[日]京藤哲久 著 王釋鋒* 譯 甄 貞 校

一、問題意識

(一)問題思考與體系思考

在對實定法進(jìn)行解釋時，有兩個問題十分重要，即通過解釋是否能夠引出恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論以及解釋活動是否能在理論上保持首尾一致性。前者與“問題思考”有關(guān)，而后者則涉及“體系思考”。

到底何種解釋結(jié)論能夠稱得上妥當(dāng)呢？對于這個問題的回答甚至?xí)笥抑鴥r值的判斷。在一個多元價值觀念并存的社會中，就解釋結(jié)論的妥當(dāng)性問題存在多樣見解是不足為奇的。因此，作出合理決斷最不可欠缺的就是去充分地明確問題、分析問題之中所牽涉的利益及其對立情況并通過討論支撐各自論點的具體依據(jù)(的有無以及確切程度)來辨明各種見解的損益、優(yōu)良。(1)平野龍一：《刑法総論I》(1972年)第216頁?！皢栴}思考”乃至于本文主題(topic)，最為重要的內(nèi)容即在于此。不過，為什么要讓他人接受基于問題思考而得出的具體解釋結(jié)論呢？這個疑惑顯然是被遺留下來了。(2)分析決定法律論證(法的議論·Argumentation)優(yōu)劣的程序性規(guī)則，可能是回答這個問題的一種嘗試(概覽參見K.Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,Studienaufgabe,1983,S.39ff.)。即使法律解釋的說服過程就是說明為什么某一法律解釋要被接受的過程，但是為了闡明為什么特定的法律解釋能夠被接受，與說服過程的討論相結(jié)合，去關(guān)注被或多或少反映出職業(yè)與社會地位的價值觀和世界觀所影響的被說服主體這一方面所受到的客觀拘束性是十分必要的。在這兩者(理論與現(xiàn)實)之間存在著一條鴻溝。關(guān)于法律論證的一般問題，雖然這一次沒有討論的十分充分，但如果感興趣的話，可以參閱《特集·法解釈論と法學(xué)教育》，載《ジュリスト》第940號(1989年)第14頁以下。

還有所謂的法律解釋，就其本質(zhì)而言，是為了讓別人能夠接受妥當(dāng)結(jié)論，依托可行理論而被創(chuàng)造出來的一種說服。既然法律解釋是依托理論構(gòu)筑而來，那么如果未能將理論始終如一地加以貫徹，其所得出的解釋結(jié)論自然也就無法說服別人。換言之，保持理論上的前后一致性已經(jīng)成為使法律解釋結(jié)論保有說服力的必要條件。因此，體系思考的重要性也就不言而喻了。(3)C.W.Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz ,2.Aufl.,1983.還有簡單的歷史描述，參見M.R.Moiinero,Der Systembegriff im Recht,in:O.Weinberger(hrsg.),Vgrnunft und Erfahrung Im Rechtsdenken der Gegenwart(Rechtstheorie Beiheft 10),1985,S.339ff.尚可參閱星野英一、田中成明編：《法定學(xué)と実定法學(xué)の対話》(1989年)第173頁以下。

雖然說體系本身并不會預(yù)先的包含針對所有問題的解答，以至于“問題思考”變得不可或缺，但是這里所指的體系本身仍應(yīng)當(dāng)理解為是一種“開放的體系”。(4)K.Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,Studienaufgabe,1983,S.54.這種“開放的體系”實際上就暗示著法律解釋不應(yīng)當(dāng)僅僅單純地止步于對作為邏輯法則的法律的適用。(如果只是如此的話，那么體系思考就應(yīng)該是以一定的公理性命題為前提，富有邏輯性、演繹性地引出對所有問題的解答)。由此觀之，法律被指出具有存在論或者目的論的性質(zhì)也都是各有緣由吧。(5)K.Engisch, Einfuhrüng in das juristische Denken,8.Aufl., 1983,Anm,200b,S.298, C.W.Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,2.Aufl.,1983,S.20ff.,41ff.

在進(jìn)行法律解釋時，上述兩種思考方式都是非常必要的。(6)K.Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft,Studienaufgabe,1983,S.55.缺乏問題思考的體系思考收效甚微；缺乏體系思考的問題思考則在論據(jù)上存在危險。當(dāng)平野龍一博士在其《刑法總論Ⅰ》的序言中指出進(jìn)行問題思考的必要性時，實際上就是對作為理想狀態(tài)的理論現(xiàn)狀敲響了警鐘，令人耳目一新。但問題思考也會面臨著極小化的風(fēng)險。例如，判例通常是問題思考的產(chǎn)物，但若是理論專注于對判例進(jìn)行整合性說明的傾向不斷加強的話，就反而會使得問題思考的生命力喪失殆盡了。既要重視判例的整合，又要使與之相對應(yīng)的問題思考恢復(fù)本來的生命力，那么用體系思考來檢討問題思考，再以問題思考反過來填充體系思考，強調(diào)兩者彼此之間的互補關(guān)系就顯得尤為重要了。

(二)違法判斷的相對性與法秩序的統(tǒng)一性要求

在違法判斷的相對性與法秩序統(tǒng)一性的關(guān)系問題中，互為補充關(guān)系的問題思考與體系思考卻呈現(xiàn)出了相互矛盾的狀態(tài)。(在違法的相對性問題中，有“違法判斷的對象的相對性問題”和“違法判斷的相對性問題”?！斑`法判斷的相對性”才是問題的核心所在，可以詳見本文第五章第一節(jié)的內(nèi)容。對于“違法判斷的對象具有相對性”的觀點并無反對意見，但在承認(rèn)對象相對性的基礎(chǔ)上，卻仍對于違法判斷到底是統(tǒng)一的還是相對的問題存有爭議。)(7)在本文中，可罰的違法性理論并非直接的檢討對象，作為其前提的觀點才是檢討的對象。正如大野教授和前田教授指出的那樣，當(dāng)我們將可罰的違法性理論作為問題討論時，應(yīng)該留意作為問題被展開了的違法判斷的對象的相對性。但本文對可罰的違法性理論的關(guān)心和提及，就僅限于這種可罰的違法性理論還承認(rèn)違法判斷的相對性的情況了。正如后文中將要闡述的，近期，德國的京特·雅各布斯教授也展開了同佐伯千仞博士的可罰的違法性理論在構(gòu)造上基本相同的理論，并在其理論中將違法判斷的相對性正面地視為一個問題?；谶@樣的理論狀況，有必要試著從“承認(rèn)違法判斷相對性這一部分正是包含了理論對立的核心”的見地出發(fā)，對于可罰的違法性理論進(jìn)行再一次的檢討。關(guān)于可罰的違法性論的特質(zhì)，特別參閱大野平吉：《可罰的違法性の理論について》，載《判例夕イムズ》第324號(1975年)第61頁。

承認(rèn)違法判斷具有相對性，對于引導(dǎo)合理結(jié)論的得出是大有裨益的，并且對于問題思考而言也具有重要意義。但是，如果 “承認(rèn)違法判斷的相對性的觀點即使對照體系的思考也是存在根據(jù)的”這一見解不能被說明，那么以違法判斷的相對性為前提的理論歸結(jié)就無法獲得足夠的說服力。

在日本，一方面，在進(jìn)行法律解釋時即使沒有明確的意識到法秩序存在統(tǒng)一性的要求，也還是會將其作為前提。另一方面，在進(jìn)行法律解釋時，承認(rèn)違法判斷的相對性主張不僅在判例中，而且在學(xué)術(shù)上也是十分強勢的。由此，就會產(chǎn)生如下的疑問：

法秩序的統(tǒng)一性要求是在不包含矛盾狀態(tài)的設(shè)想下提出的，是構(gòu)成體系思考基礎(chǔ)的重要觀念。然而，違法判斷的相對性理論卻又是在假定矛盾必然存在的基礎(chǔ)上提出的。那么具有無矛盾特質(zhì)的法秩序的統(tǒng)一性要求又是怎樣做到可以同具有矛盾特質(zhì)的違法判斷的相對性要求并行的呢？

如果法秩序的統(tǒng)一性要求不能同在理論上承認(rèn)違法判斷相對性的想法相容的話，那么只要承認(rèn)了法秩序的統(tǒng)一性要求，就應(yīng)當(dāng)將(作為問題思考由來的)違法判斷的相對性理論(以違反體系思考為由)排除出去。與此相對，如果反倒是違法判斷的統(tǒng)一性理論成為了法秩序統(tǒng)一性要求的障礙的話，那么只要違法判斷的統(tǒng)一性理論也還承認(rèn)法秩序的統(tǒng)一性要求，違法判斷的統(tǒng)一性理論就理所應(yīng)當(dāng)?shù)谋患右钥朔恕?/p>

上述所討論的問題雖然是抽象的、理論的問題，但因其關(guān)乎刑法解釋學(xué)根基的最基本問題，所以影響重大。

(三)日本刑法學(xué)與德國刑法學(xué)

上文中所陳述的內(nèi)容，也正展現(xiàn)出了德國的法學(xué)理論與日本法學(xué)理論的尖銳對立。在德國，法秩序的統(tǒng)一性要求是被認(rèn)可的，并且還以承認(rèn)違法判斷統(tǒng)一性的觀點作為法學(xué)理論的前提。與之相對，日本一方面既承認(rèn)法秩序的統(tǒng)一性要求，另一方面又以違法判斷具有相對性作為有力主張。

如果法秩序的統(tǒng)一性要求在“邏輯層面”上應(yīng)當(dāng)是違法判斷的統(tǒng)一性的話，那么在以違法判斷的相對性作為有力見解的日本，不論這一見解如何的實用，都有必要將其視為錯誤而加以修正。但法秩序的統(tǒng)一性要求如果在理論層面上既可以承認(rèn)違法判斷的統(tǒng)一性觀點又能夠承認(rèn)違法判斷的相對性的觀點的話，那么去弄清楚這種區(qū)別到底從何而來，可以說是比較刑法學(xué)研究中頗有意思的一件事了。

在下面的行文中，首先會概述與該問題有關(guān)的日本的問題狀況(本文第二部分)；然后，明確法秩序統(tǒng)一性要求的意義(本文第三部分)；在此基礎(chǔ)上，考察法秩序的(目的論的)統(tǒng)一性要求與違法判斷的統(tǒng)一性理論、相對性理論之間的關(guān)系(本文第四、五部分)；最后，針對違法判斷的統(tǒng)一性和相對性問題，嘗試在日本刑法學(xué)和德國刑法學(xué)的不同背景下進(jìn)行作業(yè)假說(本文第六部分)。

