rèn)。此時，該條文的側(cè)重點在于以信息化方式完成的事項內(nèi)容及其法律效力，尚未進(jìn)一步明確將信息化記錄的數(shù)據(jù)集成為登記系統(tǒng)并予以公開。在征求意見過程中，相關(guān)單位、人大代表、委員等均未對此提出異議，因此，深圳市人大監(jiān)司委在2020年4月29日提交一讀的《關(guān)于提請審議〈深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例(草案)〉的議案》中原文保留了上述條款。一讀后，根據(jù)人大常委會審議意見，深圳市人大監(jiān)司委進(jìn)一步對該條文進(jìn)行了完善，首先是將該條文的表述修改為“加強(qiáng)破產(chǎn)信息化建設(shè)，推動破產(chǎn)辦理平臺與政府職能部門的政務(wù)平臺信息互通共享，實現(xiàn)破產(chǎn)案件與破產(chǎn)事務(wù)在線辦理”，后進(jìn)一步簡化為“加強(qiáng)個人破產(chǎn)信息化建設(shè)，推動破產(chǎn)事務(wù)信息與政府政務(wù)信息互通共享”。其次是增加了破產(chǎn)信息公開的內(nèi)容，表述為“人民法院、破產(chǎn)事務(wù)管理部門應(yīng)當(dāng)通過媒體、網(wǎng)絡(luò)等方式，依法、及時、準(zhǔn)確地公開個人破產(chǎn)信息。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。2020年6月2日，該版本向社會公眾公開征求意見。中國人民大學(xué)徐陽光教授對此條文提出建議：“應(yīng)當(dāng)建立深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)事項登記系統(tǒng)，以供利害關(guān)系主體查詢；同時，明確由破產(chǎn)事務(wù)管理部門負(fù)責(zé)登記管理，并注意保護(hù)當(dāng)事人的必要的隱私。考慮到這個登記系統(tǒng)的建立和規(guī)范管理，還需要做更細(xì)致的設(shè)計。因此，也可以在這個條例做原則性規(guī)定，同時授權(quán)深圳市政府建立和管理該登記系統(tǒng)。”深圳市人大認(rèn)為，該建議對個人破產(chǎn)制度的實施具有重大意義，且具有可操作性，予以采納。最終，《特區(qū)條例》第7條規(guī)定，“建立個人破產(chǎn)登記制度，及時、準(zhǔn)確登記個人破產(chǎn)重大事項，并依法向社會公開個人破產(chǎn)相關(guān)信息”，同時在第155條破產(chǎn)事務(wù)管理部門的職責(zé)條文中規(guī)定了第(六)項“實施破產(chǎn)信息登記和信息公開制度”，由此建立了個人破產(chǎn)信息登記和公開制度，并明確了職能部門。

(二)《特區(qū)條例》建立破產(chǎn)信息登記與公開制度的必要性分析

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中并無破產(chǎn)信息登記與公開制度的規(guī)定，實踐中破產(chǎn)信息公開工作的主要依據(jù)是最高人民法院2016年7月26日發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)案件信息公開的規(guī)定(試行)》(法發(fā)〔2016〕19號)。該規(guī)定使用的“法發(fā)”字文號一般是最高人民法院針對全國法院工作提出總體部署和要求所使用的文號，效力不同于最高院作出的司法解釋，對法院系統(tǒng)之外的其他單位和個人缺乏約束力，這也導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)中破產(chǎn)信息公開只是人民法院單方開展的一項審判工作，是司法公開體系項下的一個子項目，具有單向性，缺乏互動性，對外連接和輻射效應(yīng)不足。《特區(qū)條例》建立破產(chǎn)信息登記與公開制度，在以下幾個方面具有重要意義：

1.有利于加強(qiáng)對債務(wù)人的監(jiān)督，防范破產(chǎn)欺詐

個人破產(chǎn)欺詐行為與企業(yè)破產(chǎn)欺詐行為有相似之處，都是債務(wù)人通過隱瞞真實情況或者制造虛假情況等手段，不正當(dāng)減少其財產(chǎn)，進(jìn)而嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益的行為。但個人破產(chǎn)由于其周期更長，破產(chǎn)后主體繼續(xù)存續(xù)等原因，欺詐行為的表現(xiàn)更為復(fù)雜，僅依靠人民法院、破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、管理人的監(jiān)督管理難以全面防范。比如，債務(wù)人隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，虛構(gòu)債務(wù)妨害公平清償，違反免責(zé)考察期內(nèi)的義務(wù)不當(dāng)獲得免責(zé)等行為，均需通過公開債務(wù)人破產(chǎn)信息的方式，發(fā)動債權(quán)人、其他利害關(guān)系人、社會公眾共同監(jiān)督。

