劉 陽

一、懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域比例原則之適用理由

懲罰性賠償是一項歷史悠久的制度，具有教育、懲罰、威懾、賠償、促進法的執(zhí)行等諸多功能。(1)See David G.Owen,“A Punitive Damages Overview: Functions, Problems and Reform”, Villanova Law Review,Vol.39,No.2,1994,p.373.雖然該制度自誕生時起一直充滿爭議，但懲罰性賠償制度依舊持續(xù)發(fā)揮著重要作用。在國際私法領域，關于懲罰性賠償判決的主要爭論在于：是否承認執(zhí)行以及在多大比例范圍內(nèi)承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決？

由于任何國家的法院都不得執(zhí)行外國刑事判決，(2)See Lord Collins of Mapesbury, Jonathan Harris, “Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws” (15th Edition), Sweet & Maxwell, 2012, p.112.而懲罰性賠償超越了填補損害的私法目的，具有了刑法意義上懲罰、制裁以及防止再犯的意義，(3)參見許凱：《懲罰性賠償?shù)膰H私法問題研究》，法律出版社2018年版，第141頁。因此懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行面臨著懲罰性賠償民事和刑事性質(zhì)識別上的質(zhì)疑。(4)參見陳麗平：《外國懲罰性賠償判決承認與執(zhí)行的困境與突破——以海牙〈選擇法院協(xié)議公約〉為視角》，載《中國國際私法與比較法年刊》(第19卷)，法律出版社2017年版，第152頁。盡管各國國內(nèi)法對懲罰性賠償?shù)奶幚矸绞讲煌?，但其共同之處在于它們都是來源國法院作出的獨立損害賠償判決，懲罰性賠償訴訟的目的是保護私人權(quán)利，并不涉及公共權(quán)力，而且損害賠償金是支付給受害人而非國家政府，因此外國懲罰性賠償判決并不屬于刑事判決，而屬于判決承認執(zhí)行領域民商事事項的涵蓋范圍。(5)See Permanent Bureau, “Treatment of Penalty Orders That Are Imposed on the Non-compliance with Nonmonetary Judgments under the 2018 Draft Convention”, 2019, pp.8-12, 載海牙國際私法會議網(wǎng)：https://assets.hcch.net/docs/87755cfd-14fb-4108-9563-bef93347a7f1.pdf, 最后訪問時間：2019年7月13日。然而，目前國際社會并沒有形成合理的且被普遍接受的判斷標準，導致外國懲罰性賠償判決承認執(zhí)行具有不確定性。(6)See Inae Yang, “International Enforcement of Punitive Damage Awards”, Journal of Comparative Law, Vol.9, No.1, 2014, p.365.

比例原則作為一項世界性的法律原則，不僅跨越不同地域空間，而且貫穿于不同主題。(7)See Juan Cianciardo, “The Principle of Proportionality: the Challenges of Human Rights”, Journal of Civil Law Studies, Vol.3, No.1, 2010, pp.177-178.在國際私法中，比例原則逐漸被作為懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行時的新考量因素，即當外國懲罰性賠償判決違反比例原則時，被請求國將拒絕承認或執(zhí)行。那么，此種新做法究竟源于何種理由？

法理學中理由理論主張，法律是一種給予理由的實踐，(8)參見莊士同：《法律的規(guī)范性與理由的給予》，載謝世民主編：《理由轉(zhuǎn)向：規(guī)范性之哲學研究》，臺大出版中心2015年版，第286頁。法律規(guī)則的規(guī)范性在于理由。(9)參見王鵬翔：《規(guī)則的規(guī)范性》，載謝世民主編：《理由轉(zhuǎn)向：規(guī)范性之哲學研究》，臺大出版中心2015年版，第336-338頁。理由是指一種差異制造事實，即去做或不做某個行為會造成什么樣的差異。理由作為差異制造事實在實踐思慮上是有用的，因為行動者可以運用這樣的事實來考慮是否采取某個行動以促使或避免某個結(jié)果發(fā)生，為為什么應該去做或不去做這個行為提供了一個準目的論解釋。(10)參見王一奇：《理由與提供理由的事實》，載謝世民主編：《理由轉(zhuǎn)向：規(guī)范性之哲學研究》，臺大出版中心2015年版，第114頁。具體而言，R是A去做φ(為什么A應該去做φ)的一個理由，當且僅當，R就是下面這樣一個事實：A做φ會造成某種差異X。(11)參見王鵬翔：《規(guī)則的規(guī)范性》，載謝世民主編：《理由轉(zhuǎn)向：規(guī)范性之哲學研究》，臺大出版中心2015年版，第331-336頁?？梢?，理由理論的主要目標在于，通過借助差異制造事實，不斷權(quán)衡結(jié)果差異，以實現(xiàn)最優(yōu)化的結(jié)果。

將比例原則作為懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行條件，也是基于對差異制造事實進行權(quán)衡的結(jié)果，即適用比例原則會造成何種差異X。由于對行為造成的差異X有各種不同的刻畫方式，因此懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域比例原則承載的差異制造事實的類型也具有多樣性。具體而言：

第一，基于價值的理由論：R是A去做φ(為什么A應該去做φ)的一個理由，當且僅當，R就是下面這樣一個事實：A去做φ會導致某個有價值的結(jié)果。(12)參見王鵬翔：《規(guī)則的規(guī)范性》，載謝世民主編：《理由轉(zhuǎn)向：規(guī)范性之哲學研究》，臺大出版中心2015年版，第332頁。對懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行而言，將比例原則作為其考量因素體現(xiàn)的價值結(jié)果在于符合判決承認與執(zhí)行之公正價值。(13)See Hague Conference on Private International Law, “22nd International Congress of Judicial Officers and Round Table: Harmonising Legislation-the Need for Fair Principles for Enforcement: the Global Code of Enforcement, Madrid (2-5 June 2015)”, 載海牙國際私法會議網(wǎng)：https://www.hcch.net/en/news-archive/details/?varevent=458, 最后訪問時間：2019年7月13日。因為比例原則自起源時起就一直與公正價值息息相關，該原則在適用過程中考慮正義和權(quán)利，(14)See Francisco J. Urbina, “A Critique of Proportionality”, American Journal of Jurisprudence, Vol.57, 2012, p.50.具有促進決策的合理性、正確性等功能。(15)See Zoltan Pozsar -Szentmiklosy, “The Formal and Substantive Functions of the Principle of Proportionality”, Acta Juridica Hungarica, Vol.56, No.2, 2015, p.191.因此，為避免不公正地拒絕承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決，(16)See Francesco Quarta, “Recognition and Enforcement of U.S. Punitive Damages Awards in Continental Europe: the Italian Supreme Court’s Veto”, Hastings International and Comparative Law Review, Vol.31, No.2, 2008, p.775.有必要將比例原則作為承認執(zhí)行條件。