二、日本的問題狀況

(一)關(guān)于法秩序的統(tǒng)一性問題與“違法是統(tǒng)一的還是相對的”問題之間的關(guān)系，前田雅英教授已在其著作《可罰的違法性論的研究》(1982年)中進(jìn)行了深入的分析。

書中特別批判性地分析了法秩序的統(tǒng)一性(前田教授表述為“法秩序的單一性”)的要求在德國是如何引出了成為通說基礎(chǔ)的違法的統(tǒng)一性的，結(jié)果就是，其理論基礎(chǔ)并不牢靠的事實被予以明確了。更進(jìn)一步，前田教授分析和整理出了在日本的可罰的違法性理論中存在著的，以違法的統(tǒng)一性為前提的可罰的違法性理論和以違法的相對性為前提的可罰的違法性理論。并且，其以判例顯然是建立在后一設(shè)想的基礎(chǔ)上作為根據(jù)，明確地指摘出了以違法的統(tǒng)一性作為前提的可罰的違法性理論所存在的固有弊端。作為結(jié)論，其認(rèn)為以違法的相對性為前提的可罰的違法性理論是適當(dāng)?shù)?，而以違法的統(tǒng)一性為必要前提的“可罰的違法性”概念則已經(jīng)不再必要(詳見本文第六部分)。

(二)在學(xué)術(shù)上，與木村龜二所主張的嚴(yán)格的違法判斷統(tǒng)一性理論(8)木村龜二：《違法の統(tǒng)一性の理論》，載《法學(xué)セミナー》第156號(1969年)第48頁。相區(qū)別，在范疇上屬于廣義的違法判斷相對性的理論(依前田教授所見，存在佐伯千仞教授所主張的“緩和的違法一元論”與團(tuán)藤重光、平野龍一兩位博士所主張的“違法相對論”)成為了日本刑法犯罪論的基本前提。

以過失犯理論為例，即使是新的過失犯理論，也對于道路交通法上的行政法規(guī)違反和作為過失犯成立要件的違法要素的注意義務(wù)違反進(jìn)行了原則性的區(qū)分。并且，已經(jīng)獲得了廣泛的共識的是，應(yīng)當(dāng)從刑法的立場出發(fā)去解讀作為刑事責(zé)任基礎(chǔ)的注意義務(wù)違反。另外，即使是在特別刑法的領(lǐng)域內(nèi)，一般也認(rèn)為違反行政法規(guī)的違法性和作為犯罪成立的必要條件的違法性是不盡相同的。再有，由于承認(rèn)了超法規(guī)的違法阻卻事由，所以違法阻卻事由也在刑法所固有的犯罪論內(nèi)部被進(jìn)行了處理。上述諸多理論，實際上都是認(rèn)可了刑法的違法性判斷是刑法自身所固有的內(nèi)容的想法。換言之，這些也都意味著廣義上的違法判斷的相對性理論成為了前提。

(三)在判例上，即使“全農(nóng)林事件”判決和“名古屋中郵事件”判決否定了“東京中郵事件”判決，但也仍然是以違法判斷的相對性作為前提，而并沒有重新回到“國勞檜山丸事件”判決中那種以違法判斷的統(tǒng)一性作為前提的思維方式之中。(9)最判昭和38·3·15刑集17卷2號23頁、最大判昭和41·10·26刑集20卷8號901頁、最大判昭和48·4·25刑集27卷4號547頁、最大判昭和52·5·4刑集31卷3號182頁。尚可參照前田雅英：《可罰的違法性論の研究》(1982年)390頁以下，以及“名古屋中郵事件”，載平野龍一、松尾浩也編《刑法判例百選I総論》(第二版)(1984)第58頁。此外尚有，米田泰邦對于前田上開書目的書評，載《法律時報》第55卷第7號(1983年)第113頁。

(四)在這種情況下，更應(yīng)該就法秩序的統(tǒng)一性要求與違法判斷的相對性之間的關(guān)系問題加以討論了。(兩者間是對立的關(guān)系嗎？其理論根據(jù)又是什么？)

前田教授詳細(xì)地分析了恩吉施于1935年完成的、對于違法一元論在德國實現(xiàn)通說化起到了決定性作用的《法秩序的統(tǒng)一性》一文。(10)K.Engisch,Die Einheit der Rechtsordnung,1935,im Neudruck,1987.在分析過程中，前田教授指出，恩吉施所強調(diào)的法秩序的統(tǒng)一性的要求是納粹政權(quán)統(tǒng)治時期特殊的社會和政治狀況的產(chǎn)物。同時，前田教授本身還有意識的同法秩序的統(tǒng)一性要求的主張保持著距離。(11)前田雅英：《可罰的違法性論の研究》(1982年)第362頁、371頁。

另一方面，如果關(guān)注到恩吉施所主張的法秩序的統(tǒng)一性要求的命運的話，這一主張即使在戰(zhàn)后也幾乎未加修正的被納入到他的著作——《法的思考入門》一書之中。之后，《法秩序的統(tǒng)一性》一文也于1987年由阿圖爾·考夫曼教授重做序文，再次發(fā)行。考夫曼教授在序文中說道：“盡管多少存在著一些為時代所制約的痕跡，但在其著作之中，卡爾·恩吉施完全沒有向納粹政府的法律理論作出任何讓步。”(12)K.Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935, im Neudruck, 1987.這一文章的再版可能也就暗示了，在德國即使時至今日，法秩序的統(tǒng)一性要求仍然作為法律解釋學(xué)最通常的、具有方法論意義的前提而被承認(rèn)著。

前田教授與法秩序的統(tǒng)一性要求有意識的保持距離的結(jié)果就是，基本上將日本刑法學(xué)所通常采用的“在刑法的范疇之內(nèi)，必須要去論證作為科處刑罰前提的違法性是否具有刑法上的意義”(西原春夫)的目的論的觀點作為了考察的出發(fā)點。(13)前田雅英：《可罰的違法性論の研究》(1982年)第386頁。緊接著，成為了前提性問題的就是，在法律解釋學(xué)中，法秩序統(tǒng)一性的要求必須被作為任何內(nèi)容的前提嗎？如果確實是這樣，那么作為前提的法秩序的統(tǒng)一性的要求，又能否為違法判斷相對性理論奠定基礎(chǔ)呢？還是說，甚至在兩者是否能夠并存的問題之上，都無法作深入的討論。

仔細(xì)想來，正是因為法秩序的統(tǒng)一性要求構(gòu)成了法解釋學(xué)開展體系思考的方法論前提，所以即便是乍看之下是處于與法秩序的統(tǒng)一性相矛盾的立場上的、承認(rèn)違法判斷相對性的見解，想要去否定“其他法律領(lǐng)域的情況也得慎重考慮、闡明阻卻違法之有無”(14)前田雅英：《可罰的違法性論の研究》(1982年)第372頁。的觀點不也是十分困難的嗎？因此，法秩序的統(tǒng)一性要求在某種程度上還是被當(dāng)作了前提。如果是這樣的話，為了賦予違法判斷的相對性理論以可靠的依據(jù)，嘗試著去討論法秩序的統(tǒng)一性的要求與違法判斷的相對性之間的關(guān)系就很有必要了。

三、法秩序的統(tǒng)一性要求

(一)法秩序應(yīng)當(dāng)在某種意義上具備統(tǒng)一性，這在當(dāng)下正逐步成為法律解釋學(xué)理所當(dāng)然的前提。

具體的之于法律解釋學(xué)而言，不僅從認(rèn)識法律的科學(xué)的側(cè)面來看，要求法秩序具有體系的統(tǒng)一性(外在體系)，并且從法律這個客觀對象的側(cè)面來講，也要求具備統(tǒng)一的秩序(內(nèi)在體系)。(15)C.W.Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz ,2.Aufl.,1983，S.11ff.批判的意見參見Viehweg,Topik und Jurisprudenz, 5. Aufl., 1971, vgl. K.Larenz,Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Studienaufgabe,1983,S.33f.再有，這種前提在歷史上并非總是作為法律解釋的當(dāng)然前提(E.Ehrlich,Die juristi-sche Logik, 2. Aufl., 1925, S. 121 ff.第一版有日文譯本，エールリッヒ(河上倫逸 M·フーブリヒト訳)《法律的論理》(1987年)第116頁以下)。

有觀點認(rèn)為，當(dāng)具體適用某些法律的某些條文時，同時也是在適用法律全體?；蛘哒f，雖然法官必須針對具體案件進(jìn)行個別判斷，但是其同時也被要求必須從全體法秩序的觀點出發(fā)進(jìn)行判斷。(16)K.Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935, im Neudruck, 1987,S.26.這一點也說明了法律解釋和法秩序統(tǒng)一性的關(guān)系。主張違法判斷統(tǒng)一性理論的學(xué)者自不待言，關(guān)鍵是主張違法判斷相對性理論的學(xué)者同樣也是以這樣的認(rèn)識作為前提的。

另外，在判例中經(jīng)常有要求，對于有問題的行為，要按照“法秩序全體的見解”“法秩序全體的精神體現(xiàn)”來進(jìn)行判斷。因為法秩序“全體的見解、精神”是作為解決問題的基本準(zhǔn)則而存在的，所以把法秩序視為一個統(tǒng)一的整體就顯得尤為必要了?？偠灾?，在處理個別案件時，要以法秩序的統(tǒng)一性(要求)作為前提進(jìn)行法律解釋。

(二)盡管法秩序應(yīng)當(dāng)存在統(tǒng)一性被視作前提，但法秩序的統(tǒng)一性究竟是什么卻并未被明確。

所以統(tǒng)一性到底是什么呢？只有試著從特定的視角出發(fā)進(jìn)行觀察，始能發(fā)現(xiàn)統(tǒng)一性的存在。就好像看錯覺畫一樣，思索著畫中的意味，用眼凝視著，然后恍然大悟，弄清了隱藏在其中的意涵。對法秩序而言亦是如此，抱定此中有深意的想法，然后努力地去發(fā)覺它，方可明確其中的統(tǒng)一性含義。此處所謂的統(tǒng)一性，雖然已經(jīng)包含于法的本體之中，但是尚需要施加來源于主體側(cè)面的意識能動性活動，才能捕捉到它的真實面貌。(17)恩吉施以經(jīng)過幾百年建設(shè)的教堂為例，由于有各種各樣的建筑樣式混入教堂建筑之中，所以這些教堂存在著統(tǒng)一性被破壞了的感覺。恩吉施試圖通過這一例證表明，對于統(tǒng)一性而言，至少是有同邏輯上的統(tǒng)一性含義相區(qū)別的東西存在的 (K.Engisch, Einfuhrüng in das juristische Denken,8.Aufl., 1983,Anm.198a) 。他也只有在事先去研究教堂建筑并且在能夠賦予其以價值和評價之后，才可能獲得那樣的感悟吧。