2.有利于債權(quán)人等權(quán)利主體及時行使權(quán)利，保障破產(chǎn)程序順利進(jìn)行

在個人破產(chǎn)程序中，債權(quán)人依法享有債權(quán)申報、表決豁免財產(chǎn)方案、財產(chǎn)管理方案、預(yù)期外收入分配方案等權(quán)利，破產(chǎn)信息的充分公開有利于債權(quán)人等權(quán)利主體充分了解案件進(jìn)展情況，根據(jù)案件進(jìn)程及時申報債權(quán)、核實債務(wù)人財產(chǎn)情況、行使表決權(quán)，并在免責(zé)考察期內(nèi)對債務(wù)人收支情況進(jìn)行監(jiān)督、對債務(wù)人是否遵守免責(zé)考察期內(nèi)義務(wù)提出意見等。不僅如此，破產(chǎn)信息的公開也有利于審理債務(wù)人訴訟和執(zhí)行案件的人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)等在破產(chǎn)申請和受理后的不同階段，及時中止、移送或恢復(fù)程序。

3.有利于形成合力，完善社會信用體系

在破產(chǎn)法中規(guī)定破產(chǎn)信息登記與公開制度，除了有利于發(fā)揮該制度對破產(chǎn)程序本身的保障作用外，還有助于外溢性效益的形成，使社會公眾對市場主體退出或再生路徑了解知悉，對相關(guān)信息保持關(guān)注、進(jìn)行添附，使人民法院、破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、市場監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、財產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)、人民銀行等金融機(jī)構(gòu)之間形成良性互動，并以區(qū)塊鏈技術(shù)為載體，形成去中心化的信用信息一體化平臺，加快我國社會信用體系的建立和完善。

破產(chǎn)登記制度在域外已有較為成熟的實踐。根據(jù)英國破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)程序中的相關(guān)決定和重要事項，需要在指定的平臺進(jìn)行登記備案，將會對破產(chǎn)人的資格和行為產(chǎn)生相應(yīng)影響。對個人破產(chǎn)的相關(guān)事項進(jìn)行登記備案是英國破產(chǎn)服務(wù)局的一項法定職責(zé)，涉及具體登記事項、保存期限以及如何保障公眾便捷利用登記信息等內(nèi)容。(20)徐陽光：《英國個人破產(chǎn)與債務(wù)清理制度》，116-119頁，北京，法律出版社，2020。

(三)構(gòu)建我國破產(chǎn)信息登記與公開制度需要厘清的問題以及具體建議

破產(chǎn)法是市場經(jīng)濟(jì)的“憲法”。破產(chǎn)法的憲法性表現(xiàn)在市場交易與資源配置的整個過程之中，沒有破產(chǎn)對“剩余產(chǎn)權(quán)”歸屬界定的“威懾”機(jī)制，沒有破產(chǎn)游戲規(guī)則對債權(quán)人、債務(wù)人巿場交易的約束與預(yù)期規(guī)則，就不會產(chǎn)生有效率的市場經(jīng)濟(jì)。(21)李曙光：《憲法中的“破產(chǎn)觀”與破產(chǎn)法的“憲法性”》，載《中國法律評論》，2020(6)。破產(chǎn)法的憲法性決定了破產(chǎn)信息廣泛涉及經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會治理以及公民人身權(quán)利等方方面面?！短貐^(qū)條例》以立法形式構(gòu)建了破產(chǎn)信息登記與公開制度，但在實踐操作層面，還應(yīng)厘清其與以下近似概念的區(qū)別：

