[美]亞歷山大·米克爾約翰 著 敖海靜 譯

在42年前的申克案(1)Schenck v.United States，249 U.S. 47 (1919).中，霍姆斯大法官撰寫的法庭一致意見引發(fā)了一場(chǎng)至今依然爭(zhēng)論不休的司法爭(zhēng)議。這場(chǎng)爭(zhēng)議以多種形式展開。近些年，它使最高法院分裂成兩大陣營(yíng)，而兩邊似乎也無(wú)法互相理解，這就使得他們沒辦法把相互之間的分歧闡述清楚。對(duì)于本文標(biāo)題揭示出的那個(gè)問題，他們的爭(zhēng)論一直都處于含糊不清的狀態(tài)，因?yàn)楦鞣绞冀K未能就“絕對(duì)的”一詞的原本含義達(dá)成一致。

本文的第一部分將尋求對(duì)爭(zhēng)議中的問題作出必要的澄清。為此，本文會(huì)使用布萊克大法官最近以“權(quán)利法案(The Bill of Rights)”(2)Hugo L.Black，The Bill of Rights，35 N.Y.U.L.Rev. 865 (1960).為題發(fā)表的詹姆斯·麥迪遜演講，以及哈蘭大法官關(guān)于柯尼斯堡案(3)Konigsberg v.State Bar，366 U.S.36，49-56 (1961).的意見中在理論上討論第一修正案含義的部分內(nèi)容。此外，還會(huì)涉及霍姆斯和法蘭克福特兩位大法官最近的司法意見。然后，我會(huì)試著提出我自己的觀點(diǎn)。(4)基于以下幾個(gè)原因，本文大部分是以第一人稱撰寫的。首先，在柯尼斯堡案的異議意見中(366 U.S. at 56)，布萊克大法官采取了絕對(duì)主義的立場(chǎng)，提及了同一學(xué)派的“某些人”，這些人關(guān)于第一修正案的觀點(diǎn)跟他是不同的。在一個(gè)附注中，他將我位列其中。366 U.S. at 65 n. 19，referring to：Meiklejohn，What Does the First Amendment Mean？20 U. Chi.L.Rev.461 (1953).因此，在本文接下來(lái)的內(nèi)容里，我所談到的絕不能是絕對(duì)主義的所有形式，而只能是我自己的那個(gè)版本。第二，我的那本《言論自由及其與自治的關(guān)系》(Free Speech and Its Relation to Self-Government，1948)的最后一章的標(biāo)題是“若干反思”，這一章是這樣開頭的：“我認(rèn)為，這一原則的探討是無(wú)止境的。這些講座的探討

一、布萊克大法官的意見

(5)尤其是不夠的。在我看來(lái)，它們與其說(shuō)是探討，還不如說(shuō)是探討的開始。即使我們同意‘明顯且即刻的危險(xiǎn)’公式誤解而不是表達(dá)了憲法的意蘊(yùn)，即使我們相信第一修正案對(duì)公共討論的自由所提供的保障是絕對(duì)的，我們也會(huì)立刻陷入一堆疑問之中，原因正是這些結(jié)論。這些問題既關(guān)聯(lián)到理論又關(guān)聯(lián)到實(shí)踐。本書并沒有特別地討論它們，這一點(diǎn)無(wú)須隱瞞。”Id. at 92. 這種坦率承認(rèn)的不完整性經(jīng)常引起我的注意，作為回應(yīng)，我需要把一個(gè)非法律人能說(shuō)出的話都說(shuō)出來(lái)。第三，寫作本文很大程度上是因?yàn)橹ゼ痈绱髮W(xué)法學(xué)院的小哈里·卡爾文(Harry Kalven，Jr.)教授的友好堅(jiān)持。這些年，我們之間始終保持著持續(xù)不斷的思想交流?？栁慕淌诟嬖V我，他不確定在那些法院必須處理的特定情形下，我關(guān)于第一修正案的解釋能否經(jīng)得起像律師(lawyer-like)進(jìn)行法律適用那樣的考驗(yàn)。為了回應(yīng)這個(gè)挑戰(zhàn)，我不能貿(mào)然為具體問題提供完全具體的答案。我只能提出一些原則，并且盡可能地將它們適用于法院處理的實(shí)際問題。在演講中，布萊克大法官用一句話表達(dá)他的絕對(duì)主義觀點(diǎn)：“我認(rèn)為，不得立法剝奪就是不得立法剝奪?！?6)Hugo L.Black，The Bill of Rights，35 N.Y.U.L.Rev.865，874 (1960).考慮到這是個(gè)一般性的表達(dá)，他隨后逐一考察和解釋了《權(quán)利法案》的十個(gè)條款。根據(jù)歷史和哲學(xué)上的理由，他發(fā)現(xiàn)，在“它們的含義就是指這些句子說(shuō)了什么”的意義上，這些條款都是“絕對(duì)的”。然而應(yīng)當(dāng)指出的是，這一斷言并不意味著這些條款在所有方面都充分和明確地表達(dá)了它們的含義。如同當(dāng)前的解釋者一樣，制憲者當(dāng)年也受困于同樣的語(yǔ)義難題。下述引文說(shuō)明了問題的爭(zhēng)點(diǎn)。

對(duì)于第八修正案，布萊克大法官說(shuō)道：“第八修正案禁止‘過(guò)量的保釋金額’‘過(guò)量的罰款’，或者施加‘酷刑或異常的刑罰’。這是其中一個(gè)不太精確的條款。法院必須確定像‘過(guò)量’和‘異?！@種概括性術(shù)語(yǔ)的含義。但是這絕不意味著，基于執(zhí)行某些一般性授權(quán)——例如授予國(guó)會(huì)管制貿(mào)易的權(quán)力——中‘相互競(jìng)爭(zhēng)’的公共利益，‘過(guò)量的保釋金額’‘過(guò)量的罰款’或者‘酷刑’就能獲得正當(dāng)化。”(7)Hugo L.Black，The Bill of Rights，35 N.Y.U.L.Rev.865，871-872 (1960).

他對(duì)第四修正案的討論如下：“當(dāng)然，該修正案對(duì)‘無(wú)理(unreasonable)’一詞的使用并非意味著禁止所有搜查和緝拿。只有那些無(wú)理搜查或緝拿才是非法的。對(duì)于某項(xiàng)搜查或緝拿是不是無(wú)理的，可能存在很大的意見分歧。但如果它是無(wú)理的，那它絕對(duì)是被禁止的?！?8)Hugo L.Black，The Bill of Rights，35 N.Y.U.L.Rev.865，873 (1960).

關(guān)于第五修正案，他說(shuō)：“‘正當(dāng)法律程序’的含義一直都存在很大爭(zhēng)議。但是，不管它的含義是什么，這個(gè)含義要被確定下來(lái)卻是沒有疑義的?！?9)Hugo L.Black，The Bill of Rights，35 N.Y.U.L.Rev.865，873 (1960).最后，當(dāng)他宣布第一修正案也是絕對(duì)的時(shí)，布萊克大法官只從那個(gè)極其復(fù)雜的表達(dá)中挑出了一個(gè)短語(yǔ)來(lái)支持自己的這一斷言：“‘國(guó)會(huì)不得立法’這個(gè)短語(yǔ)言簡(jiǎn)意賅，很好理解?！?10)Hugo L.Black，The Bill of Rights，35 N.Y.U.L.Rev.865，874 (1960).