之所以一提到法秩序的統(tǒng)一性就會有一個法秩序的階層構(gòu)造的印象出現(xiàn)(18)例如，團(tuán)藤重光：《法學(xué)入門》(1973年)第75頁以下。，大概是因為，在尋求理解規(guī)范的妥當(dāng)根據(jù)的過程中曾獲得過以憲法作根本規(guī)范的金字塔式結(jié)構(gòu)的印象吧。像這種規(guī)范妥當(dāng)性意味著統(tǒng)一性的確是、也僅僅只是一個方面而已。從規(guī)范妥當(dāng)性意味的統(tǒng)一性中，似乎可以推導(dǎo)出“上位規(guī)范應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于下位規(guī)范”這樣一條解決法律規(guī)范之間沖突問題的規(guī)則。但是，像特別法優(yōu)先于一般法，后法優(yōu)先于前法等這些規(guī)則的根據(jù)就很難從這種階層秩序的統(tǒng)一性形態(tài)中“邏輯性地”推演出來了。(19)關(guān)于這一點，K.Engisch, Einfuhrüng in das juristische Denken,8.Aufl., 1983,162f.,V.Kubes,Ontologie des Rechts,1986,438ff.雖然要明確這些規(guī)則的根據(jù)是異常困難的(20)很難認(rèn)為漢斯·凱爾森(H·Kelsen)關(guān)于“越是提前決定好優(yōu)先關(guān)系判斷的規(guī)則就越好，并不需要提供什么理由”的(不需要論證的)論證是成功的(H. Kelsen, Das Problem der Souvernitat und die Theorie des volkerrechts, S. 115,V.Kubes,Ontologie des Rechts,1986,S.441.)。原因在于，這些規(guī)則無法適用的情況是多種多樣的，并且，這種多變性所引發(fā)的結(jié)果就是，不得不去思考包含在基礎(chǔ)規(guī)范之中的用于解決優(yōu)先關(guān)系的諸多技術(shù)性規(guī)范。關(guān)于這些技術(shù)性規(guī)范的妥當(dāng)根據(jù)的問題，就很難說是能夠輕易想通的了。進(jìn)一步可以參閱團(tuán)藤重光：《法學(xué)入門》(1973年)第78頁。，但需要在此指出的是，這些為了回避法規(guī)范之間矛盾的(只憑法規(guī)范的妥當(dāng)性根據(jù)無法說明的)規(guī)則明確地展現(xiàn)出了與上文中(能夠從法規(guī)范的妥當(dāng)根據(jù)中看出統(tǒng)一性的)階層結(jié)構(gòu)的法秩序統(tǒng)一性截然不同的統(tǒng)一性含義。(21)K.Engisch, Einfuhrüng in das juristische Denken,8.Aufl., 1983 ,S.162f.

因此，如果把法律看作是社會控制的手段的話，那么目的論層面上的統(tǒng)一性世界就顯露出來了(參閱本部分第四節(jié))。簡言之，“法律的目的”賦予了法秩序的統(tǒng)一性。

(三)話說回來，法秩序統(tǒng)一性的問題到底是什么維度的問題呢？

法秩序的統(tǒng)一性作為一種要求(Postulat)或公理(Axiom)，為立法與解釋所要求。(22)K.Engisch, Einfuhrüng in das juristische Denken,8.Aufl., 1983,S.162,ders., K.Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935, im Neudruck, 1987,S.55,69.,H.L.Günther,Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsauss-chlu?,1983,S.97.詳言之，所謂法秩序的統(tǒng)一性就是，在用規(guī)范的觀點審視法規(guī)范的集合時反映出來的，務(wù)必將法規(guī)范的集合作為不包含自相矛盾的統(tǒng)一體來把握的要求的觀念。

實則，法秩序的統(tǒng)一性并不意味著現(xiàn)實中的法是不包含矛盾要素的事實認(rèn)識?；谏鐣偸亲鳛橐粋€包含著各種各樣矛盾的整體的經(jīng)驗事實可知，法律除了具備著社會的特質(zhì)之外，還當(dāng)然的體現(xiàn)著社會中的這些矛盾。因此，法律包含矛盾要素這件事是具有社會根據(jù)的，這就是法律的宿命吧！

雖說如此，但法律也同時在為社會中這些矛盾的解決發(fā)揮著作用，是具有意識能動性的社會控制手段。作為矛盾解決手段的法律，由于擁有了作為目的實現(xiàn)的手段的統(tǒng)一性而能夠更加有效果的發(fā)揮作用。也就是說，作為社會矛盾解決的、具有目的意識的法律手段，越是具備統(tǒng)一性，就越是能夠有效地發(fā)揮作用。在這一點上，從規(guī)范的角度出發(fā)而要求法秩序的統(tǒng)一性，是具有根據(jù)的。

(四)法律作為目的實現(xiàn)手段的這種目的論特質(zhì)，自耶林以來就獲得了廣泛的認(rèn)可。即使在刑法領(lǐng)域，自李斯特之后也達(dá)成了廣泛共識。也正因如此，作為法律的理念，合目的性也被推舉到同正義、法的安定性等相并列的地位。(23)G.Radbruch, Rechtsphilosophie, 7.Aufl., 1970, S.168 ff.

法律的這種目的論性格不僅僅之于個別法規(guī)是妥當(dāng)?shù)模⑶覍τ谟蓚€別法規(guī)所組成的一定的法律制度而言也是妥當(dāng)?shù)?。引申開來的話，其對于全體的法秩序而言亦是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

因此，如果法秩序具有目的論的特質(zhì)、具有一定目的實現(xiàn)的手段的特質(zhì)的話，那么法秩序的“統(tǒng)一性”也就意味著目的論的統(tǒng)一性。(24)關(guān)于體系的目的論的性格，參閱C.W.Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,2.Au-fl.,1983，S.41ff.如果是這樣的話，目的論視角下的一致性、無矛盾性，就是我們所討論的統(tǒng)一性了。這種統(tǒng)一性具有以下這樣的目的論構(gòu)造。

各個法領(lǐng)域的目的，說到底也是為了整體法秩序的目的服務(wù)的。但各個法領(lǐng)域又都存在著各種各樣性質(zhì)不同的固有目的。各個法領(lǐng)域的解釋學(xué)原則上也是由以實現(xiàn)各自固有目的合目的性的目的論解釋學(xué)所構(gòu)成的。與此同時，各個法領(lǐng)域之間也并非完全沒有交集。特別是在著眼于法律的目的論性格(手段性)、通過實現(xiàn)各自法領(lǐng)域內(nèi)固有的目的去實現(xiàn)固有目的之外的目的時，個別法領(lǐng)域同其他法領(lǐng)域的交錯就產(chǎn)生了。(特別刑法解釋的固有困境也就在這里發(fā)生了)。

(五)承認(rèn)法秩序(目的論的)統(tǒng)一性要求，歸結(jié)起來會給法律解釋帶來什么？

統(tǒng)一性就是要求不含有矛盾。換而言之，法秩序統(tǒng)一性的要求就是法秩序不能包含矛盾的要求。如果對照法秩序統(tǒng)一性所具有的目的論特質(zhì)，這里所講的矛盾，就意味著邏輯法則層面的矛盾和(廣義的)目的手段間的矛盾。(25)恩吉施所強調(diào)的法秩序統(tǒng)一性、無矛盾性是同邏輯上的矛盾的排除要求相異的。這也僅在他的理論范圍內(nèi)是正確的，一旦碰到承認(rèn)法命題之間具有包含邏輯法則矛盾的法律時，就會產(chǎn)生問題(K.Engisch, Ein-fuhrüng in das juristische Denken,8.Aufl., 1983, S.163 und Anm,200b)。

1.首先，邏輯法則層面的矛盾即使在法律解釋中，也要予以剔除。法律解釋學(xué)本身就是一門基于邏輯的說服技術(shù)，如果任憑違反邏輯法則的矛盾存在，那就無異于法律解釋學(xué)的自殺。

但是，似乎在很多情況下，存在于法律命題之間的矛盾都并非邏輯法則的矛盾。以一個概念相對性的問題為例。關(guān)于“物是指有體物”和“物是包含有體物以外還具有管理可能性的東西”這兩個命題，如果僅從表述上來看，確實是一組在邏輯上無法兼容的命題。但是，前一命題，更確切地可以表述為“在民法領(lǐng)域中的物，是指有體物”，而后一命題則是“在刑法領(lǐng)域中，物是包含有體物之外還具有管理可能性的東西”。這一對命題在邏輯法則上其實并不矛盾(姑且不論上述命題在解釋論上是否妥當(dāng))。

可是更進(jìn)一步地話，民法也好刑法也罷，都是法的(類)概念的次級(種)概念而已。(作者用“類”與“種”的語匯來表示一般的法的概念與具體的部門法的概念的關(guān)系——譯者注)所以這個命題在法的概念(舍棄對于民法與刑法的區(qū)分的情況)之下，就既能表現(xiàn)為“物是指有體物”，亦能表現(xiàn)為“物是包含有體物以外還具有管理可能性的東西”。這兩個命題如果在法的概念的領(lǐng)域中被同時要求的話，就構(gòu)成邏輯上的矛盾了吧。

在法的概念層面來討論，同時主張上述兩個命題是不被允許的。在法的概念層面上是必須要在“可以說物是有體物，也可以說物是包含有體物以外的具有管理可能性的東西”的這個選言命題中進(jìn)行選擇的。換言之，在某個特定范疇、層面上(民法、刑法這種法的次級概念的層面)妥當(dāng)?shù)拿}，在其他的范疇、層面上(法的概念層面)卻并不一定具備同樣的妥當(dāng)性。(26)處理了和本文主題相關(guān)的京特·雅各布斯教授的理論，其缺陷之一就在于缺乏關(guān)于這一點的明確性論證。行為同時具有刑事違法性，又不具有刑事違法性的情況可能體現(xiàn)在無行醫(yī)資格醫(yī)師的手術(shù)行為上(H.L.Günther,Strafrechtswidrigkeitund Strafunrechtsausschlu?,1983,S.106,108.)。醫(yī)師知道自己的這種行為雖然構(gòu)成對醫(yī)師法的違反，但有可能并不該當(dāng)傷害罪，所以還是接受了這樣的行為。其實，像是這種包含邏輯法則矛盾的法學(xué)命題本就不應(yīng)該被提出來。