1.與民法典中個人信息保護(hù)及隱私權(quán)保護(hù)的關(guān)系

我國《民法典》第四編第六章專章規(guī)定了隱私權(quán)與個人信息保護(hù)，確立了自然人享有隱私權(quán)，自然人的個人信息受法律保護(hù)的基本原則。全國人大常委會也將制定數(shù)據(jù)安全法、個人信息保護(hù)法列入2021年度立法工作計劃。(22)全國人大常委會：《2021年度立法工作計劃》，參見中國人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c.shtml，2021-05-01?！睹穹ǖ洹穼Χ叩谋Ｗo(hù)力度做了不同規(guī)定：一是在例外規(guī)則方面，隱私保護(hù)的例外規(guī)則為法律另有規(guī)定，個人信息保護(hù)的例外規(guī)則為法律、行政法規(guī)另有規(guī)定。二是在保護(hù)規(guī)則的適用方面，《民法典》第1034條第3款規(guī)定：“個人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定；沒有規(guī)定的，適用有關(guān)個人信息保護(hù)的規(guī)定?！蓖趵鹘淌谡J(rèn)為，當(dāng)二者重合時，應(yīng)先適用隱私的保護(hù)，然后再適用個人信息的保護(hù)。之所以確立這樣的適用規(guī)則，主要基于兩個原因：權(quán)利不得減損原則和人格尊嚴(yán)高于私法自治的保護(hù)原則。(23)王利明：《和而不同：隱私權(quán)與個人信息的規(guī)則界分和適用》，載《法學(xué)評論》，2021(2)。綜合以上兩點可知，隱私權(quán)保護(hù)相對于個人信息保護(hù)在民法體系中處于更高位階。構(gòu)建破產(chǎn)信息登記和公開制度，必然涉及債務(wù)人及其他利害關(guān)系人讓渡必要的隱私權(quán)及個人信息，因此，必須以立法形式確立該制度，以回應(yīng)《民法典》對自然人隱私保護(hù)的規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確劃定公開的個人信息范圍，特別是涉及隱私的信息。其中，涉及破產(chǎn)的個人信息應(yīng)以公開為原則，不公開為例外；涉及破產(chǎn)的個人隱私，應(yīng)以不公開為原則，公開為例外，公開的必要前提為公共利益所必需。

2.與人民法院司法公開的關(guān)系

破產(chǎn)審判公開是破產(chǎn)信息登記與公開制度的重要組成部分，是破產(chǎn)信息的主要來源之一，包括三方面內(nèi)容：(1)人民法院審判內(nèi)容公開，包括裁判文書公開及審理流程公開。法院作出的判決書、裁定書、破產(chǎn)受理公告、中止訴訟及執(zhí)行通知書等文書，以及召開聽證會、債權(quán)人會議等流程，都應(yīng)予以公開。(2)債務(wù)人申報內(nèi)容公開，包括債務(wù)人申請破產(chǎn)時提交的破產(chǎn)申請書、破產(chǎn)原因及經(jīng)過說明、收入狀況、社保證明、納稅記錄、個人財產(chǎn)以及夫妻共同財產(chǎn)清冊、債權(quán)債務(wù)清冊等。(3)管理人工作內(nèi)容公開，比如，管理人接受債權(quán)申報、履行債權(quán)審核、接管、調(diào)查、處置財產(chǎn)等職責(zé)時掌握的債務(wù)人財產(chǎn)、申報債權(quán)情況等。目前，企業(yè)破產(chǎn)審判公開主要依托于“一網(wǎng)兩平臺”完成，即全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息互聯(lián)網(wǎng)、企業(yè)破產(chǎn)案件法官工作平臺、破產(chǎn)管理人工作平臺。其中，全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息互聯(lián)網(wǎng)是按照案件流程全公開原則，對破產(chǎn)案件各類信息分級進(jìn)行發(fā)布的互聯(lián)網(wǎng)資訊平臺，企業(yè)破產(chǎn)案件法官工作平臺、破產(chǎn)管理人工作平臺作為支持系統(tǒng)，以法院和破產(chǎn)管理人不同法律職責(zé)為基礎(chǔ)自動完成工作推送。(24)《以信息化開拓破產(chǎn)案件審判新局面 深入推進(jìn)供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革》，載《人民法院報》，2016-08-02。值得注意的是，“一網(wǎng)”與“兩平臺”構(gòu)成“信息”與“數(shù)據(jù)”的關(guān)系。數(shù)據(jù)是反映客觀事物屬性的記錄，是信息的具體表現(xiàn)形式。數(shù)據(jù)經(jīng)過加工處理之后，就成為信息?！皟善脚_”記載的工作內(nèi)容主要以書面形式存在，屬于數(shù)據(jù)，不屬于信息。而在企業(yè)破產(chǎn)法破產(chǎn)審判權(quán)與破產(chǎn)管理權(quán)未分離的情況下，人民法院搭建“一網(wǎng)”，發(fā)布破產(chǎn)信息，實際上已經(jīng)代行了破產(chǎn)管理的部分職責(zé)。從嚴(yán)格意義上講，裁判文書等司法公開的內(nèi)容只是破產(chǎn)信息公開的基礎(chǔ)，并不構(gòu)成信息公開本身。從司法公開到信息公開，尚需將數(shù)據(jù)中蘊(yùn)含的信息進(jìn)行提取和整理。