第二，基于欲望的理由論：R是A去做φ(為什么A應該去做φ)的一個理由，當且僅當，R就是下面這樣一個事實：A的某個欲望獲得滿足(A做或不做φ會對他的某個欲望是否實現(xiàn)造成差異)。(17)參見王一奇：《理由與提供理由的事實》，載謝世民主編：《理由轉(zhuǎn)向：規(guī)范性之哲學研究》，臺大出版中心2015年版，第126頁。對懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行而言，傳統(tǒng)上主要采取以下標準：其一，鏡像標準，即外國懲罰性賠償判決將在被請求國可能作出的類似或可比的賠償范圍內(nèi)得到承認或執(zhí)行。例如，1999年《民商事管轄權(quán)及外國判決公約(草案)》第33條第1款、2004年海牙《選擇法院協(xié)議公約(草案)》第15條第1款均采取此做法。之所以采用鏡像標準，是由于歐洲國家擔心美國過度的懲罰性賠償，因此美國在上述公約草案締結(jié)過程中作出了妥協(xié)，允許被請求國在類似情形下可能判定的金額范圍內(nèi)承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決；(18)See Matthew H. Adler, Michele Crimaldi Zarychta, “The Hague Convention on Choice of Court Agreements: the United States Joins the Judgment Enforcement Band”, Northwestern Journal of International Law & Business, Vol.27, No.1, 2006, p.25.其二，以實際損害為衡量標準。例如，2019年海牙《承認和執(zhí)行外國民商事判決公約》第10條規(guī)定：如果判決確定的損害賠償，包括懲戒性或者懲罰性賠償，并非賠償當事人的實際損失或者所受傷害，則可以在此限度范圍內(nèi)拒絕承認或者執(zhí)行該判決。(19)Hague Conference on Private International Law, “Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters(Concluded 2 July 2019)”, p.6, 載海牙國際私法會議網(wǎng)：https://assets.hcch.net/docs/806e290e-bbd8-413d-b15e-8e3e1bf1496d.pdf, 最后訪問時間：2019年7月13日。但以上兩種判斷標準均存在明顯的局限性：首先，由于鏡像標準要求外國懲罰性賠償判決將在被請求國可能作出的類似或可比的賠償范圍內(nèi)得到承認或執(zhí)行，而被請求國與判決來源國實行類似賠償標準的概率非常小，因此此種做法實際上否定了懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行的空間；其次，將實際損害作為外國懲罰性賠償數(shù)額的衡量標準，不僅忽略了懲罰性賠償與受害者實際損害之間并不存在必然的聯(lián)系，(20)參見金福海：《懲罰性賠償制度研究》，法律出版社2008年版，第129頁。而且將導致外國懲罰性賠償判決基于非補償性這一簡單理由而被拒絕承認與執(zhí)行。(21)See Cedric Vanleenhove, “A Normative Framework for the Enforcement of U.S.Punitive Damages in the European Union: Transforming the Traditional No Pasaran”, Vermont Law Review, Vol.41, No.2, 2016, pp.381-382.與鏡像標準和損害填補標準相比，將比例原則作為考量因素不僅在一定程度上放開了懲罰性賠償跨國承認執(zhí)行的空間，而且有助于同時滿足使受害人享受懲罰性賠償制度的保護和借助比例原則防范對被請求國法律制度過度沖擊之雙重欲望，(22)參見許凱：《懲罰性賠償?shù)膰H私法問題研究》，法律出版社2018年版，第157頁。體現(xiàn)了對懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行的理性處理態(tài)度。

然而，正如我國學者劉仁山教授和陳麗平博士所言，比例原則的具體范圍和內(nèi)涵不確定，其適用條件和標準也較難把握，將比例原則納入懲罰性賠償判決承認執(zhí)行條件將面臨諸多難題。(23)參見劉仁山：《我國批準〈選擇法院協(xié)議公約〉的問題與對策》，載《法學研究》2018年第4期；陳麗平：《外國懲罰性賠償判決承認與執(zhí)行問題研究》，中南財經(jīng)政法大學2017年博士學位論文。因此，有必要對此問題進行妥善解釋，以充分發(fā)揮比例原則在懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行中的作用。

二、懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域比例原則之適用前提

行政法中比例原則的適用需要具備兩個前提條件：一是立法授予行政裁量的空間；二是個案審查的實體性要求。(24)參見蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，法律出版社2010年版，第64頁。筆者認為，懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域之比例原則無法完全符合傳統(tǒng)公法上比例原則的適用前提，尤其是無法滿足個案實體性審查的適用前提。因為目前國際上基于對外國判決的尊重和信任等因素的考慮，僅僅允許對外國懲罰性賠償判決是否賠償實際損失進行實質(zhì)性審查，而不允許對外國判決的是非曲直作其他審查。(25)See European Union, “Discussion Document from the European Union on the Operation of the Future Hague Judgments Convention with Regard to Intellectual Property Rights”, 2017, p.28, 載海牙國際私法會議網(wǎng)：https://assets.hcch.net/docs/284b672a-9e4a-44db-856e-6d247df19b9a.pdf.最后訪問時間：2019年7月13日。換言之，外國懲罰性賠償判決是否符合被請求國比例原則尚未被納入允許審查的范圍，所以在懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域，比例原則存在著個案實質(zhì)性審查的需求性和禁止實質(zhì)性審查之間的不對稱性。為了解決比例原則適用前提的困境，存在以下兩種應對策略：

第一，對懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域比例原則的適用模式進行調(diào)整。將比例原則作為公共政策的一部分，使比例原則依附于公共政策而適用。首先，此種做法可以巧妙地彌補比例原則之個案實質(zhì)性審查的適用前提，因為公共政策審查屬于國際社會普遍容忍的實體性審查對象；其次，此種做法也有助于填補比例原則的裁量空間前提，因為雖然公共政策的內(nèi)涵具有模糊性，但靈活性和彈性正是公共政策制度的魅力。(26)參見高曉力：《國際私法上公共政策的運用》，中國民主法制出版社2008年版，第5頁。

第二，對懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域比例原則的內(nèi)容進行調(diào)整。比例原則的內(nèi)容包括實體性比例原則和程序性比例原則。其一，對實體性比例原則的調(diào)整。通說認為，實體性比例原則由以下三個分支原則構(gòu)成：一是適當性原則。該原則強調(diào)手段的目的符合性或目的契合性，是對符合目標實現(xiàn)的手段范圍進行厘定，適當性原則偏向事實性審查；二是必要性原則。該原則旨在相同有效地達到目標的諸手段中，選擇對公民權(quán)利侵害最小的手段，是對較小侵害手段的選定，必要性原則偏向事實與價值交叉的審查；三是均衡性原則。該原則也被稱為利益衡量或法益衡量，注重公益與私益之間的平衡，均衡性原則偏向價值審查。(27)參見蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，法律出版社2010年版，第40-41、73-77頁。對懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行而言，不適宜將上述“三分論”的比例原則全部適用于承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決。理由如下：首先，比例原則“三分論”中的適當性原則無法適用于懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域。因為適當性原則在審查內(nèi)容上偏向于事實性審查，是對符合目標實現(xiàn)的手段范圍進行厘定。倘若將適當性原則納入判決承認執(zhí)行領域比例原則之中，將不符合禁止實質(zhì)性審查的要求；其次，比例原則“三分論”中的必要性原則也無法適用于懲罰性賠償判決跨國承認與執(zhí)行領域。因為雖然必要性原則在審查內(nèi)容上并非完全的事實性審查，屬于事實與價值審查的交叉，但由于該原則致力于在相同有效地達到目標的眾多手段中選定侵害較小的手段，被請求國法院無從知曉判決來源國是否存在其他符合目標的手段，即便有機會知曉，要從眾多的手段中選定侵害較小的手段，加大了被請求國法院的審查負擔和審查難度。可見，對懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行而言，應主要發(fā)揮實體性比例原則“三分論”中均衡性原則的作用，將“三分論”比例原則限定為“一元論”比例原則。其二，對程序性比例原則的保護。當代比例原則的新發(fā)展在于，從實質(zhì)性的、基于是非曲直的實質(zhì)性比例原則審查轉(zhuǎn)向以過程為導向的程序性比例原則審查，對實質(zhì)性結(jié)果的司法尊重被嚴格的過程審查所抵消。(28)See Darren Harvey, “Towards Process-oriented Proportionality Review in the European Union”, European Public Law, Vol.23, No.1, 2017, pp.93, 101.為避免違反禁止實質(zhì)性審查原則和實現(xiàn)外國判決承認與執(zhí)行之程序公正價值，被請求國承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決有必要注重對程序性比例原則的考量。