2.其次，根據(jù)法秩序統(tǒng)一性的要求，在目的與手段間的矛盾之中，是要求排除怎樣的矛盾呢？

目的論的考察是以發(fā)揮作為實現(xiàn)目的手段的法的最適宜功能為理想的。但是，這也并不意味著不是最適宜的話就要被當(dāng)作“矛盾”排除掉。如果法秩序統(tǒng)一性的要求應(yīng)該是所有法律解釋的前提，那么在這里所要求的矛盾排除，就應(yīng)當(dāng)被限定為排除那些任憑誰也無法否定的、明顯的矛盾狀況。細(xì)言之，所要求排除的只能是那些手段實現(xiàn)了同目的正相反的事情、或者手段與目的之間存在著明顯違背比例原則的矛盾。

關(guān)于目的之間的價值關(guān)系問題和手段的有效性問題，由于評價和判斷是存在分歧的，所以將對于這些事情的評價和判斷作為法秩序統(tǒng)一性要求的歸結(jié)而主張，是存在有被強加一定價值觀和判斷的巨大風(fēng)險的。照此思路，在目的與手段矛盾的領(lǐng)域之外，立法機關(guān)和司法機關(guān)雖然也有必要遵照其各自職能、努力使之達(dá)到目的論層面上的最適宜狀態(tài)，但是也應(yīng)該意識到，這已經(jīng)不再是法秩序的統(tǒng)一性的規(guī)范的要求了。

(1)注意到目的間的緊張關(guān)系的話，在目的間存在沖突的場合，也就是在某一目的的實現(xiàn)會損害其他目的實現(xiàn)的場合下，法解釋學(xué)會通過使用多種方式限制與其相矛盾的目的的范圍，或者通過決定兩目的中何者更具優(yōu)先性的方式來解決其間的矛盾。關(guān)于墮胎罪，就像是美國的判例和德國的判例摸索出了截然不同的解決方案一樣，想要為這種矛盾的解決提供一個極明確的指導(dǎo)方針，至少在不同價值觀念并存(法秩序本身就以不同的觀念作為前提)的社會中，是不可能做到的。(27)Roe v.Wade,410U.S.113(1973)，BVerfG39,1(1975).在美國通過Webster v. Reproductive Health Service et al.(1989.7.3)案正在進(jìn)行若干軌道的修正。

但是在高階目的和低階目的之間，高階目的顯然是具有優(yōu)先性的。被稱為機能性的治安立法問題之一的以維持道路交通秩序為目的的法律規(guī)定如果妨害了保護(hù)國民集會游行權(quán)這一更高階目的的實現(xiàn)的話，那么限制以維持交通秩序為目的的法律規(guī)定的適用就是理所當(dāng)然的事情了。(28)參閱最判昭和50·9·10刑集29卷8號489頁團(tuán)藤的補充意見。即使是這樣，目的之間也依然會存在無法被序列化的情況。如果強行進(jìn)行排序操作的話，那么法秩序的統(tǒng)一性豈不就淪為可以恣意支配的體系了。(29)若是試圖排除目的論的見地而強行在邏輯上決定其優(yōu)先關(guān)系的話(如果認(rèn)為法秩序統(tǒng)一性的要求可以歸結(jié)為“邏輯層面的”規(guī)范矛盾的排除的話，就有這種必要性)，反倒會招致肆意適用法規(guī)范的風(fēng)險。因此，有理由認(rèn)為，在法規(guī)范矛盾的場合下有必要去承認(rèn)沖突存在間隙(Kollisionslücke)(C.W.Canaris,Sys-temdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,2.Aufl.,1983,S.124, K.Engisch, Einfuhrüng in das juristische Denken,8.Aufl., 1983,Anm.200b.)。因此，必須要留意的情況是，法秩序的統(tǒng)一性的要求是以并不伴隨價值的完全序列化的“開放體系”為前提的。

(2)關(guān)于目的與手段之間的緊張關(guān)系，法秩序的統(tǒng)一性要求在于，將完全不認(rèn)可目的合理性的手段選擇和與目的實現(xiàn)完全相背離的手段選擇全部排除出去，是將與目的重要性成反比的、明顯的違反比例原則的手段選擇排除出去。后者表明，法秩序統(tǒng)一性的要求是以對同等事物同等對待，對不同事物依據(jù)差異程度區(qū)別對待的比例原則的前提要求為基礎(chǔ)的。這種(實質(zhì)的平等原則的)要求通常被援引來作為正義的定義。(30)C.W.Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,2.Aufl.,1983.S.46ff.,H.L.Günther, Strafrechtswidrigkeitund Strafunrechtsausschlu?,1983,S.92ff.同時，即使是將比例原則理解為對有限法律資源作最有效利用的原則，從功利主義的視角出發(fā)賦予法秩序的統(tǒng)一性要求以依據(jù)，在某種程度上也是很有可能的。

(六)可是恩吉施一直強調(diào)，對法秩序統(tǒng)一性要求的承認(rèn)要歸結(jié)為對規(guī)范矛盾的排除。(31)K.Engisch, Einfuhrüng in das juristische Denken,8.Aufl., 1983, S.162f.這不僅僅是恩吉施的主張，更是為德意志法學(xué)界所普遍接受了的見解。這種見解也成為了本文第四部分中所檢討的違法判斷統(tǒng)一性理論的根據(jù)之一。

檢討恩吉施所主張的與本文主題有關(guān)聯(lián)的兩個命題是否恰當(dāng)，是十分重要的。這兩個命題分別是“法秩序統(tǒng)一性的要求就是排除規(guī)范矛盾的要求”和“規(guī)范矛盾的排除就是違法判斷的統(tǒng)一性要求”。在本節(jié)，首先要對恩吉施主張的前一個命題，即“法秩序統(tǒng)一性的要求可歸結(jié)為排除規(guī)范矛盾的要求”的命題進(jìn)行檢討。之后，在本文的第四部分，將對后一個命題，即“排除規(guī)范矛盾的要求就是違法判斷統(tǒng)一性的要求”的命題進(jìn)行檢討。

1.恩吉施對“法秩序的統(tǒng)一性是要求將怎樣的矛盾予以排除呢”這個問題進(jìn)行了分析。雖然法的矛盾狀態(tài)多種多樣，但他還是將重點放在了規(guī)范矛盾的問題上。(32)恩吉施將法秩序內(nèi)部存在的各種矛盾具體地劃分成了“法律技術(shù)的矛盾”“規(guī)范矛盾”“評價矛盾”“目的論的矛盾”以及“原則矛盾”五個部分，并且分析了這些矛盾同法秩序的統(tǒng)一性的要求之間的關(guān)系(K.Engisch, Einfuhrüng in das juristische Denken,8.Aufl., 1983, S.160ff)。前田雅英：《可罰的違法性論の研究》(1982年)第359頁。

根據(jù)他的看法，所謂規(guī)范矛盾就是指某些行為出現(xiàn)了在被命令的同時又不被命令，或者在被禁止的同時又不被禁止，或者在被命令的同時又被禁止的情況(因為恩吉施承認(rèn)法律存在空白領(lǐng)域，所以將規(guī)范矛盾劃分為上述三種樣態(tài)(33)關(guān)于這個問題，參閱金澤文雄：《違法と適法および法的に空虛な領(lǐng)域》，載平場安治博士花甲祝賀《現(xiàn)代の刑事法學(xué)(上)》(1977年)第166頁。以及其后的，金澤教授和山中敬一教授的論戰(zhàn)。參閱金澤文雄：《法の理論3》(1983年)第1頁、山中敬一：《関西大學(xué)法學(xué)論集》第32卷3·4·5合并號(1982年)第31頁、《法の理論3》(1983年)第173頁、希爾斯著，山中敬一譯：《刑法と法的に自由な領(lǐng)域》，載《関西大學(xué)法學(xué)論集》第35卷2號(1985年)第154頁。)。并且，這種規(guī)范矛盾的排除被視為存在論層面的要求。(34)K.Engisch, Einfuhrüng in das juristische Denken,8.Aufl., 1983, S.162 und Anm.200b,ders., K.Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935, im Neudruck, 1987,S.46ff,54.

他將這個問題細(xì)分為“一定的行為在抽象規(guī)范的維度下被禁止又被容許的情況”和“一定的具體行為在具體的維度下被禁止又被容許的情況”予以討論。粗略來講，對于前面一種情形，因為能夠從幾則被普遍認(rèn)可的法律格言出發(fā)進(jìn)行考察，強調(diào)上位規(guī)范、特別法以及后法的優(yōu)先適用，所以尚有解決辦法可言。但即便如此，若是格言之間發(fā)生了調(diào)整起來十分困難的沖突的話，也會有優(yōu)先關(guān)系決定的基準(zhǔn)不復(fù)存在的事態(tài)產(chǎn)生。

麻煩的是后面一種情形。對于后面的情形而言，由于并不能以上文所提及的法律格言作為考察的出發(fā)點(例如，很明顯地不能說因為刑事訴訟法是后頒布的，所以當(dāng)刑事訴訟法同刑法發(fā)生矛盾時，作為新法的刑事訴訟法要優(yōu)先適用)，所以碰到了很大的困難。恩吉施舉出了諸多法領(lǐng)域內(nèi)與此困境相關(guān)的例證。保密義務(wù)與作證義務(wù)、檢舉(告發(fā))義務(wù)相沖突的場合以及當(dāng)長官命令部下實施犯罪行為時，對長官命令的遵從義務(wù)和刑法規(guī)范要求之間產(chǎn)生的義務(wù)沖突的情況等，就是例證了。(35)K.Engisch, Einfuhrüng in das juristische Denken,8.Aufl., 1983, S.162ff., ders., K.Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935, im Neudruck, 1987,S.46ff,51.此外還有H.H.Jescheck,Lehrbuch des Strafrechts,AT,4.Aufl.,S.327ff.

緊接著，他對容許規(guī)范矛盾的看法進(jìn)行了反駁。因為這一點直接關(guān)系到規(guī)范矛盾是否作為法秩序的統(tǒng)一性必然歸結(jié)的問題，所以他嘗試著更加深入其中并作出了如下論證。(36)K.Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935, im Neudruck, 1987,S.53ff.