和他討論第八、第四和第五修正案時(shí)一樣，對(duì)于第一修正案其他措辭的模糊性，他沒有詳細(xì)展開。但在我看來(lái)，完全可以認(rèn)為“剝奪言論自由和出版自由；剝奪人民和平集會(huì)、向政府請(qǐng)?jiān)?、表達(dá)不滿、要求申冤的權(quán)利”這些語(yǔ)詞不是“言簡(jiǎn)意賅，很好理解”的。連同像“過(guò)量的罰款”“酷刑或異常的刑罰”以及“正當(dāng)法律程序”這樣的表達(dá)，“大量爭(zhēng)議”始終圍繞著它們。但是，我們已經(jīng)從有關(guān)公民自由激烈沖突的時(shí)代繼承了它們?！胺ㄔ罕仨殯Q定[它們的]含義?！?11)Hugo L.Black，The Bill of Rights，35 N.Y.U.L.Rev. 865，871 (1960). 我不確定布萊克大法官是否會(huì)接受對(duì)他意思的這種解讀。

在下面這段話中，布萊克大法官總結(jié)了絕對(duì)主義語(yǔ)言和部分歧義性術(shù)語(yǔ)相結(jié)合所產(chǎn)生的憲法效果：

“至少在我看來(lái)，我和你們討論過(guò)的《聯(lián)邦憲法》和《權(quán)利法案》的歷史和語(yǔ)言表明，憲法及其修正案的主要目的之一就是收回政府在某些領(lǐng)域采取行動(dòng)的所有權(quán)力——無(wú)論這些領(lǐng)域的范圍會(huì)有多大?！?12)Hugo L.Black，The Bill of Rights，35 N.Y.U.L.Rev.865，874-875 (1960) .

依我看，很明顯的是，作為一個(gè)絕對(duì)主義者，布萊克大法官在這里說(shuō)的是，而且僅僅是，《權(quán)利法案》的條款是“普遍性”陳述。如果是肯定的形式，它們說(shuō)“所有都是(all are)”；如果是否定的，它們就說(shuō)“沒有一個(gè)是(none are)”。而且這些表達(dá)“不允許例外”。作為普遍性表達(dá)，它們，或有效地或無(wú)效地，或清晰地或模糊地，適用于它們的術(shù)語(yǔ)所指向的那個(gè)門類的每一個(gè)成員。如果你認(rèn)為“所有都是”，那么說(shuō)“某些不是”就是無(wú)稽之談。如果你認(rèn)為“沒有一個(gè)是”，那么不管你是不是知道，你肯定認(rèn)為“有些是”就是錯(cuò)的。像任何其他可以理解的斷言一樣，這種“絕對(duì)性的”斷言“就意味著它所說(shuō)的”，或者至少是，它試圖要說(shuō)的。

二、哈蘭大法官對(duì)布萊克立場(chǎng)的拒絕

當(dāng)有人讀到那些“非絕對(duì)主義者”“權(quán)衡論者”，或者“操作主義者”——他們?cè)噲D駁斥布萊克大法官在演講中提出的觀點(diǎn)——的意見時(shí)，他就會(huì)驚訝于這些人以諷刺畫代替反駁的程度。在哈蘭大法官的柯尼斯堡案意見里討論憲法問題的開場(chǎng)白中，可以找到這種無(wú)關(guān)理智思維的典型例證：“一開始我們就反對(duì)這樣一種觀點(diǎn)，即受到第一和第十四修正案保障……的言論和結(jié)社自由是絕對(duì)的，它不僅要在憲法保障毫無(wú)疑問存在的場(chǎng)合占據(jù)壓倒性位置，而且在那種保障的范圍僅僅只能從第一修正案的字面解讀中獲得時(shí)仍然如此?？v觀本院歷史，我們始終承認(rèn)，憲法保障的言論自由至少在兩種方式上要比無(wú)限制的言論許可狹窄……”(13)Konigsberg v.State Bar，366 U.S.at 49-50.這一說(shuō)法不僅斷然拒絕了絕對(duì)主義理論，而且對(duì)該理論是什么給出了兩種不同的解釋。其中的第一種作為對(duì)絕對(duì)主義者的第一修正案教義的一個(gè)清晰準(zhǔn)確的表達(dá)，很有可能得到任何一個(gè)絕對(duì)主義者的接受。然而與之形成鮮明對(duì)比的是，第二種解釋則是一幅諷刺畫。自霍姆斯大法官最早在申克案中提出，而后又拋棄這幅諷刺畫的42年來(lái)，它已經(jīng)攪亂并且挫敗了最高法院就第一修正案的含義進(jìn)行理性討論的意圖。

當(dāng)哈蘭大法官草就這幅很可能讓它輕松戰(zhàn)勝對(duì)手的諷刺畫時(shí)，他聲稱得到了霍姆斯大法官的支持。霍姆斯大法官曾經(jīng)這樣談到《聯(lián)邦憲法》的規(guī)定：“它們的意義是生死攸關(guān)的，而不是形式性的；這種意義不是簡(jiǎn)單地源自單詞和字典，而是對(duì)它們的起源和發(fā)展脈絡(luò)的考量。”(14)Gompers v.Unites States，233 U.S.604，610 (1914)，quoted at Konigsberg v.State Bar，366 U.S.at 50 n.10.此外，他還引用了法蘭克福特大法官在丹尼斯訴美國(guó)案(Dennisv.UnitedStates)(15)Dennis v.United States，341 U.S.494，517 (1951).中的協(xié)同意見。這份意見同樣譴責(zé)了對(duì)歷史的無(wú)知：“不能把第一修正案的用語(yǔ)視作字典里空洞無(wú)用的詞匯進(jìn)行解讀，而要把它們作為受采用這些用語(yǔ)的人所預(yù)設(shè)之前提啟發(fā)的歷史經(jīng)驗(yàn)的象征?！?16)Dennis v.United States，341 U.S.at 523.但是，哈蘭大法官對(duì)對(duì)手的誤解比他的前輩們更甚。他的話不僅誤解了絕對(duì)主義思維的方法，也誤解了這種思維的結(jié)論。除了指責(zé)對(duì)手“僅僅”依賴字典之外，他現(xiàn)在還補(bǔ)充說(shuō)，第一修正案確立了“無(wú)限制的言論許可”。

絕對(duì)主義解釋——當(dāng)它被這樣錯(cuò)誤陳述時(shí)——當(dāng)然很容易被駁倒。一個(gè)腳注不經(jīng)意間就駁斥了所謂“無(wú)限制的言論許可”的信念。腳注指出，這個(gè)信念“和有關(guān)誹謗、流言、虛假陳述、淫穢、偽證、虛假?gòu)V告、教唆犯罪、鼓勵(lì)共謀、合謀等類似事務(wù)的法律不一致……”(17)Konigsberg v.State Bar，366 U.S.at 49 n.10.在哈蘭大法官的同僚當(dāng)中，誰(shuí)又會(huì)相信“無(wú)限制的言論許可”？誰(shuí)又在解釋第一修正案時(shí)“不考量它們的起源和發(fā)展脈絡(luò)”？誰(shuí)又會(huì)把修正案文本當(dāng)作“字典里空洞無(wú)用的詞匯”，而不是“歷史經(jīng)驗(yàn)的象征”來(lái)解讀？