三、懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域比例原則之適用模式

懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域比例原則存在著以下兩種適用模式：一是依附型適用模式，即將比例原則作為判決承認執(zhí)行領域公共政策的一部分；二是獨立型適用模式，即比例原則脫離公共政策這一媒介，被作為獨立的承認執(zhí)行條件。

(一)比例原則之依附型適用模式

一直以來，國際社會普遍將違反公共政策作為拒絕承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決的主要理由。(29)See Meredith Pace, “The Public Policy Exception to the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: Ignoring the Public Policy Exception Is a Detriment to U.S. Litigants”, Baku State University Law Review, Vol.2, No.2, 2016, p.170.傳統(tǒng)上對公共政策的分析主要是基于外國懲罰性賠償判決的懲罰性質(zhì)，但目前一些國家逐漸轉(zhuǎn)變了對公共政策的分析視角，更加注重判斷外國懲罰性賠償是否符合比例原則，并將比例原則作為判決承認執(zhí)行領域公共政策的一部分。

例如，在1985年JohnDoev.EckhardSchmitz.案中，德國法院曾以美國懲罰性賠償違反德國公共政策為由，拒絕執(zhí)行加利福尼亞州法院作出的懲罰性賠償判決。(30)See Robert L. McFarland, “Federalism, Finality, and Foreign Judgments: Examining the ALI Judgments Project’s Proposed Federal Foreign Judgments Statute”, New England Law Review, Vol.45, No.1, 2010, pp.89-90.由于德國工業(yè)集團企圖獲得美國懲罰性賠償，因此德國逐漸轉(zhuǎn)變了對美國懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度，認為美國懲罰性賠償判決并不會自動違反德國公共政策。(31)See Samuel P. Baumgartner, “Understanding the Obstacles to the Recognition and Enforcement of U.S. Judgments Abroad”, New York University Journal of International Law and Politics, Vol.45, No.4, 2013, p.994.外國懲罰性賠償判決在德國的自由流動受到德國憲法基本原則(例如，高額賠償背景下比例原則)的限制。(32)See Peter Hay, “The Recognition and Enforcement of American Money-Judgments in Germany-the 1992 Decision of the German Supreme Court”, American Journal of Comparative Law, Vol.40, No.3, 1992, pp.729, 745.當外國懲罰性賠償明顯超過可比賠償額的2倍時，德國將依據(jù)公共政策拒絕承認執(zhí)行。(33)See Ernst C. Stiefel, Rolf Sturner etc., “The Enforceability of Excessive U.S. Punitive Damage Awards in Germany”, American Journal of Comparative Law, Vol.39, No.4, 1991, pp.793-794, 802.

西班牙最高法院在2001年MillerImportCorpv.FlorenceS.R.L.案(以下簡稱“米勒進口公司案”)中指出，比例原則是懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域公共政策審查的要求之一。當評估3倍賠償是否過度時，應審查以下兩方面的因素：比例的可預見性、知識產(chǎn)權(quán)的重要性。知識產(chǎn)權(quán)是各國普遍共同保護的權(quán)利，利益保護的普遍愿望使得美國判決中要求被告支付3倍懲罰性賠償金具有合理性。最終，西班牙最高法院同意執(zhí)行美國懲罰性賠償判決。(34)See Cedric Vanleenhove, “The Current European Perspective on the Exequatur of U.S.Punitive Damages: Opening the Gate but Keeping a Guard”, Polish Yearbook of International Law, Vol.35, 2015, pp.250-253.

2010年法國Schlenzka&Langhornev.FountainePajotS.A案也秉持類似的態(tài)度。法國最高法院指出，懲罰性賠償本身并不違反國際私法中的公共政策，但當懲罰性賠償金額與所遭受的損害和債務人違反合同義務不成比例時，懲罰性賠償判決將違反法國國際私法中的公共政策。(35)See Cedric Vanleenhove, “The Current European Perspective on the Exequatur of U.S. Punitive Damages: Opening the Gate but Keeping a Guard”, Polish Yearbook of International Law, Vol.35, 2015, pp.254-255. 我國學者陳麗平也結(jié)合法國Fountaine案，對以違背比例原則為由拒絕承認與執(zhí)行外國懲罰性賠償判決進行了論述。參見陳麗平：《外國懲罰性賠償判決承認與執(zhí)行的困境與突破——以海牙〈選擇法院協(xié)議公約〉為視角》，載《中國國際私法與比較法年刊》(第19卷)，法律出版社2017年版，第158頁。

此外，意大利判例清晰地反映了外國懲罰性賠償判決承認執(zhí)行領域公共政策分析視角的變動軌跡。例如，在2007年DeMiguelAsensio案中，意大利最高法院以外國懲罰性賠償判決違反公共政策為由，完全拒絕承認此類判決。但此種做法遭到了批評，因為這將減少對公共政策的限制，而且不利于承認執(zhí)行懲罰性賠償判決中的補償性賠償。(36)See Benedetta Ubertazzi, “Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Intellectual Property: A Comparison for the International Law Association”, Journal of Intellectual Property, Information Technology and Electronic Commerce Law, Vol. 3, No.3, 2012, p.333.在2017年AXOSport,SPAv.NOSAInc案中，意大利威尼斯上訴法院在審查是否承認與執(zhí)行美國懲罰性賠償判決時指出，損害賠償比例是意大利民事責任法的核心要素，并將《歐盟基本權(quán)利憲章》第49條罪行和刑罰的合法性和相稱性原則作為重要分析因素。(37)Italian Corte di Cassazione 5 July 2017 no 16601, pp.287-288.學者LetiziaCoppo更是直接將比例原則作為意大利承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決領域?qū)嶓w性公共政策的重要類型之一。(38)See Letizia Coppo, “The Grand Chamber’s Stand on the Punitive Damages Dilemma”,Italian Law Journal, Vol.3, No.2, 2017, pp.610-611.

