摘 要： 區(qū)塊鏈?zhǔn)腔ヂ?lián)網(wǎng)高速發(fā)展的產(chǎn)物，目前，理論和實(shí)務(wù)界在定義區(qū)塊鏈時(shí)，多數(shù)研究存在把區(qū)塊鏈和區(qū)塊鏈技術(shù)混用的情形，往往從技術(shù)層面，以區(qū)塊鏈的技術(shù)特征來(lái)定義區(qū)塊鏈，認(rèn)為區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N具有分類記賬、去中心化、不可篡改等特征的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，或者是一種數(shù)據(jù)庫(kù)和技術(shù)數(shù)據(jù)。未能正確反映區(qū)塊鏈的本質(zhì)，淡化了“人”在區(qū)塊鏈中的重要地位和作用，更深層次掩蓋了區(qū)塊鏈以民事主體為主導(dǎo)所引發(fā)系列法律關(guān)系的本質(zhì)。應(yīng)該以法律理性定義區(qū)塊鏈：區(qū)塊鏈?zhǔn)怯蓛蓚€(gè)以上主體參與，以數(shù)據(jù)為支撐，以算法為工具，去中心化、分式記賬、不可篡改，以發(fā)生特定交易行為為目的的民事法律行為。區(qū)塊鏈技術(shù)只是實(shí)現(xiàn)法律行為的工具，遵循“技術(shù)中立”原則，區(qū)塊鏈的本質(zhì)是一種行為模式，是一種民事法律關(guān)系。區(qū)塊鏈不是法外之地，應(yīng)該運(yùn)用技術(shù)倫理和法律，讓區(qū)塊鏈發(fā)揮更大的作用。

關(guān)鍵詞： 區(qū)塊鏈;區(qū)塊鏈技術(shù);智能合約;大數(shù)據(jù)和算法;區(qū)塊鏈規(guī)制

中圖分類號(hào)：D913文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1004-8634（2020）05-0046-（12）

DOI：10.13852/J.CNKI.JSHNU.2020.05.006

前言

區(qū)塊鏈?zhǔn)腔ヂ?lián)網(wǎng)高速發(fā)展過(guò)程中新的社會(huì)現(xiàn)象，是以大數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)、以互聯(lián)網(wǎng)為依托、以區(qū)塊鏈技術(shù)為支撐、以哈希算法為原理、以合同交易為目的的一種新型行為模式。關(guān)于區(qū)塊鏈的研究蒸蒸日上，區(qū)塊鏈的產(chǎn)業(yè)應(yīng)用也是如火如荼，截至2018年3月底，中國(guó)直接以區(qū)塊鏈業(yè)務(wù)為主營(yíng)業(yè)務(wù)的區(qū)塊鏈公司達(dá)456家，產(chǎn)業(yè)初步形成規(guī)模。（參見(jiàn)《2018中國(guó)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》，http：//www.miit.gov.cn/n1146290/n1146402/n1146445/c6180238/part/6180297.pdf，2019年10月5日最后訪問(wèn)。）中央政治局2019年10月24日集體學(xué)習(xí)區(qū)塊鏈，標(biāo)志著中國(guó)區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用進(jìn)入快車道。學(xué)界關(guān)于區(qū)塊鏈的定義和性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一、眾說(shuō)紛紜，國(guó)家對(duì)區(qū)塊鏈應(yīng)用從嚴(yán)監(jiān)管，（中國(guó)人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)：《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201709/t20170904_323047.html，2019年11月1日最后訪問(wèn)。社會(huì)上涌現(xiàn)一批不是專注于區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用，而是以通過(guò)首次代幣發(fā)行（ICO）為手段，大量進(jìn)行非法集資、傳銷甚至刑事詐騙的犯罪行為，2017年9月，7部門聯(lián)合發(fā)布該《公告》對(duì)代幣融資行為進(jìn)行規(guī)制。）國(guó)家網(wǎng)信辦于2019年1月發(fā)布了《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》，這是國(guó)家層面第一個(gè)專門針對(duì)區(qū)塊鏈監(jiān)管的規(guī)范性文件。關(guān)于區(qū)塊鏈的負(fù)面影響不絕于耳，區(qū)塊鏈?zhǔn)歉锩€是騙局的爭(zhēng)論影響區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用與發(fā)展，（《區(qū)塊鏈騙局，正在重走“非法集資”毀了P2P的老路》，https：//finance.ifeng.com/a/20180522/16305213_0.shtml，2019年12月20日最后訪問(wèn)?！秴^(qū)塊鏈?zhǔn)球_局，還是革命？》，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1593788782325860688&wfr=spider&for=pc，2019年12月20日最后訪問(wèn)。）從法律層面正確定性區(qū)塊鏈并確立法律規(guī)制的路徑成為當(dāng)務(wù)之急。隨著區(qū)塊鏈在產(chǎn)業(yè)中廣泛應(yīng)用，我們進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，區(qū)塊鏈與數(shù)字貨幣不是一回事，區(qū)塊鏈與區(qū)塊鏈的特征不是一回事，區(qū)塊鏈與區(qū)塊鏈技術(shù)不是一回事，正確厘清區(qū)塊鏈的相關(guān)概念，對(duì)正確認(rèn)識(shí)區(qū)塊鏈的定義和性質(zhì)不無(wú)裨益。

區(qū)塊鏈?zhǔn)腔ヂ?lián)網(wǎng)科技高速發(fā)展的必然產(chǎn)物，區(qū)塊鏈應(yīng)用中有人利用“區(qū)塊鏈”或者“區(qū)塊鏈概念”從事違法犯罪活動(dòng)，但這不能否認(rèn)區(qū)塊鏈的正面價(jià)值和作用。互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，區(qū)塊鏈和區(qū)塊鏈的應(yīng)用應(yīng)有法之治，技術(shù)不能取代法律。為了更好地規(guī)制區(qū)塊鏈的發(fā)展和應(yīng)用，應(yīng)逐步建立技術(shù)倫理規(guī)范，在傳統(tǒng)法律規(guī)制的基礎(chǔ)上，建立專門的區(qū)塊鏈法律。

