王洪亮

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100085)

在《民法典》編纂過(guò)程中，對(duì)于解除權(quán)制度的構(gòu)建，爭(zhēng)論最大。在體系上，我們應(yīng)當(dāng)如何整合既有的合同法總則中的解除權(quán)規(guī)則與分則中的解除權(quán)規(guī)則，是否區(qū)分溯及既往的解除與不溯及既往的解除，在某些情況下，是否救濟(jì)違約方，允許違約方解除或終止合同，解除權(quán)的行使及其法律后果還應(yīng)進(jìn)一步補(bǔ)充與完善。在學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的基礎(chǔ)上，民法典中解除權(quán)規(guī)則修正之處最多，變化最大，堪稱發(fā)生了變革。從比較僵化的解除的情況，發(fā)展到比較靈活的解除與終止并存的局面。對(duì)于這些重大變化之點(diǎn)，下文將逐一進(jìn)行分析。

一、解除模式的發(fā)展

我國(guó)合同法規(guī)定了契約嚴(yán)守原則，但這一原則并不可能絕對(duì)貫徹于體系的始終。在一方當(dāng)事人嚴(yán)重違約的情況下，相對(duì)人還是可以從合同中解脫出來(lái)的。

對(duì)于解除規(guī)則，有兩種模式，一種是根本違約模式，比如預(yù)期違約、給付不能等情況，在立法者對(duì)于違約程度有所遲疑的地方，通過(guò)判定是否構(gòu)成根本違約的方式，進(jìn)一步明確違約是否足以導(dǎo)致解除，《國(guó)際貨物銷售公約》《國(guó)際商事合同通則》《歐洲合同法通則》都是這種模式(1)Art.7.3.1(2)UNIDRROIT-Principles.。另一種模式是債權(quán)人為債務(wù)人指定期間的模式，給債務(wù)人第二次機(jī)會(huì)排除違約，但指定期間也存在例外，如對(duì)方明確拒絕履行給付義務(wù)或者給付義務(wù)履行不能的情況下，則無(wú)須指定期間，德國(guó)(《德國(guó)民法典》第323條)與瑞士(《瑞士債法》第107條以下)采取的是這種模式。這兩種模式都有缺點(diǎn)，根本違約模式下，受害一方常常會(huì)不清楚是否享有解除權(quán)。而指定期間模式，受損利益并不很重要或者只是部分違反主要義務(wù)的情況下，會(huì)出現(xiàn)困難，僅通過(guò)指定期間，有可能出現(xiàn)擴(kuò)大解除權(quán)適用范圍的問(wèn)題。所以，在部分給付或者質(zhì)量不能、違反保護(hù)義務(wù)的情況下，還是需要通過(guò)重大性、不可期待性，來(lái)具體判斷是否可以解除合同(2)參見(jiàn)Schlechtriem/Schmidt-Kessel, Schuldrecht AT, 6.Aufl., 2005, Rn.503 f.。

我國(guó)合同法原則上采取的是根本違約模式，在一方違約的情況下，違約須嚴(yán)重到致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度。在解釋上，一般認(rèn)為，這里的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，是指根本違約。(3)參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第661頁(yè)。而對(duì)于根本違約，一方面要考察該根本違約對(duì)債權(quán)人造成的不利益，另一方面要考察債權(quán)人對(duì)債務(wù)人根據(jù)合同所能期待的是否因該不利益而喪失了。(4)參見(jiàn)K?tz, Europ?isches Vertragsrecht, 2.Aufl., 2015, S.330 f.

第一個(gè)解除事由是因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的情況，在解釋上，不可抗力本身不是解除事由，而是不可抗力導(dǎo)致履行不能的情況才是解除事由。(5)參見(jiàn)王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第312頁(yè)。而且，在不可抗力導(dǎo)致給付不能以外的其他情況的給付不能情況下，只能根據(jù)《民法典》第563條第4項(xiàng)后段“其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的規(guī)定解除合同。(6)參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第251頁(yè)。

第二個(gè)解除事由是預(yù)期違約，在履行期限屆滿之前，債務(wù)人明確表示或者以自己行為表明不履行主要債務(wù)的，債權(quán)人可以解除合同(《民法典》第563條第2項(xiàng))，這里既沒(méi)有規(guī)定合同目的不能實(shí)現(xiàn)的要件，也沒(méi)有規(guī)定指定期間予以解除的規(guī)則，存在計(jì)劃內(nèi)的漏洞，應(yīng)予以補(bǔ)充。從合同法對(duì)《國(guó)際貨物銷售合同公約》以及《國(guó)際商事合同通則》的繼受關(guān)系來(lái)看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，只有在合同目的不能實(shí)現(xiàn)的情況下，才允許解除合同。從體系上看，《民法典》第528條也規(guī)定了“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”的情形，而且也規(guī)定了解除的法律效果，但構(gòu)成前提上，要求行使不安抗辯權(quán)的債務(wù)人必須通知對(duì)方，只有在對(duì)方?jīng)]有提供合適的擔(dān)?；蚧謴?fù)履行能力時(shí)，才能解除合同。如此就與第563條第2項(xiàng)構(gòu)成沖突。故有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將第563條第2項(xiàng)中“以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，解釋為應(yīng)參照第528條，要求解除權(quán)的產(chǎn)生應(yīng)以催告為前提。(7)參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第519頁(yè)。《民法典》第528條基本上采納了這一學(xué)說(shuō)，當(dāng)事人以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的情況下，相對(duì)人可以中止履行，然后通知對(duì)方，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，視為以自己的行為表明不履行合同主要義務(wù)，中止履行的一方可以解除合同并可以請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。如此一來(lái)，就產(chǎn)生了兩種類型的期前違約解除類型，“明確表示”不履行主要債務(wù)的，無(wú)須催告；“以自己行為表明”的，則需要催告。在結(jié)果上，不符合同樣情況同樣處理的正義要求。故此，在解釋上，還是應(yīng)統(tǒng)一認(rèn)為在預(yù)期違約且導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的情況下，債權(quán)人無(wú)須催告即可解除合同。

第三個(gè)解除事由是債務(wù)人給付遲延，對(duì)于債務(wù)人給付遲延，《民法典》第563條第3項(xiàng)采取的是指定期間模式，而《民法典》第563條第4項(xiàng)第一種情況采取的是根本違約模式。在解釋上，可以認(rèn)為，債務(wù)人遲延履行主給付義務(wù)的情況下，需要指定期間才能解除合同。而在債務(wù)人遲延履行從給付義務(wù)的情況下，則無(wú)需指定期間，但需要構(gòu)成根本違約。(8)參見(jiàn)王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第313-314頁(yè)。對(duì)此，《買賣合同司法解釋》第25條予以明確：“出賣人沒(méi)有履行或者不當(dāng)履行從給付義務(wù)，致使買受人不能實(shí)現(xiàn)合同目的，買受人主張解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第九十四條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，予以支持”。對(duì)于該條規(guī)定，《民法典》并沒(méi)有予以接受。不過(guò)，完全可以從《民法典》第563條第4項(xiàng)第一種情況中解釋出同一結(jié)果。