總之，以上做法的共同特點在于，將比例原則作為懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域公共政策的重要支柱。(39)See Cedric Vanleenhove, “A Normative Framework for the Enforcement of U.S. Punitive Damages in the European Union: Transforming the Traditional No Pasaran”, Vermont Law Review, Vol.41, No.2, 2016, p.369.此種做法不僅有助于豐富公共政策的內(nèi)涵，而且有助于使公共政策逐漸成為一項可計量的制度。

(二)比例原則之獨立型適用模式

獨立型適用模式，即比例原則脫離公共政策這一媒介，被作為獨立的承認與執(zhí)行條件。例如，2017年ABCArbitrageS.A.v.HervéCaen案(40)ABC Arbitrage S.A. v. Hervé Caen, 2017 WL 7803784, pp.3-4.爭議的焦點在于：法國莫城商事法庭作出的損害賠償判決是否具有懲罰性？美國加利福尼亞州法院是否應拒絕承認與執(zhí)行？

該案主要案情如下：原告從法國提圖斯證券交易公司購買證券，被告卡恩是該公司的首席執(zhí)行官。在交易過程中，卡恩在明知證券交易信息不準確的情形下仍向原告提供虛假信息，使原告在證券交易中遭到了巨大的經(jīng)濟損失。原告在法國莫城商事法庭對卡恩提起了民事訴訟。商事法庭認為，卡恩向原告作出虛假陳述時有欺詐意圖，因此判決卡恩向原告賠償1 813 481.57歐。之后，原告在加利福尼亞申請承認執(zhí)行法國莫城商事法庭作出的損害賠償判決。

加利福尼亞州法院認為，原告申請執(zhí)行的是因卡恩違反合同而提起的民事?lián)p害判決，而且損害賠償金是支付給原告而非法國政府，因此法國莫城商事法庭作出的損害賠償判決并不屬于刑事判決。關于損害賠償?shù)臄?shù)額，應對尋求的救濟與被告行為造成的傷害是否符合比例原則進行評估。由于法國莫城商事法庭作出的損害賠償判決與卡恩造成的損害成比例，因此應予以承認與執(zhí)行。可見，該案將比例原則作為獨立的承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決的條件。

(三)比例原則雙重適用模式之評析

筆者認為，比例原則依附型適用模式具有以下優(yōu)越性：第一，由于公共政策具有靈活性，因此將比例原則依附于公共政策適用，有助于為比例原則的自由解釋提供裁量空間；第二，有助于巧妙地回避對外國判決進行實質(zhì)性審查的爭論。關于比例原則與禁止實質(zhì)性審查的關系，存在以下兩種觀點：一是認為比例原則有助于減少被請求國法院的實質(zhì)性審查；(41)See Peter Hay, “The Common Market Preliminary Draft Convention on the Recognition and Enforcement of Judgments-Some Considerations of Policy and Interpretation”, American Journal of Comparative Law, Vol.16, No.1, 1968, p.151.二是容許被請求國法院對外國懲罰性或多重賠償判決進行審查。(42)See Joy Goodman, Jeffrey A.Talpis, “Beals v. Saldanha and the Enforcement of Foreign Judgments in Canada”, Canadian Business Law Journal, Vol.40, No.2, 2004, p.245.筆者認為，將比例原則作為判決承認執(zhí)行條件能起到的避免實質(zhì)性審查的功能是有限的。單一數(shù)學式比例(43)單一數(shù)學式比例性，是指計算補償性與懲罰性賠償之間的數(shù)學關系，目的是為了實現(xiàn)對懲罰性賠償數(shù)額的量化并增強可預見性。單一數(shù)學式比例最顯著的特征是比例的非一致性。例如，美國Clark v.Chrysler Corp.案中提到，懲罰性賠償與補償性賠償之間的比例應在1∶1至4∶1的區(qū)間范圍內(nèi)。See Clark v.Chrysler Corp., 436 F.3d 594 (2006), pp.9, 17.Peer v.Lewis案中提到，懲罰性賠償與補償性賠償之間9∶1的比例，符合美國聯(lián)邦懲罰性賠償法。See Peer v.Lewis, 2009 WL 323104, p.3.Life Plus Intern.v.Brown案中提到，懲罰性賠償與補償性賠償之比為75:1并非嚴重過分，因為它遠低于最高法院在1996年BMW of N.Am.v.Gore案中批準的500:1的比例。See Life Plus Intern.v.Brown, 317 F.3d 799 (2003), p.7.由于其簡單明了，可以避免實質(zhì)性審查，但實踐中還存在著綜合因素式比例(44)綜合因素式比例，是指沒有規(guī)定具體的數(shù)學比例，但規(guī)定了適用比例原則具體的考量因素。之所以采取此種做法，是由于判斷懲罰性賠償判決是否過度不應簡化為簡單的數(shù)學比較，而且也無法劃出數(shù)學上的明確界線以適應每一種情況。綜合因素式比例顯著的特征是考量因素的數(shù)量并不統(tǒng)一。有的采取四要素標準，例如，Saludes v.Republica De Cuba案中提到，在評估懲罰性損害賠償時應考慮以下四個因素：被告行為的性質(zhì)、傷害程度、威懾的必要性、被告的財富。See Saludes v.Republica De Cuba, 655 F.Supp.2d 1290 (2009), p.6.；有的采取五要素標準，例如，AE Marketing LLC v.Jenkins-Baldwin Corporation案中提到，應根據(jù)以下因素來檢驗懲罰性賠償金額的適當性：過錯的性質(zhì)、違法行為的性質(zhì)、違法者的罪責程度、當事人的情況和情感、對公正觀念的違背程度。See AE Marketing LLC v.Jenkins-Baldwin Corporation, 2013 WL 12226763, p.4.；有的采取七要素標準，例如，Yousuf v.Samantar案中提到，懲罰性賠償判決的比例性，意味著應考慮行為的性質(zhì)、造成的損害、行為的可譴責性、被告對行為不法性的認識、行為的持續(xù)期間、隱瞞的情形、補償性賠償金額等因素。See Yousuf v.Samantar, 2012 WL 3730617, p.10.和自由裁量式比例(45)自由裁量式比例，即沒有任何明確的考量因素可供參考，完全取決于法官的自由裁量。例如，我國《侵權(quán)責任法》第47條僅僅規(guī)定被侵權(quán)人有權(quán)請求“相應的”懲罰性賠償，并未明確規(guī)定具體的比例和考量因素。與單一數(shù)學式比例和綜合因素式比例相比，自由裁量式比例具有更大的靈活性和風險性。，運用這兩種類型的比例難免會觸及對外國懲罰性賠償判決的實質(zhì)審查。由于公共政策是國際社會普遍容許的實質(zhì)性審查對象，因此將比例原則依附于公共政策適用，有助于巧妙地回避對外國懲罰性賠償判決進行是否符合比例原則之實質(zhì)性審查的爭論。