某一行為在某個方面被禁止又在其他方面被許可的主張是否站得住腳呢？舉例來說，部下為執(zhí)行命令所實施的可罰的行為作為對命令的執(zhí)行來理解是被允許的，而作為對第三者的侵害行為來理解的話是被禁止的。歸根到底，這種理論只不過是充滿扭曲和別有用心的議論罷了。即便是對于應(yīng)當(dāng)無條件地遵從長官下達(dá)的實施可罰行為的命令的執(zhí)行者而言，也很難認(rèn)為其就可以去實施違法的行為了。

因此應(yīng)該認(rèn)為同一個行為既被禁止同時又被允許這件事是不可能發(fā)生的。這一見解是具有存在論上的而非邏輯上的依據(jù)的?！耙馑肌蓖跋Ｍ辈煌?，正因為“意思”將實現(xiàn)其所追求內(nèi)容的傾向內(nèi)在化了，所以即便是想要通過法律規(guī)定，有意識地引起人類同時去實施沒有實現(xiàn)可能性的相互矛盾的行為，也是不可能的。

2.恩吉施的上述論證無疑是成功的。他將排除規(guī)范矛盾的要求作為“存在論層面”的要求(另外，恩吉施也指出了將這一點歸結(jié)為“邏輯層面”的要求的不適當(dāng)性)。像恩吉施所主張的那樣，以存在論的要求來思考的話，至少也就意味著法秩序中的規(guī)范矛盾應(yīng)當(dāng)被排除在外。其宗旨?xì)w根結(jié)底恐怕是認(rèn)為，當(dāng)在具體維度下實施某行為被視為違法而被禁止的同時，不為該行為也被作為違法而被禁止的狀態(tài)造成人們不知所措而躊躇不前時，但法律強行要求這種不可執(zhí)行的事態(tài)，是完全令人難以忍受的吧。但是，人們不正是在規(guī)范的矛盾間作出了選擇和行為嗎？引用一個在日本判例中出現(xiàn)的案例。被告人為了免費地使用電話而購入了一臺名為“魔術(shù)電話”的機器并使用了一次。在這個案件中，被告人抱有“存不存在民事上的問題并不知道，但是肯定不會發(fā)生刑事上的問題”的想法購買并使用了該機器(在使用之后，知道了有可能會發(fā)生刑事上的問題，于是就停止了使用)。(37)最決昭和61·6·24刑集40卷2號292頁。這不正是說明了人們會在規(guī)范間的矛盾之中選擇自己的行為嗎？

另外，在一定情況下，刑法上所允許的緊急避險行為在民法上卻被課予了損害賠償義務(wù)。如果說規(guī)范矛盾的排除是存在論的要求的話，那么在這種場合下，刑法和民法的界限不是應(yīng)該重合的嗎？(38)在對物避難(此種情況不存在問題)以外，成為刑法上所說的緊急避難行為時，在有引發(fā)緊急避難行為的主體的情況下，承認(rèn)其需要對受害者進(jìn)行損害賠償(適用民法第720條第1款但書)。另一方面，在沒有引發(fā)緊急避難行為的主體的情況下，應(yīng)當(dāng)是由緊急避險行為人對于其給第三人所造成的損害進(jìn)行賠償。僅僅只是讓那些緊急避險行為人賠償?shù)谌税l(fā)生的更小的損失就使其免受了更大的損害，基于公平分配損害的觀點來考慮的話，這可以說是最合理不過的解決方式了吧。這種矛盾就真的不能為存在論所容忍嗎？人們在這種情形下，真的會出現(xiàn)不知如何是好的迷惑狀態(tài)嗎？與其這樣說倒還不如認(rèn)為，不違反民法規(guī)范(因此，就不違反任何法律規(guī)范)而心甘情愿地接受自己行為所引發(fā)的損害的選擇和為避免當(dāng)下危難而違反民法規(guī)范并覺悟承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償義務(wù)的選擇都是有可能出現(xiàn)的。

在這些場合之下，到底該作何種抉擇，就完全取決于個人的世界觀了。若是人們做出這種(特別是功利主義的)行為選擇是有可能的話，那么法律也會預(yù)先設(shè)置這樣的行為選擇。并且只要目的論層面的合理性被認(rèn)可，就有可能帶入規(guī)范矛盾。換言之，即使法律是以影響“意思”的運作作為前提的，也至少不能說，規(guī)范矛盾在存在論上被加以排除了。

的確，規(guī)范矛盾的排除在相當(dāng)程度上也是法秩序目的論層面上的統(tǒng)一性的要求。但恩吉施所列舉的具體維度下的規(guī)范矛盾的例子，也確實是基于目的論層次的統(tǒng)一性視角所無法予以合理說明的事態(tài)。因此，為了避免這種矛盾而闡明矛盾規(guī)范各自的妥當(dāng)范圍和能適應(yīng)各種規(guī)范競合情況的規(guī)范間的優(yōu)先關(guān)系，以避免陷入這種矛盾事態(tài)的循環(huán)，就成為了法解釋學(xué)的重要課題。(39)雖然沒有辦法進(jìn)行詳細(xì)的論述，但是在將貴重物品委托給第三人去行賄的場合下，被委托人基于不法原因給付(而不承擔(dān)返還義務(wù)——譯者注)和構(gòu)成侵占罪之間所發(fā)生的矛盾的情況，就是這里存在的法秩序“目的論層面的”統(tǒng)一性問題的絕佳例證。如果避而不談要在多大程度上承認(rèn)財產(chǎn)犯罪的基本特質(zhì)就是通過維持民事上的財產(chǎn)法秩序來達(dá)到財產(chǎn)保護(hù)目的問題，那么前述問題就無法得到解決(團(tuán)藤重光：《法學(xué)入門》(1973年)第77頁)。這同時還關(guān)系到刑法和民法對于財產(chǎn)概念的他人性存在承認(rèn)上的相對性的問題(參閱最決昭和61·7·18刑集40卷5號438頁)。但是，這里說到的是不排除規(guī)范矛盾會損害法的目的論層面上的統(tǒng)一性的情況，那么只要不有損法的目的論層面上的統(tǒng)一性，規(guī)范矛盾就可以說是能夠被承認(rèn)的了吧?？梢哉J(rèn)為，規(guī)范矛盾的排除并非法秩序統(tǒng)一性要求的歸結(jié)。

四、違法判斷的統(tǒng)一性

(一)因為違法判斷是從全體法秩序的見地出發(fā)來進(jìn)行統(tǒng)一的，所以民法上的違法判斷和刑法上的違法判斷并無不同。民法上違法的話，在刑法上也是違法的。反過來如果在刑法上違法的話，民法上也是違法的(木村龜二所謂的“嚴(yán)格的違法一元論”(40)木村龜二：《違法の統(tǒng)一性の理論》，載《法學(xué)セミナー》第156號(1969年)第48頁。)。

或者違法性(判斷)是通過全體法秩序來統(tǒng)一的。因此，民法上的適法行為在刑法上也是適法的，再有民法上違法的話，刑法上同樣也是違法(但不一定是可罰的)(佐伯千仞所謂的“緩和的違法一元論”(41)佐伯千仞“可罰的違法性序說”“可罰的違法性的理論擁護(hù)”，參閱佐伯千仞：《刑法における違法性の理論》(1974年)第1頁、369頁，特別是第16頁、372頁、392頁。)。類似于這里的木村說、佐伯說的違法判斷的統(tǒng)一性理論，是分類上的、概念邏輯上的要求嗎？

這些主張從“類”與“種”的關(guān)系說起，認(rèn)為違法判斷的統(tǒng)一性理論的基礎(chǔ)之一就在于法規(guī)范的概念規(guī)定了作為下位概念的刑法規(guī)范、民法規(guī)范的內(nèi)容。并且，最近京特·雅各布斯似乎將對違法判斷的統(tǒng)一性理論的歸結(jié)(如果一般適法的話，刑法上也適法)視為了在分類上的、概念邏輯上的要求。(42)H.L.Günther,Strafrechtswidrigkeitund Strafunrechtsausschlu?,1983,S.100ff.此外，U.Hellmann,Die Anwendbarkeit der zivilrechtlichen Rechtfertigungsgründe im Strafrecht,1987.

若是對于“如果一般適法的話，那么在刑法上也是適法的，或者說如果民法上是適法的，那么在刑法上也是適法的這種違法判斷統(tǒng)一性理論的歸結(jié)”的承認(rèn)是邏輯層面的要求的話，那么作為建立在邏輯法則基礎(chǔ)上的法律解釋也就必須接受上述理論的歸結(jié)了。因為這一問題事關(guān)重大，所以還要試著深入討論一下。

(二)京特·雅各布斯從“在德國，以刑法的視角觀之，構(gòu)成要件理論和刑事責(zé)任理論都是由目的論所構(gòu)成的，但為什么只有違法論不是由目的論的觀點所構(gòu)成的呢？”這樣一個疑問出發(fā)，提出了下列主張，為與同佐伯千仞學(xué)說具有同樣歸結(jié)的違法判斷的統(tǒng)一性(為前提的刑事違法性)的理論打下了基礎(chǔ)。

1.首先，來看一下他的理論軀干。(43)H.L.Günther,Strafrechtswidrigkeitund Strafunrechtsausschlu?,1983,S.100ff.京特·雅各布斯(佐伯千仞、淺田和茂譯)《可罰的不法の理論——西歐刑法の日本化の例？》，犯罪と刑罰第6號(1989年)第151頁以下?！霸谀承┓I(lǐng)域?qū)δ承┬袨檫M(jìn)行法律上的承認(rèn)或否認(rèn)要在全體法秩序中是妥當(dāng)?shù)?。換言之，適法和不法的界限對于全體法領(lǐng)域來說是統(tǒng)一的。” 以此作為前提，京特·雅各布斯認(rèn)為“‘一般’違法性(“allgemeine”Rechtswidrigkeit)和犯罪論構(gòu)成要件層面上的‘刑法違法性’(Strafrechtswidrigkeit)的一致性在于，‘刑法違法性’是僅在有法與不法的界分時才存在的概念。換句話說，‘刑法違法性’是當(dāng)一般法對于某一行為存在承認(rèn)或否認(rèn)的界分時才有的概念。與此相對，兩者的一致性也表現(xiàn)在……否認(rèn)了刑法違法性是僅在捕獲為刑法所否認(rèn)的行為時才存在的概念的觀點。換言之，刑法違法性并不是在存在可罰的行為樣態(tài)和不可罰的行為樣態(tài)的界分時才有的概念?！?/p>

