○姜大偉

為預(yù)防輕率離婚、維護婚姻家庭穩(wěn)定以及構(gòu)建平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系，我國《民法典》第1077條在協(xié)議離婚制度中增設(shè)離婚冷靜期之新規(guī)定。然而，離婚冷靜期是否有增設(shè)之必要，社會仍存不同見解，擇其要者，概有三種：第一，肯定說。此觀點認為，“離婚冷靜期”給婚姻一個修復(fù)機會(1)劉春華：《法亦有情，給婚姻一個修復(fù)機會》，《四川日報》2018年2月28日，第12版。，彰顯法治柔情(2)伊一芳：《“離婚冷靜期”彰顯法治柔情》，《人民法院報》2017年11月8日，第2版。，利婚利家(3)張玉勝：《“離婚冷靜期”利婚利家》，《安徽日報》2018年7月24日，第5版。；第二，否定說。此觀點認為，婚姻自由原則不能隨意破壞，離婚并非壞事，對于成年人的自主決定，司法應(yīng)保持冷靜，應(yīng)給“離婚冷靜期”潑瓢冷水；(4)王琳：《給“離婚冷靜期”潑瓢冷水》，《檢察日報》2017年6月21日，第7版。第三，折衷說。此觀點認為，“離婚冷靜期”本無可厚非，其本身也是調(diào)解的一種手段，要想更好地發(fā)揮作用，必須有嚴格的適用范圍，不能一味地“勸和不勸離”(5)西坡：《離婚冷靜期干涉婚姻自由了嗎？》，騰訊評論，http://view.news.qq.com/a/20180718/011255.htm，(2018-07-18),[2018-9-6]。。上述見解分歧之根本在于，當離婚法律事實隱含的婚姻自由、家庭穩(wěn)定及未成年子女利益保護各價值間發(fā)生碰撞之時，家庭法應(yīng)如何做出價值抉擇。為消除歧見，凝聚共識，本文擬對當前我國設(shè)立離婚冷靜期的社會基礎(chǔ)予以考察，同時對離婚冷靜期的相關(guān)配套制度提出合理建議，以期實現(xiàn)既保障離婚自由、防止輕率離婚，又能維護家庭和睦穩(wěn)定之初衷，使個體利益、家庭利益及社會利益達致有機統(tǒng)一。

一 新時代我國婚姻家庭領(lǐng)域的新問題：輕率離婚的實踐透視

改革開放以來，我國婚姻家庭領(lǐng)域出現(xiàn)了新情況新問題，其中較為直觀的即是離婚率接連不斷地節(jié)節(jié)攀高，部分婚姻家庭經(jīng)常處于變動之中。據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒(2018)》數(shù)據(jù)顯示，自1978—2017年，離婚絕對值由28.4萬對增至437.4萬對，增長409萬對。粗離婚率從1985年的0.44‰，增至2017年的3.15‰，增長2.71個千分點。(6)《中國統(tǒng)計年鑒(2018)》，北京：中國統(tǒng)計出版社，2018年 。另據(jù)民政部《2018年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報》數(shù)據(jù)顯示，2018年全國離婚446.1萬對，較2017年增長2.0%，粗離婚率為3.2‰，較2016年增長0.2個千分點。2019年第三季度全國協(xié)議離婚310.4萬對，平均每天約3.37萬人協(xié)議離婚。(7)《2018年社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報》《2019年第三季度全國社會服務(wù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)》，民政部官網(wǎng)，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/，(2011-10-04),[2019-10-12]。這些數(shù)據(jù)表明：當前我國離婚對數(shù)逐年上升，粗離婚率亦在持續(xù)走高，對此有學(xué)者戲謔地稱之為“厄爾尼諾”離婚潮。(8)田嵐：《厄爾尼諾式離婚，潮來如何潮去》，《法制日報》2006年7月3日，第8版。然而，相關(guān)數(shù)據(jù)表明，近年來我國部分城市同樣存在著復(fù)婚對數(shù)增加、復(fù)婚率不斷增長的趨勢。在浙江杭州市，從2011—2015年，復(fù)婚率逐年遞增，2015年復(fù)婚人數(shù)8808對，占離婚總?cè)藬?shù)的23.2%，同比提高0.51個百分點。2017年復(fù)婚人數(shù)5 661對，較2016年增加21.9%。(9)史潔：《杭州發(fā)布2017年婚姻登記數(shù)據(jù)》，《杭州日報》2018年3月7日，第A10版。上海市近年來復(fù)婚人數(shù)亦在增加，2010年上海辦理復(fù)婚登記5 514對，2011年6 570對，2012年8 068對，2013年14 730對，較之2012年上升83%，2014年17 286對，較之2013年又上升17%。(10)上海市數(shù)據(jù)參見陳里予：《上海復(fù)婚率連年上升 專家稱買房離婚夫婦是主流》，新浪新聞，http://news.sina.com.cn/c/2015-03-19/033631621323.shtml，(2015-3-9),[2018-12-28]。在福建泉州市，年復(fù)婚人數(shù)從2009年的589對增加至2014年的1682對，亦逐年趨于增加。(11)《復(fù)婚的10幾種理由 近5年翻3倍》，閩南網(wǎng)，http://fj.sina.com.cn/news/s/2014-12-09/detail-iavxeafr6387284-p4.shtml，(2014-12-9),[2019-1-11]。

上述數(shù)據(jù)表明，當前我國存在著高離婚率與高復(fù)婚率并存的局面，其產(chǎn)生的原因以及所揭示的問題值得我們正視與反思?！耙詯矍?感情)為基礎(chǔ)”是我國現(xiàn)行婚姻制度構(gòu)建的基本條件，婚姻因愛情之發(fā)生而締結(jié)，因愛情之存在而維系，亦因愛情覆滅而解消。在這種意義上講，離婚是愛情消逝、婚姻死亡的見證與確認，同時亦為不幸婚姻中當事人擺脫痛苦之羈絆、重獲追求幸福之自由創(chuàng)造新的條件。然而，既然離婚是對死亡婚姻的確認，是婚姻內(nèi)部崩潰的記錄，那么在高復(fù)婚率語境下，緣何大量的死亡婚姻卻又死而復(fù)生呢？顯然，在反復(fù)高奏“離婚——復(fù)婚”二重曲的夫妻之間，感情的鏈條依然存在，婚姻的解消只是表象，其維系之愛情基礎(chǔ)尚未徹底消逝。既然如此，那為何當初又選擇離婚呢？誠如杭州市民政部門相關(guān)人士所分析，當下我們不能排除為購房政策而離婚，繼而目的達到后旋即復(fù)婚的“中國式離婚”現(xiàn)象存在之可能，但大部分仍屬沖動型的輕率離婚，離婚后經(jīng)過3個月到半年的冷卻期，才發(fā)現(xiàn)做了錯誤決定，遂選擇復(fù)合。(12)具體論述參見張湘崎：《婚姻登記數(shù)據(jù)顯示復(fù)婚率上升》， http://fashion.ifeng.com/a/20160428/40159470_0.shtml，[2018-12-27]。依筆者之見，基于輕率離婚的情感易于沖動且情緒化的實質(zhì)，建立有效的情感疏通機制尤為必要，是新時代預(yù)防輕率離婚、維護婚姻家庭和睦穩(wěn)定的基本要求。

二 應(yīng)對離婚問題的積極探索：“預(yù)約離婚”“試驗離婚”到“離婚冷靜期”

為化解婚姻危機，最大程度預(yù)防輕率離婚以及降低離婚對婚姻家庭的破壞和沖擊，我國相關(guān)部門近年來不斷創(chuàng)新工作方法，從“預(yù)約離婚”“試驗離婚”到“離婚冷靜期”，都是針對預(yù)防輕率離婚問題而進行的有益探索，從實際來看，均取得良好的預(yù)期社會效果。