司法辯論的記錄，包括布萊克大法官的演講，均表明這些指責(zé)都離題萬(wàn)里。如果哈蘭大法官把霍姆斯大法官在1919年的弗洛沃克案中的意見牢記在心的話，就不會(huì)這么無(wú)的放矢了。霍姆斯當(dāng)年說(shuō)：“第一修正案……顯然不打算給予每一種可能的語(yǔ)言運(yùn)用以豁免……我們不揣冒昧地相信，不論是漢密爾頓、麥迪遜，還是當(dāng)時(shí)或者之后的其他高人，都不會(huì)認(rèn)為將指導(dǎo)謀殺定為犯罪……是對(duì)言論自由的違憲干涉?！?18)Frohwerk v.United States，249 U.S.204，206 (1919).通過(guò)這些話，霍姆斯大法官實(shí)際上告訴我們，“無(wú)限制的言論許可”的觀念根本不值得認(rèn)真考慮。沒有一個(gè)“高人”會(huì)接受它。

但是，在結(jié)束本節(jié)時(shí)，不能不注意到其他“權(quán)衡論者”也同樣諷刺了絕對(duì)主義的觀點(diǎn)。這一點(diǎn)尤為顯著地體現(xiàn)在法蘭克福特大法官關(guān)于丹尼斯案的意見中。在這份意見中，他提到了我關(guān)于言論自由的書。(19)Dennis v.United States，341 U.S.at 524 n.5.他對(duì)“絕對(duì)論”的描述是“一個(gè)名頭響亮的公式，但實(shí)際上不過(guò)是對(duì)一個(gè)沒解決的沖突的委婉掩飾”。(20)Dennis v.United States，341 U.S.at 519.他還聲稱絕對(duì)主義的觀點(diǎn)是“自定義和自我實(shí)施”的。(21)Dennis v.United States，341 U.S.at 523.此外，他還進(jìn)一步給這種觀點(diǎn)貼上“為有待解決的非歐幾里得問題而宣布的僵化教條”的標(biāo)簽。(22)Dennis v.United States，341 U.S.at 525.

對(duì)于這些不準(zhǔn)確的描述，布萊克大法官說(shuō)，他的“絕對(duì)論”不是“自定義”的；它們只是使用了一些含義必須“由法院確定”的術(shù)語(yǔ)。(23)See Hugo L.Black，The Bill of Rights，35 N.Y.U.L.Rev.865，871(1960).它們也不能“自我實(shí)施”。任何一般性原則，不管是不是絕對(duì)的，除非被發(fā)現(xiàn)“契合了事實(shí)”，否則都不會(huì)得到實(shí)施。任何智力活動(dòng)中的一般和具體要素如果想要發(fā)揮效果，就必須永遠(yuǎn)結(jié)合起來(lái)。沒有事實(shí)的思考和沒有原則的思考一樣地?zé)o用。同樣地，絕對(duì)條款也并不“僵化”。和對(duì)手們一樣，布萊克大法官也深知《聯(lián)邦憲法》在兩個(gè)世紀(jì)前還不存在。它規(guī)定了自己的修正案，并且通過(guò)法院對(duì)其進(jìn)行解釋。沒人知道它會(huì)存在多久，會(huì)發(fā)生怎樣的變化。最后，絕對(duì)性的陳述本身并不是“教條”。它們可能或真或假，或確定或含糊，或明智或愚蠢。例如，“國(guó)會(huì)擁有剝奪政治自由的無(wú)限權(quán)力”的斷言在完全相同的意義上和“國(guó)會(huì)無(wú)權(quán)剝奪政治自由”的斷言是一樣絕對(duì)的。它們唯一有價(jià)值的區(qū)別就是其中一個(gè)得到了《聯(lián)邦憲法》的支持，而另一個(gè)遭到了它的拒絕。

三、哈蘭大法官的立場(chǎng)

在駁斥了布萊克大法官根本沒有作出的斷言之后，原本有理由預(yù)計(jì)哈蘭大法官接下來(lái)會(huì)反駁他的對(duì)手的觀點(diǎn)。然而在那時(shí)，他有關(guān)柯尼斯堡案的意見卻轉(zhuǎn)到了另一個(gè)方向。這份意見為“權(quán)衡”學(xué)說(shuō)提供了一個(gè)全新的、更理論化的版本。

“一方面，特定的言論形式，或者特定語(yǔ)境下的言論被認(rèn)為不屬于憲法保障的范圍……另一方面，正當(dāng)?shù)恼媸橇椀南葲Q條件，它必然涉及對(duì)政府利益的權(quán)衡。當(dāng)那些沒有管制言論內(nèi)容的主觀意圖，僅偶然地限制了它的自由行使的普遍性規(guī)制立法符合這一利益時(shí)，它們也不會(huì)被視為是第一或者第十四修正案禁止國(guó)會(huì)或者各州制定的法律類型。”(24)Konigsberg v.State Bar，366 U.S.at 50-51.

這些話對(duì)這項(xiàng)探究很有意義。因?yàn)樵趯?duì)“權(quán)衡”學(xué)說(shuō)的重述中，哈蘭大法官使用了“對(duì)比式”措辭，這就暗示了第一修正案的正面意義。通過(guò)對(duì)比，“管制”提示著“禁止”；“無(wú)意規(guī)制思想內(nèi)容”提示著“企圖規(guī)制思想內(nèi)容”；“偶然”提示著“故意”。經(jīng)過(guò)適當(dāng)?shù)娜诤?，這些要素可能會(huì)告訴我們第一修正案禁止的是什么。然而與當(dāng)前討論直接相關(guān)的是，哈蘭大法官在這里從對(duì)“剝奪言論自由”的考察轉(zhuǎn)向了關(guān)于“言論規(guī)制”的研究。而且他這么做的時(shí)候也沒有確定“規(guī)制”和“剝奪言論自由”之間的關(guān)系。這兩個(gè)詞是一樣的嗎？我認(rèn)為不是。自由和規(guī)制也不是對(duì)立的。例如，一個(gè)人可能因?yàn)閯e人“獲得發(fā)言權(quán)”而失去發(fā)言的特權(quán)，但討論的自由并未因此而被剝奪。國(guó)會(huì)議員在“兩院議席(on the floor of either House)”上是自由的，但他們的發(fā)言仍要遵守“秩序規(guī)則”。公民有權(quán)向國(guó)會(huì)或者最高法院“請(qǐng)?jiān)浮?，但表達(dá)的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境和方式卻不是由他自己，而是由精心制定的規(guī)則決定的。1953年，我曾寫道：“言論，作為一種人類行為方式，要在和走路、生火，抑或者開槍一樣的意義上受到規(guī)制。將第一修正案解釋為禁止這些規(guī)制那就誤解了它的含義，無(wú)異于讓它淪為一句廢話?！?25)Hearings before the Subcommittee on Constitutional Rights of the States Committee on the Judiciary，84th Cong.，2d See.，at p.17 (1955).這些年，我始終沒有找到改變這個(gè)觀點(diǎn)的理由。

因此，第一修正案所保障的自由不等于沒有規(guī)制，它意味著自治的在場(chǎng)。下面我們就開始盡可能清晰地界定以“國(guó)會(huì)不得立法剝奪……”作為開頭的憲法條文的目的。

四、“標(biāo)志憲法保障之限制的理性原則”