第四個(gè)解除事由是其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，在解釋上，主要指的是不完全履行的情況，不過(guò)，對(duì)于瑕疵擔(dān)保責(zé)任，應(yīng)適用特別法。瑕疵擔(dān)保情況下，債權(quán)人在行使解除權(quán)之前，一般應(yīng)給予債務(wù)人補(bǔ)救履行的機(jī)會(huì)。(9)同⑤。在司法解釋中，也遵循了上述規(guī)則?！督ㄔO(shè)工程施工解釋》第8條第3項(xiàng)規(guī)定，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的，發(fā)包方可以請(qǐng)求解除合同。第9條第2項(xiàng)規(guī)定，提供主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程合同的，應(yīng)予支持。

《民法典》第565條第1款第1句第2分號(hào)之前增加了一個(gè)規(guī)則：通知載明債務(wù)人在一定期限內(nèi)不履行債務(wù)則合同自動(dòng)解除，債務(wù)人在該期限內(nèi)未履行債務(wù)的，合同自通知載明的期限屆滿時(shí)解除。在體系上，可能該條規(guī)則是針對(duì)《民法典》第563條第2款新規(guī)定的不定期持續(xù)合同的隨時(shí)解除權(quán)。但在沒(méi)有明確指向的情況下，也可以理解為是針對(duì)一般情況下的解除權(quán)的。這樣，在不完全履行的情況下，也可以解釋為，在債權(quán)人選擇指定期間的情況下，也可以不判斷是否導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，直接在指定期間經(jīng)過(guò)后，解除合同。

另外，值得注意的是，《民法典》在第634條對(duì)于分期付款情況下的解除權(quán)進(jìn)行了修改，增加了“經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未支付到期價(jià)款的”的要件，在解除權(quán)模式上，采納了指定期間模式。(10)學(xué)說(shuō)上的解釋催告要件的思路，僅參見(jiàn)楊旭：《〈合同法〉第167條對(duì)股權(quán)買賣的準(zhǔn)用——〈指導(dǎo)案例〉67號(hào)評(píng)釋》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第4期。

二、終止規(guī)則的增補(bǔ)

根據(jù)時(shí)間要素對(duì)于給付內(nèi)容及范圍是否產(chǎn)生影響，合同可以被分為一時(shí)性合同與持續(xù)性合同。德國(guó)法模式下，對(duì)于兩類合同的解脫，區(qū)分了解除與終止制度，對(duì)于前者，解除后，法律關(guān)系溯及既往地消滅，而對(duì)于后者，法律關(guān)系并不溯及既往地消滅。在持續(xù)性合同情況下，已經(jīng)履行的給付很難再行返還或清算。所以，在持續(xù)合同已經(jīng)履行的情況下，有必要通過(guò)終止使其向?qū)?lái)清算。(11)參見(jiàn)Fickentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., 2017, Rn.572.原《合同法》對(duì)于終止制度沒(méi)有一般性以及體系性的規(guī)定，所以，《民法典》試圖全面補(bǔ)充規(guī)定終止制度，分別處理無(wú)定期持續(xù)合同的解除(終止)以及定期持續(xù)合同的解除(終止)問(wèn)題。

(一)隨時(shí)終止制度(普通終止制度)的一般化

不定期持續(xù)合同成立后，即具有拘束力，當(dāng)事人并不能因?yàn)椴欢ㄆ诙秒S時(shí)解除。但從善良風(fēng)俗的角度來(lái)看，一個(gè)人不得長(zhǎng)時(shí)間地受到合同的束縛，所以，在不定期合同情況下，當(dāng)事人可以在合理期限之前通知對(duì)方，解除合同。(12)參見(jiàn)吳奕鋒：《論不定期繼續(xù)性合同隨時(shí)終止制度——兼評(píng)〈民法典合同編(二審稿)〉的規(guī)定》，載《中外法學(xué)》2019年第2期。而且，當(dāng)事人沒(méi)有重大事由或者對(duì)方?jīng)]有違約，也可以終止合同。對(duì)于這種終止制度，有的學(xué)者稱為隨時(shí)終止制度，有的稱為普通終止，有的稱為正常終止。本文采用“普通終止”這一術(shù)語(yǔ)。

對(duì)于普通終止制度，現(xiàn)行法中，已經(jīng)存在具體規(guī)則，如原《合同法》第206條第2句規(guī)定：“對(duì)借款期限沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時(shí)返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還”。同樣，第232條規(guī)定，在租賃合同中，租賃期限不明的，當(dāng)事人可以隨時(shí)解除租賃，出租人解除合同的，應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知，然后加以解除。(13)除此之外，還有原《合同法》第376條關(guān)于保管合同普通終止的規(guī)則、第391條關(guān)于倉(cāng)儲(chǔ)合同的普通終止制度、第410條可以解釋出關(guān)于委托合同的普通終止權(quán)、《合伙企業(yè)法》第46條關(guān)于合伙合同的普通終止權(quán)、《保險(xiǎn)法》第15條關(guān)于保險(xiǎn)合同的普通終止權(quán)、《勞動(dòng)合同法》第37條關(guān)于勞動(dòng)合同的普通終止權(quán)?！睹穹ǖ洹返?76條第2款中增加規(guī)定了不定期合伙合同的普通終止權(quán)，第1022條第1款還增加規(guī)定了不定期肖像許可合同的普通終止權(quán)。

在特別法的基礎(chǔ)上，《民法典》第563條第2款一般性地規(guī)定了普通終止權(quán)制度：以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人在合理期限之前通知對(duì)方后可以解除。