“預(yù)約離婚”是我國地方婚姻登記部門在總結(jié)協(xié)議離婚實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，針對夫妻協(xié)議離婚中存在的輕率離婚問題推行的新舉措。(13)從各地經(jīng)驗來看，“預(yù)約離婚”的具體做法是：當事人離婚前先填寫一份預(yù)約登記表，約定好時間(一般為1—2周)，待約定期間屆滿后，當事人若仍堅持離婚，則予辦理離婚登記。如約定時間屆至?xí)r，當事人未前來辦理離婚，則預(yù)約自動失效。其目的在于，為當事人提供一定時間以冷靜理性地反思和評估婚姻，避免在“情急”之下做出輕率離婚的沖動?！邦A(yù)約離婚”主要適用于沖動型離婚，對于感情確已破裂的當事人而言，“預(yù)約離婚”并非必經(jīng)程序。從各地反饋的信息來看，“預(yù)約離婚”確實起到降低離婚率、預(yù)防輕率離婚的預(yù)期效果。湖北省荊州市沙市區(qū)民政局是較早推行“預(yù)約離婚”的地區(qū)之一，2010年推行以來，其當年的離婚率比上年降低10%，2011年比2010年降低15%，離婚登記率顯著下降。(14)具體報道參見楊優(yōu)：《沙市區(qū)離婚登記率同比下降15%》，《江漢商報》2012年2月16日，第6版。此后，“預(yù)約離婚”在全國各地民政部門逐漸推行開來。“預(yù)約離婚”一定程度上遏阻了輕率離婚的發(fā)生，對化解婚姻危機、維護家庭和睦、促進社會和諧具有積極意義。

“試驗離婚”是我國部分基層人民法院在離婚審判實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，針對家事案件的重身份性、倫理性等特質(zhì)，創(chuàng)新家事審判方法，以當事人同意為原則，對那些感情尚未完全破裂、尚有和好可能的夫妻所適用的調(diào)解方法。(15)從發(fā)生機理看，“試驗離婚”是離婚當事人在法官主持下，自愿達成的一定期間內(nèi)(通常為1—3個月)暫時中止履行夫妻義務(wù)的準離婚狀態(tài)，其目的在于為當事人提供情感冷靜期和緩沖期，為其重新評估婚姻、審慎作出離婚決定預(yù)留必要的時間與空間，避免沖動離婚。在試離婚期間，為防止其中一方乘機轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)，法官在夫妻分居前應(yīng)對婚姻財產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)以及子女撫養(yǎng)情況等記錄在案。在試離婚期間內(nèi)，任何一方實施惡意移轉(zhuǎn)共同財產(chǎn)或嚴重違背婚姻義務(wù)的不法行為，他方應(yīng)隨時終止“試驗離婚”。夫妻在此期間和好的，可以自動終止并撤訴。(16)袁婷：《“試驗離婚”：游走于法律的邊緣》，《民主與法制時報》2009年1月12日，第A08版。首次推行“試驗離婚”的是河北省張家口市陽原縣城鎮(zhèn)法庭。該法庭于2004年9月始試行“試驗離婚”，截至當年底，有7起離婚案件試用“試驗離婚”調(diào)解方法，其中有6對夫妻主動撤回起訴。(17)米錄、王文化：《河北一法院推出‘試驗離婚’制度，6對夫妻已和好》，新華網(wǎng)，http://www.china.com.cn/chinese/law/705753.htm，(2004-11-16),[2019-9-19]。河南省濮陽市前臺縣法院于2005年5月推行“試驗離婚”，據(jù)張西敏法官介紹，他們在10起離婚案件中進行嘗試，結(jié)果9對夫妻和好如初，另1對無子女的夫妻在心平氣和的氛圍中離婚。此后“試驗離婚”調(diào)解方法在濮陽市兩級法院得以推廣，在2009年3月至7月，共成功挽回102樁即將破裂的婚姻。(18)鄧紅陽：《法官“冬眠式調(diào)解離婚法”是否干涉離婚自由引爭議》，《法制日報》2009年7月21日，第4版。繼此之后，全國其它基層法院，如天津和西安，也進行過相關(guān)制度的嘗試。(19)吳劍：《試離婚游走于法律的邊緣》，《檢察風(fēng)云》2010年第7期，第62—63頁。從社會效果看，基層法院主動發(fā)揮司法能動作用，創(chuàng)新家事審判方式，為婚姻家庭保駕護航，一定程度上減少了輕率離婚的發(fā)生。

家庭是社會的基本單位，社會的和諧安定須以億萬和睦穩(wěn)定的家庭為基礎(chǔ)。為回應(yīng)社會對建立和睦穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系的實際吁求，最高人民法院先后發(fā)布2016年《最高人民法院關(guān)于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》以及2018年《最高人民法院關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》等兩份司法文件，以探索推動家事審判方式和工作機制的改革，謀求維護婚姻家庭的和睦穩(wěn)定。其中值得一提的是，第二份文件第40條明確規(guī)定“人民法院審理離婚案件，經(jīng)雙方當事人同意，可以設(shè)置不超過3個月的冷靜期”，以充分發(fā)揮司法審判對婚姻關(guān)系的診斷、修復(fù)和治療作用。據(jù)報道，上海市靜安區(qū)法院2016年6月至10月在離婚案件中首推“冷靜期”，除當事人不愿接受的案件外，在當事人已接受的67樁離婚案件中，已成功促和27個離婚家庭，占適用“冷靜期”離婚案件的40%。(20)侯勁松、李鴻光：《上海首創(chuàng)離婚案件適用“冷靜期”》，《民主與法制時報》2016年12月1日，第3版。2018年初，廈門市集美區(qū)法院針對一對沖動型離婚夫妻發(fā)出首份“離婚冷靜期”通知書，結(jié)果當事人經(jīng)過冷靜考慮，主動在冷靜期內(nèi)撤回起訴。(21)宗琴：《集美發(fā)出首份〈離婚冷靜期通知書〉，夫妻破鏡重圓》，廈門網(wǎng)，http://news.xmnn.cn/xmnn/2018/04/19/100350792.shtml，(2018-4-19),[2019-9-25]。目前，“離婚冷靜期”已在廣東、河南、山東等多地基層法院審理離婚案件中推行，取得良好的社會效果。

毋庸贅言，無論是婚姻登記機關(guān)在實際工作中試行的“預(yù)約離婚”，還是司法審判機關(guān)推行的“試驗離婚”以及“離婚冷靜期”，都是我國有關(guān)部門對于預(yù)防輕率離婚、將離婚對婚姻家庭的影響降至最低程度的積極嘗試，其目的在于為當事人提供一種感情疏通機制，尊重婚姻，珍視家庭，筑牢夫妻和睦、家庭和諧的生活共同體。制度推行以來，獲得絕大部分民眾的肯定和好評，但同時也不同程度地存在著一些質(zhì)疑和批評的聲音。對于“預(yù)約離婚”，有觀點認為，結(jié)婚離婚是自己的私事，自己有判斷能力，民政部門不應(yīng)也無必要設(shè)置條件和障礙。(22)莫蘭：《預(yù)約離婚：能否緩解高離婚率之痛》，《中國婦女報》2012年8月2日，第3版。對于“試驗離婚”，有觀點認為，如此做法于法無據(jù)，增加了婚姻的不嚴肅性，法律是搬起石頭砸掉自己的權(quán)威。(23)解志山：《中國試離婚研究概述》，《今日科苑》2011年第10期，第167—169頁。對于“離婚冷靜期”，同樣有觀點認為，婚姻是兩個人的事情，即便是沖動型離婚，事后亦可復(fù)婚和好，司法的介入要適度，更要區(qū)分情形。(24)蔡斐：《離婚訴訟中設(shè)置冷靜期也要適度》，《深圳特區(qū)報》2018年8月21日，第B11版。應(yīng)當可以肯定，“預(yù)約離婚”“試驗離婚”“離婚冷靜期”等工作機制在各部門推行以來，確實取得良好的社會效果，但無論“預(yù)約離婚”抑或“離婚冷靜期”，都是有關(guān)部門在開展婚姻調(diào)解工作中使用的勸導(dǎo)方式之一，僅僅是部分地區(qū)進行的積極嘗試，尚未形成普遍的統(tǒng)一的制度機制。在這種意義上講，現(xiàn)行法框架下，反對論者的觀點亦不無道理，無論協(xié)議離婚抑或訴訟離婚，婚姻法皆未規(guī)定離婚前必須經(jīng)過“冷靜期”的前置程序。因此，“冷靜期”式的工作機制雖在實踐中行之有效，但卻于法無據(jù)，甚至如反對論者所言，若無具體的立法制度為依撐，在每一案件中不加區(qū)分地推行“冷靜期”，勢必損害婚姻法律權(quán)威與法治精神。惟其如此，如何將各地區(qū)各部門在探索推行“冷靜期”工作機制中所形成的實踐經(jīng)驗，整合充實到我國離婚法律制度中，是當前完善婚姻立法亟需解決的重要命題。