在《美國(guó)的言論自由》(FreeSpeechintheUnitedStates)(26)15(1941).一書中，查菲(Chafee)教授指出了我們這項(xiàng)探究面臨的困境，它也把最高法院分成了兩個(gè)勢(shì)均力敵的陣營(yíng)：“這些讓人費(fèi)解的案件是否屬于第一修正案的范圍的問題并不能靠大量簡(jiǎn)單案例來(lái)解決，只能通過(guò)發(fā)展標(biāo)志憲法保障之限制的理性原則來(lái)解決。”查菲教授太過(guò)關(guān)注權(quán)衡的復(fù)雜性，因此難以形成絕對(duì)主義者所說(shuō)的必要原則。但他指出了每一個(gè)第一修正案的解釋者現(xiàn)在應(yīng)該努力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。(27)在1942年，查菲就是一個(gè)“權(quán)衡論者”，這一點(diǎn)已經(jīng)通過(guò)他那本我參考過(guò)的著作的第一章內(nèi)容得到了證實(shí)。他在書中總結(jié)說(shuō)：“用技術(shù)化的語(yǔ)言說(shuō)就是，存在個(gè)人利益和社會(huì)利益，如果它們發(fā)生了沖突，那么為了確定在這些情況下，應(yīng)該犧牲哪種利益，又應(yīng)該保護(hù)哪種利益，并使之成為法律權(quán)利的基礎(chǔ)，就必須在兩者之間進(jìn)行權(quán)衡?！盋hafee，F(xiàn)ree Speech in the United States，at 32. 另一方面，他從未放棄對(duì)“理性原則”的絕對(duì)主義要求，即便這一要求從來(lái)沒有獲得完全滿足。在寫給歐內(nèi)斯特·安吉爾(Ernest Angell)的私人信件中，這一要求就以試探性的形式重新出現(xiàn)：“1953年，他[查菲]在醫(yī)院的病床上寫了一封長(zhǎng)信。他寫道：‘在法庭上，必須劃出分界線——一旦你走到這一步，那就是不可避免的。但是在某種程度上，米克爾約翰是對(duì)的——事情不應(yīng)該發(fā)展到使思想和表達(dá)自由依賴于像頭發(fā)絲般細(xì)微的差別的地步。’他還說(shuō)：‘所有這一切的結(jié)果是，我發(fā)現(xiàn)通過(guò)任何特定的法院判決來(lái)恢復(fù)自由和理智的前景十分渺茫。必須對(duì)整個(gè)該死的問題進(jìn)行一次真正的批判——但是由誰(shuí)來(lái)干呢？或者更可能的是，它會(huì)消亡，因?yàn)槿嗣褚呀?jīng)厭倦了它，就像英國(guó)的審查制度在1695年壽終正寢一樣?！盇ngell，Zechariah Chafee，Jr.—Individual Freedoms，70 Harv.L.Rev.1341，1343(1957).我們正在尋找一項(xiàng)和憲法任何其他條款不相沖突的原則；一項(xiàng)如現(xiàn)在這樣在“不允許例外”的意義上是“絕對(duì)的”原則；一項(xiàng)必要時(shí)，可以根據(jù)一個(gè)不穩(wěn)定世界的可能需要加以解釋、改變，乃至廢除的原則。

除了第一修正案之外，《聯(lián)邦憲法》中最直接闡明其含義的段落就是序言、第十修正案和第1條第2款。所有這四個(gè)條款都必須放在其歷史背景下加以考察，不僅要看到它們之間的相互聯(lián)系，更重要的是要考慮到作為一個(gè)整體的憲法的意圖和結(jié)構(gòu)?；谶@樣的考慮，似乎可以總結(jié)出以下幾項(xiàng)原則：1．所有統(tǒng)治美國(guó)人的憲法權(quán)力都源自作為一個(gè)政治共同體成員的人民自己。人民固然是“被統(tǒng)治者”，但他們也是“統(tǒng)治者”。政治自由不是無(wú)政府，政治自由就是自治。2．通過(guò)《聯(lián)邦憲法》，人民創(chuàng)設(shè)了諸如立法、行政、司法等從屬性機(jī)構(gòu)，并賦予它們?yōu)檫M(jìn)行統(tǒng)治活動(dòng)所必需的一些特定和有限的權(quán)力。這些機(jī)構(gòu)沒有其他權(quán)力。3．人民沒有把他們所有的統(tǒng)治權(quán)力都授予出去。第十修正案談到了“保留給人民”，以及“保留給各州”的權(quán)力。4．第1條第2款規(guī)定了一種人民決定由他們直接行使的保留的權(quán)力：“聯(lián)邦眾議院由各州人民每?jī)赡赀x舉產(chǎn)生的眾議員組成……”這就確立了選舉的權(quán)力。通過(guò)這種權(quán)力，作為選民的人民積極參與到統(tǒng)治作為法律適用對(duì)象的他們自己，以及作為法律的制定者、執(zhí)行者和解釋者的各種政治代理機(jī)構(gòu)的活動(dòng)中。在今天的政府當(dāng)中，直接選舉的范圍比第1條第2款獲得通過(guò)時(shí)所作的規(guī)定更廣，但憲法的原則和意圖并沒有變。5.因此，第一修正案的革命性目的就是否定所有的從屬性機(jī)構(gòu)有權(quán)剝奪人民行使選舉權(quán)力的自由。

為了理解這些原則，必須明確被統(tǒng)治者的“權(quán)利”和統(tǒng)治者的“權(quán)力”之間的關(guān)鍵性區(qū)別。在這一點(diǎn)上，很不幸的是，作為前十條修正案名稱的“權(quán)利法案”是不準(zhǔn)確的。它們不是一部“權(quán)利法案”，而是一部“權(quán)力和權(quán)利法案”。從第二到第九修正案限制了從屬性機(jī)構(gòu)的權(quán)力，就是為了適當(dāng)顧及“被統(tǒng)治者”的私人性“權(quán)利”。第一和第十修正案則保障了人民的統(tǒng)治“權(quán)力”免遭作為人民的公仆而創(chuàng)設(shè)的代理機(jī)構(gòu)的剝奪。在我們的“權(quán)利”領(lǐng)域內(nèi)，我們每個(gè)人都可以主張“正當(dāng)法律程序”；但在我們的統(tǒng)治“權(quán)力”的范圍內(nèi)，“正當(dāng)程序”的概念卻是不相關(guān)的。

五、我們賴以統(tǒng)治的思想和交流自由

前一節(jié)的內(nèi)容可以總結(jié)如下：第一修正案不保障“說(shuō)話的自由(freedom to speak)”，它保障的是我們賴以“統(tǒng)治”的思想和交流活動(dòng)的自由。它關(guān)心的不是一種私人性的權(quán)利，而是一種公共權(quán)力，一種統(tǒng)治責(zé)任。

在《聯(lián)邦憲法》的具體用語(yǔ)中，人民的統(tǒng)治活動(dòng)只在投票時(shí)出現(xiàn)。但在憲法的深層含義中，投票只是一系列廣泛多樣的活動(dòng)的外在表現(xiàn)，公民正是試圖通過(guò)這些活動(dòng)履行作出判斷的責(zé)任，而這一責(zé)任就是那種統(tǒng)治的自由賦予他們的。這種自由必然包含并且需要我們所說(shuō)的“個(gè)人尊嚴(yán)”。只有當(dāng)選民擁有智慧、正直、敏感，以及對(duì)公眾福利的慷慨奉獻(xiàn)——而在理論上，投票就是被假定表達(dá)了這些東西——時(shí)，自治才可能存在。