3.與政府信息公開的關(guān)系

根據(jù)我國《政府信息公開條例》，政府信息公開是指行政機(jī)關(guān)對其在履行職責(zé)過程中制作或者獲取的以一定形式記錄、保存的信息公開。各級人民政府指定專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)政府信息公開的工作，包括編制政府信息公開指南、政府信息公開目錄和政府信息公開工作年度報告等。筆者檢索了浙江省人民政府官網(wǎng)，在其開放數(shù)據(jù)中檢索到了“企業(yè)破產(chǎn)清算信息”(25)參見浙江省人民政府官網(wǎng)，http://data.zj.gov.cn/jdop_front/detail/data.do?iid=5389&searchString=，2021-04-08。，信息項包括法院名稱、結(jié)案日期、賬面資產(chǎn)價值、可供分配的財產(chǎn)額等30個項目，除5個涉及身份信息的項目為“受限開放”外，其余項目均為“無條件開放”，資源提供方為浙江省法院。浙江省企業(yè)破產(chǎn)信息公開通過司法公開及政務(wù)信息共享的方式實現(xiàn)了破產(chǎn)信息公開的部分職能，值得我國構(gòu)建個人破產(chǎn)信息登記和公開制度借鑒參考。

綜上所述，《特區(qū)條例》為對我國構(gòu)建破產(chǎn)信息登記與公開制度打開了良好的開局，建議國家層面在個人破產(chǎn)立法或企業(yè)破產(chǎn)法修訂之時，借鑒《特區(qū)條例》的相關(guān)規(guī)定，以立法形式建立全國性的破產(chǎn)信息登記與公開制度，回應(yīng)《民法典》對于自然人隱私權(quán)和個人信息保護(hù)的要求。同時，對于實踐操作層面的機(jī)制建設(shè)提出如下建議：(1)以人民法院司法公開和政府信息公開為依托，以區(qū)塊鏈技術(shù)為支持，充分利用其去中心化、開放性、不可篡改的優(yōu)勢，對辦理個人破產(chǎn)過程中人民法院、破產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、當(dāng)事人、協(xié)助單位等交互產(chǎn)生的數(shù)據(jù)進(jìn)行歸集和記錄。(2)建立科學(xué)的信息公開目錄，由政府信息公開工作機(jī)構(gòu)按照目錄對前述數(shù)據(jù)進(jìn)行加工和提取，轉(zhuǎn)化為個人破產(chǎn)信息進(jìn)行公開。(3)合理區(qū)分辦理破產(chǎn)過程中涉及的自然人個人信息和隱私的界限，屬于個人信息的內(nèi)容，以公開為原則，采取“無條件開放”的公開模式；屬于個人隱私的內(nèi)容，除維護(hù)公共利益必需外，一般不公開，需要公開的，采取“受限開放”的公開模式。

六、結(jié)語：有待理論研究和實踐檢驗的其他爭議問題

我國個人破產(chǎn)立法不僅需與社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r相適應(yīng)，還應(yīng)充分考慮金融政策、歷史傳統(tǒng)、文化背景、法律系統(tǒng)、社會管理、福利保障、國家稅收、信用體系等方方面面的互動和影響?！渡钲诮?jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例》雖數(shù)易其稿，亦難保思慮周全、兼顧各方，除本文所述的重要爭議外，還在諸多宏觀、微觀層面的問題上存在爭議，亟待厘清，包括但不限于以下問題：(1)過度投資和消費(fèi)行為是否應(yīng)予保護(hù)；(2)是否應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人申請權(quán)；(3)下落不明的債務(wù)人能否適用個人破產(chǎn)；(4)個人破產(chǎn)原因如何準(zhǔn)確界定；(5)償債能力測試是否為清算所必須；(6)庭外債務(wù)紓緩程序如何構(gòu)建；(7)破產(chǎn)簡易程序如何構(gòu)建；(8)夫妻共同破產(chǎn)問題；(9)遺產(chǎn)破產(chǎn)問題；(10)破產(chǎn)申請前一定期間內(nèi)行為的動態(tài)回溯規(guī)則；(11)破產(chǎn)合同解除權(quán)的適用；(12)個人破產(chǎn)與執(zhí)行程序的銜接；(13)家庭抵押住房特別條款；(14)豁免財產(chǎn)的范圍和確定程序；(15)債務(wù)清償順序的合理安排；(16)法定免責(zé)的寬嚴(yán)尺度；(17)重整計劃草案法定最低標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定；(18)法律責(zé)任體系設(shè)計。