首先，本條適用于持續(xù)性合同的情況下，也被稱為繼續(xù)性債之關(guān)系(Dauerschuldverh?ltnis)，或長(zhǎng)期債之關(guān)系。持續(xù)性債之關(guān)系，是指需要持續(xù)性給付方能實(shí)現(xiàn)的債之關(guān)系，其內(nèi)容或者是持續(xù)的行為或者是在特定時(shí)間內(nèi)反復(fù)的單個(gè)給付。對(duì)于繼續(xù)性債之關(guān)系，時(shí)間決定了給付的內(nèi)容與范圍，主要適用情況是租賃合同、借用、借貸、服務(wù)或勞務(wù)合同、旅游合同以及合伙、保險(xiǎn)合同、特許經(jīng)營(yíng)合同、保理合同等，負(fù)有持續(xù)供應(yīng)義務(wù)的承攬、居間或者買賣合同(水電煤氣的供應(yīng)合同)。以租賃合同為例，出租人的租金給付請(qǐng)求權(quán)與其提供租賃物供承租人使用的期間的長(zhǎng)短成正比，提供租賃物使用的時(shí)間越長(zhǎng)，其租金債權(quán)越多。連續(xù)供給合同，也被稱為繼續(xù)供應(yīng)契約(Sukzessivlieferungsvertrag)，屬于特殊類型的繼續(xù)性債之關(guān)系，其給付標(biāo)的的數(shù)量并非自始確定，而是隨著時(shí)間的經(jīng)過(guò)而逐漸增加，如甲為乙餐廳長(zhǎng)期提供蔬菜的合同。更為特殊的是所謂的認(rèn)購(gòu)合同(Bezugsvertr?ge)，如認(rèn)購(gòu)水、電、煤氣的合同以及電話合同等。該類合同的特殊性在于，即使消費(fèi)者沒(méi)有消費(fèi)，供應(yīng)企業(yè)也處于隨時(shí)給付狀態(tài)；在對(duì)價(jià)計(jì)算上采取兩層給付的結(jié)構(gòu)，首先是基本費(fèi)率，即作為維持供應(yīng)準(zhǔn)備狀態(tài)的對(duì)價(jià)，其次是實(shí)際使用的對(duì)價(jià)。這種合同也被稱為重復(fù)債之關(guān)系或者回歸性之債(Wiederkehrschuldverh?ltnis)，(14)參見(jiàn)黃立：《民法債編總論》，元照出版社2006年版，第5頁(yè)；崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)、于敏：《債法》，清華大學(xué)出版社2010年版，第33頁(yè)。因?yàn)樵诨娟P(guān)系框架內(nèi)，就個(gè)別消費(fèi)或者至少在每個(gè)計(jì)算期間產(chǎn)生一個(gè)新的債務(wù)關(guān)系。

其次，“不定期的持續(xù)合同”中的不定期，是指履行期間不明確或者沒(méi)有約定的情況。

再次，當(dāng)事人若要行使普通終止權(quán)，需要給對(duì)方指定終止期間。在表述上，“當(dāng)事人在合理期限之前通知對(duì)方后可以解除”，容易產(chǎn)生誤解。容易被理解成“作出解除意思表示的時(shí)候要給予對(duì)方合理期間”。但真實(shí)的含義應(yīng)該是，在解除意思表示到達(dá)與其發(fā)生效力之間要保留特定的期間，以便解除權(quán)相對(duì)人根據(jù)新的法律狀況進(jìn)行調(diào)整。(15)參見(jiàn)Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 20.Aufl., 2012, Rn.611.《民法典》第565條第1款第1句第2分號(hào)明確了這一點(diǎn)：通知載明債務(wù)人在一定期限內(nèi)不履行債務(wù)則合同自動(dòng)解除，債務(wù)人在該期限內(nèi)未履行債務(wù)的，合同自通知載明的期限屆滿時(shí)解除。

最后，值得思考的是，在特別法上普通終止權(quán)沒(méi)有完善的情況下，對(duì)普通終止權(quán)進(jìn)行一般化規(guī)定，是否有違反具體情況下利益衡量的問(wèn)題。比如，德國(guó)法為了保護(hù)住宅承租人，對(duì)于出租人的普通終止權(quán)做了重大限制，德國(guó)法從正反兩個(gè)方面作出了規(guī)定。作為積極要件，規(guī)定出租人只能在有“正當(dāng)利益”(ein berechtigtes Interesse)的情形下才能終止合同(《德國(guó)民法典》第573條第1款第1句)，具體包括:承租人過(guò)失重大違約、出租人欲將房屋自用及供親屬或同住者使用、出租關(guān)系的存續(xù)影響有關(guān)房屋的價(jià)值發(fā)揮等，但房屋可以以更高的價(jià)格租給他人或出售的除外(《德國(guó)民法典》第573條第2款)。作為消極要件，規(guī)定出租人不得以提高租金為目的解除合同(《德國(guó)民法典》第575條第1款第2句)。為了更大限度地保護(hù)承租人, 德國(guó)法還設(shè)定了“兜底”性的“社會(huì)化條款”(Sozialklausel)：若承租人對(duì)租賃合同的利益大于出租人，解除對(duì)承租人、承租人家庭、承租人其他親屬而言過(guò)于嚴(yán)苛，即便出租人有正當(dāng)理由解除合同，承租人仍可拒絕(《德國(guó)民法典》第574條第1款)，例如承租人雖經(jīng)合理努力仍無(wú)法找到合適的替代住宅(《德國(guó)民法典》第574條第2款)。

目前，中國(guó)法上，沒(méi)有類似的承租人終止保護(hù)制度。但實(shí)踐中已經(jīng)存在類似的需求。目前采取的保護(hù)思路，多是從優(yōu)先承租權(quán)或優(yōu)先購(gòu)買權(quán)角度予以保護(hù)。不過(guò)，特別法沒(méi)有規(guī)定對(duì)承租人的特別終止保護(hù)制度，而是規(guī)定一般性的普通終止規(guī)則，并不在于否定或者禁止將來(lái)法律規(guī)定特別的終止保護(hù)制度。在解釋上，還是應(yīng)優(yōu)先適用租賃合同法中的普通終止制度，而且，對(duì)于其中的出租人的終止權(quán)要進(jìn)一步限縮解釋，對(duì)于承租人的終止權(quán)，也要擴(kuò)張解釋需要終止期間之要件。普通終止權(quán)一般化后，便于統(tǒng)一構(gòu)成與法律效果。但是，在有特別法規(guī)定的情況下，應(yīng)優(yōu)先適用特別法，如勞動(dòng)合同法情況下，該持續(xù)關(guān)系服務(wù)于生存保障，所以，雇主不能隨時(shí)解除，而是要求有終止事由(《勞動(dòng)合同法》第37條)。增加一般性規(guī)定之后，可以廣泛適用到既有法律規(guī)則之外的合同類型。而且，在法律效果上，可以統(tǒng)一。如在普通終止下，并無(wú)損害賠償責(zé)任。(16)參見(jiàn)吳奕鋒：《論不定期繼續(xù)性合同隨時(shí)終止制度——兼評(píng)〈民法典合同編(二審稿)〉的規(guī)定》，載《中外法學(xué)》2019年第2期。

(二)違約方解除權(quán)與特別終止權(quán)