所以他主張，如果被認(rèn)定為了“一般”適法，就要排除了“刑法的違法性”。從另一方面講，“一般違法性”只不過是“刑法違法性”的必要條件。換言之，他主張“刑法違法性”與“一般違法性”之間存在著從屬(Subordination)或特殊(Spezialit?t)關(guān)系。

京特·雅各布斯并沒有對最后一部分的結(jié)論(特別是具備一般合法性的話，刑法上也具備合法性的結(jié)論)進(jìn)行論證。只是由于其指出了一般違法性和刑法違法性的邏輯關(guān)系，所以從這個邏輯關(guān)系出發(fā)，勢必可以經(jīng)過推導(dǎo)而得出上面的結(jié)論罷了。由于刑法違法性與一般違法性存在從屬的特殊關(guān)系，所以在邏輯上必然是一般合法判斷的做出會排除掉進(jìn)行刑法違法性判斷的必要。在這里，可以認(rèn)為是存在著概念邏輯上的錯誤(詳見本節(jié)第二點)和概念的共通性與判斷的共通性(詳見本部分第二節(jié))的混同。

2.為了明確問題之所在，就要試著對各種概念間的關(guān)系進(jìn)行討論。也就是說，要試著深入地討論從法規(guī)范到民法規(guī)范的分類體系與合法、違法的分類體系間的區(qū)別問題，以及應(yīng)當(dāng)在分類體系的哪個維度上來思考法律全體的問題。

(1)作為第一的分類體系，法規(guī)范范疇的下位存在著違反法規(guī)范的“違法”和符合法規(guī)范的“合法”的區(qū)別。此外，作為第二的分類體系，是在法規(guī)范范疇的下位之中，同時存在著相互區(qū)別的作為上位的法規(guī)范的下位概念的民法規(guī)范、刑法規(guī)范和行政法規(guī)范等。但是，在這兩個分類體系之間卻并不存在著上下位階的排序。第一分類體系和第二分類體系在法規(guī)范范疇的基礎(chǔ)上，作為有本質(zhì)差異的系統(tǒng)，是并行地存在著的。

在各個分類體系之內(nèi)，上位的規(guī)定都應(yīng)該成為下位規(guī)定的妥當(dāng)性基礎(chǔ)，這是邏輯層面的要求。也就是說民事違法、刑事違法的概念的妥當(dāng)性也有必要與違反法規(guī)范的違法概念共通。例如，是不能夠?qū)⒚穹ㄒ?guī)范的違反當(dāng)作民法的適法的。此外，第一分類體系和第二分類體系之間，不僅不具備上下位階的關(guān)系，而且也并不具備邏輯上的從屬性關(guān)系。把民法的合法視為刑法的合法也好，或者視為刑法的違法也好，在邏輯上都是可以被承認(rèn)的。

(2)在此有必要明確的是，整體和部分這一對相對概念的兩種用法。整體與部分的概念是在雙方范疇級別相同與不同的兩種情況下被加以使用的。詳細(xì)解釋起來就是說，在同一范疇級別中，以民法規(guī)范的次級規(guī)范作為部分的話，就要以其全部集合起來的民法規(guī)范作為整體來考慮；如果將民法規(guī)范等具體法規(guī)范作為下位規(guī)范并視為部分的話，就要以作為“類”的上位范疇的一般法規(guī)范作為整體來考慮。

在考慮法的“整體”時，有必要區(qū)別這兩種用法。在前者的場合(即在同一范疇級別)下，法律全體只是單純的名稱集合罷了，同個別的法規(guī)范情況并無關(guān)聯(lián)，于法律全體妥當(dāng)了也就于個別法規(guī)范妥當(dāng)了的邏輯是行不通的。同時，只要是個別法律規(guī)范的妥當(dāng)性達(dá)成一致，法全體便具備了妥當(dāng)性的命題也并非邏輯層面的要求。在這種情況下顯而易見的是，違法判斷在整個法律范圍內(nèi)是統(tǒng)一的這個命題并不能去約束個別法規(guī)范。即使偶爾發(fā)生了這種情況，個別法律規(guī)范在邏輯上也常保留著提出與違法判斷統(tǒng)一性命題相反的命題的可能性。于法律全體妥當(dāng)與否的問題，可以說是要交給具體法規(guī)范去主動判斷的了。

由于一般適法就在刑法上也適法的這個命題承認(rèn)了法全體的命題對于具體法規(guī)范的拘束作用，所以如果認(rèn)為京特·雅各布斯關(guān)于“一般適法就在刑法上也適法”的主張于邏輯的維度上應(yīng)當(dāng)是妥當(dāng)?shù)脑?，那就一定是在下面所要說的這種情形了。

在后一種情況(即在不同范疇級別)中，于法律全體妥當(dāng)?shù)拿}通常也是于具體法規(guī)范具有妥當(dāng)性的。但在這種情況下，應(yīng)該認(rèn)為違法的概念必須經(jīng)常包含“對于法規(guī)范的違反”的要素才能在邏輯上具有妥當(dāng)性。這個要求不論是對于民法規(guī)范還是刑法規(guī)范都是合適的。但是即使以此作為前提，就算是某個行為違反了民法規(guī)范，也不能同時確定其是否違反了刑法規(guī)范。對刑法規(guī)范的違反就是刑法的違法，但即便遵照作為上位范疇的違法的概念的要求，只是違反民法規(guī)范(民法的違法)當(dāng)然不會是違反刑法規(guī)范(刑法的違法)的了。

3.簡單地總結(jié)起來，不論在何種法規(guī)范的范疇級別上，總是要求違法概念必須始終包含違反法規(guī)范的要素，這是構(gòu)成違法的必要條件。因此，只要作為法規(guī)范違反的要件被滿足了，就可以根據(jù)個別法律規(guī)范的特殊性，為違法概念添加更為特殊的限定。換言之，違法概念在法規(guī)范范疇下位的民法規(guī)范、刑法規(guī)范等范疇級別之中并不存在必須同一的邏輯要求。因此，也就并沒有邏輯上的要求認(rèn)為違法判斷應(yīng)當(dāng)通過民法、刑法等一致的判斷來完成。某些行為(因為符合民法規(guī)范)被認(rèn)為是民法合法行為，但是卻因為違反了刑法規(guī)范而被認(rèn)為是刑法違法行為。這種觀點雖然遭到了佐伯學(xué)說和京特學(xué)說的反對，但在邏輯上卻是被允許的。

(三)此外有必要進(jìn)一步作為問題討論的是，前文中違法判斷的統(tǒng)一性理論所認(rèn)為的，合法與違法應(yīng)當(dāng)根據(jù)“一般”法規(guī)范來進(jìn)行判斷的這一論點。

一般違法是指存在于違反具體法規(guī)范的個別法意義上的違法范疇上位的違法概念(違法就是違反法規(guī)范)。但即算是有了一般違法的這種概念，也還是不能據(jù)此作出違法的一般判斷。因為通常只能在違反了更加具體的法規(guī)范之后才能作出違法的判斷。所以如果只是根據(jù)一般違法去進(jìn)行違法判斷或者是將對違法的一般性判斷在邏輯上予以前置了的話(只要不將特殊的規(guī)范理論作為前提)，就都會產(chǎn)生邏輯的缺陷。

將法全體的違法的“判斷”同具體法規(guī)范的違反相分離的理論，或者是將一般合法或違法的判斷先予進(jìn)行的理論，都是包含著致命的弱點的。

(四)違法判斷的統(tǒng)一性理論不論是像木村學(xué)說和德國通說所主張的“嚴(yán)格的違法一元論”，還是佐伯學(xué)說和京特學(xué)說所主張的“緩和的違法一元論”，在邏輯的要求上都是很難維持的。并且，“緩和的違法一元論”也包含著(三)中所指出的致命弱點。

當(dāng)然，(至少在一定范圍內(nèi))尚不能就此排除從目的論的角度出發(fā)來要求違法判斷統(tǒng)一性的可能性。

(五)在德國，從法秩序的統(tǒng)一性要求引出的違法判斷的統(tǒng)一性見解被認(rèn)為是有力的。

正如之前討論中所提到的，京特·雅各布斯也對這個問題進(jìn)行了討論，并嘗試為違法判斷的統(tǒng)一性理論尋找法理學(xué)和法哲學(xué)層面的基礎(chǔ)。

但是在歷史上，這種違法判斷的統(tǒng)一性理論的基礎(chǔ)依據(jù)已經(jīng)被恩吉施更為徹底地論證過了。因此，在德國刑法學(xué)中占支配性地位的見解的內(nèi)容框架至今仍然受到作為基礎(chǔ)依據(jù)的恩吉施的理論統(tǒng)治與拘束。也就是說，大概主要是受到了恩吉施理論的影響，所以德國刑法學(xué)才會將違法判斷的統(tǒng)一性理論和嚴(yán)格的違法一元論作為理論的基礎(chǔ)。即使是最近提出的與恩吉施有不同方向追求的京特·雅各布斯的學(xué)說，也仍限于將一般法理論層面上的違法判斷的統(tǒng)一性當(dāng)作前提，而絕對沒有構(gòu)成對于通說理論的例外。(京特·雅各布斯對于德國刑法學(xué)的主要貢獻(xiàn)在于，首次著眼于犯罪論體系的目的論特質(zhì)，展開了“刑法的違法性”=可罰的違法性部分的理論)。(44)作為對他理論的解釋論上歸結(jié)的檢討，參見C.Roxin,Die notstands?hnliche Lage-ein Strafunrechtsaussch-lie?ungsgrund,Festschrift für Oehler,1985,S.181;LK,10.Aufl.-H.J.Hirsch,vor § 32,Rdn.10;U.Weber,Buchbesprech-ung“Strafunrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschlie?” von H.L.Günther,JZ84,276.并且，犯罪論的目的論特質(zhì)可能同樣也是佐伯博士的可罰的違法性理論的方法論基礎(chǔ)吧(佐伯千仞：《刑法における違法性の理論》(1974年)第386頁)。那么，再來重新檢討一下恩吉施的見解吧。

1.試著了解恩吉施是如何從法秩序統(tǒng)一性的要求出發(fā)得出違法判斷的統(tǒng)一性理論的(也就是怎么排除了違法判斷的相對性理論的)。正如本文第三部分曾提及過的，恩吉施認(rèn)為法秩序的統(tǒng)一性就是要求排除規(guī)范矛盾。因此，從排除這種規(guī)范矛盾的要求出發(fā)可以推導(dǎo)出違法判斷的統(tǒng)一性理論。(45)K.Engisch, Die Einheit der Rechtsordnung, 1935, im Neudruck, 1987，S.56ff.