一、以法律理性定義區(qū)塊鏈

人工智能和區(qū)塊鏈都是在互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的技術(shù)創(chuàng)新，區(qū)塊鏈發(fā)端于“數(shù)字貨幣”，是通過(guò)密碼學(xué)的方法獲得保護(hù)的“數(shù)字貨幣”，現(xiàn)在已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)最初的作用和應(yīng)用，（凱文·沃巴赫（Kevin Werbach）：《信任，但需要驗(yàn)證：論區(qū)塊鏈為何需要法律》，林少偉譯，《東方法學(xué)》2018年第4期。）2008年化名中本聰?shù)娜嗽凇侗忍貛牛阂环N點(diǎn)對(duì)點(diǎn)式的電子現(xiàn)金系統(tǒng)》一文中，首次提出了區(qū)塊鏈的概念，如今區(qū)塊鏈已有了全新的內(nèi)容。由于區(qū)塊鏈屬于新事物和新應(yīng)用，至今仍沒(méi)有一個(gè)確切和周延的定義，多數(shù)定義從區(qū)塊鏈技術(shù)本身或者技術(shù)特征入手，部分研究成果對(duì)“區(qū)塊鏈”和“區(qū)塊鏈技術(shù)”進(jìn)行混用，這種定義難免存在“盲人摸象”和“以偏概全”之弊端，難以達(dá)到概念高度抽象之目的。2016年10月，工信部發(fā)布了《中國(guó)區(qū)塊鏈技術(shù)和應(yīng)用發(fā)展白皮書》，同年12月國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)“十三五”國(guó)家信息化規(guī)劃的通知》，2017年5月16日，中國(guó)首個(gè)區(qū)塊鏈標(biāo)準(zhǔn)《區(qū)塊鏈參考架構(gòu)》正式發(fā)布，區(qū)塊鏈的定義有了突破性發(fā)展，該標(biāo)準(zhǔn)的定義具有一定的進(jìn)步性?！秴^(qū)塊鏈參考架構(gòu)》將區(qū)塊鏈定義為一種可追溯、不可篡改、不可偽造的塊鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，該結(jié)構(gòu)產(chǎn)生于對(duì)等的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，遵循可信和透明規(guī)則，目的在于實(shí)務(wù)的實(shí)現(xiàn)和管理。（《區(qū)塊鏈參考架構(gòu)》將區(qū)塊鏈定義為一種對(duì)等網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，通過(guò)透明和可信規(guī)則，構(gòu)建不可偽造、不可篡改和可追溯的塊鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)和管理實(shí)務(wù)的模式。參見(jiàn)《中國(guó)區(qū)塊鏈技術(shù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展論壇標(biāo)準(zhǔn)——區(qū)塊鏈參考架構(gòu)》。）該定義似乎對(duì)區(qū)塊鏈和區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)行了區(qū)分，“區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N實(shí)現(xiàn)和管理事務(wù)的模式”，而不是一種“技術(shù)”或者“系統(tǒng)”?！?018中國(guó)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》于2018年5月20日正式發(fā)布，把區(qū)塊鏈定位于“顛覆性”的前沿技術(shù)，中國(guó)陸續(xù)將區(qū)塊鏈廣泛應(yīng)用在金融、征信、產(chǎn)品溯源、版權(quán)保護(hù)、身份認(rèn)證等領(lǐng)域。有人把區(qū)塊鏈定義為一種針對(duì)比特幣的分布式共享記賬系統(tǒng);（華劼：《區(qū)塊鏈技術(shù)與智能合約在知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)和交易中的運(yùn)用及其法律規(guī)制》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第2期。）有人把區(qū)塊鏈定義為一種去中心化、分布式的計(jì)算范式，它利用分布式節(jié)點(diǎn)共識(shí)算法以及通過(guò)加密受到保護(hù)的鏈條式區(qū)塊結(jié)構(gòu)，存儲(chǔ)、驗(yàn)證、更新區(qū)塊鏈中的數(shù)據(jù);（華劼：《區(qū)塊鏈技術(shù)與智能合約在知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)和交易中的運(yùn)用及其法律規(guī)制》。）有人把區(qū)塊鏈定義為一個(gè)去中心化的數(shù)據(jù)庫(kù)，這個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)相當(dāng)于一套按時(shí)間順序，真實(shí)記錄的超級(jí)賬本，對(duì)交易或參與各方的活動(dòng)記錄進(jìn)行綜合記賬，（華劼：《區(qū)塊鏈技術(shù)與智能合約在知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)和交易中的運(yùn)用及其法律規(guī)制》。）或者指一個(gè)目的在于維護(hù)一個(gè)數(shù)據(jù)鏈的分布式數(shù)據(jù)庫(kù)，該數(shù)據(jù)鏈由一系列不斷增長(zhǎng)的數(shù)據(jù)記錄列表所構(gòu)成，區(qū)塊鏈體現(xiàn)出不可篡改等特征;（周潤(rùn)：《區(qū)塊鏈智能合約的法律問(wèn)題研究》，《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第4期。）有人把區(qū)塊鏈定義為一種結(jié)合對(duì)等網(wǎng)絡(luò)（P2P）技術(shù)和加密技術(shù)而創(chuàng)造出不可更改的分布式可驗(yàn)證公共數(shù)據(jù)庫(kù)的數(shù)字技術(shù);（鄭戈：《區(qū)塊鏈與未來(lái)法治》，《東方法學(xué)》2018年第3期。）有人從技術(shù)層面把區(qū)塊鏈定義為一種利用了有序標(biāo)記的區(qū)塊的信息存儲(chǔ)系統(tǒng);（凱文·沃巴赫：《信任，但需要驗(yàn)證：論區(qū)塊鏈為何需要法律》。）有人直接定義“區(qū)塊鏈技術(shù)”：是指一個(gè)分布式的數(shù)據(jù)庫(kù)，是比特幣技術(shù)應(yīng)用過(guò)程中的底層技術(shù)，該技術(shù)通過(guò)共識(shí)信任、去中心化等各種方式，共同維護(hù)一個(gè)可靠、穩(wěn)定的數(shù)據(jù)庫(kù)。（聶靜：《基于區(qū)塊鏈的數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)》，《出版發(fā)行研究》2017年第9期。）

目前，關(guān)于區(qū)塊鏈的定義受制于對(duì)技術(shù)的正確理解，難免陷入“盲人摸象”之誤區(qū)，普遍從區(qū)塊鏈的外在特征、區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用和功能等方面進(jìn)行定義，受技術(shù)理性的影響，認(rèn)為區(qū)塊鏈?zhǔn)菙?shù)據(jù)庫(kù)、數(shù)字技術(shù)或者存儲(chǔ)系統(tǒng)，難以囊括區(qū)塊鏈的特征。本文認(rèn)為，目前多數(shù)“區(qū)塊鏈定義”明顯存在以下問(wèn)題：強(qiáng)調(diào)了“技術(shù)理性（工具理性）”而忽略了“法律理性”;混同了“區(qū)塊鏈”和“區(qū)塊鏈技術(shù)”的關(guān)系而忽略了民事主體在區(qū)塊鏈的地位和作用;淡化了民事主體依據(jù)區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)行交易的本質(zhì)，這些問(wèn)題最終造成對(duì)區(qū)塊鏈定義和性質(zhì)認(rèn)識(shí)的偏差。

令人欣慰的是，有研究已經(jīng)意識(shí)到以“工具性”和“技術(shù)性”定義區(qū)塊鏈的缺陷，認(rèn)為單獨(dú)用技術(shù)學(xué)或法學(xué)工具都不足以全面解釋區(qū)塊鏈的知識(shí)屬性;無(wú)論是技術(shù)學(xué)還是傳統(tǒng)法學(xué)視角都無(wú)法為區(qū)塊鏈的法律應(yīng)對(duì)提供整體性理論支撐，他們提出應(yīng)該以“知識(shí)工程理論”對(duì)區(qū)塊鏈法律研究和社會(huì)現(xiàn)象做出應(yīng)對(duì)和研究。（陳立洋：《區(qū)塊鏈研究的法學(xué)反思：基于知識(shí)工程的視角》，《東方法學(xué)》2018年第3期。）法律理性是以人為中心、以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容、以法律效果為目的的，應(yīng)從價(jià)值和目的角度定義區(qū)塊鏈，指出區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N動(dòng)態(tài)的行為模式，而不是一種計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或者數(shù)據(jù)庫(kù)。

人工智能和區(qū)塊鏈都屬于互聯(lián)網(wǎng)科技發(fā)展的技術(shù)創(chuàng)新，但是兩者具有明顯不同，兩者的算法設(shè)計(jì)和功能具有很大區(qū)別。（鄭戈：《區(qū)塊鏈與未來(lái)法治》。）很多人認(rèn)為人工智能接受人的指令，完成某種行為，因此人工智能是一種計(jì)算機(jī)程序或者計(jì)算機(jī)系統(tǒng)。但是隨著強(qiáng)人工智能的到來(lái)，人工智能具有自我學(xué)習(xí)能力，并能像人一樣采取理性行為，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出計(jì)算機(jī)程序和系統(tǒng)的界定。另外一點(diǎn)，人工智能具有單向性，不依賴其他民事主體參與，具有單獨(dú)完成一種行為的能力。區(qū)塊鏈具有“共識(shí)信任”“共享共治”之功能，只有多個(gè)民事主體（兩人或者兩人以上）共同參與，才能完成一種或者多個(gè)行為。本文認(rèn)為，人工智能并非簡(jiǎn)單的計(jì)算機(jī)程序，而是一種具有理性行動(dòng)能力以及自我學(xué)習(xí)能力的全新智能系統(tǒng)。（李偉民：《人工智能智力成果在著作權(quán)法的正確定性——與王遷教授商榷》，《東方法學(xué)》2018年第3期。）同時(shí)，人工智能有望成為民事主體的觀點(diǎn)也越來(lái)越得到學(xué)界的認(rèn)可。（王利明：《人工智能時(shí)代對(duì)民法學(xué)的新挑戰(zhàn)》，《東方法學(xué)》2018年第3期。另參見(jiàn)李偉民：《人工智能智力成果在著作權(quán)法的正確定性——與王遷教授商榷》。）以此同證，區(qū)塊鏈當(dāng)然不是“計(jì)算機(jī)程序”“數(shù)據(jù)庫(kù)”“記賬系統(tǒng)”“數(shù)字技術(shù)”等工具，區(qū)塊鏈技術(shù)只是用到了計(jì)算機(jī)程序、不同的數(shù)據(jù)庫(kù)、分式記賬模式、哈希算法等技術(shù)而已，區(qū)塊鏈本身是一種行為模式。

