周 玥

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京 100081)

一、問題的提出

在第二次工業(yè)革命背景下，國際勞工組織第一屆會(huì)議的主題之一是“勞動(dòng)者每天工作8小時(shí)”，這是這次大規(guī)模勞工運(yùn)動(dòng)的革命性成果，也成為接下來很長一段時(shí)間乃至今日世界各國勞動(dòng)者工作時(shí)間的基本標(biāo)尺[1]。但在過去的幾十年間，由于信息化時(shí)代的到來和新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系呈現(xiàn)明顯的全球化發(fā)展趨勢(shì)，在此背景之下，現(xiàn)代社會(huì)的工作方式不斷改變，發(fā)達(dá)國家爆發(fā)了對(duì)工作時(shí)間的多樣化實(shí)踐探索方式[2]。我國在改革開放以來的40多年內(nèi)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度失去了過去在很多地方的統(tǒng)治地位，靈活多樣的特殊工時(shí)制度逐漸成為一種流行趨勢(shì)。

特殊工時(shí)制度彌補(bǔ)了標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度嚴(yán)格死板的缺陷，但在我國當(dāng)前的時(shí)代背景下也面臨著很大的挑戰(zhàn)。實(shí)踐中，一些用人單位利用不定時(shí)工作制壓榨和剝削勞動(dòng)者，逃避加班費(fèi)，過度安排工作任務(wù)，導(dǎo)致勞動(dòng)者的身心健康受到損害。隨著腦力勞動(dòng)者群體的過勞問題日益凸顯，以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為代表的用人單位掀起的“996”工作制模式引發(fā)了社會(huì)的激烈討論。所謂“996”，就是早上9點(diǎn)上班，晚上9點(diǎn)下班，一周工作6天。這是我國當(dāng)前加班文化盛行下的一個(gè)典型縮影，程序員、電商平臺(tái)工作者、傳媒工作者、醫(yī)生、律師、老師等越來越多的行業(yè)工作者消耗自己的健康去加班，因?yàn)檫^勞工作猝死的悲劇也頻頻發(fā)生。本文將從不定時(shí)工作制的制定依據(jù)和適用范圍出發(fā)，結(jié)合當(dāng)下盛行的加班文化，對(duì)我國不定時(shí)工作制的現(xiàn)狀進(jìn)行分析并提出完善建議。

二、我國不定時(shí)工作制概述

我國的工時(shí)制度有兩大類，除了我國普遍實(shí)行的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制，特殊工時(shí)制(也稱非標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制)是國家考慮到某些行業(yè)和工種的特點(diǎn)而制定的、在特殊情況下使用的不按照正常作息時(shí)間和休假制度工作，并且工時(shí)計(jì)算方法不同于標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間的工時(shí)形式。特殊工時(shí)制主要包括不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)制兩種類型[3]。本文的研究對(duì)象為不定時(shí)工作制。

1.不定時(shí)工作制的制定依據(jù)

我國《勞動(dòng)法》第36條、《國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第3條以及《〈國務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定〉的實(shí)施辦法》第3條規(guī)定了我國標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的具體內(nèi)容，即每日工作不超過8小時(shí)，每周工作不超過40小時(shí)。

根據(jù)《勞動(dòng)法》第39條規(guī)定，企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行第36條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門審批，可以實(shí)行其他工作和休息辦法；根據(jù)《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》(以下簡(jiǎn)稱《審批辦法》)第3條規(guī)定，企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行《勞動(dòng)法》第36條、第38條規(guī)定的，可以實(shí)行不定時(shí)工作制或綜合計(jì)算工時(shí)工作制等其他工作和休息辦法。這是我國法律法規(guī)中關(guān)于不定時(shí)工作制的明確規(guī)定。除此之外，各省、自治區(qū)、直轄市政府的勞動(dòng)行政部門也制定了關(guān)于不定時(shí)工作制的規(guī)范性文件。

2.不定時(shí)工作制的適用范圍

根據(jù)《審批辦法》第4條，可以總結(jié)出我國不定時(shí)工作制的適用范圍。

第一，工作性質(zhì)以任務(wù)為導(dǎo)向的勞動(dòng)者。這類勞動(dòng)者不是傳統(tǒng)的“以時(shí)間換報(bào)酬”的勞動(dòng)模型，他們創(chuàng)造的勞動(dòng)價(jià)值主要取決于個(gè)人工作能力，用人單位也更加關(guān)注于他們的工作任務(wù)能否完成而不是工作時(shí)間的長短。例如，企業(yè)高級(jí)管理人員、銷售人員等，其勞動(dòng)成果難以用具體工作時(shí)間衡量，工作任務(wù)自主性程度很大，工作時(shí)間和非工作時(shí)間難以區(qū)分，所以適用不定時(shí)工作制更為合理。