三 法律以社會為基礎(chǔ)：設(shè)立“離婚冷靜期”的理論基點及價值選擇

(一)設(shè)立“離婚冷靜期”是立法回應(yīng)社會的現(xiàn)實吁求

瞿同祖先生指出，法律是社會的產(chǎn)物，是社會制度之一，它維護現(xiàn)存的制度和道德、倫理等價值觀念，它反映某一時期、某一社會的社會結(jié)構(gòu)。任何社會的法律都是為了維護并鞏固其社會制度和社會秩序而制定的，只有充分了解產(chǎn)生某一種法律的社會背景，才能了解這些法律的意義和作用。(25)瞿同祖：《瞿同祖論中國法律》，北京：商務(wù)印書館，2014年，第89頁。的確，就法與社會的關(guān)系而言，法律不僅確認和表達社會訴求，而且消解和調(diào)節(jié)社會主體間異質(zhì)訴求的矛盾與沖突。在婚姻場域，“幸?！庇肋h是男女雙方締結(jié)婚姻、組建家庭的終極價值追求，在當事人從婚姻中收獲的不是幸福，而是痛苦和煎熬時，為重獲幸福，離婚無疑是最佳選擇，法律應(yīng)予確認和保護。然而，如若因一時沖動而輕率離婚時，法律是否仍予保護，則須權(quán)衡利弊、周全考量，畢竟婚姻不純粹是個人的私事，其與家庭、社會皆密切關(guān)聯(lián)。輕率離婚是當事人極端任性、曲解婚姻本質(zhì)的重要表現(xiàn)，危害尤甚。它不僅直接導(dǎo)致家庭的解體，子女健全的家庭教育缺失，甚至負面的示范效應(yīng)無形中增加公眾對婚姻的信任危機，引起社會對婚姻的集體焦慮，“恐婚族”“獨居者”現(xiàn)象即是此例。有數(shù)據(jù)表明，2018 年我國辦理結(jié)婚登記1013.9萬對，較上年下降4.6%，結(jié)婚率為7.3‰，較上年降低 0.4個千分點，創(chuàng)下2008 年以來新低。目前中國有超過2億單身成年人，其中包括超過7700萬獨居成年人。(26)胡建兵：《結(jié)婚率創(chuàng)新低不是個小問題》，《湖北日報》2019年8月22日，第5版。結(jié)婚率的持續(xù)走低，可能與社會經(jīng)濟發(fā)展、婚姻家庭觀念變化以及個人價值偏好等多種因素相關(guān)，但輕率離婚、持續(xù)走高的離婚率以及婚姻家庭的易破裂性等不良現(xiàn)象，其所造成的社會負面示范效應(yīng)恐亦難辭其咎。因此，為使當事人在決定離婚問題上重拾理性，避免任性，竭力維護家庭的和睦穩(wěn)定，消解離婚對社會的負面效應(yīng)，尋求一種制度機制來預(yù)防和解決輕率離婚所致的系列問題，是當前立法必須面對的現(xiàn)實課題。前文已述，我國相關(guān)部門推行的“預(yù)約離婚”“試驗離婚”及“離婚冷靜期”等嘗試是已被實踐證明行之有效的工作機制，它在社會效果上既不構(gòu)成對民眾婚姻自由權(quán)的絕對限制，同時也保持了婚姻家庭的相對穩(wěn)定，符合社會對婚姻家庭的合理預(yù)期，多數(shù)民眾亦予認可和支持。馬克思曾說，社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想，相反的，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。因此，這些行之有效的“冷靜期”制度機制應(yīng)為婚姻立法所肯認和吸收，這不僅是對“冷靜期”社會實踐經(jīng)驗的總結(jié)和利用，更是法律應(yīng)以社會為基礎(chǔ)的現(xiàn)實吁求。

(二)設(shè)立“離婚冷靜期”是完善離婚法律制度的必然要求

針對當前我國離婚率畸高以及輕率離婚問題，多數(shù)學(xué)者認為，宏觀上是轉(zhuǎn)型期社會經(jīng)濟發(fā)展不可避免給婚姻家庭帶來沖擊的結(jié)果，微觀上亦與部分當事人婚姻觀念扭曲、道德責(zé)任感缺失有關(guān)。(27)姜大偉：《我國夫妻分居法律制度建構(gòu)研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第2頁。筆者贊同此種見解，但同時認為，基于法的指引和導(dǎo)向功能，國家一定時期的離婚法制度和政策同樣能夠影響和左右民眾的婚姻觀念和行為，并宏觀上影響社會的離婚率和離婚水平。在我國，離婚法的任一變革皆會引起當時社會整體離婚水平的波動。1950年《婚姻法》確立婚姻自由原則，受此理念影響，訴訟離婚案件由1950年的18.6萬件增至1953年的117萬件，粗離婚率達至1.99‰。1980年《婚姻法》確立了感情破裂主義的離婚標準，離婚數(shù)由當年的34.1萬對增至1981年的38.9萬對，粗離婚率增長0.04‰。2003年《婚姻登記條例》出臺，相應(yīng)廢止離婚需出具村(居)委會介紹信以及1個月審查期之規(guī)定，當年離婚對數(shù)即由2002年的117萬對增至133萬對，增長12.9%。(28)離婚統(tǒng)計數(shù)據(jù)來源于中華人民共和國統(tǒng)計局網(wǎng)站“國家數(shù)據(jù)”部分，http://data.stats.gov.cn/workspace/index?m=hgnd，[2019-9-6]。數(shù)據(jù)表明，離婚法的變革走向確實與離婚現(xiàn)象、離婚率存在一定關(guān)聯(lián)，尤其是我國2003年《婚姻登記條例》出臺以來，因離婚手續(xù)及程序更加簡單、方便之故，離婚率更是節(jié)節(jié)上升，輕率離婚以及以離婚實現(xiàn)不法利益的虛假離婚更是屢見不鮮，即便為婚姻登記人員所識破，礙于執(zhí)法無據(jù)，亦只得為其辦理離婚。有學(xué)者指出，我國協(xié)議離婚制度是“自由充分，限制不足”(29)夏吟蘭：《離婚自由與限制論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2008年，第120頁。。筆者深以為然，協(xié)議離婚制度極力宣揚私法自治理念，過度保護婚姻自由，卻忽略甚至撕裂婚姻與家庭、社會的密切聯(lián)系，是不科學(xué)的。因此，設(shè)立離婚冷靜期，為當事人提供適當?shù)纳钏际鞈]期間，以供其冷靜理性地評估婚姻，在此基礎(chǔ)上做出最終抉擇，不失為立法妥當之舉。