針對(duì)定期持續(xù)性合同的特別終止權(quán)，原《合同法》分則中有個(gè)別規(guī)定，如第410條，不過(guò)第410條規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，在構(gòu)成上與法律效果上沒(méi)有區(qū)分有償委托與無(wú)償委托。故有學(xué)者建議，區(qū)分二者，對(duì)于前者增加解除的要件，而對(duì)于后者則可以承認(rèn)任意解除權(quán)。(17)參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)、龍?。骸段泻贤娜我饨獬龣?quán)及其限制》，載《法學(xué)研究》2008年第6期。對(duì)此，《民法典》第933條予以接受：委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。因解除合同造成對(duì)方損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由外,無(wú)償委托合同的解除方應(yīng)當(dāng)賠償因解除時(shí)間不當(dāng)造成的直接損失,有償委托合同的解除方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方的直接損失和可以獲得的利益。據(jù)此，無(wú)論解除無(wú)償合同，還是有償合同，當(dāng)事人都可以任意解除，但在賠償責(zé)任上，排除了不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由造成損害的情況，如第三人或不可抗力造成損害的情況。那么，在定期持續(xù)性合同的情況下，何以賦予委托人任意解除權(quán)呢，而且是配置損害賠償責(zé)任的解除權(quán)，在理由上，主要是因?yàn)椴荒芷诖魏稳嗽谌魏吻闆r下均受合同約束，在本質(zhì)上不同于任意終止權(quán)，當(dāng)事人欲終止，需要重大事由，而非無(wú)需任何事由即可終止。所以，對(duì)于該條的解釋，還應(yīng)予以限縮解釋，即只有在委托人具有重大理由的情況下，才可以終止該定期持續(xù)性合同。(18)參見(jiàn)武騰：《委托合同任意解除與違約責(zé)任》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第2期，整理了司法實(shí)踐中關(guān)于有理由解除合同的做法。只有規(guī)定重大理由的終止權(quán)，配置以損害賠償責(zé)任才有正當(dāng)性。損害賠償責(zé)任作為當(dāng)事人從合同中擺脫出來(lái)的代價(jià)。

另外，值得注意的是，《民法典》第1022條第2款明確規(guī)定了基于正當(dāng)理由終止合同的情況：當(dāng)事人對(duì)肖像許可使用期限有明確約定，肖像權(quán)人有正當(dāng)理由的，可以解除肖像許可使用合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方。因解除合同造成對(duì)方損失的，除不可歸責(zé)于肖像權(quán)人的事由外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。在這里，正當(dāng)理由，可以解釋為重大事由，即在斟酌個(gè)案所有具體情形，且衡量雙方之利益后，維持該契約關(guān)系到約定之消滅期限或終止期限屆滿，對(duì)終止一方無(wú)期待可能性。而在重大事由終止場(chǎng)合，終止人應(yīng)賠償相對(duì)人因此造成的損害，以期利益衡平。

對(duì)于將來(lái)法律適用，在方法上，可以對(duì)《民法典》第933條以及第1022條第2款，進(jìn)行整體類推，從而，對(duì)于任何定期的持續(xù)合同，若存在重大事由，均可以無(wú)需指定期間地進(jìn)行終止。(19)參見(jiàn)Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 20.Aufl., 2012, Rn.613.對(duì)此，還有一個(gè)解決思路。即將《民法典》第563條以下的解除解釋為兩種解除，即溯及既往的解除以及不溯及既往的解除，從而在債務(wù)人違約情況下，可以類推適用第563條、第566條之規(guī)定，債權(quán)人可以終止定期之持續(xù)合同。在本質(zhì)上，定期持續(xù)合同的終止也是給付障礙法規(guī)則。一方當(dāng)事人違約的情況下，相對(duì)人可以終止合同。

通過(guò)適用第563條以下規(guī)則，處理終止合同的情況，在大部分情況下是沒(méi)有問(wèn)題的。在實(shí)踐中，比較難處理的情況是違約方可否終止合同。實(shí)踐中出現(xiàn)了一些情況，如合同已經(jīng)不能履行，繼續(xù)存在下去會(huì)給違約方帶來(lái)負(fù)面的后果，但守約方卻不行使解除權(quán)。(20)參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)：《完善合同解除制度的立法建議》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期。在長(zhǎng)期租賃合同中，租戶在未過(guò)租期的情況下單方面提出解除合同。對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，判決不允許租戶解除合同恐有不妥，但判決其可以解除合同又缺乏法律依據(jù)。(21)參見(jiàn)王利明：《民法典合同編的修改與完善》，載《法學(xué)雜志》2018年第3期。例如，在周芹與程曉紅房屋租賃合同糾紛案中，法院認(rèn)為：“由于程曉紅未提交充分的證據(jù)證實(shí)涉案房屋系周芹原因?qū)е聼o(wú)法辦理消防驗(yàn)收、不能正常經(jīng)營(yíng)的情形，故程曉紅單方搬離涉案房屋、拒絕履行租賃協(xié)議的行為顯屬違約。雖然上訴人程曉紅單方要求解除合同時(shí)，并不享有法定及約定解除權(quán)情形，但其在合同履行期屆滿二年時(shí)，經(jīng)與周芹多次協(xié)商降低租金價(jià)款無(wú)果后，已多次表明欲解除合同并實(shí)際搬離租賃房屋；隨即，在周芹起訴其要求給付租金的訴訟中又提起反訴要求解除雙方間的租賃協(xié)議。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十條的規(guī)定，有違約行為的一方當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同，沒(méi)有違約行為的另一方當(dāng)事人要求繼續(xù)履行合同，當(dāng)違約方繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力超過(guò)合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續(xù)履行的條件時(shí)，為衡平雙方當(dāng)事人利益，可以允許違約方解除合同，但必須由違約方向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任。故原審判決從發(fā)揮租賃物的使用價(jià)值，有效利用資源，維持社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和法律關(guān)系現(xiàn)狀穩(wěn)定的角度出發(fā)，遵照民法的公平原則，對(duì)于實(shí)際上確實(shí)無(wú)法繼續(xù)履行的房屋租賃合同，判決予以解除正確，本院予以認(rèn)同”(22)參見(jiàn)江蘇省連云港市中級(jí)人民法院(2014)連民終字第0035號(hào)民事判決書(shū)。。

在該判決中，法院援引原《合同法》第110條處理這一問(wèn)題，在解釋上，存在問(wèn)題。一方面，此種情況下，不會(huì)構(gòu)成第110條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)上不能，另一方面，即使構(gòu)成，也只是原給付義務(wù)消滅的效果，至于對(duì)待給付義務(wù)是否消滅，現(xiàn)行法上，并沒(méi)有規(guī)定。進(jìn)一步講，即使對(duì)待給付義務(wù)消滅，但合同還是存在的，雙方還是要受合同約束。(23)參見(jiàn)石佳友、高酈梅：《違約方申請(qǐng)解除合同權(quán)：爭(zhēng)議與回應(yīng)》，載《比較法研究》2019年第6期。所以，實(shí)踐中，盡管法院給予了救濟(jì)方法，但其法律依據(jù)嚴(yán)重不足。

有鑒于上述，有必要在法律上予以補(bǔ)充規(guī)定。《合同編草案(一審稿)》第353條第3款規(guī)定，合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，解除權(quán)人不解除合同對(duì)對(duì)方明顯不公平的，對(duì)方可以向人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)請(qǐng)求解除合同，但是不影響其承擔(dān)違約責(zé)任?！逗贤幉莅?二審稿)》改為“合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對(duì)對(duì)方顯失公平的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)對(duì)方的請(qǐng)求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”。兩相比較，二審稿中，主要的變化是，改為不行使解除權(quán)構(gòu)成濫用權(quán)利致使顯失公平的思路，進(jìn)一步增強(qiáng)了違約方解除合同的正當(dāng)性，但同時(shí)也構(gòu)成了重大限制。