第二，工作性質(zhì)特殊、需機(jī)動(dòng)作業(yè)的勞動(dòng)者。這類勞動(dòng)者的工作任務(wù)靈活、影響因素多取決于市場(chǎng)需求而不是用人單位的安排，工作待命時(shí)間不固定，機(jī)動(dòng)性較強(qiáng)。例如，出租車司機(jī)、長途運(yùn)輸人員等，他們的待命時(shí)間既不能給用人單位帶來利潤，也不易計(jì)算，因此不適宜采取標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制。

第三，可以自主安排工作時(shí)間且無考勤要求的技術(shù)、研發(fā)、創(chuàng)作崗位的勞動(dòng)者。這類勞動(dòng)者的工作成果不能通過單純時(shí)間積累而產(chǎn)生，標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制難以有效評(píng)價(jià)其勞動(dòng)成果，例如高級(jí)技術(shù)人員、軟件設(shè)計(jì)師、電商平臺(tái)銷售者、網(wǎng)絡(luò)主播等[4]。

三、我國不定時(shí)工作制的實(shí)行現(xiàn)狀

1.不定時(shí)工作制被濫用

企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制需要獲得勞動(dòng)行政部門的審批，這種行政審批屬于一種行政許可[5]。由于現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)不定時(shí)工作制的適用崗位沒有作出明確界定，因此行政部門獲得了很大的自由裁量權(quán)，能否適用不定時(shí)工作制的主要決定權(quán)不在企業(yè)手上，而是在行政部門手中，這就導(dǎo)致徇私舞弊的現(xiàn)象可能發(fā)生。

實(shí)踐中，各地區(qū)勞動(dòng)行政部門在審批時(shí)缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。本來法規(guī)的兜底性條款是為了保護(hù)勞動(dòng)者，卻讓一些企業(yè)鉆了法律的空子。有些企業(yè)為了逃避支付加班工資，把一些靈活的工作崗位直接適用不定時(shí)工作制；有些企業(yè)利用格式文本，在未與勞動(dòng)者明示建立不定時(shí)工作制的工作模式的情況下，通過各種手段獲得勞動(dòng)行政部門的批復(fù)[6]。

2.勞動(dòng)者休息權(quán)得不到保障

隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和信息化時(shí)代對(duì)工作模式的巨大影響，傳統(tǒng)的工作崗位呈現(xiàn)多元化發(fā)展趨勢(shì)，越來越多的企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制。但很多實(shí)行不定時(shí)工作制的企業(yè)并沒有讓員工體會(huì)到用工時(shí)間和用工方式更加靈活，反而出現(xiàn)了勞動(dòng)者工作時(shí)間過長、無法正常休息這種企業(yè)加班隱性化的現(xiàn)象。

例如，一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)適用特殊工時(shí)制，逐漸形成了當(dāng)下盛行的“996”工作制模式，即早上9點(diǎn)上班，晚上9點(diǎn)下班，一周工作6天。在此種工作模式下，工作時(shí)間總量必然會(huì)超過法律強(qiáng)制性規(guī)定中的工作時(shí)長上限。大部分勞動(dòng)者在這種長時(shí)間、高強(qiáng)度的工作模式下只能把精力都放在工作上，不僅家庭生活受到了不利影響，身體健康更是遭到了極大損害?！?96”工作制侵害了他們的休息權(quán)。

四、我國不定時(shí)工作制不當(dāng)適用的原因分析

1.法律規(guī)定存在缺陷

首先，不定時(shí)工作制的適用范圍規(guī)定不明確?！秾徟k法》第4條第3款對(duì)適用不定時(shí)工作制的崗位作了兜底性規(guī)定，但太過抽象和寬泛，與前兩款所列舉的工作崗位形成鮮明對(duì)比，反而使適用不定時(shí)工作制的必要條件得不到限制。此外，《勞動(dòng)法》和《審批辦法》中規(guī)定的不定時(shí)工作制的適用主體為企業(yè)職工，但一些地方性法規(guī)將不定時(shí)工作制的審批范圍擴(kuò)大到國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、外企以及國際組織等，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)發(fā)展和時(shí)代變遷將不定時(shí)工作制的適用范圍重新修改，也是一個(gè)值得重視的問題。

其次，對(duì)不定時(shí)工作制中工作時(shí)間以及休息休假制度的規(guī)定較為籠統(tǒng)，導(dǎo)致企業(yè)在作出具體休息休假安排時(shí)主觀程度過大。只概括規(guī)定了“采用集中工作、集中休息、輪休調(diào)休、彈性工作時(shí)間等適當(dāng)方式”，而對(duì)具體如何集中工作、集中休息、輪休調(diào)休沒有給出指導(dǎo)性意見。如果先集中工作24小時(shí)，再集中休息24小時(shí)，這顯然無法保障勞動(dòng)者的身心健康，也不符合相關(guān)法規(guī)的立法初衷。細(xì)致規(guī)定的缺乏導(dǎo)致實(shí)踐中很多企業(yè)回避了這一問題，或是利用法律漏洞制定出不利于勞動(dòng)者身心健康的休息休假制度。