本文認(rèn)為，關(guān)于區(qū)塊鏈的定義和性質(zhì)，首先要分清什么是區(qū)塊鏈的本體，其次要遵循下定義的邏輯。目前關(guān)于區(qū)塊鏈定義和性質(zhì)的理論研究普遍違反亞里士多德關(guān)于本體論與認(rèn)識(shí)論的矛盾原理。（例如，個(gè)別的人是被包含在“人”這個(gè)屬里面的，而“動(dòng)物”又是這個(gè)屬所隸屬的種;因此這些東西——就是說(shuō)“人”這個(gè)屬和“動(dòng)物”這個(gè)種——就被稱為第二實(shí)體。參見(jiàn)亞里士多德：《形而上學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1959年版，第174頁(yè)。）例如，張三、李四、這匹馬、那匹馬等是存在的本體和實(shí)體，而作為普遍詞、種詞、屬詞應(yīng)當(dāng)是指具有一些共同特征的事物的匯集，包括眾多屬的“動(dòng)物”、眾多個(gè)人的“人”均屬于普遍詞。（趙映香：《亞里士多德哲學(xué)中本體論和認(rèn)識(shí)論的內(nèi)在沖突》，《天津社會(huì)科學(xué)》2011年第2期。）正確定義區(qū)塊鏈，需要弄清楚區(qū)塊鏈的種屬特征，最終回答“區(qū)塊鏈?zhǔn)鞘裁础?。“種差加屬定義法”是下定義最常用的方法之一，（李偉民：《作品定義與分類的理論重構(gòu)——兼評(píng)〈著作權(quán)法修改草案〉第1、第5條》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2015年第10期。）當(dāng)給“人”下定義的時(shí)候，我們首先需要找到與“人”概念最近的“種概念”——?jiǎng)游?，然后定義“人是一種動(dòng)物”，“人”與“動(dòng)物”的一些不同的特征則是“屬概念”——“能制造生產(chǎn)工具”，“人”的完整定義是“能制造生產(chǎn)工具的動(dòng)物”。（楊適：《古希臘哲學(xué)探本》，商務(wù)印書館2003年版，第456—457頁(yè)。）

區(qū)塊鏈發(fā)行的各種類型的“幣”，表面具有貨幣的外在功能，能在一定條件下進(jìn)行流通，并在一定互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中進(jìn)行使用，能購(gòu)買商品或者服務(wù)，是交易的一種工具。雖然其本身沒(méi)有價(jià)格，但是能在流通中獲得價(jià)值。在這里，把這種以數(shù)據(jù)形式存在的交易工具定義為“幣”，加深了“數(shù)字貨幣”理解的難度。通常意義的“幣”具有法定性，是需要借助金融機(jī)構(gòu)依法發(fā)行、具有交換功能的特殊流通物。出于金融和交易安全考慮，各國(guó)普遍采取嚴(yán)監(jiān)管的法律政策。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下新出現(xiàn)的以數(shù)據(jù)形式存在的“信息和數(shù)據(jù)”，明顯有別于傳統(tǒng)民法領(lǐng)域普通的物，定位于“無(wú)形的物”也不合適，因?yàn)檫@種數(shù)據(jù)信息包裹了太多與人身有關(guān)的東西，如隱私權(quán)。以至于部分學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人信息是一般人格權(quán)的內(nèi)容，屬于人身權(quán)。（李偉民：《“個(gè)人信息權(quán)”性質(zhì)之辯與立法模式研究——以互聯(lián)網(wǎng)新型權(quán)利為視角》，《上海師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3期。）2017年10月1日生效的《民法總則》首次規(guī)定了“個(gè)人信息”（《民法典》2021年1月1日生效后，《民法總則》將廢止?！睹穹倓t》第111條首次規(guī)定了“個(gè)人信息權(quán)”，《民法典》第111條加以了吸收。）和“數(shù)據(jù)”，（《民法總則》第127條對(duì)“數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)”做了規(guī)定，《民法典》第127條加以了吸收。）將于2021年1月1日生效的《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）進(jìn)一步進(jìn)行了明確，這也是民法對(duì)人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等的積極回應(yīng)。在中國(guó)法律框架下，“比特幣”“數(shù)字加密幣”實(shí)質(zhì)是“數(shù)據(jù)”，而不是法定的“幣”。

基于技術(shù)理性的區(qū)塊鏈定義，揭示了區(qū)塊鏈技術(shù)本身及其帶來(lái)的變化，然而忽略了技術(shù)背后人的主觀能動(dòng)性，從更深層次來(lái)看，隱藏了區(qū)塊鏈作為交易行為的本質(zhì)。正確理解區(qū)塊鏈的進(jìn)路是：多位民事主體具有共同參與民事活動(dòng)的意思表示，如愿意加入一個(gè)相對(duì)封閉的社群，形成一個(gè)鏈，遵守群規(guī)等;并且具有共同參與交易的客觀行為，如加入智能合約、提供數(shù)據(jù)、購(gòu)買各種幣等;愿意承擔(dān)行為的法律后果，如自行承擔(dān)幣對(duì)應(yīng)價(jià)格的變化。這種行為是以大數(shù)據(jù)為支撐，以算法為工具，以達(dá)到快速交易、降低成本的目的。區(qū)塊鏈的本質(zhì)是在人們自愿按既定規(guī)則加入一個(gè)鏈的關(guān)系、提供數(shù)據(jù)后依據(jù)一定算法所完成的一種交易行為。

本文結(jié)合區(qū)塊鏈的特征和實(shí)踐應(yīng)用，依據(jù)種屬加差的定義方法，嘗試性地給區(qū)塊鏈下定義。區(qū)塊鏈的“種概念”是行為模式，其“屬概念”包括兩個(gè)以上主體參與、數(shù)據(jù)為支撐、算法為工具、去中心化、分式記賬、不可篡改、以發(fā)生民事法律行為為目的、一種特殊交易行為，等等。我們可以給區(qū)塊鏈下一個(gè)完整的定義：由兩個(gè)以上主體參與，以數(shù)據(jù)為支撐，以算法為工具，去中心化，分式記賬，不可篡改，以發(fā)生特定交易行為為目的的民事法律行為。

二、區(qū)塊鏈各要素及其法律地位

區(qū)塊鏈包含以下三個(gè)主要特征：分布式分類賬、共識(shí)和智能合約。區(qū)塊鏈每一位參與者均可保留分類賬的副本，所有副本的內(nèi)容完全相同。因?yàn)閰^(qū)塊鏈只存在一份分類賬，所以從邏輯上看，它是中心化的;但是由于多個(gè)實(shí)體均能留存該分類賬的副本，因此從組織結(jié)構(gòu)上看，它又是去中心化的。（凱文·沃巴赫：《信任，但需要驗(yàn)證：論區(qū)塊鏈為何需要法律》。）區(qū)塊鏈的核心在于能夠體現(xiàn)參與者意思表示的一系列軟件協(xié)議，被稱為“中本聰共識(shí)”，即網(wǎng)絡(luò)參與者相信區(qū)塊鏈上的分類賬是準(zhǔn)確的、一致的。（凱文·沃巴赫：《信任，但需要驗(yàn)證：論區(qū)塊鏈為何需要法律》。）分布式分類賬是主動(dòng)的，而不是被動(dòng)的，這意味著分布式分類賬不僅具有記錄信息的功能，而且其應(yīng)當(dāng)保證所記錄的各種交易均已實(shí)現(xiàn)、完成，與共識(shí)匹配，由此便形成了合同關(guān)系。（凱文·沃巴赫：《信任，但需要驗(yàn)證：論區(qū)塊鏈為何需要法律》。）在擁有智能合約后，分布式分類賬的分布式計(jì)算機(jī)這一功能才能得以實(shí)現(xiàn)，智能合約在共識(shí)算法（在這種算法下，各節(jié)點(diǎn)都可以得到相同的分類賬的副本）的操作下能夠以恒等順序進(jìn)行恒等計(jì)算。（凱文·沃巴赫：《信任，但需要驗(yàn)證：論區(qū)塊鏈為何需要法律》。）在傳統(tǒng)制度中，各個(gè)節(jié)點(diǎn)獨(dú)自負(fù)責(zé)保存其分類賬，一般情況下只有直接合作伙伴可見(jiàn)。而區(qū)塊鏈卻不同，在區(qū)塊鏈中，每一個(gè)區(qū)塊的增加，將核對(duì)整個(gè)系統(tǒng)的交易，同時(shí)，這些操作被快速記錄、保存，工作效率得到極大提升，成本得到極大降低。（凱文·沃巴赫：《信任，但需要驗(yàn)證：論區(qū)塊鏈為何需要法律》。）