這里提到的責(zé)任包括三種。我們?nèi)嗣瘢鳛榻y(tǒng)治者，必須努力理解國(guó)家面臨的一個(gè)接一個(gè)的問題。我們必須對(duì)我們的代理人就這些問題所作的決定作出判斷。此外，我們必須共同設(shè)計(jì)那些能使這些決定更加明智有效的方法，或者在必要時(shí)，用其他更具智慧和效果的方法取而代之?，F(xiàn)在，正是這些多樣性活動(dòng)的自由填滿了“第一修正案的范圍”。第一修正案正是為這些活動(dòng)的自由提供了無(wú)條件的絕對(duì)保障。必須承認(rèn)，第一修正案的書面文字遠(yuǎn)沒有表達(dá)出這種保障的意圖和范圍。我之前曾試圖說(shuō)明這一缺點(diǎn)：“我們必須指出，雖然修正案的意圖十分鮮明果決，但表達(dá)這個(gè)意圖的句子卻存在結(jié)構(gòu)上的缺陷。它顯然是很難起草的，因此也很難解釋。不論是本國(guó)的，還是其他國(guó)家的，數(shù)個(gè)世紀(jì)以來(lái)的社會(huì)激情和智識(shí)爭(zhēng)議都被融合進(jìn)了這項(xiàng)修正案的意義范圍。一旦有人讀到它，就會(huì)覺得不論是制憲者個(gè)人內(nèi)心，還是他們相互之間，都不會(huì)同意一個(gè)為他們界定自由人與其立法代理人之間矛盾關(guān)系的單一公式。很顯然，他們所能做的就是將這五個(gè)不同的要求連接起來(lái)。這些要求在沖突年代變得尖銳，也在‘人民之自由’的名義下受到民眾的廣泛敦促。但是這些要求是，而且也被認(rèn)為是單一需求的不同形式。它們?cè)噲D以各自的方式表達(dá)一種革命性的思想。在緩慢推進(jìn)的爭(zhēng)取自由的斗爭(zhēng)中，這種思想賦予美國(guó)的自治實(shí)驗(yàn)對(duì)現(xiàn)代世界的主導(dǎo)性意義?！?28)Meiklejohn，What Does the First Amendment Mean？20 U.Chi.L.Rev.461，463(1953).

我曾說(shuō)過(guò)，正如憲法背景所示，只要公民的言論、出版、和平集會(huì)，以及請(qǐng)?jiān)傅幕顒?dòng)是用于統(tǒng)治國(guó)家的，那么第一修正案就禁止國(guó)會(huì)剝奪公民的這些自由。在這些方面，《聯(lián)邦憲法》給予所有“人民”的自由之保障和第1條第6款第一項(xiàng)規(guī)定：“議員在議會(huì)的發(fā)言和辯論，在議會(huì)外不受盤詰”——給予他們的立法代理人的是一樣的。正如我們的代理人在行使他們受委托的權(quán)力時(shí)必須是自由的一樣，人民在行使他們保留的權(quán)力時(shí)也必須是自由的。

那么，除了言論、出版、集會(huì)和請(qǐng)?jiān)钢?，還有哪些活動(dòng)必須納入第一修正案的保障范圍呢？首先，必須絕對(duì)保障“投票”的自由，這是自治的公民對(duì)公共政策問題的判斷的正式表達(dá)。任何從屬性機(jī)構(gòu)都不得向他施加壓力，以迫使他這樣或者那樣投票。任何人不得要求公民匯報(bào)是如何投票的；任何人不得通過(guò)強(qiáng)制程序詢問公民的政治信念和政治關(guān)系。在這個(gè)領(lǐng)域，公民擁有憲法權(quán)力，而他的代理人則沒有。其次，在人類的交流活動(dòng)中，有許多思想和表達(dá)的形式，選民可以從中獲取知識(shí)、智慧，以及對(duì)人類價(jià)值的敏感，從而有助于形成投票時(shí)盡可能作出理智和客觀判斷的能力。這些思想和表達(dá)形式的自由也是不可剝奪的。我在下面列舉出四種形式：1．教育在其任何階段都試圖培育公民的心智和意志，以使他獲得智慧和獨(dú)立，并因此擁有一個(gè)自治公民的尊嚴(yán)。因此，正如我們所有人都承認(rèn)的那樣，教育自由是規(guī)劃一個(gè)自由社會(huì)的基本前提。2．任何公民都必須能不受限制地接觸哲學(xué)和科學(xué)在創(chuàng)造知識(shí)和理解人類及其世界方面所取得的成就。3．文學(xué)和藝術(shù)必須受到第一修正案的保障。它們引導(dǎo)著人們對(duì)人類價(jià)值形成深刻、明智的認(rèn)知和關(guān)懷，而這些價(jià)值恰是豐厚的公共福利之源泉。4．對(duì)公共問題的公開討論，連同與這些問題相關(guān)之信息和意見的傳播，都必須享有不受政治代理人之限制的自由。雖然他們統(tǒng)治著我們，但在更深層的意義上，則是我們統(tǒng)治著他們。在我們的統(tǒng)治之上，他們不擁有任何權(quán)力；但在他們的統(tǒng)治之上，我們擁有主權(quán)性的權(quán)力。

六、一個(gè)悖論

在迄今為止所提到的論證中，出現(xiàn)了兩個(gè)明顯相互矛盾的說(shuō)法。國(guó)會(huì)可以通過(guò)謹(jǐn)慎限制的方式對(duì)公民統(tǒng)治國(guó)家的活動(dòng)進(jìn)行“規(guī)制”。但是，任何規(guī)制都不得剝奪這些統(tǒng)治活動(dòng)的自由。我確定這兩種說(shuō)法并不矛盾。但至少可以這么說(shuō)，它們的結(jié)合看起來(lái)卻是自相矛盾的。當(dāng)我準(zhǔn)備回應(yīng)卡爾文教授的挑戰(zhàn)時(shí)，(29)Hearings before the Subcommittee on Constitutional Rights of the States Committee on the Judiciary，84th Cong.，2d See.，at p.17 (1955).這就是我現(xiàn)在不得不面對(duì)的悖論。由于我不是法律人，所以我不會(huì)詳細(xì)討論法院必須處理的難題和困惑。我只能說(shuō)，在這種情況下，或者在那種情況下，表面上看起來(lái)的矛盾其實(shí)并不是真的矛盾。