最后，不定時(shí)工作制的工時(shí)延長沒有明確的限制性規(guī)定。雖然《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》規(guī)定不定時(shí)工作制不受《勞動(dòng)法》對(duì)勞動(dòng)者延長工作時(shí)間上限規(guī)定的限制，但這也不意味著適用不定時(shí)工作制的崗位在工作時(shí)間方面就不受任何限制[7]。根據(jù)《關(guān)于職工工作時(shí)間有關(guān)問題的復(fù)函》第8條的規(guī)定，用人單位在制定適用不定時(shí)工作制的勞動(dòng)者的勞動(dòng)定額上限時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)崗位的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的上限規(guī)定確定合理標(biāo)準(zhǔn)。但在實(shí)踐中，只有少部分省市參照相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)制定了相關(guān)文件，大部分省市并無此類規(guī)定，大量實(shí)行不定時(shí)工作制的企業(yè)仍普遍存在加班泛濫的現(xiàn)象，這與不定時(shí)工作制延長工作時(shí)間上限方面的立法缺失不無關(guān)系。

2.執(zhí)行落實(shí)存在問題

首先，各地區(qū)相關(guān)規(guī)范性文件不夠完善，審批程序無統(tǒng)一規(guī)定?！秾徟k法》僅規(guī)定了實(shí)行不定時(shí)工作制需要經(jīng)過勞動(dòng)行政部門審批，但對(duì)具體的審批程序并未作出詳細(xì)規(guī)定，這使得各地區(qū)在制定下位階的相關(guān)規(guī)范性文件時(shí)，難以掌握標(biāo)準(zhǔn)和尺度，在執(zhí)行上存在較大差距。例如：北京市和深圳市規(guī)定企業(yè)高級(jí)管理人員實(shí)行不定時(shí)工作制無須辦理審批手續(xù)；珠海市甚至取消了行政部門的審批環(huán)節(jié)，規(guī)定只要經(jīng)過企業(yè)職工大會(huì)或全體職工討論并公示，即可實(shí)行不定時(shí)工作制。

其次，勞動(dòng)行政部門的監(jiān)管范圍太過寬泛，在法律和行政法規(guī)層面沒有形成較為完善的監(jiān)管制度，各地區(qū)的規(guī)范性文件中關(guān)于違反不定時(shí)工作制的法律責(zé)任方面規(guī)定寬嚴(yán)不一。從勞動(dòng)合同的訂立、工資、工作時(shí)間、休息休假制度到女職工保護(hù)、禁止童工等各個(gè)方面，我國勞動(dòng)行政部門的監(jiān)管范圍幾乎都有涉及[8]，但是太過寬泛的監(jiān)管范圍并不一定有很好的效果，一些勞資糾紛實(shí)際上更適合通過仲裁或訴訟程序解決。

五、完善我國不定時(shí)工作制的建議

1.提高不定時(shí)工作制的立法層級(jí)

目前我國的勞動(dòng)立法中對(duì)于不定時(shí)工作制的規(guī)定主要通過行政法規(guī)和地方性法規(guī)呈現(xiàn)，為了更好地落實(shí)不定時(shí)工作制在各地區(qū)的實(shí)施，應(yīng)當(dāng)提高不定時(shí)工作制的立法層級(jí)，在高位階的立法層面作出更為明確具體的規(guī)定，才能為低位階的各地區(qū)規(guī)范性文件提供更多指導(dǎo)。而且，工時(shí)制度本來就屬于勞動(dòng)基準(zhǔn)法的調(diào)整范圍，是勞動(dòng)法中的基礎(chǔ)制度，因此由更高位階的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整也是理所應(yīng)當(dāng)。

2.建立科學(xué)合理的審批程序

第一，適當(dāng)調(diào)整審批范圍，對(duì)某些企業(yè)可以改審批制為備案制。現(xiàn)有的不定時(shí)工作制審批流程導(dǎo)致一些地方勞動(dòng)行政部門的工作量過于繁重，建議一些用工規(guī)模相對(duì)較小的企業(yè)以及已經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行不定時(shí)工作制的中央企業(yè)的地方分支機(jī)構(gòu)可以實(shí)行備案制，同時(shí)采取飛行抽檢、舉報(bào)核實(shí)等方式進(jìn)行監(jiān)管配合，這樣可以很大程度上減少行政部門繁冗的審批量，提高其審批效率[9]。