在區(qū)塊鏈的運(yùn)行過(guò)程中，多個(gè)民事主體參與其中，存在多種意思表示，需求信息被精準(zhǔn)匹配，交易行為以一種對(duì)內(nèi)公開透明、交易過(guò)程自動(dòng)記錄和存證、對(duì)外保密的形式得以完成，產(chǎn)生了多種法律行為。當(dāng)事人的意思表示、合同條款以數(shù)字代碼的形式出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)空間，智能合約和算法起到了至關(guān)重要的作用。智能合約是區(qū)塊鏈中最為重要的法律關(guān)系，對(duì)正確定性區(qū)塊鏈至關(guān)重要。區(qū)塊鏈中各種主體以合同而合作，以合同實(shí)現(xiàn)了自治。

1.智能合約的重要地位

從區(qū)塊鏈的特征出發(fā)研究區(qū)塊鏈具有現(xiàn)實(shí)意義。關(guān)于區(qū)塊鏈的特征，理論界已經(jīng)達(dá)成初步共識(shí)。“去中心化”是指在整個(gè)系統(tǒng)中，并無(wú)中心管理機(jī)構(gòu)存在，在各個(gè)節(jié)點(diǎn)間所參與主體的權(quán)利和義務(wù)是對(duì)等的，即使其中一個(gè)或者多個(gè)節(jié)點(diǎn)受到毀損甚至滅失，系統(tǒng)依然能夠正常運(yùn)作;“共識(shí)信任”是指整個(gè)系統(tǒng)以公開、透明為運(yùn)行原則，以分布記賬為運(yùn)行原理，通過(guò)哈希算法、非對(duì)稱加密來(lái)保證記錄與傳遞的所有數(shù)據(jù)是真實(shí)的且未被篡改，最終使得系統(tǒng)中的各個(gè)主體之間形成一致的信任;“共享共管”是指系統(tǒng)中所有參與主體共同維護(hù)數(shù)據(jù)塊，每個(gè)參與主體通過(guò)分布式數(shù)據(jù)庫(kù)技術(shù)均能及時(shí)獲取完整的數(shù)據(jù)備份。（聶靜：《基于區(qū)塊鏈的數(shù)字出版版權(quán)保護(hù)》。）依據(jù)本文的定義，區(qū)塊鏈明顯是在民事法律主體的參與下，依據(jù)一種新型技術(shù)，共同完成的民事法律行為。區(qū)塊鏈技術(shù)本身并不新鮮，但是不同的民事主體參與其中，鮮明地產(chǎn)生了一種新的“玩法”，體現(xiàn)了運(yùn)用其他領(lǐng)域?qū)W科知識(shí)解決問(wèn)題的萃智精神，結(jié)合起來(lái)就有了創(chuàng)新價(jià)值。（陳立洋：《區(qū)塊鏈研究的法學(xué)反思：基于知識(shí)工程的視角》。）探究其實(shí)質(zhì)可發(fā)現(xiàn)，區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)提供者是“人”，而不是“機(jī)器”，分布式數(shù)據(jù)存儲(chǔ)的主體是人或者機(jī)器，而不單純是機(jī)器，或者說(shuō)是人和機(jī)器共同作用的結(jié)果。多中心的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)傳輸?shù)摹肮沧R(shí)機(jī)制”也是以數(shù)據(jù)的方式表達(dá)不同民事主體的意思表示。傳統(tǒng)的民事活動(dòng)，意思表示以書面或者默示的方式體現(xiàn)出來(lái)，最終體現(xiàn)為具體行為。而區(qū)塊鏈加密算法、哈希算法等技術(shù)是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下對(duì)人的指令（意思表示）的特殊傳輸和表達(dá)，最終完成一種交易。參與者獲得的某種利益以數(shù)據(jù)形式體現(xiàn)出來(lái)，但最終可以折算成現(xiàn)實(shí)利益，如股票以數(shù)字形式體現(xiàn)，最終可以轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金收益，數(shù)字幣也可以兌換成現(xiàn)金。

區(qū)塊鏈各參與主體都處于一系列龐大的“契約”之中，共同遵守互聯(lián)網(wǎng)共治的原則，共同遵守程序設(shè)計(jì)者（發(fā)起者）或者投資者設(shè)定的各種規(guī)則、程序、章程等。各個(gè)參與主體經(jīng)過(guò)自愿注冊(cè)，設(shè)定規(guī)則或者接受既定的程序和規(guī)則，提交一定數(shù)量的信息數(shù)據(jù)，并輸入一定限度的需求，通過(guò)算法，各個(gè)主體完成一種交易，各得其所。在這種看不見(jiàn)的算法運(yùn)行過(guò)程中，各種主體的意思表示被無(wú)數(shù)數(shù)字化的“契約”所承載，這種“契約”體現(xiàn)人的意志，被計(jì)算機(jī)系統(tǒng)以保密、安全、高效的方法獲得自動(dòng)執(zhí)行，這就是所謂的“智能合約”。密碼學(xué)家尼克·薩博最早提出“智能合約”的概念，他將其定義為一種結(jié)合合同及計(jì)算機(jī)運(yùn)算、由計(jì)算機(jī)自動(dòng)履行的新型合約。（華劼：《區(qū)塊鏈技術(shù)與智能合約在知識(shí)產(chǎn)權(quán)確權(quán)和交易中的運(yùn)用及其法律規(guī)制》。）根據(jù)《民法典》，合同泛指產(chǎn)生一定權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議，又稱契約，是指兩方或者多方自然人、法人、其他組織等平等民事主體訂立的、旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。（參見(jiàn)《民法典》第464條。）合同也是產(chǎn)生債的重要依據(jù)，故又稱債權(quán)合同。社會(huì)生活中的權(quán)利不限于自然人，還有各種社會(huì)團(tuán)體、法人組織等，合同主體也非常廣泛。（梁慧星：《民法總論》（第三版），法律出版社2007年7月第3版，第116頁(yè)。）中國(guó)法律對(duì)合同成立和生效做了區(qū)分。合同成立要件有兩個(gè)，一是締約人，自然人、法人、其他組織均可以訂立合同;二是一致的意思表示，合同條款，至少是合同的主要條款應(yīng)由締約人達(dá)成合意。（崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第三版），法律出版社2003年3月第3版，第35—36頁(yè)。 ）本文認(rèn)為，人工智能成為民事主體逐步獲得學(xué)界支持，人工智能成為合同的締約人也是應(yīng)有之義。區(qū)塊鏈的參與主體作為民事主體，智能合約的締結(jié)應(yīng)具有締結(jié)合同的資格和能力，包括限制民事行為能力人。

智能合約被以代碼的形式存于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)之中，與生活中常見(jiàn)的合同具有一定的差別，（周潤(rùn)：《區(qū)塊鏈智能合約的法律問(wèn)題研究》。）在合同成立生效的方式、合同條款的表述、締約方式、合同解釋、合同的履行方面存在很大不同，智能合約影響現(xiàn)行合同制度要約和承諾的撤回、撤銷規(guī)則，對(duì)合同效力的判斷變得更加復(fù)雜，改變了現(xiàn)行合同的履行方式，導(dǎo)致合同變更難、解除難、違約責(zé)任難以追究等問(wèn)題。（周潤(rùn)、盧迎：《智能合約對(duì)我國(guó)合同制度的影響與對(duì)策》，《南方金融》2018年第5期。）在傳統(tǒng)情況下，訂立合同的形式包括書面、口頭及其他形式。（參見(jiàn)《民法典》第469條。）部分學(xué)者指出，在區(qū)塊鏈中合同的形式擴(kuò)展為書面、口頭、智能合約及其他形式，當(dāng)事人可以通過(guò)代碼確定和傳達(dá)合同及規(guī)則，權(quán)利義務(wù)的分配也受到代碼的直接干預(yù)。隨著智能合約和區(qū)塊鏈的發(fā)展和進(jìn)步，智能合約甚至代替了部分法律合同，（周潤(rùn)、盧迎 ：《智能合約對(duì)我國(guó)合同制度的影響與對(duì)策》。）國(guó)內(nèi)外的研究成果已出現(xiàn)“代碼即法律”的觀點(diǎn)。（網(wǎng)絡(luò)法學(xué)者勞倫斯·萊西格1999年出版《網(wǎng)絡(luò)空間代碼和其他法律：代碼即法律》，2006年對(duì)該書進(jìn)行更新。凱文·沃巴赫：《信任，但需要驗(yàn)證：論區(qū)塊鏈為何需要法律》。）有人認(rèn)為，數(shù)字合同在一定方面取代了以往所采用的紙質(zhì)合同。（Jeremy M. Sklaroff， “Smart Contracts and the Cost of Inflexibility”， University of Pennsylvania Law Review， 2017， 166（2）.）也有研究成果認(rèn)為，雖然智能合約與傳統(tǒng)合同具有不同之處，但是確定合同主體的權(quán)利和義務(wù)、約定合同的責(zé)任等方面，與傳統(tǒng)合同具有很大的近似性。（周潤(rùn)、盧迎 ：《智能合約對(duì)我國(guó)合同制度的影響與對(duì)策》。）