比例原則依附型適用模式的局限性在于：第一，理論困境在于，能否將比例原則囊括至公共政策的內(nèi)涵之中？比例原則是否與公共政策的傳統(tǒng)考量因素相容？關于比例原則與國際私法公共政策的關系，實踐中存在兩種融合方式：首先，借助比例原則的憲法性地位。例如，歐盟法將比例原則視為一般法律原則，(46)參見蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，法律出版社2010年版，第79頁。而公共政策通常被理解為一個國家關于“法律的基本原則”“良好道德的普遍觀念”“共同福利的根深蒂固的傳統(tǒng)”，因此可以將比例原則囊括進公共政策的內(nèi)涵之中。其次，借助價值融合的方式。比例原則自起源時起一直與公正價值息息相關。雖然國際私法公共政策的本質(zhì)是為了維護國家利益，但其作為國際私法的基本制度之一，也有必要貫徹實質(zhì)正義的價值取向。可見，比例原則與公共政策之間存在價值上的勾連性。第二，實踐困境在于，可能導致公共政策擴大適用的回歸和被濫用的風險，因此需要對比例原則采取合理的解釋和適當?shù)挠嬎惴椒ā?/p>

關于比例原則獨立型適用模式，其優(yōu)越性在于：首先，在形式上更能凸顯被請求國對懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行公正性的關注；其次，由于比例原則獨立適用模式脫離了公共政策這一外衣，因此有助于減少公共政策被濫用的風險。但此種做法存在以下不足：其一，由于將比例原則作為懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行的條件并未得到國際社會的普遍認同，因此冒然將此原則增添為獨立的判決承認執(zhí)行條件可能將阻礙判決的流動；其二，從法經(jīng)濟學的視角看，比例原則獨立適用模式的立法成本更大。因為比例原則依附型適用模式只需借助法律解釋，對懲罰性賠償判決承認執(zhí)行領域的公共政策進行擴大解釋即可，而比例原則獨立型適用模式需要重新設定新的條文。

雖然比例原則依附型適用模式和獨立型適用模式各有利弊，但在目前懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行仍然存在爭議的情形下，為防止實質(zhì)性審查爭論的復蘇和基于節(jié)省立法成本的考慮，適宜采取比例原則依附型適用模式。

四、懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域比例原則之適用方法

(一)傳統(tǒng)對策：參照式之正向判斷方法

由于各國損害賠償數(shù)額的差異較大，那么如何判斷外國懲罰性賠償數(shù)額是否符合被請求國的比例原則？傳統(tǒng)做法是采取參照式之正向判斷方法。具體而言：

第一，參照式，即完全照搬被請求國國內(nèi)懲罰性賠償比例來判斷外國懲罰性賠償判決是否符合比例原則。(47)例如，我國學者劉仁山教授建議，在懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域適用比例原則時，我國立法及司法解釋中規(guī)定的“退一賠二”“退一賠三”“退一賠十”等實體法規(guī)則可供法院參考。參見劉仁山：《我國批準〈選擇法院協(xié)議公約〉的問題與對策》，載《法學研究》2018年第4期。陳麗平博士也提出了類似的觀點。參見陳麗平：《外國懲罰性賠償判決承認與執(zhí)行問題研究》，中南財經(jīng)政法大學2017年博士學位論文。肖永平教授建議將3∶1作為外國懲罰性賠償判決在我國承認和執(zhí)行比例。參見肖永平、秦紅嫚：《論外國懲罰性損害賠償判決的部分承認與執(zhí)行》，載《江西社會科學》2017年第3期。許凱教授認為，我國立法中懲罰性賠償?shù)臄?shù)額或倍數(shù)已有明確規(guī)定的，直接以其作為參照；對于并未具體設置上限標準的，可以適當放寬。參見許凱：《論有限承認與執(zhí)行外國懲罰性賠償判決的理論基礎與實施路徑》，載《江海學刊》2015年第4期。此種做法的積極意義在于：首先，有助于為懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域比例原則的運用提供相對清晰的指導；其次，由于國內(nèi)懲罰性賠償比例在一定程度上代表了被請求國對懲罰性賠償數(shù)額的容忍限度，因此采取參照式計算方法有助于防止外國懲罰性賠償判決對被請求國國內(nèi)法律秩序的沖擊。其局限性在于：其一，參照式計算方法忽略了懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行與國內(nèi)懲罰性賠償之間并不存在必然的關聯(lián)性，二者并不是相互對應的關系。外國懲罰性賠償判決的承認與執(zhí)行具有相對獨立性。例如，雖然美國國內(nèi)存在懲罰性賠償制度，并將比例原則作為國內(nèi)懲罰性賠償數(shù)額的衡量依據(jù)，但美國也曾拒絕執(zhí)行外國懲罰性賠償判決。(48)參見張茂：《美國國際民事訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第306頁。在何正程案中，臺灣地區(qū)最高法院也指出，雖然臺灣地區(qū)設有數(shù)倍懲罰性賠償金之立法，但美國懲罰性賠償制度使受害人獲得意外之財，違背臺灣地區(qū)法律的基本原則和公共秩序，因此不予執(zhí)行；(49)臺灣地區(qū)“最高法院”100年度臺上字第552號判決書。其二，雖然參考國內(nèi)懲罰性賠償比例有助于為判斷外國懲罰性賠償數(shù)額是否符合比例原則提供指導，但國內(nèi)懲罰性賠償比例本身存在著非統(tǒng)一性和變動性；其三，當外國懲罰性賠償判決所涉事項屬于被請求國國內(nèi)懲罰性賠償規(guī)則尚未涵蓋的范圍時，此時參照式計算方法將無法發(fā)揮作用。

第二，正向判斷方法，即結(jié)合比例原則的考量因素，從正面分析何種情形下外國懲罰性賠償判決符合被請求國比例原則。例如，在Yousufv.Samantar案(50)Yousuf v.Samantar, 2012 WL 3730617, p.10.中，美國弗吉尼亞州法院指出，懲罰性賠償判決之比例性，意味著處罰應考慮行為的性質(zhì)、造成的損害、行為的可譴責性、被告對行為不法性的認識、行為的持續(xù)期間、任何隱瞞以及補償性賠償金額等因素。正向判斷方法的顯著困境在于，由于目前國際社會對比例原則的考量因素尚未形成統(tǒng)一認識，因此從正面分析外國懲罰性賠償判決符合被請求國比例原則具有較大難度。

總之，參照式之正向判斷方法無法從根本上解決懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域比例原則之適用困境。為了充分發(fā)揮比例原則在懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行中的作用，有必要重新開辟新的計算路徑。

(二)路徑重塑：雙重嘔吐測試法

筆者認為，相對于參照式之正向判斷方法，在懲罰性賠償判決跨國承認與執(zhí)行領域，被請求國采取實體性比例原則和程序性比例原則之雙重嘔吐測試方法也許更為妥當。

1.實體性比例原則的嘔吐測試

實體性比例原則的嘔吐測試，即對外國判決原被告之間的利益衡量、外國判決當事人和被請求國之間的利益衡量均統(tǒng)一采取逆向反推判斷方法。(51)我國學者陳麗平也曾提出將法益衡量作為懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行的適用方法，即不法行為所造成的損害不得與其為達成目的所帶來的利益顯失均衡。被請求國在運用比例原則劃定外國懲罰性賠償判決數(shù)額可容忍限度時，“退一賠三”“退一賠二”“退一賠十”等實體法規(guī)則可以作為重要參考。參見陳麗平：《外國懲罰性賠償判決承認與執(zhí)行問題研究》，中南財經(jīng)政法大學2017年博士學位論文。本文與陳麗平博士觀點的區(qū)別在于：首先，衡量對象不同。陳麗平博士主張對當事人之間的損害與利益進行衡量，本文衡量的對象具有雙重性，包括對外國判決原被告之間私益與私益、外國判決當事人和被請求國之間私益與公益進行衡量；其次，衡量方法不同。陳麗平博士采取的是“單向嘔吐測試”，即對當事人之間的損害與利益進行衡量采取逆向判斷方法，而在劃定被請求國對外國懲罰性賠償?shù)娜萑滔薅葧r采取參照式之正向判斷方法。本文建議采取“雙重嘔吐測試”，即對外國判決原被告之間私益與私益的衡量、外國判決當事人和被請求國之間私益與公益的衡量均統(tǒng)一采取逆向反推判斷方法。