不獨如此，我國訴訟離婚制度同樣存在缺陷，不能科學(xué)反映離婚問題的現(xiàn)實情況。破裂主義離婚標準之確立，其核心要義是保障離婚自由，凡夫婦情誼蕩然無存、家庭生活無以為繼時，婚姻即告死亡。然此標準過于抽象，雖婚姻法以例示方式予以明確，但其所示情形中除二年以上的分居事實外，其余皆為過錯事由，(30)我國現(xiàn)行《婚姻法》第32條例示的法定離婚事由有：重婚或有配偶者與他人同居；家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員；有賭博、吸毒等惡習(xí)，屢教不改；夫妻感情不和分居滿二年以上。且不論一方過錯是否足以推定夫妻感情確已破裂至無可挽回之境地，單就其例示范圍而言，尚不能客觀反映實踐中多數(shù)當事人主張的離婚事由。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，法院認定最多的離婚原因是經(jīng)常爭吵，其次為因感情不和分居滿二年，此外，性格不和、婚姻基礎(chǔ)薄弱、草率結(jié)婚、與家人關(guān)系不睦等也是法院認定較多的離婚原因。(31)林建軍主編：《中國式離婚調(diào)查報告》，北京：法律出版社，2016年，第48頁。此種情形下，因不存在婚姻法列舉的法定過錯事由，即便是夫妻感情確已破裂至無可挽回之地步，因無法以事實證明，法院亦不能輕易裁判離婚，如此判決，實則枉顧事實，而不若如此，則可能陷入枉法裁判之中。因此，對于那些非以離婚法定事由主張離婚的當事人，因客觀上無法甄別其感情破裂是否真正達到判決離婚的實質(zhì)標準，裁定其適用一定期間的“離婚冷靜期”無疑具有重要意義：一方面為其可能的感情修復(fù)提供合理期間，另一方面設(shè)若合理期間經(jīng)過后，當事人仍堅持主張離婚，則為其自證夫妻感情確已破裂提供充足證據(jù)，法院據(jù)此判決準予離婚。與此既不妨礙離婚自由，也一定程度上避免了輕率離婚對婚姻家庭穩(wěn)定性的沖擊，真正達致與破裂離婚立法主義的價值取向相契合，無疑是實現(xiàn)科學(xué)立法的正確選擇。

(三)設(shè)立“離婚冷靜期”契合建立、鞏固和發(fā)展以愛情為基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系的價值追求

新中國成立以來，基于人格獨立以及對婚姻自由的無限追求，我國1950年《婚姻法》確立婚姻自由原則，不僅結(jié)婚時須“男女雙方本人完全自愿”，而且離婚時若雙方完全自愿或一方堅決要求離婚經(jīng)調(diào)解無效，婚姻亦可解除。1980年《婚姻法》更是在此基礎(chǔ)上，更為明確地規(guī)定離婚須以夫妻感情確已破裂為條件。2003年《婚姻登記條例》廢除1個月離婚審查期之規(guī)定以簡便離婚程序，為實現(xiàn)離婚自由大開方便之門。由是，婚姻自由在我國婚姻法上獲得較好詮釋與表達，而實行婚姻自由之根本目的，是建立和鞏固以愛情(感情)為基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系，(32)巫昌禎：《婚姻與繼承法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007年，第38頁。婚姻關(guān)系因夫婦愛情之產(chǎn)生而締結(jié)，因愛情之存在而維系，因愛情覆滅而消亡。恩格斯曾言，如果只有以愛情為基礎(chǔ)的婚姻才是合乎道德的，那么也只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才合乎道德。如果感情確實已經(jīng)消失或已經(jīng)被新的熱烈的愛情所排擠，那就會使離婚無論對于雙方或?qū)τ谏鐣汲蔀樾沂隆?33)[德]恩格斯：《家庭、私有制和國家的起源》，北京：人民出版社，1999年，第85頁。然而，愛情不意味著放縱，亦不意味著任性。誠如馬克思所言，婚姻不能聽從已婚者的任性，相反地，已婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)。真正的愛情是夫婦間的理解、尊重與包容，是夫婦間的舉案齊眉、相敬如賓，亦是夫婦間的同舟共濟、榮辱與共。那種對婚姻報以杯水主義、激情主義、功利主義，動輒以愛情為名，而行濫用離婚自由之實的輕率離婚中的當事人，應(yīng)在正確理解愛情真諦的基礎(chǔ)上，冷靜地反思和審視婚姻以及雙方的感情，若婚姻的愛情基礎(chǔ)已然喪失，則離婚于雙方而言，無異于幸事。然若感情的鏈條依然存在，則婚姻惟繼續(xù)保持才是正當?shù)摹ｋx婚冷靜期制度的設(shè)立，能夠為當事人在心平氣和的狀態(tài)下冷靜反思婚姻，避免做出草率決定，較好地提供一種保障機制。惟其如此，才能在我國真正實現(xiàn)建立、鞏固和發(fā)展以愛情為基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系的價值追求。

(四)設(shè)立“離婚冷靜期”是維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系的制度保證

平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系是我國婚姻法制度和規(guī)范蘊涵的終極價值取向，也是立法者欲通過婚姻法制度和規(guī)范的正確實施，期許現(xiàn)實社會中的婚姻家庭關(guān)系達致的理想狀態(tài)。而欲實現(xiàn)此種價值目標，這就要求每個家庭成員要處理好獨立個體和家庭整體利益的關(guān)系，讓每個家庭成員在家庭這個團體中，以團體互助互愛彌補個體利益維護之不足，文明解決家庭矛盾，(34)夏吟蘭：《中華人民共和國婚姻法評注·總則》，北京：廈門大學(xué)出版社，2016年，第307頁。最終使家庭場域內(nèi)個體利益、家庭利益和社會利益達致協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

婚姻家庭關(guān)系是社會關(guān)系的基本構(gòu)成，婚姻生活共同體的形成與維系，不僅關(guān)乎包括婚姻當事人在內(nèi)的全體家庭成員的個體利益，而且亦與社會利益密切關(guān)聯(lián)，婚姻家庭的和睦穩(wěn)定，不僅是家庭成員幸福指數(shù)提升的基本前提，而且亦是社會和諧安定的題中之義。(35)姜大偉：《改革開放與中國婚姻財產(chǎn)法的勃興：回顧與展望》，《學(xué)術(shù)論壇》2018年第5期，第35—44頁。離婚法規(guī)則的設(shè)計，尤應(yīng)堅持和體現(xiàn)離婚個體利益、家庭利益和社會利益的和諧統(tǒng)一。千百年來，“白首偕老”永遠是國人對新人夫婦的美好祝福，更是對婚姻的由衷期許，能夠?qū)崿F(xiàn)對個人、家庭及社會固然安好，然而，離婚雖無一例外地導(dǎo)致婚姻的覆滅、家庭的解體，但其并非皆為洪水猛獸，并非意味著給個人和家庭帶來的永遠是不幸和傷痛，而恰恰相反，死亡婚姻的及時解消，對于感情確已破裂的夫妻而言，擺脫痛苦婚姻的羈絆，為其尋找真正屬于自己的幸?；橐鰟?chuàng)造了機會和條件。而對于擺脫死亡婚姻之陰霾的其他家庭成員而言，雖家庭解體不免有些許遺憾，但終究擺脫無休止的爭吵、謾罵甚至人身傷害的不和諧生活環(huán)境，不失為幸事。對于社會而言，及時將破裂的婚姻家庭關(guān)系解散，不僅有利于預(yù)防和制止婚姻關(guān)系進一步惡化甚至家庭悲劇的發(fā)生，也有利于及時消除家庭“戰(zhàn)爭”對社會的不良溢出效應(yīng)。然而，對于危機婚姻，因夫妻感情尚未完全破裂，而只是就家庭問題缺乏有效溝通，出現(xiàn)暫時性婚姻情感交流障礙，此時惟須外力介入，提供必要的情感疏通機制，讓其冷靜反思后再做離婚與否的決定。立法若不及時對危機婚姻加以干預(yù)，聽之任之，其結(jié)果必然會出現(xiàn)婚姻破裂、家庭解體的消極局面。離婚冷靜期制度的設(shè)立，就是為危機婚姻中的當事人創(chuàng)設(shè)情感疏通機制，通過系列配套制度的實施為當事人進行情感疏導(dǎo)和修復(fù)，從而使其恢復(fù)至健康狀態(tài)中，同時也引導(dǎo)人們真誠地締造婚姻、用心地經(jīng)營婚姻、慎重地解除婚姻，更好地實現(xiàn)社會氛圍的和諧，(36)郭劍平：《我國離婚冷靜期制度構(gòu)建的法理學(xué)思考》，《社會科學(xué)家》2018年第7期，第26—34頁。在和睦、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系中達致個人利益、家庭利益和社會利益的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