第一，在他們和國(guó)會(huì)權(quán)力的關(guān)系中，必須區(qū)分信仰和交流。公民可以被告知他可以或者不可以在何時(shí)、何地，以何種方式說(shuō)話、寫作、集會(huì)等。但是，他不能被告知他應(yīng)該或者不應(yīng)該相信什么。在這個(gè)領(lǐng)域，每一個(gè)公民都享有主權(quán)。他行使著政治共同體保留給它的成員們的權(quán)力。1953年，我在參議院憲法權(quán)利委員會(huì)作證時(shí)曾說(shuō)道：“……我們的第一修正案保障的自由禁止在施加懲罰的威脅下，要求任何公民就其持有或者拒絕的信仰進(jìn)行宣誓或者加以證實(shí)。誠(chéng)然，每一個(gè)公民都可以，而且應(yīng)該被要求宣誓，并實(shí)踐對(duì)國(guó)家的忠誠(chéng)。他必須同意支持《聯(lián)邦憲法》，但他可能永遠(yuǎn)不會(huì)被要求信仰憲法。他的忠誠(chéng)永遠(yuǎn)不會(huì)因?yàn)閳?jiān)持或者拒絕任何信仰而遭受考驗(yàn)。忠誠(chéng)不等于意見一致。每一個(gè)美國(guó)公民都享有同意或者指責(zé)立法機(jī)關(guān)制定的任何法律、行政機(jī)關(guān)采取的任何行動(dòng)，以及司法機(jī)關(guān)作出的任何判決的憲法性權(quán)力。所有這些法規(guī)，作為被統(tǒng)治者，我們必須遵守，但在我們作為統(tǒng)治者時(shí)，它們必須取決于我們的批準(zhǔn)或否決。對(duì)所有政治代理人來(lái)說(shuō)，我們是主權(quán)之所在。我們就是‘人民’。我們統(tǒng)治著美利堅(jiān)?！?30)Hearings before the Subcommittee on Constitutional Rights of the States Committee on the Judiciary，84th Cong.，2d See.，at p.20 (1955).無(wú)論我們的實(shí)踐距離這些話所表達(dá)的目的有多遠(yuǎn)，它們都為判斷實(shí)踐正當(dāng)與否提供了標(biāo)準(zhǔn)。

第二，我們必須承認(rèn)，還有許多交流形式因?yàn)椴⒎怯糜诮y(tǒng)治活動(dòng)，因此完全不屬于第一修正案的范圍。對(duì)此，霍姆斯大法官曾舉出了像“教唆殺人”(31)Abrams v.United States，250 U.S.616，627(1919).和“在劇場(chǎng)謊報(bào)火警引起恐慌”(32)Schenck v.United States，249 U.S.47，52(1919).這樣生動(dòng)的例子。通過(guò)參考霍姆斯并遵循他的思路，哈蘭大法官也列出了一份范圍更廣的清單：“誹謗、流言、虛假陳述、淫穢、偽證、虛假?gòu)V告、教唆犯罪、鼓勵(lì)共謀、合謀……”(33)Konigsberg v.State Bar，366 U.S.at 49 n.10.為什么這些交流形式不受第一修正案的保障呢？霍姆斯大法官在申克案中提到第一修正案時(shí)提出了一種解釋。他說(shuō)：“為了避免可能產(chǎn)生的暴力效果，第一修正案甚至不會(huì)保護(hù)一個(gè)人被禁止發(fā)言?！?34)Schenck v.United States，249 U.S.at 52.

現(xiàn)在大家也許會(huì)同意這樣一種觀點(diǎn)，即除非言論對(duì)某人或者更廣泛的社會(huì)造成了損害，否則既不能立法禁止，也不能定罪處罰言論。但是，這一說(shuō)法并不能證明所有“可能產(chǎn)生暴力效果的言論”都不受第一修正案保障的非難是正當(dāng)?shù)摹Ｄ莻€(gè)在劇場(chǎng)謊稱“失火”的人將根據(jù)有效頒布的法律受到起訴。但是，一個(gè)軍官命令行刑隊(duì)“射擊”，從而結(jié)束了一個(gè)生命，就不能遭到謀殺罪的追訴。他是作為政府的代理人在行動(dòng)。然而事實(shí)上，所有關(guān)涉統(tǒng)治活動(dòng)的交流形式或多或少都是為了“暴力效果”。選民投票贊成征稅時(shí)，他就是想剝奪某人的財(cái)產(chǎn)。但他的投票并不因此就越出第一修正案的保障范圍。他的投票必須是自由的。

這一岌岌可危的原則還體現(xiàn)在我們的誹謗法中。在私人誹謗案中，一個(gè)人通過(guò)言語(yǔ)或文字傷害了另一個(gè)人；名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)受到損害的人就可以起訴要求損害賠償。但是在這種情況下，由于被告的言語(yǔ)攻擊和統(tǒng)治活動(dòng)無(wú)關(guān)，所以第一修正案并沒有給予他任何保護(hù)。但是，如果同樣的言語(yǔ)攻擊是為了顯示某個(gè)政府職位的候選人不勝任，那么它就是公民的參政行為，就要受到第一修正案的保障。如果某個(gè)公民用反對(duì)和譴責(zé)的話語(yǔ)攻擊政府的政策，乃至憲法的結(jié)構(gòu)，相同的原則仍然是適用的。這些都是“公共”問題，而在我們的政府形式下，他有權(quán)，并且也被假定有能力就這些問題作出判斷。雖然私人誹謗要受立法規(guī)制，但政治性或煽動(dòng)性誹謗不受立法規(guī)制。

第三，有關(guān)第一修正案的討論對(duì)“和平(peaceable)”這個(gè)和“集會(huì)”有關(guān)的限制語(yǔ)關(guān)注不夠。這個(gè)限制語(yǔ)提出了同樣適用于言論、出版、請(qǐng)?jiān)?，以及支持它們的其他交流形式的限制原則。就證明公民的統(tǒng)治活動(dòng)通常既是“受規(guī)制的”，又是“自由的”來(lái)說(shuō)，這一限制意義重大。

統(tǒng)治中的和平可能有一個(gè)或兩個(gè)目的。它防止從外部違反公共秩序規(guī)則，為集會(huì)提供了保障。它還力求確保集會(huì)內(nèi)部關(guān)系能順利服務(wù)于統(tǒng)治職能，這一職能也正是要求第一修正案對(duì)其自身予以保障的正當(dāng)理由。其中第一個(gè)目的與集會(huì)和“會(huì)外人士”之間的關(guān)系有關(guān)。這些“會(huì)外人士”反對(duì)集會(huì)的主張和目的，可能希望以各種方式擾亂討論，讓它起不了什么作用。在這種情況下，根據(jù)第一和第十四修正案的意圖，有權(quán)“規(guī)制”的地方當(dāng)局和試圖執(zhí)行法規(guī)的警方都要負(fù)起責(zé)任。任何法令都不得建立在對(duì)集會(huì)擬討論或發(fā)布之政策的反對(duì)基礎(chǔ)上。警方也必須在力所能及的范圍內(nèi)盡力保護(hù)集會(huì)免受敵對(duì)人士的阻礙和干擾。但從根本上說(shuō)，集會(huì)本身的和平狀態(tài)才是更重要的。毫無(wú)疑問，只要一個(gè)人愿意，就允許他隨時(shí)表達(dá)觀點(diǎn)是不可能的。但是，和演講不同，在討論會(huì)上，任何人都不能因?yàn)樽约核f(shuō)和將要說(shuō)的東西遭到反對(duì)而被“拒絕發(fā)言”。此外，如果要為自治社會(huì)的利益服務(wù)，那么那種讓人們的注意力集中到對(duì)手的性格或智力缺陷的謾罵就可以受到禁止。因?yàn)樗稚⒘巳藗儗?duì)正在討論的政策問題的注意力，是和平集會(huì)的死敵。任何固執(zhí)于這種行為的人都應(yīng)該被逐出集會(huì)，而且如果需要的話，警方應(yīng)當(dāng)幫忙。