在智能合約方面，本文反對(duì)“代碼即法律”“技術(shù)代替法律”的觀點(diǎn)，智能合約雖然與生活中常見(jiàn)的合同和契約具有不同之處，但智能合約本質(zhì)仍然是“合同”，“設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利與義務(wù)”的實(shí)質(zhì)沒(méi)有變，合同的相關(guān)理論在智能合約中依然能發(fā)揮作用。

本文認(rèn)為，《民法典》對(duì)區(qū)塊鏈智能合約有所規(guī)定，“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”，（參見(jiàn)《民法典》第469條。）給智能合約留下了適用空間，“其他形式的合同”應(yīng)包括智能合約?！睹穹ǖ洹芬矊?duì)事實(shí)合同、（參見(jiàn)《民法典》第490條。）格式合同（參見(jiàn)《民法典》第496條。）做了明確規(guī)定，多數(shù)合同只能依據(jù)當(dāng)事人意思表示一致的締結(jié)方式才能成立，意思表示不產(chǎn)生效力、無(wú)效或者被撤銷，所訂立合同亦失去效力。但是，隨著社會(huì)發(fā)展，生活中大量合同因一定的事實(shí)過(guò)程而成立：基于社會(huì)接觸而成立事實(shí)關(guān)系，基于團(tuán)體關(guān)系而成立事實(shí)上的合同關(guān)系，基于社會(huì)給付義務(wù)而產(chǎn)生事實(shí)上的合同關(guān)系。（崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》（第三版），法律出版社2003年3月第3版，第52—53頁(yè)。）智能合約中存在大量的事實(shí)合同和格式合同，區(qū)塊鏈參與者以自己的行為形成了眾多事實(shí)合同，并且很多合同條件不得撤回和修改，只能按程序設(shè)計(jì)的流程所推進(jìn)，不能篡改最大的特點(diǎn)就是不可逆，區(qū)塊鏈的參與者只能被動(dòng)接受類似“格式條款”的規(guī)則，這也是“可信度高”的代價(jià)。實(shí)踐中，已經(jīng)存在多種“事實(shí)合同”，如乘坐公交車、從自動(dòng)售貨機(jī)購(gòu)物等，事實(shí)合同的認(rèn)定規(guī)則已經(jīng)沒(méi)有爭(zhēng)議。根據(jù)自動(dòng)售貨機(jī)原理，當(dāng)事人實(shí)施事實(shí)行為、通過(guò)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)完成交易行為，看似當(dāng)事人和自動(dòng)售貨機(jī)發(fā)生了買賣關(guān)系，事實(shí)上自動(dòng)售貨機(jī)只是商家的工具，本質(zhì)是當(dāng)事人和商家形成了一個(gè)事實(shí)合同，即以事實(shí)行為形成合同關(guān)系、通過(guò)機(jī)器自動(dòng)予以履行。區(qū)塊鏈具有相似性，參與主體通過(guò)行為發(fā)出意思表示、傳送信息，最終通過(guò)程序完成法律行為。雖然區(qū)塊鏈中的合同關(guān)系以數(shù)據(jù)代碼形式體現(xiàn)，但是智能合約仍然具有設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)之功效。依據(jù)智能合約設(shè)定的條件，無(wú)須仲裁裁決、法院判決，智能合約自動(dòng)被執(zhí)行。