四 立法評點：《民法典》離婚冷靜期規(guī)則存在的問題

(一)離婚冷靜期得否在訴訟離婚程序中適用的問題

《民法典》將離婚冷靜期排除在訴訟離婚程序之外。對訴訟離婚得否適用冷靜期問題，學(xué)界及實務(wù)界存在“肯定”及“否定”兩種不同意見?！翱隙ā闭撜哒J為，冷靜期對訴訟離婚糾紛處理同樣具有價值，理由如下：一是訴訟離婚中亦存在沖動型離婚，完全可以通過冷靜期挽救；二是部分離婚當事人一方堅決離婚，他方執(zhí)意不離，甚至以“自殺”要挾，法院不能簡單判決了事，同樣需要給雙方一個冷靜期；三是部分夫妻同意離婚，但對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分配等存有分歧，此時若貿(mào)然判離，則恐將留下案結(jié)事未了的“后遺癥”，設(shè)置冷靜期讓雙方協(xié)商解決，無疑很有必要。(37)晏揚：《“ 離婚冷靜期”不是干涉離婚自由》，《嘉興日報》2018年7月23日，第2版。亦有論者從家事審判改革維度認為，離婚冷靜期制度既能推進家事案件有效分流，緩解法官辦案壓力，又能充分發(fā)揮甄別和挽救婚姻危機的功能，因此具有合理性。(38)劉萬成、鄭永建：《家事審判中離婚冷靜期的合理性證成與完善》，《人民法院報》2018年7月11日，第7版?！胺磳Α闭撜咧鲝?，當前我國司法實踐中普遍存在的二次離婚訴訟規(guī)則已包含6個月的期間，該規(guī)則實質(zhì)上起到了冷靜期的作用，(39)劉敏：《二次離婚訴訟審判規(guī)則的實證研究》，《法商研究》2012年第6期，第80—84頁。所以，訴訟離婚中不設(shè)置冷靜期亦不會出現(xiàn)沖動離婚和草率離婚問題，相反，另行設(shè)置訴訟離婚冷靜期，會形成制度上的疊床架屋，可能會模糊協(xié)議離婚和訴訟離婚的界限。(40)楊立新、蔣曉華：《對民法典婚姻家庭編草案規(guī)定離婚冷靜期的立法評估》，《河南社會科學(xué)》2019年第6期，第35—40頁。

對于上述兩種立場，筆者贊同“肯定”意見，主要理由如下：

1.從冷靜期的適用對象看，沖動型離婚不獨存在于協(xié)議離婚中?！胺磳Α闭撜叩睦碛芍患词请x婚訴訟審結(jié)時限的規(guī)定以及二次離婚訴訟規(guī)則中的6個月期間，足以讓當事人冷靜反思婚姻并慎重做出決定，既有訴訟離婚程序已經(jīng)能夠避免沖動型離婚問題。然而，這并非完全符合離婚訴訟的客觀事實。四川省安岳縣法院發(fā)出的該省首份離婚冷靜通知書，(41)楊傲多：《主審法官詳解如何按下離婚“暫停鍵”》，《法制日報》2017年3月21日，第3版。竟是因為女方嫌棄男方分擔(dān)家務(wù)少而提出離婚，雙方?jīng)_動型的性格加之角色轉(zhuǎn)換失靈、家庭責(zé)任缺失以及缺乏有效的情感溝通，導(dǎo)致夫妻感情出現(xiàn)危機，屬于典型的輕率離婚。在2017年上海首屆“家事審判法官論壇”上，靜安區(qū)少年庭庭長杜鳴指出，多數(shù)離婚案件并不是婚姻瀕臨死亡，而是夫妻雙方婚后因感情逐漸轉(zhuǎn)淡，在遭遇情感、生活挫折又缺乏有效溝通的情形下，致使婚姻陷入泥淖，當事人選擇在此時起訴離婚，并非深思熟慮后的決定。(42)李歡：《給離婚夫妻一個喘息的機會》，《上海法治報》2017年5月15日，第A04版。靜安區(qū)法院在2016年7月至9月間，離婚案件168件，訴前調(diào)解案件140件，訴前調(diào)解成功率為36.74%，訴中調(diào)解成功率為64.97%，而成功率如此之高，竟是得益于離婚冷靜期的適用。那種認為訴訟離婚中不會出現(xiàn)輕率離婚的觀點是站不住腳的，事實表明，訴訟離婚同樣需要冷靜期的調(diào)適和干預(yù)。

2.從冷靜期的發(fā)生機理看，冷靜期并非一冷了之。冷靜期能夠發(fā)揮化解婚姻危機、阻遏輕率離婚的價值功用，不全賴于當事人經(jīng)過時間緩沖后，主動反思、慎重決定離婚問題，而更須第三方外部介入予以心理勸解和情感疏導(dǎo)，以診斷、修復(fù)和治療婚姻關(guān)系。當事人能夠主動握手言和固然為好，但現(xiàn)實中部分當事人情緒沖動且礙于顏面，任憑時間經(jīng)過，矛盾亦難以化解，此時第三方介入加以情感疏導(dǎo)尤為必要。2018年最高人民法院《關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》明確規(guī)定，人民法院可以根據(jù)離婚案件情況，對冷靜期內(nèi)的當事人開展調(diào)解、家事調(diào)查、心理疏導(dǎo)等工作。由此可見，冷靜期亦并非法院將當事人消極不作為地“一冷了之”，而是采取適度措施積極介入干預(yù)，促其盡快修復(fù)已撕裂的婚姻關(guān)系。前述上海市靜安區(qū)法院之所以離婚調(diào)解成功率高，據(jù)該院丁德宏副院長介紹，主要原因在于法院在冷靜期內(nèi)采取情況調(diào)查(3件)、心理測評(21件)、回訪幫扶(13件)等措施積極干預(yù)，以化解婚姻危機。所以，那種認為只要給予一定時間，而無須任何第三方做任何的調(diào)解和疏導(dǎo)工作，當事人即能分清是非、冷靜理性地作出決定的觀點是不切實際的。訴訟離婚中有關(guān)期間的程序性規(guī)定，不能達到化解危機婚姻、維護家庭穩(wěn)定的目的，而欲達此目的，必須引入冷靜期干預(yù)機制，方可收珠聯(lián)璧合之效。

3.從冷靜期的價值功能看，契合家事審判改革的新理念。2016年以來，為有效應(yīng)對離婚導(dǎo)致的系列社會問題，發(fā)揮司法能動作用，最高人民法院積極探索家事審判方式和工作機制改革，其根本出發(fā)點在于，以人性化和家庭本位為依歸，不局限于司法裁判職能，更注重發(fā)揮司法對危機婚姻的救治職能，正確處理婚姻自由和維護婚姻家庭穩(wěn)定的關(guān)系，促進家庭和睦，維護社會和諧穩(wěn)定。(43)程新文：《家事審判方式和工作機制改革試點工作回顧與前瞻》，《人民法院報》2017年10月11日，第007版。如果繼續(xù)堅守傳統(tǒng)的家事審判方式和工作機制，那么家事審判改革的家庭本位新理念就無從落實，通過診斷、修復(fù)婚姻關(guān)系以實現(xiàn)家庭和睦穩(wěn)定的新愿景亦會落空。冷靜期機制的設(shè)立，打破傳統(tǒng)家事審判方式和工作機制之局限，強化法官在離婚案件中的職權(quán)探知、自由裁量以及對當事人處分權(quán)的適度干預(yù)，通過冷靜期內(nèi)法官主動開展家事調(diào)查、家事調(diào)解以及心理輔導(dǎo)等活動，以達到對病態(tài)的婚姻關(guān)系予以診療、修復(fù)，維護和睦、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系之初衷。從這種意義上講，訴訟離婚中引入冷靜期機制，是創(chuàng)新家事審判方式改革、強化家事審判救治職能的根本之需。