2019年《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》)第48條受上述立法計(jì)劃的影響，規(guī)定了違約方起訴解除制度。違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長(zhǎng)期性合同如房屋租賃合同履行過(guò)程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過(guò)起訴的方式解除合同，有時(shí)對(duì)雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請(qǐng)求解除合同的，人民法院依法予以支持：(1)違約方不存在惡意違約的情形；(2)違約方繼續(xù)履行合同，對(duì)其顯失公平；(3)守約方拒絕解除合同，違反誠(chéng)實(shí)信用原則。人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除。

盡管，在術(shù)語(yǔ)上使用的是“對(duì)方”的字眼，但很顯然，該規(guī)則僅適用違約方終止合同的情況，這一點(diǎn)在《九民紀(jì)要》第48條的規(guī)則中，比較清楚。但賦予違約人解除權(quán)，必然會(huì)遭到合同道德的質(zhì)疑，而且，在比較法上，一般都排除對(duì)解除事由具有全部或者大部分責(zé)任的當(dāng)事人的解除權(quán)(《德國(guó)民法典》第323條第6款、《日本民法典》第543條)。(24)參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《繼續(xù)性合同的解除：違約方解除抑或重大事由解除》，載《中外法學(xué)》2020年第1期。從條文本身來(lái)講，也存在很多不足。比如，“有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對(duì)對(duì)方顯失公平的”。在表述上，有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)是否為構(gòu)成濫用權(quán)利的一種情況，還是單獨(dú)的構(gòu)成要件？在邏輯上應(yīng)當(dāng)是指：當(dāng)事人不行使解除權(quán)構(gòu)成濫用權(quán)利。但值得反思的是，不行使權(quán)利是否為濫用權(quán)利？誰(shuí)濫用權(quán)利，不行使就是濫用嗎？這里的濫用權(quán)利是否針對(duì)不行使解除權(quán)，還是一個(gè)單獨(dú)的要件？

其實(shí)，對(duì)于持續(xù)性合同關(guān)系的終止問(wèn)題，應(yīng)從整體上考量，區(qū)別于解除情況，系統(tǒng)地予以立法。與一時(shí)性合同的解除事由相比，長(zhǎng)期性持續(xù)合同的終止的事由上，特別之處，就是不僅僅考慮誰(shuí)違約的問(wèn)題，而是要考慮是否存在重大事由導(dǎo)致不可期待當(dāng)事人受持續(xù)性合同的長(zhǎng)期約束。(25)同②。參照《德國(guó)民法典》第314條的規(guī)定，考慮個(gè)案情況并衡量雙方之利益，如果對(duì)于終止方而言繼續(xù)保持合同關(guān)系一直到終止期屆滿或者約定的合同結(jié)束時(shí)是不可期待的，即可以特別終止合同。一般情況下，重大事由是債務(wù)人的重大違約行為。(26)參見(jiàn)Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 20.Aufl., 2012, Rn.612 f.但在債務(wù)人沒(méi)有違約情況下，通過(guò)利益衡量，債權(quán)人也可以終止合同。例如依《德國(guó)民法典》第564條第2句，承租人死亡后，若租賃關(guān)系由其繼承人承繼，則繼承人與出租人都可以特別終止租賃關(guān)系，而無(wú)需義務(wù)違反要件。債務(wù)人存在重大違約行為，并非必要要件，也非充分要件。義務(wù)違反之過(guò)錯(cuò)也并非必要與充分要件，只是衡量的一個(gè)因素。進(jìn)一步而言，終止方自己違反義務(wù)的行為也不會(huì)絕對(duì)排除重大事由的構(gòu)成，但是在綜合考察所有情況時(shí)，該義務(wù)違反行為具有重大意義。(27)參見(jiàn)MüKoBGB/Gaier BGB, § 314 Rn.16 f.也就是說(shuō)，通過(guò)綜合考量利益的模式，也可以解決所謂“合同僵局”情況下的違約方終止合同的問(wèn)題。

在考察是否可以終止持續(xù)性合同的問(wèn)題上，首先考察是否構(gòu)成重大事由，其次考察直到通常合同到期后，債之關(guān)系的持續(xù)，對(duì)于當(dāng)事人而言是否是可期待的。原則上，債務(wù)人承擔(dān)其個(gè)人關(guān)系所導(dǎo)致的給付對(duì)其沒(méi)有使用利益的風(fēng)險(xiǎn)，比如在健身合同情況下，居住地的變化屬于客戶自然風(fēng)險(xiǎn)范圍，不能因此享有終止權(quán)，但如果患病或者懷孕，則屬于客戶不能影響的情況，此時(shí)，客戶可以終止合同。(28)參見(jiàn)Fickentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., 2017, Rn.573.

德國(guó)法模式下，不僅采取了重大事由、不可期待等不確定概念作為終止持續(xù)性合同的前提，而且規(guī)定了催告以及預(yù)先指定期間規(guī)則，催告主要針對(duì)違反不作為義務(wù)的情況。指定期間的目的在于：一方面是為了保護(hù)相對(duì)人，可以相應(yīng)作出應(yīng)對(duì)計(jì)劃，另一方面，如果權(quán)利人于合理期間內(nèi)沒(méi)有為從合同中擺脫而作準(zhǔn)備，則說(shuō)明對(duì)其而言堅(jiān)守合同不是不可期待的。(29)參見(jiàn)Fickentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Aufl., 2017, Rn.573.不過(guò)，在對(duì)方明確、最終地拒絕履行的情況下以及在定期行為情況下，即可無(wú)需指定期間地終止合同。值得注意的是，在特別終止的情況下，無(wú)需像在普通終止情況下為對(duì)方保留期限，因?yàn)槠淠康木驮谟谘杆俳Y(jié)束合同關(guān)系。

在最終的《民法典》的版本中，還是迂回地接受了《合同編草案(二審稿)》第353條第3款的規(guī)則，不過(guò)面貌大改，一方面在體系位置上，沒(méi)有規(guī)定在解除事由之后，而是規(guī)定在了給付不能而排除原給付義務(wù)之后，即《民法典》第580條，形成第580條第2款：有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。在整體上，喪失了特別終止權(quán)的功能，而且，會(huì)導(dǎo)致一些問(wèn)題。在要件上，刪除了“有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對(duì)對(duì)方顯失公平的”，這樣還賦予違約方解除權(quán)，沒(méi)有正當(dāng)性。而且，在出現(xiàn)第580條排除原給付義務(wù)事由的情況下，對(duì)待給付義務(wù)也因雙務(wù)合同的牽連關(guān)系而消滅，但合同關(guān)系本身并不消滅，這樣，當(dāng)事人之間還存在附隨義務(wù)以及后合同義務(wù)，而且，守約一方還可以對(duì)違約一方主張代償請(qǐng)求權(quán)。(30)參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》(第4版)，法律出版社2018年，第533頁(yè)；王洪亮：《債法總論》，法律出版社2016年，第282頁(yè)。如果允許違約人享有終止權(quán)，守約一方的權(quán)利就會(huì)受到影響。不過(guò)，該條的適用范圍是有限的，一方面，只適用于非金錢之債情況下，另一方面，只限于第580條排除原給付義務(wù)事由的情況下。