2.數(shù)據(jù)和算法的重要地位

分析區(qū)塊鏈的運(yùn)作機(jī)理，哈希算法承擔(dān)了執(zhí)行智能合約的重要作用。算法是一種指令，告訴計(jì)算機(jī)該做什么。（佩德羅·多明戈斯：《終極算法》，黃芳萍譯，中信出版集團(tuán)股份有限公司2017年版，第3頁(yè)。）算法也是執(zhí)行智能合約的方法與手段之一，它必須以數(shù)據(jù)為內(nèi)容支撐，而數(shù)據(jù)來(lái)自民事主體自有或者他人，同時(shí)，算法又是人工智能與大數(shù)據(jù)的喂料。人們認(rèn)為計(jì)算機(jī)只與數(shù)字有關(guān)，事實(shí)并非如此，它完全關(guān)乎邏輯。每一個(gè)算法的正常邏輯是輸入和輸出，只有將數(shù)據(jù)輸入計(jì)算機(jī)，算法才有發(fā)揮作用的意義，才會(huì)利用數(shù)據(jù)完成運(yùn)算，最后輸出結(jié)果。如果計(jì)算機(jī)運(yùn)算能力足夠強(qiáng)大，智能程度足夠高，計(jì)算機(jī)通過(guò)自我學(xué)習(xí)，能自己編寫程序，就不再需要人再次輸入數(shù)據(jù)。機(jī)器學(xué)習(xí)無(wú)處不在的原因在于飛速增長(zhǎng)的數(shù)據(jù)，可以說(shuō)是數(shù)據(jù)帶動(dòng)了運(yùn)算能力的提高。（佩德羅·多明戈斯：《終極算法》，第10頁(yè)。）機(jī)器自我學(xué)習(xí)和人工智能不是一回事，機(jī)器自我學(xué)習(xí)是人工智能的下位概念，人工智能的作用和功能是教會(huì)計(jì)算機(jī)完成現(xiàn)在人類做得更好的事情。我們能夠通過(guò)單個(gè)通用學(xué)習(xí)算法（即“終極算法”）從數(shù)據(jù)中取得所有知識(shí)，這可謂是人類最偉大的科學(xué)成就之一。（佩德羅·多明戈斯：《終極算法》，第33頁(yè)。）智能合約下不同主體之間迅速達(dá)成共識(shí)，減少了合同的中間環(huán)節(jié)，降低了法律執(zhí)行的成本。有人認(rèn)為，未來(lái)看起來(lái)比想象中的更像過(guò)去。（杰瑞·卡普蘭：《人工智能時(shí)代》，李盼譯，浙江人民出版社2016年版，第46頁(yè)。）未來(lái)真正的價(jià)值不在于存貨，而在于數(shù)據(jù)。（杰瑞·卡普蘭：《人工智能時(shí)代》，第93頁(yè)。 ）大數(shù)據(jù)的本質(zhì)便是利用信息將不確定性消除。由于世界的不確定性，我們不會(huì)采用確定性的思維方式去面對(duì)一個(gè)不確定性的世界。（吳軍：《智能時(shí)代——大數(shù)據(jù)與智能革命重新定義未來(lái)》，中信出版集團(tuán)股份有限公司2016年版，第124—127頁(yè)。）與前兩次工業(yè)革命存在相似之處，即雖然計(jì)算機(jī)處理器是本次信息革命的代表性產(chǎn)品，但無(wú)須每家公司都從事處理器的生產(chǎn)，無(wú)須每家公司從事軟件的開發(fā)。同樣，未來(lái)的智能革命也將以與之前工業(yè)革命相似的方式出現(xiàn)，即現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)加上大數(shù)據(jù)，產(chǎn)生新產(chǎn)業(yè)，現(xiàn)有產(chǎn)業(yè)加上機(jī)器智能，產(chǎn)生新產(chǎn)業(yè)。（吳軍：《智能時(shí)代——大數(shù)據(jù)與智能革命重新定義未來(lái)》，第35頁(yè)。）在大數(shù)據(jù)的產(chǎn)業(yè)應(yīng)用方面，區(qū)塊鏈同樣面臨保護(hù)參與者個(gè)人隱私的問(wèn)題。區(qū)塊鏈的參與者必須提供一定限度的信息數(shù)據(jù)，就如簽訂簡(jiǎn)單的合同條款才能完成交易，交易信息也是重要的信息數(shù)據(jù)，一定程度上，需要參與者放棄個(gè)人信息的所有權(quán)，并讓渡部分個(gè)人隱私權(quán)，這樣交易才能順利完成。雖然在法律層面必須保護(hù)公民的個(gè)人隱私，但是僅憑法律難以解決所有問(wèn)題。首先，很多侵犯隱私的行為是個(gè)人行為，比如偷窺等。其次，法律的制定永遠(yuǎn)落后于案件的發(fā)生，尤其在大陸法系國(guó)家。除了法律之外，我們還須有相應(yīng)的技術(shù)手段和倫理規(guī)范來(lái)保護(hù)個(gè)人隱私。由于保護(hù)個(gè)人隱私會(huì)束縛公司自由、限制公司高速發(fā)展，所以持有數(shù)據(jù)的公司保護(hù)個(gè)人隱私的意愿并不強(qiáng)烈。只有Google、蘋果、亞馬遜等大型跨國(guó)互聯(lián)網(wǎng)公司迫于歐盟和美國(guó)政府的壓力以及為了讓他們的客戶放心，才在其服務(wù)條款中明確寫明從用戶獲得的數(shù)據(jù)屬于用戶本人，公司只是“保存”和“借用”;而多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)公司都會(huì)回避個(gè)人信息權(quán)屬問(wèn)題，以盡量少地承擔(dān)責(zé)任。在個(gè)別特殊領(lǐng)域，個(gè)人信息的權(quán)屬又有不同的操作慣例，如在美國(guó)的醫(yī)療領(lǐng)域，大部分醫(yī)院都會(huì)認(rèn)為病人的病例數(shù)據(jù)屬于醫(yī)院依據(jù)診斷技術(shù)所產(chǎn)生的，所以應(yīng)該屬于醫(yī)院。在中國(guó)，多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)公司不愿說(shuō)明數(shù)據(jù)的來(lái)源和權(quán)屬，也不會(huì)和客戶簽訂關(guān)于數(shù)據(jù)權(quán)屬的聲明或者協(xié)議，以至于部分用戶也默認(rèn)互聯(lián)網(wǎng)公司和有關(guān)機(jī)構(gòu)擁有數(shù)據(jù)的所有權(quán)。其實(shí)，這個(gè)問(wèn)題十分復(fù)雜，依據(jù)《民法典》第111條的規(guī)定，自然人享有個(gè)人信息的所有權(quán)，并且屬于私權(quán)，其權(quán)屬非常明確。雖然這部分?jǐn)?shù)據(jù)可能由第三方平臺(tái)或者機(jī)構(gòu)所生產(chǎn)、搜集，也需要存儲(chǔ)在第三方服務(wù)器或者平臺(tái)上，但是我們不能因此認(rèn)定數(shù)據(jù)屬于保管數(shù)據(jù)的平臺(tái)。就區(qū)塊鏈而言，其運(yùn)行過(guò)程中生成的信息和數(shù)據(jù)的所有權(quán)問(wèn)題將是一個(gè)全新的問(wèn)題。最為復(fù)雜的是，企業(yè)利用技術(shù)對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行加工和開發(fā)所產(chǎn)生的新數(shù)據(jù)的權(quán)屬問(wèn)題，這類數(shù)據(jù)屬于個(gè)人所有還是企業(yè)所有，或者雙方共同共有，這些問(wèn)題在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)沒(méi)有明確結(jié)論，這也是大數(shù)據(jù)交易的困境和“灰色地帶”。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展很大程度得益于參與者對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的貢獻(xiàn)，對(duì)隱私權(quán)和個(gè)人信息所有權(quán)的讓渡。從另一個(gè)層面而言，廣大公眾沉浸在互聯(lián)網(wǎng)帶來(lái)的便捷時(shí)，還未清晰認(rèn)識(shí)到數(shù)據(jù)權(quán)屬的價(jià)值和互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)的侵害。隨著公眾隱私保護(hù)和個(gè)人信息保護(hù)意識(shí)的不斷增強(qiáng)，大數(shù)據(jù)和人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展速度也將放緩，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)將承擔(dān)更多法律責(zé)任和更高的注意義務(wù)。

數(shù)據(jù)是區(qū)塊鏈的重要內(nèi)容，也是算法得以運(yùn)行和發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。數(shù)據(jù)的主體是民事法律主體，即數(shù)據(jù)的控制者和責(zé)任人。與傳統(tǒng)的交易行為相比，數(shù)據(jù)交易具有眾多中間環(huán)節(jié)和中間機(jī)構(gòu)，數(shù)據(jù)分別被不同部門所控制，不同主體只進(jìn)行有限的信息共享，例如，金融領(lǐng)域有不同的銀行，保險(xiǎn)領(lǐng)域有不同的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，并且具有不同等級(jí)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，金融和保險(xiǎn)信息分別被不同的公司和機(jī)構(gòu)所掌控。分布式記賬具有兩大長(zhǎng)處：一是使用者可以完全不必?fù)?dān)心所從事的交易，也無(wú)須顧慮任何政府、中介或者個(gè)體的誠(chéng)信。二是通過(guò)博弈論激勵(lì)機(jī)制以及數(shù)字加密技術(shù)使欺騙變得十分困難，需進(jìn)行對(duì)賬的私人分類賬被具有單一性的分布式分類賬所代替，交易成本降低。（凱文·沃巴赫：《信任，但需要驗(yàn)證：論區(qū)塊鏈為何需要法律》。）區(qū)塊鏈打破了整個(gè)交易過(guò)程的中間環(huán)節(jié)，所有主體之間以公開、公平方式開展業(yè)務(wù)對(duì)接和合作。區(qū)塊鏈在參與主體的主導(dǎo)下，以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，以算法為支撐，以智能合約為紐帶，完成了交易行為。人在大數(shù)據(jù)和算法過(guò)程中扮演主要角色，在區(qū)塊鏈中也是重要的民事主體，不會(huì)出現(xiàn)大數(shù)據(jù)和算法控制人類的情況。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，盡管智能機(jī)器對(duì)數(shù)據(jù)的挖掘和分析能力越來(lái)越強(qiáng)大、算法越來(lái)越精準(zhǔn)，但是人工智能、大數(shù)據(jù)、算法對(duì)復(fù)雜社會(huì)事務(wù)做出的預(yù)測(cè)和結(jié)論，不一定比人先進(jìn)，并且很多領(lǐng)域并不適用于通過(guò)數(shù)據(jù)來(lái)判斷和得出結(jié)論，人類仍然在很多社會(huì)活動(dòng)中扮演重要角色和發(fā)揮重要作用。因此，在區(qū)塊鏈中，雖然數(shù)據(jù)和算法非常重要，但只是人類從事民事法律行為無(wú)數(shù)工具中的一種，區(qū)塊鏈表面是通過(guò)系統(tǒng)自我運(yùn)行完成的交易，其實(shí)是人的主觀能動(dòng)性發(fā)揮了作用。