首先，實體性比例原則嘔吐測試的對象具有雙重性。之所以如此，主要是基于判決承認執(zhí)行作為從理論推理走向現(xiàn)實公正的法律實踐，(52)參見葛天博：《司法公信的發(fā)生學研究》，西南財經(jīng)大學出版社2016年版，第55頁。不僅關系當事人權(quán)利的最終落實，而且關乎國家主權(quán)原則，是被請求國在特定條件下作出的主權(quán)退讓行為。(53)參見錢鋒：《外國法院民商事判決承認與執(zhí)行研究》，中國民主法制出版社2008年版，第1頁?？梢姡瑧土P性賠償判決跨國承認執(zhí)行涉及的利益主體具有多元性，不僅包括外國判決當事人之間的利益，而且關乎外國判決當事人和被請求國之間的利益。嘔吐測試的雙重性主要包括：外國判決原被告私益與私益之間的嘔吐測試、外國判決當事人私益與被請求國公益之間的嘔吐測試。

其次，關于實體性比例原則嘔吐測試的具體操作，其內(nèi)核由以下兩種方法構(gòu)成：利益衡量和逆向反推。具體而言：首先，關于利益衡量。之所以將比例原則轉(zhuǎn)換成利益衡量，正如本文第二章所述，是因為比例原則“三分論”中的適當性原則和必要性原則參雜著事實性審查，而外國判決承認執(zhí)行受禁止實質(zhì)性審查的約束，即便通過采用比例原則依附型適用模式可以巧妙地回避實質(zhì)性審查的質(zhì)疑，但也加大了被請求國法院的審查負擔和審查難度，因此對懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行而言，應主要發(fā)揮比例原則“三分論”中均衡性原則的作用。而均衡性原則偏重于價值審查，因此懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域比例原則可轉(zhuǎn)化為價值衡量或利益衡量。在懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域，當事人的私人利益主要表現(xiàn)為對受害者的權(quán)利救濟利益和加害者的行為利益，被請求國國家利益表現(xiàn)為被請求國法律制度的安全利益、公共安全利益、公共道德利益等。(54)參見李璐：《論利益衡量理論在民事立法中的運用——以侵權(quán)立法為例》，中國政法大學出版社2015年版，第41頁。而傳統(tǒng)行政法比例原則中均衡性原則的衡量對象僅注重公益與私益之間的平衡。

再次，關于逆向反推方法。此種方法并非正面論證外國懲罰性賠償判決符合被請求國比例原則，而是注重從在什么樣的具體場合明顯不符合比例原則這一相反的方向出發(fā)來進行審查。(55)參見[日]田村悅一：《自由裁量及其界限》，李哲范譯，中國政法大學出版社2016年版，第194頁。之所以采取嘔吐測試或逆向反推方法，一是為了緩解正向分析比例原則的難度；二是有助于表明被請求國對外國懲罰性賠償數(shù)額的容忍空間。(56)參見蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，法律出版社2010年版，第243頁。其一，外國判決原被告私益與私益之間的嘔吐測試，表現(xiàn)為外國懲罰性賠償判決對受害者給予的偏向式救濟是否“明顯”不正當。之所以如此，是因為“作為利益權(quán)衡的基本原則，比例原則可以被重復為以下規(guī)則：對某種利益的限制越大，則其他利益的正當性就必須越大?！?57)參見[德]羅伯特·阿列克西：《法、理性、商談——法哲學研究》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第34頁。因此，關于外國判決原被告私益與私益之衡量，被請求國不宜將比例原則的考量因素鋪展得過寬，以防止法官自由裁量權(quán)的濫用，而應集中于外國懲罰性賠償判決對受害者給予偏向式救濟是否明顯不具有正當性。例如，在米勒進口公司案中，西班牙最高法院將保護知識產(chǎn)權(quán)的重要性作為比例原則的考量因素，其目的也是為了解釋外國懲罰性賠償判決對受害者給予偏向式救濟具有正當性。只不過，西班牙最高法院采取的是正向分析的方法。在判斷受害者享有的偏向式救濟是否明顯不正當時，法理學中的權(quán)利位階理論可供參考。其二，外國判決當事人私益與被請求國公益之間的嘔吐測試，表現(xiàn)為外國懲罰性賠償比例對被請求國而言是否“明顯”不可容忍或“明顯”不可接受，以防止外國懲罰性賠償判決對被請求國法律制度的過度沖擊，以保護被請求國制度利益。明顯不可容忍和不可接受屬于評價性的不確定概念，在評價過程中可參考法律方法中的輕重相舉理論，尤其是舉輕以明重，當某一較輕情形在被請求國構(gòu)成不可容忍，那么對較重的情形則屬于明顯不可容忍和不可接受。(58)參見鄭永流：《法律方法階梯》(第三版)，北京大學出版社2015年版，第171、211頁。

最后，關于實體性比例原則雙重嘔吐測試之間的關系，即在援引比例原則時，應將外國判決原被告私益與私益之嘔吐測試以及外國判決當事人私益與被請求國公益之嘔吐測試理解為重疊適用，還是應理解為擇一適用？筆者認為，宜將二者理解為重疊適用關系，只有當同時滿足以上兩項嘔吐測試時，才構(gòu)成不符合懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域之比例原則。理由如下：首先，由于適用比例原則的初衷是為了同時滿足使受害人享受懲罰性賠償制度的保護和借助比例原則防范對被請求國法律制度過度沖擊之雙重欲望，因此倘若將兩項嘔吐測試理解為擇一適用，將悖離被請求國將比例原則納入懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行條件的本意；其次，將兩項嘔吐測試理解為重疊適用，意味著對比例原則的適用設置了較高的門檻，只有當同時滿足兩項嘔吐測試時才可認定不符合比例原則。在目前比例原則的審查標準存在模糊性的背景下，此種做法在一定程度上有助于限制比例原則的濫用。