然而，我不能只是將這些話立此存照，而不指出我們關(guān)于促進(jìn)自治社會(huì)成員間積極討論的公共規(guī)則是多么的不足，甚至到了完全沒有的地步。在我們努力創(chuàng)造和擴(kuò)大自由的過(guò)程中，這種普遍的討論是極為必要的。每一個(gè)鄉(xiāng)村、每一個(gè)市鎮(zhèn)或城市的每一個(gè)區(qū)域，都應(yīng)該設(shè)立公費(fèi)的文化中心，邀請(qǐng)所有公民匯聚一堂共商公共政策。還必須提供條件，以確保這些會(huì)議能愉快和成功地召開。我設(shè)想的可不是像倫敦海德公園里的那些極端分子(lunatic-fringe)的活動(dòng)，而是一個(gè)自治的政治共同體，其個(gè)人的言論自由應(yīng)該得到培育，這不僅是因?yàn)樗兄诜乐箟褐茙?lái)的暴力，而且還是為了使每一個(gè)公民都能主動(dòng)、明智地參與國(guó)家治理這個(gè)積極目的。

第四，在很大程度上是因?yàn)槲覀儧]有為自由和不受阻礙的公共討論制定充分的規(guī)則，法院就被要求對(duì)那些禁止或限制在公共場(chǎng)所舉行公開集會(huì)的地方法令的合憲性作出裁判。當(dāng)個(gè)人或團(tuán)體以妨礙社區(qū)或其成員的其他利益的方式進(jìn)行集會(huì)時(shí)，這些法令就會(huì)實(shí)施。在當(dāng)局看來(lái)，當(dāng)公共街道上或公園里的集會(huì)對(duì)這些場(chǎng)所首要功能的妨礙已經(jīng)到了要求采取行動(dòng)的地步時(shí)，這方面最典型，也最難處理的案件就出現(xiàn)了?，F(xiàn)在，如果這些法令是立基于官方對(duì)集會(huì)主張的反對(duì)，它們就顯然違反了第一修正案。但是如果不管是明示地，還是默示地，都不存在這種對(duì)自由的剝奪，那么基于其他理由的規(guī)制和禁令就是可以制定和實(shí)施的。

不能認(rèn)為在目前情況下，政府對(duì)公開集會(huì)的任何規(guī)制都破壞了政治自由。城市街道的交通狀況和鄉(xiāng)村相對(duì)開闊的空間有很大不同。公園可能需要的是休閑和寧?kù)o，而不是興奮和緊張。正如一個(gè)力圖鼓吹某些公共政策的人，在未經(jīng)同意的情況下，既不會(huì)通過(guò)打斷一場(chǎng)禮拜、一堂課，或者國(guó)會(huì)和最高法院的一場(chǎng)會(huì)議，也不會(huì)靠著敲門并強(qiáng)行宣講這些方式來(lái)進(jìn)行鼓吹。因此，在時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境和程序方式方面，集會(huì)必須合乎社區(qū)的需要。除非這些考量被不誠(chéng)實(shí)地用來(lái)掩蓋對(duì)這種或那種觀念的違憲歧視，否則對(duì)內(nèi)含這些考量的法令來(lái)說(shuō)，就不存在任何基于第一修正案的控訴。因此我重申，第一修正案沒有確立一種“不受限制的表達(dá)權(quán)”。

必須進(jìn)一步指出的是，在“緊急”情況下，當(dāng)某些話必須說(shuō)出來(lái)，而其他的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境，或者說(shuō)話方式不適合說(shuō)這些話時(shí)，公民就有理由“將法律掌握在自己手中”。在霍姆斯大法官舉的那個(gè)著名的例子中，不允許一個(gè)人在劇院謊稱“失火”。然而在劇院演出時(shí)，某人發(fā)現(xiàn)著火，而且有蔓延的危險(xiǎn)，那么他不僅被允許，而且有責(zé)任設(shè)法通知其他人，以免恐慌造成災(zāi)難性后果。在這里，“虛假”和“真實(shí)”之間的區(qū)別是理解自由是什么的根本。

在目前有關(guān)“淫穢”文學(xué)和藝術(shù)是否受第一修正案保障問題的討論中，我認(rèn)為，基本的原則是應(yīng)該加以保障，因?yàn)樗鼈兙哂幸环N我稱之為“統(tǒng)治重要性”的“社會(huì)重要性”。例如，在有關(guān)我們認(rèn)為人類是什么，他們?cè)鯓邮艿接绊?，以及?yīng)在哪些方面受到多種力量，尤其是他們自己的判斷和鑒賞力的影響的問題上，這本小說(shuō)現(xiàn)在擁有決定性力量。但是，和所有其他文學(xué)藝術(shù)作品一樣，這本小說(shuō)可以是明智的，也可以是不明智的；可以是敏感細(xì)膩的，也可以是粗俗鄙夷的；可以是為了建立我們珍視的生活方式，也可以是為了摧毀它。政府應(yīng)不應(yīng)該建立審查機(jī)制來(lái)區(qū)分“好的”小說(shuō)和“壞的”小說(shuō)呢？或者更具體地說(shuō)，應(yīng)不應(yīng)該禁止那些在我們社會(huì)主流習(xí)俗看來(lái)似乎是“淫穢”的性經(jīng)歷描述呢？

在我看來(lái)，第一修正案以一個(gè)毫不含糊的“No”回答了這個(gè)問題。在這個(gè)問題上，和其他地方一樣，公民從來(lái)沒有把決定他們應(yīng)該寫什么，而且更重要的是，沒有把決定他們應(yīng)該讀什么、看什么的權(quán)力委托給任何從屬性的政府分支。這一權(quán)力是“保留給人民”的，每個(gè)人都自己決定聽誰(shuí)的話，讀誰(shuí)的書，關(guān)注什么樣的世間寫照。在這個(gè)問題上，我不得不反對(duì)卡爾文教授對(duì)我一直想說(shuō)的話作出的解讀。在一篇關(guān)于討論淫穢問題的論文中，他寫道：“對(duì)于小說(shuō)、詩(shī)歌、繪畫、戲劇，以及雕塑為什么受第一修正案保障的問題，約翰·斯圖爾特·密爾(John Stuart Mill)的古典辯護(hù)和亞歷山大·米克爾約翰的現(xiàn)代辯護(hù)都沒有提供多大幫助。漢德(Hand)、霍姆斯和布蘭代斯(Brandeis)的著名意見也沒有。重要的是真理從各種觀念間的公平競(jìng)爭(zhēng)中勝出。在米克爾約翰的論證中，重點(diǎn)是最清楚不過(guò)了，民主自治的正常運(yùn)轉(zhuǎn)需要明智的公民，而言論自由對(duì)于明智的公民卻是不可或缺的。因?yàn)槿嗣褚镀?，所以他們需要言論自由。結(jié)果，他的論證明確區(qū)分了公共言論和私人言論。并非所有的交流形式都和政治過(guò)程相關(guān)。因?yàn)槿嗣癖灰笸镀?，所以他們不需要小說(shuō)、戲劇、繪畫和詩(shī)歌。藝術(shù)和純文學(xué)——至少那些不好的藝術(shù)和純文學(xué)——不討論這些觀念……”(35)Kalven，Metaphysics of the Law of Obscenity，1960 Sup.Ct.Rev.1，15-16.