三、區(qū)塊鏈的規(guī)制

1.技術(shù)不可能取代法律

關(guān)于區(qū)塊鏈的發(fā)展，很多人認(rèn)為需要建立可以規(guī)制新技術(shù)的法律制度，如人工智能法律、區(qū)塊鏈法律。如果簡(jiǎn)單地把區(qū)塊鏈定位為一項(xiàng)技術(shù)，實(shí)質(zhì)掩蓋了一個(gè)龐雜的合同關(guān)系，既然有合同存在，必然有各種各樣的合同主體存在，當(dāng)然也有權(quán)利義務(wù)的存在。任何一項(xiàng)技術(shù)，均遵循“技術(shù)中立”原則，就如菜刀，好人可以用來(lái)切菜，壞人可以用來(lái)殺人。技術(shù)勢(shì)必取得效果，但是效果的狀態(tài)是由技術(shù)使用者操作技術(shù)所期望實(shí)現(xiàn)的價(jià)值、目標(biāo)和利益決定的，技術(shù)的功能實(shí)際上受到技術(shù)社會(huì)效果的影響，因此，從深層次上而言，技術(shù)中立是指價(jià)值中立。（鄭玉雙：《破解技術(shù)中立難題——法律與科技之關(guān)系的法理學(xué)再思》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。）離開民事主體的區(qū)塊鏈?zhǔn)菦](méi)有意義的，只能稱之為區(qū)塊鏈技術(shù)。區(qū)塊鏈的必然邏輯是，先有民事主體，再有民事主體的數(shù)據(jù)，然后依據(jù)一定算法，最后完成交易行為，這是區(qū)塊鏈的社會(huì)屬性和本質(zhì)。如果抽空民事主體和合同行為，區(qū)塊鏈則演變?yōu)楹?jiǎn)單的“區(qū)塊鏈技術(shù)”，回歸簡(jiǎn)單的工具本性。就如很多專家所述，區(qū)塊鏈技術(shù)本身沒(méi)有新穎之處，很多技術(shù)甚至很成熟，微妙之處就在于將這些不同因素和成分進(jìn)行組合，則產(chǎn)生了出其不意的效果，具有了創(chuàng)新性。（陳立洋：《區(qū)塊鏈研究的法學(xué)反思：基于知識(shí)工程的視角》。）具有主觀能動(dòng)性的人加入了一個(gè)大的合同關(guān)系，成為合同一方當(dāng)事人，依據(jù)數(shù)據(jù)和算法，締結(jié)了無(wú)數(shù)新的合同，完成了一項(xiàng)或者多項(xiàng)交易行為，實(shí)則是一種新型的民事法律行為。表面是代碼和計(jì)算機(jī)運(yùn)作的結(jié)果，實(shí)則是無(wú)數(shù)的主體以一種新的方式從事了新的法律行為。因此代碼只是法律行為的載體和表象，不可能成為法律關(guān)系本身，也不可能出現(xiàn)代碼的法律，只能說(shuō)在區(qū)塊鏈環(huán)境下，在部分情況下，法律通過(guò)代碼獲得執(zhí)行。

本文認(rèn)為，在區(qū)塊鏈領(lǐng)域，技術(shù)代替法律的觀點(diǎn)明顯不能成立。由于技術(shù)具有中立性，只能改變法律運(yùn)作和執(zhí)行的方式，減少人力執(zhí)行法律的成本，但技術(shù)不可能完全取代法律，只能發(fā)揮補(bǔ)充和協(xié)助的作用。因?yàn)榇a的背后是民事主體，民事主體設(shè)計(jì)了代碼和技術(shù)，民事主體不會(huì)反過(guò)來(lái)受制于技術(shù)。這點(diǎn)與人工智能具有相同性，人發(fā)明了人工智能，人總有辦法掌控人工智能為人類服務(wù)，人永遠(yuǎn)不可能成為人工智能的奴隸。智能革命引發(fā)了法律、政策和倫理的思考，需要各學(xué)科領(lǐng)域?qū)＜夜餐瑯?gòu)建人工智能的倫理規(guī)范。（吳漢東：《人工智能時(shí)代的制度安排與法律規(guī)制》，《法律科學(xué)》2017年第5期。）過(guò)于信賴技術(shù)自治的力量，必然會(huì)受到“技術(shù)中立”的挑戰(zhàn)。法律、技術(shù)都是解決人類社會(huì)問(wèn)題的方法和手段，兩者在個(gè)別領(lǐng)域存在相互替代的現(xiàn)象，但是兩者存在明顯區(qū)分。區(qū)塊鏈和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展具有相同的路徑，發(fā)展初期，國(guó)家應(yīng)該采取寬松的監(jiān)管政策，在不斷發(fā)展中掌握發(fā)展規(guī)律;一旦發(fā)展成熟了，國(guó)家便會(huì)采取嚴(yán)格的監(jiān)管措施。其實(shí)，區(qū)塊鏈從一開始就沒(méi)有脫離法律的監(jiān)管，在各行業(yè)的應(yīng)用，也是采取謹(jǐn)慎態(tài)度的。

技術(shù)的剛性在應(yīng)對(duì)千變?nèi)f化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)時(shí)也顯得力不從心。正如本文前文所分析，區(qū)塊鏈技術(shù)的廣泛應(yīng)用，改變了傳統(tǒng)的交易方式，產(chǎn)生了一種新的民事法律行為，參與主體很容易被隱藏或者被忽略，合同被代碼和算法所締結(jié)和體現(xiàn)，合同權(quán)利和合同義務(wù)被一種系統(tǒng)自動(dòng)執(zhí)行，甚至無(wú)須仲裁機(jī)關(guān)和法院，這其中，合同的解釋、解除、無(wú)效認(rèn)定等變得更加困難，每一個(gè)主體加入了緊密相連的鏈條，要想撤回一個(gè)行為，需要更改之前的數(shù)據(jù)和信息，但這些信息已經(jīng)被分布式記賬所記錄。這種新合同關(guān)系的優(yōu)勢(shì)是高效、便捷、降低交易成本，但是其缺點(diǎn)也非常明顯。正因?yàn)榫哂刑厥獾挠涃~和運(yùn)算過(guò)程，所有行為被不可篡改地記錄下來(lái)，并且成為合同履行的證據(jù)，根據(jù)算法，合同權(quán)利和義務(wù)自動(dòng)獲得履行。合同關(guān)系是動(dòng)態(tài)的，交易本來(lái)是一個(gè)討價(jià)還價(jià)的過(guò)程，這也是人們參與交易行為的樂(lè)趣所在，并不是每一個(gè)交易者都以獲得利益為根本目的。如果法律被過(guò)多地代碼化、程序化，將如同格式合同原理一樣，因?yàn)槿狈`活的協(xié)商過(guò)程而導(dǎo)致一定范圍內(nèi)的合同無(wú)效。另外，在著作權(quán)法領(lǐng)域有非常著名的“合理使用”制度，通過(guò)限制權(quán)利人的權(quán)利，（參見(jiàn)《著作權(quán)法》第22條。）保障更多的人獲得學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)。但是由于各種加密技術(shù)的使用，系統(tǒng)缺乏人文情懷，“合理使用”在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的空間大大受限。合同制度也會(huì)受到國(guó)家政策、甚至天氣的影響，因此有情勢(shì)變更制度、合同解除和無(wú)效制度，讓合同當(dāng)事人能從合同中解脫出來(lái)，但是智能合約難以達(dá)到這種效果，難以被修改，也就意味著難以被磋商、被靈活調(diào)整。區(qū)塊鏈還與合同法的“締約自由”原則相悖，締約自由不但包括訂約自由，還包括解約自由，區(qū)塊鏈明顯限制了“解約自由”。因此，技術(shù)代替不了靈活多變的法律，只能作為法律的補(bǔ)充。

法學(xué)專家普里馬韋拉·德·菲利皮（Primavera de Filippi）以及亞倫·萊特（Aaron Wright）認(rèn)為，“區(qū)塊鏈?zhǔn)沟霉窀菀字贫?xí)慣法，在科技法律框架范圍內(nèi)，公民可以選擇、施行自制的規(guī)則”。但這并不意味著互聯(lián)網(wǎng)上的群體能自行制定規(guī)則，不受到政府的管制，換言之，網(wǎng)絡(luò)自由主義終究難以實(shí)現(xiàn)。（凱文·沃巴赫：《信任，但需要驗(yàn)證：論區(qū)塊鏈為何需要法律》。）即使區(qū)塊鏈可以自行運(yùn)行，自行產(chǎn)生作用，但仍是由人來(lái)設(shè)計(jì)、實(shí)施的。盡管區(qū)塊鏈對(duì)外表現(xiàn)為技術(shù)和代碼，但是人的主觀能動(dòng)性對(duì)其仍然起到控制作用。

2.區(qū)塊鏈倫理與法律規(guī)制

第一，強(qiáng)調(diào)技術(shù)倫理的作用。

區(qū)塊鏈具有內(nèi)部的封閉性，很多行為以看不見(jiàn)的方式完成，似乎成了“法外之地”。研究開發(fā)人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等新領(lǐng)域，需要考慮到技術(shù)倫理問(wèn)題，需要靠政府決策者、科學(xué)家、倫理學(xué)家、社會(huì)學(xué)家、法學(xué)家等共同發(fā)力，通過(guò)跨學(xué)科視角，把技術(shù)倫理加入建構(gòu)大數(shù)據(jù)治理的框架范圍內(nèi)，（宋吉鑫：《大數(shù)據(jù)技術(shù)的倫理問(wèn)題及治理研究》。）在法律無(wú)法發(fā)揮作用的地方，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的作用，建立區(qū)塊鏈?zhǔn)袌?chǎng)準(zhǔn)入門檻，建立誠(chéng)信檔案，建立行業(yè)自律規(guī)則，鼓勵(lì)區(qū)塊鏈研究者、投資者履行社會(huì)責(zé)任，積極防止以不當(dāng)目的利用區(qū)塊鏈從事違法、犯罪等行為。最終，建立技術(shù)道德規(guī)范，讓區(qū)塊鏈朝著造福人類、服務(wù)社會(huì)的正確方向發(fā)展。