2.程序性比例原則的嘔吐測試

當代比例原則的新發(fā)展在于，出現(xiàn)了程序性比例原則。程序性比例審查(ProceduralProportionalityReview)，也被稱為程序相稱性，意味著法院不審查立法和行政措施的實質(zhì)，僅限于審查原始決策機構(gòu)是否進行了相稱性評估，決策機構(gòu)作出決定的理由中是否包含比例分析的證據(jù)。(59)See Tor-inge Harbo, “International Legal Theory Introducing Procedural Proportionality Review in European Law”, Leiden Journal of International Law, Vol.30, No.1, 2017, p.32.程序性比例審查的目的是為了體現(xiàn)程序理性和實現(xiàn)決策過程中的程序保障，避免任意自由裁量。(60)See Patricia Popelier, “Catherine Van De Heyning, Procedural Rationality: Giving Teeth to the Proportionality Analysis”, European Constitutional Law Review, Vol.9, No.2, 2013, p.232.可見，程序性比例審查與外國判決承認與執(zhí)行之程序公正條件存在耦合。在懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域，程序性比例原則的嘔吐測試表現(xiàn)為，被請求國對判決來源國懲罰性賠償訴訟程序是否明顯不公正進行審查。關于程序性比例原則和實體性比例原則的關系，程序性比例審查體現(xiàn)了判決承認與執(zhí)行之程序公正價值，但這并不意味著程序性比例審查將取代實體性比例審查。(61)See Tor-inge Harbo, “International Legal Theory Introducing Procedural Proportionality Review in European Law”, Leiden Journal of International Law, Vol.30, No.1, 2017, p.33.

總之，將比例原則作為懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行條件，其目的并不是為了劃定一個簡單的數(shù)學比例，而是為了理性對待外國懲罰性賠償判決，并促進懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行之公正性。由于比例是無法用數(shù)字表示，絕對正確的比例超出了人類的判斷能力，(62)參見[日]田村悅一：《自由裁量及其界限》，李哲范譯，中國政法大學出版社2016年版，第202頁。因此只有從單純的數(shù)學比例計算轉(zhuǎn)向為對個案利益的均衡性考察，才能真正發(fā)揮比例原則在懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行中的作用。此外，均衡不等于均等。鑒于外國判決承認執(zhí)行領域比例原則的衡量對象具有雙重性，因此在參考法理學中權(quán)利位階理論的基礎上，當外國懲罰性賠償判決對受害者給予的偏向式救濟明顯不具有正當性，而且根據(jù)輕重相舉理論，賠償數(shù)額對被請求國而言嚴重不可容忍或不可接受，同時違反雙重嘔吐測試時，可認定外國懲罰性賠償判決違反比例原則，被請求國將以不符合比例原則為由拒絕承認或執(zhí)行。

五、比例原則下懲罰性賠償判決承認與執(zhí)行之中國立場

(一)我國傳統(tǒng)立場分歧：四種道路

傳統(tǒng)上，我國對承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決主要分為以下四種立場：

第一，排斥承認模式。排斥的方式包括以下兩種：其一，直接排斥，即除了存在條約關系外，可以合理地推定我國人民法院應該拒絕承認與執(zhí)行涉及稅收、罰金的判決。(63)See Adeline Chong, “Recognition and Enforcement of Judgments in Asia”, 2017, p.63, 載亞洲商事法研究所網(wǎng)：https://abli.asia/LinkClick.aspx?fileticket=I0rTeJ0yljw%3d&portalid=0, 最后訪問時間：2019年7月13日。筆者認為，直接排斥態(tài)度并不妥當，因為懲罰性賠償是我國民事法律規(guī)范規(guī)定的救濟手段，承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決并不至于嚴重違反我國法律的基本原則和公共秩序，(64)參見李永然、田欣永：《外國懲罰性賠償判決如何在我國承認與執(zhí)行》，載《月旦裁判時報》2014年第25期。而且直接排斥承認與執(zhí)行外國懲罰性賠償判決將影響我國國內(nèi)懲罰性賠償判決在域外的流動；其二，間接排斥，即如果外國懲罰性賠償判決超出了當事人的實際損失或者所受傷害，人民法院可以在當事人實際損失和損害范圍內(nèi)承認或執(zhí)行該判決。(65)參見何其生：《中國國際民事訴訟原則與規(guī)則：外國法院判決的承認與執(zhí)行(建議稿)》，載《武大國際法評論》2016年第2期。間接排斥的不合理之處在于：一否定了懲罰性賠償獨立的制度價值，因為間接排斥的本質(zhì)在于僅僅認可外國補償性賠償判決；二懲罰性賠償是否以發(fā)生實際損失為前提仍然存在爭議，(66)關于懲罰性賠償是否以發(fā)生實際損害為前提，存在以下兩種不同的態(tài)度：其一，肯定態(tài)度。例如，張偉訴三山區(qū)海森建材店等產(chǎn)品銷售者責任糾紛案中提到，《侵權(quán)責任法》第47條以及《消費者權(quán)益保護法》第55條規(guī)定的懲罰性賠償以造成受害人死亡、健康嚴重損害為前提，本案張偉所受損失為財產(chǎn)損失，故對其要求海森建材店承擔懲罰性賠償?shù)闹鲝埐挥柚С?。參見安徽省蕪湖市中級人民法?2016)皖02民終1441號民事判決書；其二，否定態(tài)度。例如，北京善如堂茶文化傳播有限公司與翁興國買賣合同糾紛上訴案中提到，消費者要求經(jīng)營者支付價款十倍賠償金并非以所涉食品造成消費者實際人身損害為前提。只要翁興國購買了不符合食品安全標準的涉案商品，即可主張支付價款十倍的賠償金，無須證明其因涉案商品受到實際人身損害。參見北京市第一中級人民法院(2018)京01民終433號民事判決書。倘若未發(fā)生實際損失，那么將損害填補原則作為承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決的判斷標準，使之無法發(fā)揮作用。

第二，分割承認模式。分割模式包括以下兩種方式：其一，金額的分割承認，即將外國懲罰性賠償數(shù)額區(qū)分為補償性賠償數(shù)額和懲罰性賠償數(shù)額，補償性賠償將得到承認執(zhí)行，對外國判決中超出實際損失的部分按比例承認與執(zhí)行。(67)參見劉仁山：《我國批準〈選擇法院協(xié)議公約〉的問題與對策》，載《法學研究》2018年第4期。此種做法的不足在于：一是面臨對外國判決中補償性和懲罰性數(shù)額進行識別的困境；二是忽視了懲罰性賠償與當事人的實際損失并不存在必然的聯(lián)系。例如，Re Valley Forge Plaza Associates案中提到，懲罰性賠償金不需要與補償性賠償金存在任何合理的關系；(68)In re Valley Forge Plaza Associates, 113 B.R.892 (1990), pp.3, 16.其二，功能的分割承認，即將外國懲罰性賠償判決的功能區(qū)分為威懾功能之賠償和一般功能之損害賠償，對威懾性賠償拒絕承認，一般損害賠償予以承認。(69)參見陳麗平：《外國懲罰性賠償判決承認與執(zhí)行的困境與突破——以海牙〈選擇法院協(xié)議公約〉為視角》，載《中國國際私法與比較法年刊》(第19卷)，法律出版社2017年版，第162頁。由于威懾功能是懲罰性賠償制度的基本功能之一，拒絕承認威懾性賠償判決，實際上意味著對外國懲罰性賠償判決功能和價值的否定。

第三，公平承認模式，即對于數(shù)額畸高的外國懲罰性賠償判決，我國將以違反公平原則為由拒絕承認與執(zhí)行。(70)參見楊棟：《外國法院懲罰性賠償判決的承認與執(zhí)行》，載《政治與法律》1998年第5期。由于究竟何為違反公平原則并無明確的判斷標準，因此此種承認模式具有適用上的模糊性和不確定性。