(三)信賴關(guān)系破壞情況下的終止《合同編草案(二審稿)》改為“合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對(duì)對(duì)方顯失公平的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)對(duì)方的請(qǐng)求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”?！逗贤幉莅?二審稿)》改為“合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對(duì)對(duì)方顯失公平的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)對(duì)方的請(qǐng)求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”。

信賴關(guān)系是指，基于信賴共同作用，在獲取自己利益以及實(shí)施所承擔(dān)的行為時(shí)，應(yīng)特別照顧或考慮相對(duì)方的利益。信賴關(guān)系的破壞，是終止持續(xù)性合同的特別事由。原《合同法》第410條之所以賦予當(dāng)事人終止權(quán)，還有一個(gè)理由，即委托合同是以信任關(guān)系為前提，如果委托人對(duì)受托人喪失信賴基礎(chǔ)，則沒(méi)有必要繼續(xù)維持委托合同的存在。(31)參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)、龍?。骸段泻贤娜我饨獬龣?quán)及其限制》，載《法學(xué)研究》2008年第6期。

《民法典》沒(méi)有規(guī)定一般性的因信賴關(guān)系遭到破壞而終止合同的制度。不過(guò)，在法律適用過(guò)程中，可以整體類推適用《民法典》第933條以及第1022條第2款，從而確立一般性的規(guī)則。在信賴關(guān)系被破壞的情況下，債務(wù)人可以終止合同，債務(wù)人重新獲得其處置自由。

三、解除法律效果的再構(gòu)成

(一)解除權(quán)行使規(guī)則的變化

1.解除發(fā)生效力的時(shí)點(diǎn)。《民法典》第565第1款第1句第1分句再次明確規(guī)定解除權(quán)為形成權(quán)，當(dāng)事人一方依法主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方，合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。終止權(quán)是形成權(quán)，須通過(guò)意思表示行使，是單方、須受領(lǐng)的意思表示，適用解除意思表示規(guī)則。同時(shí)，第565條第2款補(bǔ)充規(guī)定，當(dāng)事人一方未通知對(duì)方，直接以提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的方式依法主張解除合同，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)該主張的，合同自起訴狀副本或者仲裁申請(qǐng)書(shū)副本送達(dá)對(duì)方時(shí)解除。問(wèn)題是，如果無(wú)法送達(dá)如何處理。最近北京市高級(jí)人民法院、北京市市場(chǎng)監(jiān)督管理局聯(lián)合頒布《關(guān)于推進(jìn)企業(yè)等市場(chǎng)主體法律文書(shū)送達(dá)地址承諾確認(rèn)工作的實(shí)施意見(jiàn)(試行)》第7條規(guī)定，人民法院、市場(chǎng)監(jiān)督管理部門向企業(yè)等市場(chǎng)主體承諾確認(rèn)的法律文書(shū)送達(dá)地址送達(dá)法律文書(shū)未被接收的，除不可抗力、意外事件或企業(yè)等市場(chǎng)主體證明其自身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，視為送達(dá)。電子送達(dá)的，法律文書(shū)到達(dá)受送達(dá)人特定系統(tǒng)的日期為送達(dá)日期；直接送達(dá)的，法律文書(shū)留在該地址之日為送達(dá)之日；郵寄送達(dá)的，法律文書(shū)被退回之日為送達(dá)之日。同時(shí)采用多種方式送達(dá)的，以最后一次有效送達(dá)日期為準(zhǔn)。如此，不能送達(dá)的問(wèn)題得到一定程度的解決。

2.相對(duì)人異議制度的完善?！睹穹ǖ洹返?65條第1款第2句規(guī)定了相對(duì)人的異議制度：對(duì)方對(duì)解除合同有異議的，任何一方當(dāng)事人均可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除行為的效力。債權(quán)人行使解除權(quán)的，相對(duì)人自可請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)該形成權(quán)之行使是否有效，其性質(zhì)為確認(rèn)之訴。(32)不同觀點(diǎn)認(rèn)為是請(qǐng)求權(quán)，即請(qǐng)求撤銷合同解除行為，參見(jiàn)沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第177頁(yè)。

解除權(quán)相對(duì)人提出異議的，法院應(yīng)對(duì)解除權(quán)行使人是否有權(quán)解除合同作實(shí)質(zhì)審查，解除權(quán)行使符合構(gòu)成條件的，一經(jīng)行使即發(fā)生效力，相對(duì)人提出異議進(jìn)行確認(rèn)之訴的，對(duì)解除權(quán)的效力不生影響，(33)不同觀點(diǎn)認(rèn)為：在實(shí)踐中為了防止不必要的損失，通常認(rèn)為如果當(dāng)事人起訴請(qǐng)求確認(rèn)解除合同的效力，在法院判決未到達(dá)前，合同不解除。參見(jiàn)李國(guó)慧：《聚焦合同法適用問(wèn)題，推動(dòng)民商事司法發(fā)展，就〈合同法〉司法實(shí)務(wù)相關(guān)問(wèn)題訪最高人民法院民二庭庭長(zhǎng)宋曉明》，載《法律適用》2009年第11期。但是，在解除權(quán)行使不符合構(gòu)成條件時(shí)，解除權(quán)效力自然不發(fā)生，通過(guò)異議確認(rèn)這一事實(shí)。在舉證責(zé)任的分配上，應(yīng)由解除權(quán)人承擔(dān)證明其享有解除權(quán)并符合解除權(quán)行使條件的責(zé)任。(34)崔建遠(yuǎn)：《解除權(quán)問(wèn)題的疑問(wèn)與釋答(上篇)》，載《政治與法律》2005年第3期。解除權(quán)相對(duì)人對(duì)解除權(quán)提出異議，其基礎(chǔ)在于他享有合同權(quán)利。因解除權(quán)人解除合同，相對(duì)人的合同權(quán)甚或抗辯權(quán)受到侵害。相對(duì)人可以通過(guò)確認(rèn)之訴，確認(rèn)解除權(quán)行使沒(méi)有效力。對(duì)此解除權(quán)異議的行使，法律明定必須在約定或在解除合同通知到達(dá)之日起三個(gè)月內(nèi)行使(《合同法解釋(二)》第24條)，而且，逾期不行使，解除權(quán)相對(duì)人再起訴的，人民法院不予支持。也就是說(shuō)，解除權(quán)相對(duì)人不在約定或法定期間內(nèi)提出異議之訴的，即喪失實(shí)體權(quán)利。該規(guī)則的立法目的在于敦促非解約人行使異議權(quán)、以異議權(quán)平衡解除權(quán)的“立法目的”。(35)沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第177頁(yè)。