(二)離婚冷靜期間設(shè)置應(yīng)據(jù)其情形作靈活妥當安排

《民法典》規(guī)定離婚冷靜期為1個月。該規(guī)定為當事人預(yù)設(shè)相當期間的深思熟慮期，一定程度上避免或減少輕率離婚的發(fā)生，值得肯定。然其不區(qū)分情形、亦未慮及例外地整齊劃一的期間規(guī)定，過于呆板僵化，不利于保護當事人及利害關(guān)系人的合法權(quán)益，尤待商榷。

離婚冷靜期間要否區(qū)分情形分別設(shè)置，比較法上有“統(tǒng)一設(shè)置”和“區(qū)分設(shè)置”兩種立法例。所謂冷靜期“統(tǒng)一設(shè)置”立法，即指期間設(shè)置不區(qū)分情形亦不存在例外地統(tǒng)一適用某一特定期間的模式。從具體規(guī)定看，不同國家或地區(qū)立法雖采冷靜期“統(tǒng)一設(shè)置”模式，但期間長短不盡相同。比如，葡萄牙民法典(44)《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯，北京：北京大學(xué)出版社， 2009年，下文所引《葡萄牙民法典》條文，如無特別說明，均引自本版本。規(guī)定為3個月(第1776條)，澳大利亞家庭法(45)陳葦：《澳大利亞家庭法》，北京：群眾出版社，2009年。(1975年)為12個月(第48條)，我國香港地區(qū)《婚姻制度改革條例》則規(guī)定為1個月(第16條)。所謂冷靜期“區(qū)分設(shè)置”立法，即指期間據(jù)其情形分別設(shè)置甚至排除適用的模式。為特別保護未成年人利益，多數(shù)立法根據(jù)當事人有無未成年子女而在冷靜期設(shè)置上有所區(qū)分，有未成年子女的冷靜期顯然稍長，其主旨在于要求當事人為未成年子女利益計，審慎思考離婚后果并慎重作出決定，即便離婚，也應(yīng)為子女做出妥當?shù)膿狃B(yǎng)安排。韓國民法典(46)《韓國最新民法典》，崔吉子譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010年。下文所引《韓國民法典》條文，如無特別說明，均引自本版本。規(guī)定，依當事人雙方有無需要撫養(yǎng)的子女分，無未成年子女的冷靜期為1個月，有未成年子女的則為3個月(第836條)。俄羅斯家庭法(47)中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會主編：《外國婚姻家庭法匯編》，北京：群眾出版社，2000年。下文所引《韓國民法典》條文，如無特別說明，均引自本版本。(1995年)規(guī)定，有未成年子女的當事人必須依司法程序離婚，夫妻雙方在同意離婚的情形下，冷靜期為1個月，在一方不同意離婚的情形下，冷靜期為3個月(第19、22、23條)。我國澳門地區(qū)民法典(48)澳門特別行政區(qū)印務(wù)局：《澳門民法典》，澳門：澳門特別行政區(qū)印務(wù)局，2007年。下文所引《澳門民法典》條文，如無特別說明，均引自本版本。亦規(guī)定，夫妻無未成年子女且同意離婚的情形下，無冷靜期之限制，有未成年子女的，則須經(jīng)過3至6個月的冷靜期(第1632條)。必須特別指出的是，在堅持冷靜期“區(qū)分設(shè)置”模式下，有的國家還允許根據(jù)情形適當中止、延長或免除冷靜期之適用。英國家庭法(49)《英國婚姻家庭制定法選集》，蔣月等譯，北京：法律出版社，2008年。(1996年)規(guī)定，當事人離婚須經(jīng)過9個月的反省期，有16周歲以下的子女的，經(jīng)一方申請，則可延長6個月。自法院收到當事人因試圖和解的通知之日起，反省期中止，但自法院收到任何一方離婚和解失敗的通知之日起繼續(xù)計算。反省期中止不得超過18個月(第7條)。韓國民法典亦規(guī)定，當夫妻一方因遭受無法容忍的家庭暴力時，冷靜期可以縮短或免除適用，而有無需要撫養(yǎng)的子女在所不論(第836條)。

實際而言，無論冷靜期“統(tǒng)一設(shè)置”抑或“區(qū)分設(shè)置”模式，均涉及如下問題：一是冷靜期期限之長短；二是冷靜期能否中止或延長；三是冷靜期能否免除適用。依筆者之見，科學(xué)解決上述問題之進路根本在于：以冷靜期制度蘊涵的價值目標為依據(jù)，在保障婚姻自由與維護家庭穩(wěn)定、分配離婚個體利益與未成年子女利益之間尋求折衷和均衡，避免誤入兩極化之迷途。對于冷靜期期限長短問題，冷靜期過短則其預(yù)防輕率離婚效果不彰，過長則有妨礙婚姻自由之嫌，同時還要兼顧保護未成年子女的利益，合理評估并盡可能降低離婚對其健康成長造成的消極影響，即便和好無望，也為離婚后子女生活作周到細致的安排。鑒于上述考慮，筆者原則上贊同《民法典》有關(guān)冷靜期1個月之規(guī)定，但為保護未成年子女利益，應(yīng)參照韓國立法，在有未成年子女的場合下，冷靜期為3個月較為妥當。對于冷靜期能否中止或延長問題，鑒于冷靜期本質(zhì)上通過為當事人預(yù)設(shè)合理期間以修復(fù)婚姻關(guān)系之初衷，以人為本、人文關(guān)懷的精神內(nèi)核應(yīng)予彰顯，因此，應(yīng)借鑒英國家庭法之規(guī)定，賦予當事人在冷靜期任意時間提出中止或延長期間的請求權(quán)。但為防當事人無限期中止或延長，使冷靜期失去制度存在的意義，應(yīng)對中止后的反省期以及延長期予以限制，以不超過3個月為宜。對于冷靜期能否免除適用問題，必須注意的是，冷靜期之價值不僅在于維護家庭穩(wěn)定，同時亦要慮及當事人個人利益的尊重與保護。在當事人一方遭至他方之嚴重暴力、遺棄或虐待等人身侵害情形或在冷靜期內(nèi)仍遭至上述情形，冷靜期如仍強制適用，則對受害配偶而言，未免過于苛刻，不僅于修復(fù)無益，而且置受害配偶于痛苦之中。在此情形下，應(yīng)借鑒韓國民法典之規(guī)定，免除適用為宜。

(三)離婚冷靜期對夫妻關(guān)系的法律效力缺乏規(guī)范

冷靜期內(nèi)夫妻關(guān)系變動以及如何變動的問題，《民法典》并未明確，我國學(xué)者對此問題亦鮮有關(guān)注?；橐鲫P(guān)系雖于冷靜期間并未解除，但因夫妻感情已然亮起“紅燈”而陷入危機，其能否如期修復(fù)尚未可知，因此，冷靜期間的婚姻關(guān)系較之平常實質(zhì)上已然發(fā)生變化，為維護婚姻當事人以及利害關(guān)系人的正當權(quán)益，此種變化應(yīng)反映在冷靜期規(guī)則中。

1.冷靜期內(nèi)的夫妻人身關(guān)系變動問題

夫妻人身關(guān)系是基于配偶身份在夫妻間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要包括姓氏權(quán)、同居義務(wù)、忠實義務(wù)、日常家事代理權(quán)、婚姻居所決定權(quán)等。為合理分配當事人婚姻利益，調(diào)和當事人婚姻沖突，化解婚姻危機，冷靜期內(nèi)夫妻人身關(guān)系是否變動，實有討論必要。