第二，完善審批監(jiān)督制度。必要時(shí)，勞動(dòng)行政部門應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際情況指派工作人員到申請(qǐng)單位進(jìn)行實(shí)地考察，對(duì)其申報(bào)崗位進(jìn)行核實(shí)，避免出現(xiàn)用人單位進(jìn)行虛假申報(bào)或出現(xiàn)申請(qǐng)內(nèi)容與實(shí)際情況不符的情形。

第三，建立事后追責(zé)機(jī)制，對(duì)審批者的法律責(zé)任進(jìn)行強(qiáng)化。當(dāng)出現(xiàn)行政部門審批人員濫用審批權(quán)限、違規(guī)審批的現(xiàn)象，或者審批時(shí)出現(xiàn)重大疏漏，使得不具有條件的企業(yè)得到批復(fù)并在實(shí)施過程中發(fā)生嚴(yán)重侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格追究審批者的法律責(zé)任。

3.完善不定時(shí)工作制下勞動(dòng)者休息休假制度

第一，在申請(qǐng)實(shí)行不定時(shí)工作制前，用人單位要與勞動(dòng)者對(duì)休息模式約定一致。企業(yè)在向勞動(dòng)行政部門提交申請(qǐng)材料時(shí)，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)過職工簽字認(rèn)可的職工休息休假計(jì)劃安排附在其中。通過這種方式，可以促使用人單位重視這一問題，也體現(xiàn)了對(duì)勞動(dòng)者意愿的尊重。

第二，強(qiáng)調(diào)用人單位應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采取調(diào)休、補(bǔ)休的方式補(bǔ)償加班的勞動(dòng)者。根據(jù)《勞動(dòng)法》第44條第2款，如果用人單位在休息時(shí)間安排加班，首先應(yīng)當(dāng)通過補(bǔ)休的方式彌補(bǔ)勞動(dòng)者，加班工資只是退而求其次的選擇。但在實(shí)踐中，很多企業(yè)似乎把加班費(fèi)作為唯一的補(bǔ)償手段，使得員工中產(chǎn)生了“拿著加班費(fèi)，理所應(yīng)當(dāng)加班干”的風(fēng)氣，長久以往形成了“加班泛濫”。實(shí)行不定時(shí)工作制的企業(yè)，更是利用無須支付加班費(fèi)這一特點(diǎn)，變相施于勞動(dòng)者更大的工作壓力。因此，必須提高用人單位在補(bǔ)償勞動(dòng)者加班時(shí)采取調(diào)休、補(bǔ)休的次數(shù)要求，讓每一個(gè)不定時(shí)工作制下的勞動(dòng)者都能享有最基本的休息休假時(shí)間。

4.強(qiáng)化加班工資補(bǔ)償功能

根據(jù)我國《工資支付暫行條例》的相關(guān)規(guī)定：對(duì)于實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的勞動(dòng)者，當(dāng)用人單位安排勞動(dòng)者加班時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照延長工作時(shí)間的比例支付相應(yīng)倍數(shù)的加班工資；對(duì)于實(shí)行不定時(shí)工作制的勞動(dòng)者，由于對(duì)其是否加班難以認(rèn)定，因此不執(zhí)行上述規(guī)定。但有的省市賦予了不定時(shí)工作制下勞動(dòng)者一定的加班報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。例如，上海市規(guī)定了在法定節(jié)假日加班的勞動(dòng)者，即使是適用不定時(shí)工作制的職工，也同樣應(yīng)當(dāng)獲得不低于本人工資標(biāo)準(zhǔn)的300%工資支付。不過很多地區(qū)不認(rèn)可這種做法，認(rèn)為不定時(shí)工作制完全不應(yīng)當(dāng)適用任何加班工資補(bǔ)償制度。

筆者認(rèn)為，否定不定時(shí)工作制的加班工資報(bào)酬是不合理的。既然實(shí)踐中實(shí)行不定時(shí)工作制的企業(yè)很難保障勞動(dòng)者正常的休息休假權(quán)利，存在加班泛濫的現(xiàn)象，那么就必須對(duì)勞動(dòng)者超出標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)長做出的犧牲進(jìn)行補(bǔ)償，而不能利用不定時(shí)工作制的特殊規(guī)定，逃避對(duì)勞動(dòng)者的應(yīng)盡義務(wù)。用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)行不定時(shí)工作制的工作崗位進(jìn)行區(qū)分，哪些是工作自由度較高、沒有確定上下班時(shí)間的崗位，哪些是工作量大導(dǎo)致實(shí)際工作時(shí)間很長、自由度并不高的崗位，針對(duì)不同的崗位實(shí)行不同的加班工資支付制度才是合理的。對(duì)于那些每天上下班時(shí)間基本固定、實(shí)際工作時(shí)間不難統(tǒng)計(jì)并且嚴(yán)重超出標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)長的工作崗位，應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的加班工資補(bǔ)償制度，保障相應(yīng)勞動(dòng)者的合法權(quán)益。