對(duì)此規(guī)定，有學(xué)者批評(píng)認(rèn)為，該規(guī)則首先侵害了相對(duì)方的時(shí)效利益，其次還會(huì)導(dǎo)致失權(quán)效果。因?yàn)橐坏┫鄬?duì)方未及時(shí)異議，就喪失了所有的實(shí)體權(quán)利。另外，還有可能導(dǎo)致道德風(fēng)險(xiǎn)，誘導(dǎo)本無(wú)解除權(quán)的當(dāng)事人以一紙通知侵害相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利。(36)湯文平：《論合同解除、債權(quán)抵銷之異議——〈《合同法》解釋二〉第24條評(píng)注》，載《東方法學(xué)》2011年第2期。

《民法典》沒(méi)有規(guī)定異議期間制度，在解釋上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為放棄了這一規(guī)則。在結(jié)果上，還是允許相對(duì)人無(wú)限期地提起解除權(quán)效力的確認(rèn)之訴。

3.除斥期間的明確。在性質(zhì)上，解除權(quán)為形成權(quán)，故不能直接適用訴訟時(shí)效規(guī)則。德國(guó)法上，根據(jù)《德國(guó)民法典》第218條間接地適用訴訟時(shí)效制度，在遲延給付或者不完全給付的情況下，如果給付請(qǐng)求權(quán)或者補(bǔ)救履行請(qǐng)求權(quán)經(jīng)過(guò)訴訟時(shí)效，而且債務(wù)人主張?jiān)V訟時(shí)效經(jīng)過(guò)的，即不能行使解除權(quán)。而在給付不能或瑕疵不可補(bǔ)救的情況下，原給付義務(wù)被排除，只能以假定的給付請(qǐng)求權(quán)或者補(bǔ)救履行請(qǐng)求權(quán)考察訴訟時(shí)效是否經(jīng)過(guò)。(37)參見(jiàn)Looschelders, Schuldrecht AT, 10 Aufl., 2012, Rn.829.

在我國(guó)，對(duì)于解除權(quán)的行使期間，采取的是除斥期間思路。《商品房買賣解釋》第15條第2款規(guī)定：相對(duì)人沒(méi)有催告的，解除權(quán)應(yīng)當(dāng)在解除權(quán)發(fā)生之日起一年內(nèi)行使，逾期不行使的，解除權(quán)消滅。有學(xué)者主張，將該規(guī)則適用于商品房買賣合同解除以外的其他情況。(38)參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第255頁(yè)。也就是說(shuō)，對(duì)于解除權(quán)的行使，適用除斥期間規(guī)則，并不適用訴訟時(shí)效規(guī)則。其理由在于，與撤銷權(quán)等形成權(quán)的除斥期間性質(zhì)相同(原《合同法》第55條)，符合相同事物相同處理的理念。(39)同⑦。

《民法典》第564條第2款接受了《商品房買賣解釋》第15條第2款的規(guī)則，法律沒(méi)有規(guī)定或者當(dāng)事人沒(méi)有約定解除權(quán)行使期限，自解除權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道解除事由之日起一年內(nèi)不行使，或者經(jīng)對(duì)方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。根據(jù)《民法典》第199條，該一年期間是除斥期間，不適用有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷和延長(zhǎng)的規(guī)定。存續(xù)期間屆滿，解除權(quán)權(quán)利消滅。

對(duì)于終止，原則上不適用訴訟時(shí)效或除斥期間制度，在知道終止事由的合理時(shí)間內(nèi)，終止權(quán)人必須行使，否則，即喪失終止權(quán)。(40)參見(jiàn)Looschelders, Schuldrecht AT, 10 Aufl., 2012, Rn.803 f.

(三)法律效果的變革

解除具有兩個(gè)功能，其一是解脫功能，一旦解除，原給付義務(wù)自始即為消滅，債權(quán)人即從合同關(guān)系解脫出來(lái)，繼續(xù)存在的是損害賠償請(qǐng)求權(quán)；其次是返還功能，雙方須返還已經(jīng)履行的給付。(41)參見(jiàn)Fikentscher/Heinmann, Schuldrecht, 10.Aufl., 2006, Rn.528.

在法律效果上，學(xué)說(shuō)上素有爭(zhēng)議，直接效果說(shuō)認(rèn)為，合同一經(jīng)解除，即溯及既往地消滅，尚未履行的債務(wù)免于履行，已經(jīng)履行的部分發(fā)生返還請(qǐng)求權(quán)。(42)參見(jiàn)崔建遠(yuǎn)主編：《合同法》，法律出版社2010年版，第258頁(yè)。直接效果說(shuō)下，不好說(shuō)明損害賠償請(qǐng)求權(quán)的存在，也不好解釋擔(dān)保等從權(quán)利的繼續(xù)存在，更不好解釋為何合同被解除結(jié)算和清理?xiàng)l款繼續(xù)有效(《民法典》第567條)。與直接效果說(shuō)相反的觀點(diǎn)是間接效果說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為合同解除后，并未消滅，只不過(guò)合同的作用受到阻止，對(duì)尚未履行的債務(wù)，債務(wù)人得拒絕履行，對(duì)于已經(jīng)履行的債務(wù)，發(fā)生新的返還義務(wù)。(43)參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第670頁(yè)。間接效果說(shuō)，并不徹底，在債務(wù)人未履行而嗣后自愿履行情況下，相對(duì)人仍可有效受領(lǐng)。而且，也不能最終解釋為何損害賠償以及擔(dān)保物權(quán)等權(quán)利繼續(xù)存在。

目前，比較有力的學(xué)說(shuō)是折中說(shuō)，其認(rèn)為，尚未履行的債務(wù)自解除時(shí)消滅，已經(jīng)履行的債務(wù)并不消滅，而是發(fā)生新的返還債務(wù)。(44)參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第671頁(yè)。這種學(xué)說(shuō)不能一以貫之，理論上不純粹。發(fā)生新的返還債務(wù)，與既有的合同之間的關(guān)系沒(méi)有予以闡明，最終在說(shuō)明損害賠償以及擔(dān)保物權(quán)存在上，還是不徹底。所以，采納清算關(guān)系說(shuō)更為合理，根據(jù)該說(shuō)，合同被解除的，返還關(guān)系不過(guò)就是原債之關(guān)系的轉(zhuǎn)化，并未產(chǎn)生新的返還債之關(guān)系，由此解釋上述一系列法律效果更加合理、統(tǒng)一。不僅如此，在返還不能需要價(jià)值補(bǔ)償以及損害賠償上，尚可形成區(qū)別于不當(dāng)?shù)美那逅惴申P(guān)系，并貫穿特殊的價(jià)值衡量。(45)參見(jiàn)申海恩：《論解除權(quán)效力之法理構(gòu)成》，載《政法論叢》2010年第2期。