有可能某個行為不是民法上的違法但卻違反了刑法嗎？或者相反的，如果在刑法上并不違法，那有可能構(gòu)成民法上的違法嗎？再或者說，不存在區(qū)分法律違反和行政違反的必要嗎？換句話說，各個法律分野不是個別地、獨自地去決定其相關(guān)分野的違法嗎？ 恩吉施將這些問題劃分成了四個部分并進(jìn)行了簡單的討論。

(1)違法的概念原本就是統(tǒng)一的概念嗎，還是說只不過是將各個被分解開來的違法概念進(jìn)行了總稱，是伴隨理論發(fā)展而創(chuàng)造的單純的作為集合的名稱呢？ 恩吉施認(rèn)為，違法就是對法規(guī)范的違反，因此，在這一問題上，違法的概念就是統(tǒng)一的。

(2)如果違法的概念只是單純的形式上的概念的話，那么其背后就沒有隱藏著具體法律分野的實質(zhì)性區(qū)別嗎？如果確實隱藏著某種實質(zhì)性區(qū)別，那么違法性就具有相對性了，統(tǒng)一的違法概念也就不存在了吧。恩吉施承認(rèn)違法概念在此處實質(zhì)上的區(qū)別是存在的。不過，他也認(rèn)為，法秩序的統(tǒng)一性越是被承認(rèn)，這其中的區(qū)別也就越是會逐步減少。

(3)在各具體的法領(lǐng)域中違法的效果是不同的，所以在各個法律領(lǐng)域中的違法性也是不一樣的吧。恩吉施將根據(jù)違法性效果的不同來給民法違法和刑法違法尋找依據(jù)的做法視為謬誤并予以駁斥。

(4)違法性是以全體法秩序作為基礎(chǔ)來決定的呢，還是以個別法為基礎(chǔ)來決定的？緊接著還有，違法性的確定到底是涉及全體法秩序的呢，還是僅在對應(yīng)的法領(lǐng)域內(nèi)妥當(dāng)就可以了？此外，違法阻卻事由是一般的妥當(dāng)嗎？還是頂多算作個別的妥當(dāng)呢？給不作為犯打下基礎(chǔ)的法律義務(wù)，是完全可以從任意的法律領(lǐng)域中引申出來的嗎？在這些問題上，恩吉施認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對照著全體法秩序，在評價與衡量各種利益的基礎(chǔ)之上，來確定違法性。

2.恩吉施對于上述四個問題的討論都只停留在立場表達(dá)的階段，在論證方面幾乎是完全缺失的。

關(guān)于(1)，當(dāng)然了，如果將違法性定義為法規(guī)范的違反的話，那么在邏輯上認(rèn)為違法的概念在這一點上是統(tǒng)一的就沒有任何錯誤。但是，那又如何呢？準(zhǔn)確地說，他想在這里指出的是違法的概念在任何情況下都必須包含法規(guī)范的違反這一要素。民法上的違法和刑法上的違法在充分條件方面并不相同，但按照恩吉施的主張，即使兩者存在差異，違法概念的定義也依舊成立(參閱本文第四部分第二節(jié))。而且更進(jìn)一步地探討的話，違法判斷的統(tǒng)一性理論并非違法概念的統(tǒng)一性問題，而是違法判斷的統(tǒng)一性問題。雖說違法概念具有共通的要素，但是也并沒有任何依據(jù)可以保證基于個別法規(guī)范而進(jìn)行的違法判斷能夠達(dá)成一致性。并且，不經(jīng)由具體法規(guī)范去進(jìn)行違法判斷，而是認(rèn)為根據(jù)違法的一般概念對于某一特定行為進(jìn)行一般違法的判斷是可能的，這是缺乏對判斷本身作用理解的表現(xiàn)(參閱本文第四部分第二、三節(jié))。

另外，關(guān)于(3)中基于法律效果的不同而引出的違法的相對性的觀點，恩吉施只結(jié)論性地提出，這是本末倒置的思考方式所引發(fā)的錯誤。關(guān)于這個問題，阿道夫·默克爾等人對“并不是因為行為具有可罰性而違法，而是因為行為違法而變得可罰”的問題進(jìn)行了大致的論證。(46)A.Merkel,Lehrbuch,1889,S.69,G.zu Dohna,Die Rechtswidrigkeit,1905,S.22.因為這種觀點已經(jīng)在德國被普遍接受了，所以恩吉施可能也是以此為前提去進(jìn)行了問題的思考。但是，對于這一見解，佐伯千仞已經(jīng)從強調(diào)作為目的論體系的犯罪論的立場出發(fā)進(jìn)行了有說服力的批判。(47)佐伯千仞：《刑法における違法性の理論》(1974年)第386頁-387頁。雖說違法的法律效果是相異的，但如果認(rèn)為各具體法律的違法概念之間并不存在任何的共同之處，也是不正確的。相反的，如果在看待違法性時完全將刑法科處刑罰的特質(zhì)置之度外，自然也是不對的。進(jìn)而，如果貫徹目的論的性格，根據(jù)法律領(lǐng)域的不同(如民事法)，甚至連法規(guī)范違反這一違法性的要件(在認(rèn)為其只不過是認(rèn)定法律責(zé)任的一個考慮因素的時候)都可以部分地予以消除。

關(guān)于被恩吉施作為問題的另外兩點(不管哪一個都和實質(zhì)的判斷相關(guān))，一方面，他承認(rèn)實質(zhì)違法性層面的相對性；另一方面，他認(rèn)為違法判斷是基于全體法秩序的視角而統(tǒng)一進(jìn)行的，因而在(4)的問題中承認(rèn)了統(tǒng)一性，造成對這兩個問題的回答并沒有保持首尾一致性。就這一點而言，他的理論就不僅僅是沒有進(jìn)行論證那么簡單了，而是出現(xiàn)了破綻。不過，若是好意解讀的話，就他所認(rèn)為的實質(zhì)違法性層面的相對性將會逐漸地被消解這一點而言，倒也算是保持了理論上的一貫性。但不管怎樣，都無法否認(rèn)他的討論缺乏論證的事實。

總而言之，恩吉施并沒有成功地論證出違法判斷的統(tǒng)一性理論就是法秩序的統(tǒng)一性要求的必然歸結(jié)。

五、違法判斷的相對性

(一)在違法的相對性問題上，存在著違法判斷的相對性問題和違法判斷對象的相對性問題。

關(guān)于違法判斷的對象具有相對性這件事，是誰也不會質(zhì)疑的。漢斯·韋爾策爾強調(diào)要區(qū)別不法(Unrecht)和違法(Rechtswidrigkeit)，并且認(rèn)為違法雖然是統(tǒng)一的，但作為違法判斷的素材的不法卻是具有相對性的。(48)H.Welzel,Das Deutsche Strafrecht,11.Aufl.,1969,S.51f.可以認(rèn)為，違法判斷的對象正是因為反映了法律目的論的特質(zhì)，所以也才具備了相對性。(49)還可參閱G.Stratenwerth,Strafrecht,AT I,3.Aufl.,1981,S.74.

那么違法的相對性問題的重點是違法判斷對象(即，不法)的相對性嗎？并非如此吧。如果對照與違法判斷的相對性問題緊密相關(guān)并且具有支配地位的違法的統(tǒng)一性理論所持有的民法上的違法判斷和刑法上的違法判斷應(yīng)當(dāng)具有一致性的主張，可以發(fā)現(xiàn)，違法的相對性問題的核心應(yīng)該是能否承認(rèn)違法判斷的相對性的問題。既承認(rèn)不法具有相對性又承認(rèn)違法具有統(tǒng)一性的觀點實質(zhì)上就是承認(rèn)違法判斷具有統(tǒng)一性而否認(rèn)違法判斷具有相對性的觀點。在德國，這個違法判斷是否具有相對性的問題，被當(dāng)作徹底貫徹了目的論特質(zhì)的犯罪論體系的歸結(jié)，由京特·雅各布斯重新提及了。雖然認(rèn)可違法性是統(tǒng)一的，但是他主張作為決定是否科處刑罰的犯罪論體系的一個要件的違法性，必須是遵從其目的并與一般違法性相區(qū)別的刑事違法性。

至于佐伯千仞的可罰的違法性理論，由于其是以違法判斷對象的相對性作為理論基礎(chǔ)的，所以關(guān)于違法的相對性到底應(yīng)該具備怎樣特質(zhì)的問題就并不一定是十分明了的了(雖然佐伯千仞也通過明確承認(rèn)違法的阻卻事由和可罰的違法阻卻事由的區(qū)別而將違法判斷的相對性納入了視野當(dāng)中(50)大野平吉：《可罰的違法性の理論について》，載《判例夕イムズ》第324號(1975年)第65頁。)。相對于佐伯千仞的理論，京特·雅各布斯由于強調(diào)犯罪論體系具有目的論特質(zhì)，所以也就更為清晰明了地指出了違法的相對性問題實際上就是違法判斷的相對性問題。因此，京特·雅各布斯的功績也應(yīng)該被認(rèn)可吧。

(二)那么承認(rèn)違法判斷的相對性是否妥當(dāng)呢？

如前文所述，違法判斷的統(tǒng)一性理論其實并不具有邏輯上的依據(jù)。所以倒不如說，法秩序的統(tǒng)一性如果以目的論視角下的統(tǒng)一性為借鏡的話，那么承認(rèn)違法判斷的相對性才是更為適當(dāng)?shù)摹Ｔ蛟谟?，第一，各法均有其各自固有的目的，違法性的內(nèi)容也是在對照各法固有的目的之后獲得的。其結(jié)果就是，個別法中違法性的內(nèi)容也變得具有了相對性。并且，若是通過對照內(nèi)容并不相同的違法性概念來判斷是否違法的話，那么在個別上所得出的判斷結(jié)論也就當(dāng)然的具有了相對性。第二，將個別法的規(guī)制手段組合到一起去謀劃實現(xiàn)某一目的情況(在特別法中例子較多)，就是通過個別法各自固有目的的實現(xiàn)去謀求其他目的實現(xiàn)的情況。從合目的的觀點來看，這種情形就是要遵從比例原則的要求來加以處理了。在這種情形之下，雖然違法判斷是相對的，但反倒是符合了法秩序的目的論的統(tǒng)一性要求了。(51)京藤哲久：《経済刑法の構(gòu)成要件の合目的的解釈》，載《刑法雑誌》第30卷1號(1989年)第90頁、100頁。