在姓氏權(quán)，因我國婚姻法并無夫妻姓氏于婚后發(fā)生變動之規(guī)定，因此，冷靜期對夫妻姓氏并無實質(zhì)影響。在同居義務(wù)，冷靜期內(nèi)夫妻雙方是否仍然需要共同生活？比較法上，葡萄牙民法典規(guī)定，法官在召集離婚夫妻雙方召開調(diào)解會議上，如當事人仍堅持離婚意圖，則要經(jīng)過3個月反思期，且同居義務(wù)自該調(diào)解會議舉行日起中止(第1776條)。依此規(guī)定，同居義務(wù)在冷靜期間應(yīng)予中止履行。依筆者之見，鑒于冷靜期為他人提供在冷靜狀態(tài)下反思婚姻的機會之實質(zhì)，以及現(xiàn)代民法尊重和保護個人意愿的人文精神，是否構(gòu)成夫妻同居義務(wù)中止的法定事由，應(yīng)賦予離婚當事人自決權(quán)，不能將夫妻一方意志強加于他方。在夫妻雙方均同意冷靜期內(nèi)繼續(xù)共同生活的場合下，同居義務(wù)并不當然中止，反之，若一方持反對意見，則同居義務(wù)應(yīng)予中止。一方面尊重和保護當事人個人意愿，另一方面為當事人冷靜反思婚姻提供必要的時間和空間，更能促進冷靜期化解婚姻危機功能之發(fā)揮。在忠實義務(wù)，冷靜期內(nèi)夫妻之間仍應(yīng)相互忠實。不忠實行為傷害夫妻感情，破壞婚姻家庭，是實踐中部分當事人提起離婚的主要事由之一。若放縱當事人于冷靜期內(nèi)的不忠實行為，則不僅冷靜期的修復(fù)婚姻關(guān)系預(yù)期效果不彰，且易造成當事人一方情感和精神上的再次傷害，因此，立法應(yīng)對此予以明確。在日常家事代理權(quán)，冷靜期是否構(gòu)成終止事由，鑒于家事代理權(quán)旨在滿足維護家庭共同體日常生活的基本需要，加之冷靜期之適用旨在盡力修復(fù)感情、挽回婚姻家庭的初衷，冷靜期內(nèi)家事代理權(quán)應(yīng)不予終止為宜，但為防一方濫用代理權(quán)而損害他方財產(chǎn)權(quán)益，應(yīng)對家事代理權(quán)之行使予以必要限制，即超出日常家庭生活而擅自處分共同財產(chǎn)，應(yīng)賠償他方因此而遭受的財產(chǎn)損失。在婚姻居所決定權(quán)，為盡可能給當事人提供其冷靜反思必要的自我空間，冷靜期內(nèi)婚姻住所的安排，應(yīng)尊重當事人意愿，在雙方均同意繼續(xù)共同生活的條件下，婚姻住所可以不予變更。反之，在夫妻一方要求分開而居的情形，則應(yīng)就婚姻住房予以妥當安排?？梢噪x開婚姻居所另尋住處，也可以根據(jù)婚姻住房的現(xiàn)實情況予以合理分配，由雙方各使用其中一部分，比較法上，葡萄牙民法典規(guī)定，離婚待決期間夫妻應(yīng)就反思期內(nèi)家庭居所的使用規(guī)則，達成協(xié)議(第1775條)。此規(guī)定殊值贊同，我國立法可以借鑒。

2.冷靜期內(nèi)的夫妻財產(chǎn)關(guān)系變動問題

夫妻財產(chǎn)關(guān)系是附隨配偶身份而產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是夫妻關(guān)系的重要內(nèi)容，主要包括：夫妻扶養(yǎng)義務(wù)、夫妻繼承權(quán)、夫妻財產(chǎn)制。鑒于冷靜期后果的不確定性，為公平保護配偶各方財產(chǎn)權(quán)益，立法應(yīng)根據(jù)婚姻關(guān)系的實質(zhì)變化而對冷靜期內(nèi)的夫妻財產(chǎn)關(guān)系作出必要調(diào)整。

在扶養(yǎng)義務(wù)，夫妻因婚姻締結(jié)而組成生活共同體，夫妻彼此應(yīng)相互尊重、合作、幫助，共同經(jīng)營和維護，以謀求共同體內(nèi)家庭成員之幸福。扶養(yǎng)義務(wù)，是法定的生活保持義務(wù)，任何一方都不能在他方生活困難時，惡意遺棄之。冷靜期期間，夫妻雙方婚姻關(guān)系并未解消，扶養(yǎng)義務(wù)仍應(yīng)繼續(xù)履行，有需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方給付扶養(yǎng)費的權(quán)利。比較法上，葡萄牙民法典規(guī)定，夫妻應(yīng)就反思期內(nèi)提供扶養(yǎng)之安排，達成協(xié)議(第1775條)。此規(guī)定尤注重家庭弱者利益的保護，值得肯定。在繼承權(quán)，冷靜期內(nèi)，夫妻配偶身份仍然存在，一方配偶死亡時，他方基于配偶身份而仍然享有繼承權(quán)。在夫妻財產(chǎn)制，冷靜期是否必然導(dǎo)致夫妻財產(chǎn)制之變更？比較法上，葡萄牙民法典規(guī)定，反思期內(nèi)夫妻若仍堅持離婚意圖，則任何一方有權(quán)申請就其個人財產(chǎn)及共同財產(chǎn)制作清單(第1776條)。實際而言，冷靜期是否必然能夠達致修復(fù)婚姻關(guān)系之效果，尚在兩可之間，為防止夫妻一方利用冷靜期惡意隱藏、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)或偽造夫妻共同債務(wù)，有必要在冷靜期施行前對夫妻共同財產(chǎn)、個人財產(chǎn)以及債權(quán)債務(wù)等制作財產(chǎn)清單，以公平保護配偶的財產(chǎn)權(quán)益。至于冷靜期間夫妻一方或雙方所得財產(chǎn)的歸屬，由夫妻雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成的，在雙方堅持離婚意圖的情形下，根據(jù)婚后所得共同制的立法精神，基于公平價值之追求，夫妻一方所得財產(chǎn)認定為個人財產(chǎn)較為妥當。(50)從我國婚后所得共同制的立法精神看，判斷某項財產(chǎn)的歸屬主要考量“時間”和“貢獻”兩個標準，前者為形式標準，后者為實質(zhì)標準。冷靜期內(nèi)，雙方在堅持離婚意圖不變的情形下，雖然仍名為配偶，但實質(zhì)上已貌合神離，尤其在雙方分居的情況下，此時一方所取得的財產(chǎn)，他方難謂存有貢獻，從公平角度計，認定為個人財產(chǎn)較為適宜。參見姜大偉：《夫妻一方所持股票期權(quán)歸屬認定的法理證成及其規(guī)則》，《華僑大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第4期，第98—106頁。夫妻一方以個人名義所負債務(wù)，除夫妻雙方另有約定或為履行法定扶養(yǎng)義務(wù)的外，宜認定為個人債務(wù)，由個人財產(chǎn)負責(zé)清償。