《民法典》第566條第2款、第3款補(bǔ)充規(guī)定了合同解除不影響違約責(zé)任以及擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則，進(jìn)一步證明了立法上采取了清算關(guān)系說(shuō)，原來(lái)債的關(guān)系轉(zhuǎn)化為清算關(guān)系，且二者之間具有同一性。在此基礎(chǔ)上，債權(quán)人解除合同后，自然還是可以請(qǐng)求損害賠償?shù)模⒅鲝埰诖娴馁r償，因?yàn)閾p害賠償構(gòu)成要件需要義務(wù)違反，而義務(wù)的基礎(chǔ)來(lái)源——合同，并未消滅，而是轉(zhuǎn)化了。另外，解除后，合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為清算關(guān)系，合同關(guān)系中的請(qǐng)求權(quán)被擔(dān)保的，擔(dān)保責(zé)任自然也不會(huì)消滅?！睹穹ǖ洹返?66條第2款明確規(guī)定：“合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請(qǐng)求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，但是當(dāng)事人另有約定的除外”。有疑問(wèn)的是，這里的違約責(zé)任是否包括繼續(xù)履行、補(bǔ)救履行以及損害賠償，而且，若包括損害賠償，那么與第1款中的損害賠償是什么關(guān)系呢？

在理解上，這里的違約責(zé)任應(yīng)不包括繼續(xù)履行，因?yàn)?，解除的目的就是使?dāng)事人從合同中擺脫出來(lái)。但應(yīng)當(dāng)包括采取補(bǔ)救措施，在返還標(biāo)的物毀損或者在債務(wù)人占有期間出現(xiàn)瑕疵的情況下，債務(wù)人可以進(jìn)行修理、更換等補(bǔ)救措施。(46)參見(jiàn)Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, 20.Aufl., 2012, Rn.565.違約責(zé)任當(dāng)然也包括損害賠償。不過(guò)這里的損害賠償不同于第1款中的損害賠償，應(yīng)當(dāng)指的是解除合同前的違約損害賠償。而第1款中的損害賠償是在債務(wù)人得知合同解除后，違反標(biāo)的物返還義務(wù)或者價(jià)值賠償義務(wù)所導(dǎo)致的損害賠償，(47)參見(jiàn)王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第369頁(yè)?；蛘呤窃趥鶆?wù)人知道合同要被解除，違反保護(hù)義務(wù)所導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任。第1款針對(duì)的是解約后的損害賠償，應(yīng)該從返還義務(wù)人知道解除權(quán)之時(shí)起算。

《民法典》第566條第3款還進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保合同另有約定的除外。該條來(lái)自《擔(dān)保法解釋》第10條。問(wèn)題是，被擔(dān)保的債權(quán)還是繼續(xù)存在的，只是轉(zhuǎn)化為返還、用益、費(fèi)用返還等，那么，擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保對(duì)象是什么呢？從解除效力來(lái)看，主合同被解除后，依據(jù)返還義務(wù)、價(jià)值賠償義務(wù)與原給付義務(wù)之間的同一性原理，對(duì)于債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的返還、價(jià)值賠償?shù)拿袷仑?zé)任，擔(dān)保人仍應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

最后，值得注意的是，《民法典》雖然規(guī)定了普通終止權(quán)以及特別終止權(quán)，但依然沒(méi)有規(guī)定終止的法律效果。在解釋上，可以準(zhǔn)用《民法典》第566條的規(guī)則，在該條中，對(duì)于解除后是否就已經(jīng)履行的部分恢復(fù)原狀，應(yīng)“根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)”具體適用，而這里的合同性質(zhì)，即包含了是繼續(xù)性合同還是一時(shí)合同的層面。(48)參見(jiàn)張廣興、韓世遠(yuǎn)：《合同法總則(下)》，法律出版社1999年版，第47頁(yè)。

終止不僅可以導(dǎo)致單個(gè)義務(wù)的消滅，而且導(dǎo)致整個(gè)繼續(xù)債務(wù)關(guān)系的終結(jié)，但并非溯及既往效力，而是指向?qū)?lái)發(fā)生效力。發(fā)生效力的時(shí)點(diǎn)是終止期屆滿之時(shí)。在終止后，當(dāng)事人之間無(wú)須返還已經(jīng)履行的給付，無(wú)適用不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)之余地，因?yàn)榻K止僅向?qū)?lái)發(fā)生效力，對(duì)于過(guò)去發(fā)生的給付交換，仍存在法律原因。終止之后，主給付義務(wù)即不存在，但從給付義務(wù)以及附隨義務(wù)仍然可能繼續(xù)存在。合同被終止的，不影響債權(quán)人主張損害賠償。當(dāng)事人已經(jīng)給付的，不可以請(qǐng)求返還。

結(jié)語(yǔ)

《民法典》對(duì)既有的解除權(quán)制度進(jìn)行了比較大的修改，在解除權(quán)模式上，繼續(xù)以根本違約模式為主，但增加了指定期間解除分期付款合同的規(guī)則，并處理了預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)之間的關(guān)系。最為重要的是，《民法典》增加規(guī)定了終止合同制度，一般性規(guī)定了普通終止權(quán)，對(duì)于特別終止權(quán)，目前增加了委托合同以及使用肖像合同情況下的規(guī)則，未來(lái)，可以通過(guò)整體類推適用，適用于所有定期持續(xù)合同。針對(duì)實(shí)踐中提出的違約方解除權(quán)問(wèn)題，也應(yīng)通過(guò)一般性的特別終止制度予以處理。不過(guò)，《民法典》第580條第2款的規(guī)定，并不適當(dāng)。在解除權(quán)行使上，增加了除斥期間規(guī)則，取消了解除權(quán)異議制度。在法律效果上，增加了合同解除不影響違約責(zé)任以及擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則，進(jìn)一步承認(rèn)了清算關(guān)系說(shuō)。不過(guò)，在行使解除權(quán)的情況下，債務(wù)人需承擔(dān)知道解除事由后的損害賠償責(zé)任，同時(shí)，對(duì)于已經(jīng)產(chǎn)生的違約責(zé)任，不會(huì)因?yàn)榻獬鴨适?，而且，這里的違約責(zé)任包含采取補(bǔ)救措施的責(zé)任。就解除后的擔(dān)保責(zé)任，應(yīng)當(dāng)指向與原給付義務(wù)之間具有同一性的返還義務(wù)、價(jià)值賠償義務(wù)。最后，還需準(zhǔn)用解除權(quán)法律效果規(guī)則，具體解釋終止合同的法律效果。