(三)另一方面，違法判斷的統(tǒng)一性理論反而有損害法秩序目的論層面的統(tǒng)一性的危險。

因為“在某一法領(lǐng)域內(nèi)被判定為違法就也要在其他法領(lǐng)域內(nèi)作違法的判斷”的要求引發(fā)了各具體法律領(lǐng)域內(nèi)的固有目的難以獲得實現(xiàn)的風(fēng)險。并且以目的論的觀點來考慮，可以說，在民法上合法的話，在刑法上也應(yīng)當(dāng)適法的情況是比較多的。佐伯千仞的可罰的違法性理論(承認(rèn)違法判斷的統(tǒng)一性部分)，就被認(rèn)為是受到了目的論作用的影響。但這只是基于目的論的考慮結(jié)果而已，通常并不能說，在民法上適法的話在刑法上就適法，或者在刑法上適法也就在民法上適法了。

在專斷的醫(yī)療行為中，應(yīng)該存在著一種情況，即如果治療行為獲得了醫(yī)學(xué)上的成功，那么即使刑法出于對患者自行決定權(quán)的尊重而認(rèn)為這一治療行為違法并構(gòu)成傷害罪或者強制罪，在民法上也會基于損害公平分配的觀點而認(rèn)為這一治療行為適法并且否定其損害賠償義務(wù)。按照刑法一般預(yù)防目的的要求，將此處的治療行為視為刑法上的違法行為，可以有效地推動那種盡到說明義務(wù)并經(jīng)同意后方才實行醫(yī)療行為的理想醫(yī)療關(guān)系的形成。再有，即便是在承諾傷害的情況下，也會產(chǎn)生這樣的違法判斷的相對性情形。(52)平野龍一：《刑法総論Ⅱ》(1975年)第1118頁。相反的，關(guān)于緊急避險行為應(yīng)當(dāng)在刑法上被認(rèn)定為合法，但是在民法上被視為違法并被課予了損害賠償義務(wù)的這種情況，其實也是為目的論所期望發(fā)生的。

在遵循“嚴(yán)格的違法一元論”時，其實際的缺陷就會更加明顯。具體而言，為了實現(xiàn)一定的目的，各種各樣的法律手段都會被加以利用。在對具體法律手段進(jìn)行符合比例原則的合目的利用的情況之下，“嚴(yán)格的違法一元論”卻基本排除了目的論的考量，成為了貫徹比例原則的障礙。

這樣看來，違法判斷的統(tǒng)一性理論反而是違反了法秩序目的論層面的統(tǒng)一性要求了。

(四)京特·雅各布斯旗幟鮮明地展示出了犯罪論的目的論特質(zhì)，并指出了刑事違法性這一概念的必要性。

但是，如果徹底地進(jìn)行目的論的考察，我認(rèn)為應(yīng)該更進(jìn)一步地去否定一般違法判斷的這個階段。在一般違法判斷這個階段之中存在著京特·雅各布斯目的論考察方法的不徹底。而這種不徹底恰恰又與日本的“緩和的違法一元論”相契合了。

六、比較刑法學(xué)層面的作業(yè)假說

(一)在日本，像木村龜二博士這樣主張“嚴(yán)格的違法一元論”的學(xué)者是非常少的，而不論是主張“緩和的違法一元論”(對于這種理論的質(zhì)疑，在本文第四部分中已經(jīng)論述過了)還是主張“違法相對論”，都是因為受到了來自廣義的違法相對性理論的影響，判例當(dāng)然也是如此。在德國，與此相對，只有極例外的學(xué)者才會去承認(rèn)違法判斷的相對性理論，反而是“嚴(yán)格的違法一元論”意味上的違法判斷的統(tǒng)一性理論成為了具有壓倒性地位的通說。

舉例來說，德日在違法阻卻事由的理論構(gòu)造方面的區(qū)別就反映了上述差異。

在日本，強調(diào)有必要基于全體法秩序的觀點來對違法阻卻事由進(jìn)行判斷的同時，也普遍承認(rèn)了這種判斷應(yīng)當(dāng)具有刑法上的價值。換言之，違法阻卻事由的判斷問題就是“刑法的”違法性是否被阻卻了的問題。與為了在刑法體系的內(nèi)部解決違法性判斷的追求相關(guān)，承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由的見解成為了具有支配地位的理論。(53)不過，這種觀點能夠在日本占據(jù)支配地位，大概也是對于 “吳越同舟”狀態(tài)厭惡的緣故吧。刑法同其他法律的不同之處在于，刑法追究行為人的道義責(zé)任，所以刑法的違法性判斷也是獨一無二的。正是因為刑法厭惡援用刑法以外的違法阻卻事由而致力于在刑法理論框架之內(nèi)解決問題，所以就承認(rèn)了超法規(guī)的違法阻卻事由。另外，以刑法作為社會控制手段的功利主義和目的論的見解，是徹底地貫徹了目的論構(gòu)想的。由于把值得科處刑罰的違法內(nèi)容予以明了化是犯罪論的課題，所以承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由就作為其歸結(jié)出現(xiàn)了。正因為這種違法阻卻事由理論的構(gòu)造能夠反映出刑法的違法判斷和其他法律分野中違法判斷的差異，所以刑事的違法判斷應(yīng)該是以違法判斷的相對性作為思考的前提。

相對應(yīng)的，德國認(rèn)為違法阻卻事由的判斷必須從全體法秩序的觀點出發(fā)，并且將從各個具體法領(lǐng)域內(nèi)抽象出的違法阻卻事由作為“容許規(guī)范”，以當(dāng)作“禁止規(guī)范”的特別構(gòu)成要件，來論證是否能阻卻該當(dāng)行為的違法性。這種理論可以說是與違法判斷在全體法領(lǐng)域中是統(tǒng)一的構(gòu)想密切相關(guān)的。

(二)德日之間的差別又是從何而來呢？

是不是在德國存在容易接受違法判斷統(tǒng)一性理論的基礎(chǔ)，而在日本則存在容易接受違法判斷相對性理論的基礎(chǔ)呢？關(guān)于這個問題，其實可以回溯到德國和日本在法律功能作用上的差別。本文將嘗試著進(jìn)行作業(yè)假說式的論述。

在德國，法律基本上首先被認(rèn)為是作為行為規(guī)范而發(fā)揮作用的，第二位的才是以裁判規(guī)范的角色發(fā)揮功能。也正因如此，舉例來說，在德國刑法學(xué)中，對不作為犯、過失犯等行為規(guī)范的分析，在尤為重要的領(lǐng)域內(nèi)可以觀察到驚人的理論展開。并且，如果法律作為行為規(guī)范而承擔(dān)著第一順位的作用的話，那么當(dāng)國民面對具體的情形時，是否可以采取該行為就應(yīng)當(dāng)是一目了然的。因此，關(guān)于是否可以采取該行為(命令或禁止)，在不同法律領(lǐng)域之間就不能產(chǎn)生差異。于是，應(yīng)當(dāng)使違法判斷在整個法律秩序中予以統(tǒng)一的見解就逐漸地占據(jù)了支配地位。

而在日本，法律基本上首先被認(rèn)為是作為裁判規(guī)范而發(fā)揮作用的，其次才是以行為規(guī)范的角色發(fā)揮功能。所以，在日本，關(guān)于不作為犯、過失犯的理論是以判例為契機才得以發(fā)展起來的。再比如，就日本對于信賴原則的接受而言，與其說這種接受反映了人們在交通秩序中規(guī)范意識所產(chǎn)生的變化，倒不如認(rèn)為，人們接受信賴原則的原因是源于一種為了在交通肇事審判之時盡量避免給駕駛員帶來過于殘酷的結(jié)果的問題意識。這是證明日本法律所發(fā)揮的功能作用的絕佳例證。而且，如果法律首先是作為裁判規(guī)范來發(fā)揮作用的話，那么對于裁判機關(guān)來說，對作為法律效果發(fā)生要件之一的違法性進(jìn)行能夠反映出各具體法領(lǐng)域目的論的特殊性的相對判斷才是明智之舉。這種狀態(tài)在理論上反映出來、目的論的思考又支配了理論，作為結(jié)果，廣義的違法判斷相對性理論不就成為了支配性的見解嗎？

如果著眼于上述這種在德日之間法的功能作用的差異，那么德國的違法判斷的統(tǒng)一性理論也就有了相應(yīng)的社會依據(jù)了。當(dāng)然，誠如上文所述，從理論上來講，可以認(rèn)為承認(rèn)違法判斷的相對性是合乎目的論的合理性的。但是，從德國通說對于京特·雅各布斯見解所持有的抗拒態(tài)度來看(54)H.H.Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4.Aufl., S.290, Anm.2, S.293, Anm.18: LK, 10.Aufl. (Hirs-ch),vor §32,Rdn.10; Sch?ne= Schr?der= Lenckner,vor§32,Rdn.8. 上述文獻(xiàn)也贊同了京特·雅各布斯的見解。，他的觀點占到上風(fēng)的可能性也不會很大了。

(三)再深入探究一下

在德國，法律作為人們生活不可分割的一部分，已經(jīng)被吸收進(jìn)人們的意識之中了。正因如此，即使是從功利主義的觀點出發(fā)，將法規(guī)范作為社會控制的手段而道具化的做法也是存在著局限性的。

反觀日本，法規(guī)范在社會控制中所占的比重相對較小，而且法規(guī)范在人們的生活中作為外在的拘束手段而被接受的傾向是強烈的。(55)具有象征性意義的事件就是所謂的“鄰人訴訟”案件。參閱星野英一編：《隣人訴訟と法の役割》)(1984年)、小島武司他：《隣人訴訟の研究——論議の整理と理論化の試み》(1989年)。因此可以說，法規(guī)范作為社會控制的手段，能夠徹底地進(jìn)行合目的性地利用的余地就很大了。(56)充分的指摘參閱加藤周一：《日本文學(xué)史序説》(上卷)(加藤周一著作集4)(1979年)第28頁以下。

換言之，法(Recht)、權(quán)利的語匯是否與正義(Gerechtigkeit)的語匯相重疊的問題就是“言語行為”帶給人們的法意識和思考模式以何種影響的問題。這種“言語行為”和不同的宗教信仰一道對于觀念產(chǎn)生影響。即使是在像違法論這樣的法解釋學(xué)的基礎(chǔ)領(lǐng)域，這種影響都是很難能夠予以忽視的。

不過這就已經(jīng)是“將很難共通的東西予以分享的”法人類學(xué)領(lǐng)域的課題了。