(四)離婚冷靜期對親子關(guān)系的法律效力缺乏規(guī)范

1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》重申：家庭作為社會的基本單元，應(yīng)充分擔(dān)負起為家庭成員、特別是兒童的成長和幸福的自然環(huán)境，獲得必要保護和協(xié)助的責(zé)任，應(yīng)讓兒童在家庭環(huán)境里，在幸福、親愛和諒解的氣氛中成長。(51)參見1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》“序言”部分。其3條明確規(guī)定，關(guān)于兒童的一切行動，均應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮。上述規(guī)定亦應(yīng)體現(xiàn)在離婚立法中。在婚姻場域里，離婚并非純粹地僅關(guān)乎配偶的個人利益，更重要的是，還牽涉到未成年子女的利益保護問題。費孝通先生指出，一個完整的撫育團體必須包括兩性合作，孩子所依賴父母的不是一部分，而是全部。(52)費孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京：北京大學(xué)出版社，1998年，第121頁。離婚對于當事人而言，擺脫了婚姻的束縛，但對于子女而言，撫育團體的解散，使其身心健康成長所需的家庭環(huán)境遭至徹底破壞。比較法上，為降低離婚對未成年子女的消極影響，有的國家在婚姻立法中增設(shè)離婚苛刻條款，一定程度上限制當事人解除婚姻，德國立法如是。(53)參見《德國民法典》第1568條規(guī)定。筆者雖無意以未成年子女利益保護為說辭來限制離婚，但認為離婚法制度的規(guī)則設(shè)計均應(yīng)以聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中明確的兒童最大利益原則為指導(dǎo)，加強兒童權(quán)益保護，冷靜期制度的設(shè)計，理應(yīng)如是。然而，我國《民法典》卻對冷靜期內(nèi)子女如何安排疏于規(guī)范，顯有缺漏。

比較法上，強調(diào)對冷靜期內(nèi)兒童權(quán)益的保護，不僅表現(xiàn)在有未成年子女的場合，夫妻適用稍長的冷靜期，更為重要的是，有的國家明確要求夫妻要對冷靜期間子女的撫養(yǎng)作出協(xié)議安排，如葡萄牙民法典規(guī)定，夫妻應(yīng)就離婚待決期間有關(guān)親權(quán)的行使規(guī)則達成臨時協(xié)議，以保障該等子女的利益(第1775條)。此立法例不僅關(guān)注離婚當事人的個體利益，更為強調(diào)兒童權(quán)益的保護，深刻體現(xiàn)了兒童最大利益原則的價值追求，我國法律應(yīng)借鑒。為給兒童提供相對溫馨的生活環(huán)境，減少因父母不睦而造成心理及精神上的消極影響，冷靜期內(nèi)夫妻應(yīng)隨子女共同生活為宜。若夫妻選擇冷靜期內(nèi)分居，則應(yīng)對子女的撫養(yǎng)作妥適的協(xié)議安排。協(xié)商不成的，應(yīng)由相關(guān)部門在調(diào)解的基礎(chǔ)上，以兒童最大利益原則為指導(dǎo)，為子女的撫養(yǎng)作出最優(yōu)化安排。筆者認為，可以借鑒1993年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》中的規(guī)定，冷靜期內(nèi)2周歲的子女，一般隨母方生活，母方同意由父方撫養(yǎng)的，在對子女健康無不利影響的條件下，可以準許。子女8周歲以上的，應(yīng)征求該子女的意見。在有利于子女利益的條件下，可以準許父母冷靜期內(nèi)協(xié)議輪流撫養(yǎng)。

五 立法設(shè)想：《民法典》離婚冷靜期規(guī)則的完善建議

《民法典》增設(shè)離婚冷靜期的規(guī)定，對防止輕率離婚、維護家庭穩(wěn)定以及構(gòu)建平等、和睦、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系具有重要的意義，為促其更好地發(fā)揮制度功能，筆者綜合上文分析，借鑒域外立法并立足我國實際，對完善離婚冷靜期規(guī)則提出以下建議。

(一)冷靜期可同時適用于協(xié)議離婚及訴訟離婚程序

冷靜期制度并非立法者的主觀臆想，而是我國相關(guān)實踐部門應(yīng)對輕率離婚的有效措施在立法上的反映，我國婚姻登記部門試行多年的“預(yù)約離婚”機制為協(xié)議離婚程序所吸收，值得肯定，但司法審判部門在離婚審判實踐中推行的“試驗離婚”以及“離婚冷靜期”等有效的工作機制，卻未被納入訴訟離婚程序中，頗有厚此薄彼之嫌。輕率離婚問題不僅在協(xié)議離婚中存在，既有訴訟離婚中亦無可避免，因此，建議立法明確規(guī)定，冷靜期既可適用于協(xié)議離婚程序中，在訴訟離婚程序中亦有適用余地。

(二)冷靜期期間設(shè)置應(yīng)采“區(qū)分設(shè)置”立法模式

為充分保護離婚當事人以及未成年子女的利益，建議我國冷靜期期間設(shè)置采“區(qū)分設(shè)置”模式。筆者原則上贊同冷靜期1個月之規(guī)定，但為保護未成年子女利益，在有未成年子女的場合下，冷靜期為3個月較為妥當。同時，賦予當事人在冷靜期任意時間提出中止或延長期間的請求權(quán)。但為防當事人無限期中止或延長，應(yīng)對中止后的反省期以及延長期予以限制，以不超過3個月為宜。另外，為保護夫妻一方的合法權(quán)益，建議明確規(guī)定，在當事人一方遭至他方之嚴重暴力、遺棄或虐待等人身侵害情形或在冷靜期內(nèi)遭至上述情形，冷靜期得免除適用為宜。

(三)冷靜期夫妻關(guān)系變動規(guī)則應(yīng)予明確規(guī)定

建議《民法典》明確規(guī)定冷靜期內(nèi)夫妻關(guān)系的變動問題。對于冷靜期內(nèi)的夫妻人身關(guān)系，同居義務(wù)是否中止，應(yīng)賦予離婚當事人自決權(quán)，在夫妻一方要求分居的情形，同居義務(wù)自動中止。冷靜期內(nèi)夫妻仍互負忠實義務(wù)。家事代理權(quán)并不必然終止，但為防一方濫用代理權(quán)而損害他方財產(chǎn)權(quán)益，應(yīng)對家事代理權(quán)之行使予以必要限制，即超出日常家庭生活而擅自處分共同財產(chǎn)，應(yīng)賠償他方因此而遭受的財產(chǎn)損失。冷靜期內(nèi)夫妻應(yīng)在協(xié)商基礎(chǔ)上，妥善安排婚姻住房問題，在夫妻一方要求分開而居的情形，可以離開婚姻居所另尋住處，也可以根據(jù)婚姻住房的現(xiàn)實情況予以合理分配，由雙方各使用其中一部分。對于冷靜期內(nèi)的夫妻財產(chǎn)關(guān)系，扶養(yǎng)義務(wù)仍應(yīng)繼續(xù)履行，有需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方給付扶養(yǎng)費的權(quán)利。為防止夫妻一方利用冷靜期惡意隱藏、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn)或偽造夫妻共同債務(wù)，建議規(guī)定在冷靜期施行前對夫妻共同財產(chǎn)、個人財產(chǎn)以及債權(quán)債務(wù)等制作財產(chǎn)清單。冷靜期間夫妻一方或雙方所得財產(chǎn)的歸屬，由夫妻雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成的，在雙方堅持離婚意圖的前提下，夫妻各方所得財產(chǎn)宜為個人財產(chǎn)。以個人名義所舉之債為個人債務(wù)，由個人財產(chǎn)負責(zé)清償，但夫妻雙方另有約定或為履行法定扶養(yǎng)義務(wù)的除外。

(四)冷靜期未成年子女利益尤應(yīng)關(guān)注和保護

建議《民法典》明確規(guī)定冷靜期內(nèi)未成年子女撫養(yǎng)問題。以兒童最大利益原則為指導(dǎo)，為充分保護兒童合法權(quán)益，冷靜期內(nèi)夫妻應(yīng)隨子女共同生活為宜。若夫妻在冷靜期內(nèi)分居，應(yīng)在協(xié)商的基礎(chǔ)上，對子女的撫養(yǎng)作妥當安排。協(xié)商不成的，應(yīng)由相關(guān)部門在調(diào)解的基礎(chǔ)上，為子女的撫養(yǎng)作出最優(yōu)化安排。冷靜期內(nèi)2周歲的子女，一般隨母方生活，母方同意由父方撫養(yǎng)的，在對子女健康無不利影響的條件下，應(yīng)予準許。子女8周歲以上的，應(yīng)征求該子女的意見。在有利于子女利益的條件下，應(yīng)予準許父母冷靜期內(nèi)協(xié)議輪流撫養(yǎng)。