第四，合比例性承認模式，即外國懲罰性賠償判決不得違反我國比例原則，否則將拒絕承認執(zhí)行，以防范高額懲罰性賠償對我國法制的沖擊。(71)參見許凱：《論有限承認與執(zhí)行外國懲罰性賠償判決的理論基礎與實施路徑》，載《江海學刊》2015年第4期。合比例性承認模式與分割承認模式中比例原則的區(qū)別在于，前者對外國懲罰性賠償判決不區(qū)分補償性賠償和懲罰性賠償，屬于對外國懲罰性賠償判決的整體評估。

總之，雖然我國對承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決的立場尚存分歧，但總體上呈現(xiàn)以下發(fā)展趨勢：一是對待外國懲罰性賠償判決的態(tài)度逐漸趨于理性；二是關注合理性和公正價值對承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決的影響。

(二)比例原則下我國立場之選擇

筆者認為，對于以上四種承認模式，我國對外國懲罰性賠償判決適宜選擇合比例性承認模式。具體而言：

第一，適用比例原則的理論基礎。將比例原則作為懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行條件，其目的在于體現(xiàn)外國判決承認與執(zhí)行之公正價值，使受害人享受懲罰性賠償制度的保護，同時借助比例原則防范對被請求國法律制度的過度沖擊。以上價值目標都是我國認可的理念和懲罰性賠償制度旨在實現(xiàn)的目標，因此有必要將比例原則作為我國承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決的考量因素。

第二，適用比例原則的制度基礎。將比例原則作為懲罰性賠償?shù)目剂恳蛩卦谖覈⒉荒吧?，我國國?nèi)懲罰性賠償制度自誕生之日起一直伴隨著比例原則的運用。例如，早在漢代時期我國就已制定倍備(加倍處罰)制度(72)唐朝延續(xù)了漢代的倍備制度。例如，《唐律疏議·名例》中規(guī)定：“諸以贓入罪，正贓見在者，還官；主盜者，倍備?！眳⒁婈惸瓯骸吨袊鴳土P性賠償制度研究》，北京大學出版社2016年版，第39-40頁。，而且我國2009年《侵權(quán)責任法》第47條、2013年《消費者權(quán)益保護法》第55條、2018年《旅游法》第70條第1款和2018年《食品安全法》第148條第2款等均將比例原則作為確定懲罰性賠償數(shù)額的重要依據(jù)?？梢?，我國早已將比例原則作為國內(nèi)懲罰性賠償數(shù)額的衡量依據(jù)。雖然國內(nèi)懲罰性賠償與涉外懲罰性賠償之間并不存在必然的聯(lián)系，但意味著將比例原則延伸至作為外國懲罰性賠償判決承認執(zhí)行條件，不會對我國法律的規(guī)定造成根本性的沖突。因此，我國國內(nèi)懲罰性賠償中廣泛運用比例原則，為將該原則作為承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決之考量因素，奠定了有利的制度基礎。

第三，比例原則適用模式、判斷方法的選擇。其一，比例原則適用模式。我國適宜選擇依附型模式，將比例原則作為我國承認與執(zhí)行外國判決領域公共秩序的一部分。之所以選擇此種模式，一是為了防止實質(zhì)性審查的質(zhì)疑，因為外國判決是否違反公共秩序?qū)儆诮箤嵸|(zhì)性審查的例外情形，因此將比例原則依附于公共秩序，有助于巧妙地回避禁止實質(zhì)性審查的爭議；二是從法律經(jīng)濟學的視角看，比例原則依附型適用模式有助于節(jié)省立法成本，因為只需要借助法律解釋對我國公共秩序和法律的基本原則進行具體化解釋即可。其二，比例原則的判斷方法。筆者不建議直接采納國內(nèi)懲罰性賠償規(guī)定的比例，一是因為此種做法忽略了外國懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行與國內(nèi)懲罰性賠償之間并不存在必然的關聯(lián)性，二者并不是相互對應的關系；二是國內(nèi)懲罰性賠償比例存在著非統(tǒng)一性和變動性，而且國內(nèi)懲罰性賠償比例的計算基準與外國可能并不一致。例如，我國懲罰性賠償比例有的是根據(jù)損失，有些是根據(jù)價款，有些甚至根本沒有規(guī)定比例；三是當外國懲罰性賠償判決所涉事項屬于我國國內(nèi)懲罰性賠償規(guī)則尚未涵蓋的范圍時，此時也無相應的比例可供參考。由于比例原則最明顯的制度缺陷在于單靠自身無法決斷外國懲罰性賠償數(shù)額是否違反比例原則，因此需要借助法理學中的權(quán)利位階理論和法律方法中的輕重相舉理論作為輔助判斷。在參考法理學中權(quán)利位階理論的基礎上，當外國懲罰性賠償判決對受害者給予的偏向式救濟明顯不具有正當性，而且根據(jù)舉輕以明重理論，賠償數(shù)額對我國而言嚴重不可容忍或不可接受，同時違反雙重嘔吐測試時，可認定外國懲罰性賠償判決不符合比例原則。

六、結(jié)語

懲罰性賠償數(shù)額是懲罰性賠償制度中最不確定的要素。合理、適當?shù)膽土P性賠償數(shù)額不僅關系到懲罰性賠償制度在本國功能的發(fā)揮，而且關系到懲罰性賠償判決在他國的承認執(zhí)行。由于比例原則兼具客觀性和正義性等優(yōu)點，因此將其作為承認與執(zhí)行外國懲罰性賠償判決的考量因素，有助于促進判決承認與執(zhí)行的客觀性和公正性。

懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域的比例原則，并不完全等同于傳統(tǒng)行政法中的比例原則。第一，比例原則的適用內(nèi)容存在調(diào)整。由于外國判決承認與執(zhí)行特殊背景下存在著禁止實質(zhì)性審查的限制，因此傳統(tǒng)行政法中“三分論”的比例原則并不能完全適用于外國判決承認執(zhí)行領域，真正對外國懲罰性賠償判決承認執(zhí)行發(fā)揮作用的主要是比例原則中的均衡性原則；第二，比例原則的適用模式存在調(diào)整。在承認執(zhí)行外國懲罰性賠償判決時，實踐中普遍采取比例原則依附型適用模式，將比例原則作為公共政策的一部分；第三，比例原則的衡量對象存在調(diào)整。傳統(tǒng)行政法中的比例原則僅注重公益與私益之間的平衡，而懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行領域比例原則的利益衡量對象具有雙重性。

總之，在參考法理學中的權(quán)利位階理論和法律方法中的輕重相舉理論等輔助方法的基礎上，當外國懲罰性賠償判決同時違反雙重嘔吐測試時，可認定外國懲罰性賠償判決違反比例原則，被請求國可以不符合比例原則為由拒絕承認或執(zhí)行。雖然將比例原則作為懲罰性賠償判決跨國承認執(zhí)行的條件面臨著適用前提、適用模式、適用方法等諸多難題，但不能否定此種做法的重要意義和價值。