第二，充分發(fā)揮私法的作用。

《民法典》是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法律，（參見(jiàn)《民法典》第2條。）私法自治、（參見(jiàn)《民法典》第5條。）契約自由、（參見(jiàn)《民法典》第4條。）有約必守、（參見(jiàn)《民法典》第409條。）誠(chéng)實(shí)信用（參見(jiàn)《民法典》第409條。）等原則是所有民事活動(dòng)的準(zhǔn)繩，區(qū)塊鏈的參與者，在私權(quán)領(lǐng)域遵循“法無(wú)禁止皆可為”的原則，自愿締結(jié)合同，自愿享有權(quán)利和履行義務(wù)，從區(qū)塊鏈中獲得的合法權(quán)益，依法得到保護(hù)。

同時(shí)，中國(guó)合同相關(guān)法律對(duì)合同無(wú)效做了明確規(guī)定，（參見(jiàn)《民法典》第502—508條。）如果區(qū)塊鏈的參與者注冊(cè)虛假信息、發(fā)布虛假信息，在區(qū)塊鏈運(yùn)作中，存在欺詐、脅迫的行為，并且有損害國(guó)家利益的情形，所締結(jié)的智能合約屬于無(wú)效合同，并且自始無(wú)效，從區(qū)塊鏈中獲得的利益應(yīng)該予以返還。如果區(qū)塊鏈參與者之間存在惡意串通，虛構(gòu)信息和偽造交易行為;或者多位參與者惡意串通、控制數(shù)據(jù)系統(tǒng)，損害國(guó)家、集體或者其他參與者的利益，智能合約也當(dāng)然無(wú)效，產(chǎn)生無(wú)效返還的法律后果。另外，如果應(yīng)用區(qū)塊鏈違法發(fā)幣、從事非法募集資金，或者存在洗錢、非法交易等行為，區(qū)塊鏈參與者的行為屬于“以合法形式掩蓋非法目的”，其締結(jié)的合同屬于無(wú)效合同，交易行為屬于無(wú)效行為。以區(qū)塊鏈為幌子，從事違法行為，如果“損害社會(huì)公共利益”，存在危害經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)安全等情形，交易行為也屬于無(wú)效行為，并且要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。中國(guó)對(duì)金融、保險(xiǎn)等領(lǐng)域?qū)嵭袦?zhǔn)入制，未取得相應(yīng)資質(zhì)，不得從事相應(yīng)行為，如果從事了便“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，所締結(jié)的合同無(wú)效。

第三，遵守行業(yè)行政規(guī)范，自愿接受行政監(jiān)管。

在私法領(lǐng)域遵循“法無(wú)禁止皆可為”原則，但是在商事領(lǐng)域從事特殊商業(yè)行為，還需要遵守商事主體和商事活動(dòng)的相關(guān)規(guī)范。金融業(yè)務(wù)、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)等屬于特許經(jīng)營(yíng)，非取得國(guó)家相關(guān)資質(zhì)，不得從事相關(guān)活動(dòng)。如果區(qū)塊鏈從事金融、保險(xiǎn)等業(yè)務(wù)，雖然技術(shù)達(dá)到了“去中心化”，可以繞開國(guó)家相關(guān)部門的監(jiān)管，甚至個(gè)別國(guó)家的法律已經(jīng)允許發(fā)行數(shù)字貨幣，但是在中國(guó)，發(fā)行貨幣等金融業(yè)務(wù)目前仍需要取得相關(guān)資質(zhì)，相關(guān)行為仍需要受到《商業(yè)銀行法》《保險(xiǎn)法》《票據(jù)法》等商事法律和行政法規(guī)的調(diào)整，如有違反，需要科處吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、罰款等行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，需要承擔(dān)刑事責(zé)任。

2017年9月4日，根據(jù)《證券法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《銀行法》《商業(yè)銀行法》《電信條例》《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，中國(guó)人民銀行等七個(gè)部門（包括中國(guó)人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)在內(nèi)的七個(gè)部門。）聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，ICO被全面叫停，勒令各個(gè)數(shù)字資產(chǎn)交易平臺(tái)開展停業(yè)整頓。

中國(guó)頻繁涌現(xiàn)區(qū)塊鏈項(xiàng)目以發(fā)行代幣的形式從事融資，騙取社會(huì)資本，投機(jī)炒作，這一行為涉嫌非法從事金融業(yè)務(wù)，金融秩序被嚴(yán)重?cái)_亂。從本質(zhì)而言，發(fā)行“虛擬貨幣”是一種非法的、未經(jīng)批準(zhǔn)的向公眾融資的行為，涉嫌非法集資、金融詐騙、傳銷、非法發(fā)行證券、非法發(fā)售代幣票券等。根據(jù)中國(guó)法律法規(guī)規(guī)定，任何個(gè)人或者組織均不得從事非法發(fā)行代幣、對(duì)公融資的活動(dòng);同時(shí)，金融機(jī)構(gòu)以及非銀行支付機(jī)構(gòu)均禁止從事發(fā)行代幣、對(duì)公融資的業(yè)務(wù)，也不得為個(gè)人或者組織從事上述行為提供開戶、登記、交易等服務(wù)和便利。（中國(guó)人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)：《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》。）

國(guó)家網(wǎng)信辦于2019年1月發(fā)布的《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》，于2019年2月15日正式生效，對(duì)區(qū)塊鏈監(jiān)管的主體、監(jiān)管的方式、監(jiān)管主體的義務(wù)、法律責(zé)任等方面做出了全面規(guī)定，其中要求區(qū)塊鏈?zhǔn)褂谜邔?shí)名制，禁止從事危害國(guó)家安全和從事違法犯罪行為等，能有效起到對(duì)區(qū)塊鏈參與各方一定的規(guī)制作用。（參見(jiàn)《區(qū)塊鏈信息服務(wù)管理規(guī)定》第8、10、20、21條。）國(guó)家要求區(qū)塊鏈企業(yè)予以備案登記，大大減少了個(gè)別企業(yè)利用區(qū)塊鏈進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，也是區(qū)塊鏈行政監(jiān)管的重要手段和方法。隨著技術(shù)的日新月異，我們的行政手段和監(jiān)管措施，也需要不斷改進(jìn)與發(fā)展，方能在區(qū)塊鏈行業(yè)監(jiān)管方面發(fā)揮更大的作用。

第四，慎用刑事法律。

動(dòng)用《刑法》規(guī)制區(qū)塊鏈，是最嚴(yán)厲的打擊方式。應(yīng)遵循《刑法》的“謙抑性”原則，能不動(dòng)用則不動(dòng)用，只能作為最后一道防線。在區(qū)塊鏈運(yùn)作過(guò)程中，只有違法行為達(dá)到非常嚴(yán)重的程度，通過(guò)讓違法者承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任均不能達(dá)到保護(hù)法意之價(jià)值和作用時(shí)，才需要?jiǎng)佑眯淌率侄斡枰源驌簟＞唧w來(lái)說(shuō)，在區(qū)塊鏈運(yùn)作中出現(xiàn)以下幾種行為，情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)任人應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。一是利用區(qū)塊鏈技術(shù)所支撐加密貨幣的匿名性和無(wú)中介性，從事洗錢、販毒、販賣人口、販賣軍火或者從事暗網(wǎng)交易（又稱為“深網(wǎng)交易”）行為的;二是以區(qū)塊鏈為幌子，虛構(gòu)項(xiàng)目和事實(shí)，實(shí)質(zhì)并沒(méi)有從事區(qū)塊鏈相關(guān)業(yè)務(wù)，騙取社會(huì)不特定人的資金的;三是在國(guó)家做出行政處罰或者整改要求后，仍然違規(guī)發(fā)行數(shù)字貨幣，數(shù)額巨大，引起社會(huì)金融秩序混亂的。