作為對(duì)這一善意解讀的回應(yīng)，我必須在兩方面加以友好的反對(duì)。我從來(lái)都不信奉那種彌爾頓式的信念，即在真理和謬誤的公平競(jìng)爭(zhēng)中，真理一定會(huì)勝出。如果有人這樣認(rèn)為，就很難把它和本國(guó)——以及他國(guó)——現(xiàn)在那些把人類推向最終毀滅的邊緣的愚蠢政策協(xié)調(diào)起來(lái)。在我看來(lái)，“人民需要言論自由”是因?yàn)樗麄兺ㄟ^(guò)采納、維持和解釋《聯(lián)邦憲法》來(lái)自治，而不是受他人統(tǒng)治。為了使自治成為現(xiàn)實(shí)而不是淪為幻想，也為了讓這種自治像它的責(zé)任所要求的那樣明智有效，人民就必須以自由的方式訓(xùn)練自己的判斷能力。我認(rèn)為，這就是第一修正案所用的否定式措辭賦予憲法表達(dá)的積極意義。此外，人民確實(shí)需要小說(shuō)、戲劇、繪畫，以及詩(shī)歌，“因?yàn)樗麄儠?huì)被要求投票”。阻礙我們的自治實(shí)驗(yàn)走向成功的主要社會(huì)事實(shí)就是我們公民缺乏自治教育。我們不是受到各種思想的挑戰(zhàn)和激發(fā)，而是被它們嚇住了。支配我們的情緒也不是那種勇于思考的人所具有的勇氣。每當(dāng)傳統(tǒng)遭到質(zhì)疑，恐懼和仇視的人就會(huì)表現(xiàn)出膽怯。

七、結(jié)論

在最近一部令人興奮的著作中，(36)Legacy of Suppression(1960).倫納德·W.利維(Leonard W.Levy)教授提出了強(qiáng)有力的證據(jù)證明，對(duì)于現(xiàn)如今第一修正案的含義和適用中我尤為關(guān)注的那些方面，制憲者并沒有明確關(guān)注過(guò)。如果說(shuō)他的論點(diǎn)是成立的，那么對(duì)本文的觀點(diǎn)會(huì)產(chǎn)生什么影響呢？

在回答這個(gè)問題時(shí)，可以提出兩種不同，但互為補(bǔ)充的說(shuō)法。首先，制憲者發(fā)動(dòng)了一場(chǎng)政治革命，而且革命仍在世界范圍內(nèi)向前發(fā)展著。第二，和絕大多數(shù)革命者一樣，在一個(gè)迅速發(fā)生著根本變化的世界中，當(dāng)制憲者的“新思想”主導(dǎo)了一個(gè)快速發(fā)展的國(guó)家的統(tǒng)治性事務(wù)時(shí)，他們是無(wú)法預(yù)見到將會(huì)引起的具體問題的。在這個(gè)意義上，制憲者其實(shí)不知道他們?cè)谧鍪裁础Ｍ瑯拥牡览?，?jīng)歷了兩個(gè)世紀(jì)之后，我們依然不知道他們?cè)谧鍪裁矗膊恢牢覀冏约涸谧鍪裁础?/p>

但是，在一種更抽象、更深遠(yuǎn)的意義上，不管是他們，還是我們自己，都意識(shí)到了這個(gè)國(guó)家實(shí)行了“人民(The People)”自治的原則，向我們和全世界傳播了一種理念，這種理念仍然在改變?nèi)藗冇嘘P(guān)自己是什么，以及如何才能最好地自治的觀念。無(wú)論這種理念傳播到哪里，它都要求承認(rèn)——并且逐步確保——在人的尊嚴(yán)方面，婦女和男子具有同等地位；所有種族、膚色和信仰的人都必須獲得平等對(duì)待；窮人至少和富人是平等的。如果用通俗的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)的話，像“自由之地(the land of the free)”“經(jīng)被統(tǒng)治者同意的統(tǒng)治(government by consent of the governed)”，以及“民有、民治、民享的政府永世長(zhǎng)存(government of the people，by the people，for the people shall not perish from the earth)”這樣的話語(yǔ)就表達(dá)了這樣的理念。

在我們有關(guān)憲法的討論中，我們通常認(rèn)為，第一修正案最清晰有力地表達(dá)了政治自由的“理念”。但是理論上，或許也在實(shí)踐上，序言中對(duì)“我們美國(guó)人民……設(shè)立和奠定這部憲法”的宣告，第十修正案關(guān)于我們?cè)谑谟枵未砣四承┯邢藿y(tǒng)治權(quán)的同時(shí)，也保留了其他權(quán)力的強(qiáng)勢(shì)宣言，以及最后，第1條第2款對(duì)我們?cè)谶x舉眾議員時(shí)直接行使統(tǒng)治性權(quán)力的規(guī)定，則包含著更犀利的洞見。

如果我們?cè)谶@里說(shuō)的是真的，那么在我看來(lái)，羅伯遜訴鮑德溫案(Robertsonv.Baldwin)就是我所見過(guò)的最具災(zāi)難性的司法判決。該判決說(shuō)：“法律已經(jīng)完全確定，《聯(lián)邦憲法》的前十條修正案，通常也被稱為《權(quán)利法案》，并不是為了制定任何新的統(tǒng)治原則，只不過(guò)是為體現(xiàn)我們從英國(guó)祖先那里繼承而來(lái)的某些保障和豁免……”(37)Robertson v.Baldwin，165 U.S.275，281(1897).1951年，法蘭克福特大法官就在丹尼斯案的司法意見中引述了這段話，還進(jìn)行了這樣的評(píng)論：“這代表了對(duì)《權(quán)利法案》的真實(shí)看法，而且該法案的解釋精神在過(guò)去五十多年發(fā)生的案件中獲得了反復(fù)的認(rèn)可?！?38)Dennis v.United States，341 U.S.at 524.

在1953年的一篇關(guān)于這份協(xié)同意見的評(píng)論中，(39)Meiklejohn，What Does the First Amendment Mean？20 U.Chi.L.Rev.461 (1953).我引用了這句著名的話，并對(duì)其進(jìn)行了批評(píng)。為了總結(jié)本文的觀點(diǎn)，我想重申一下我的部分批評(píng)。必須指出的是，法蘭克福特大法官在這里不是以表達(dá)自身觀點(diǎn)的姿態(tài)發(fā)言，他是在告訴我們一種長(zhǎng)期在最高法院占據(jù)主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)。這個(gè)觀點(diǎn)是合理的嗎？例如，第一修正案的宗教條款真的是從一個(gè)迄今為止都存在國(guó)教的國(guó)家“繼承”而來(lái)的嗎？不管怎樣，第一位哈蘭大法官(the first Mr. Justice Harlan)(40)此處的哈蘭大法官指的是約翰·馬歇爾·哈蘭(John Marshall Harlan)，他在1877—1911年間擔(dān)任最高法院大法官，由于他的孫子約翰·馬歇爾·哈蘭(John Marshall Harlan II)也曾于1955—1971年間擔(dān)任最高法院大法官，因此米克爾約翰在文中用了“第一位哈蘭大法官”這個(gè)表述?！g者注在羅伯遜訴鮑德溫案中的激烈異議，在我看來(lái)，似乎徹底粉碎了通過(guò)《權(quán)利法案》的時(shí)候并不存在任何“新穎的統(tǒng)治原則”這一斷言。在異議意見中爭(zhēng)論非自愿奴役的合憲性時(shí)，他說(shuō)道：“我認(rèn)為，英國(guó)的立法史也沒有給當(dāng)前的問題帶來(lái)任何啟發(fā)。英國(guó)議會(huì)的權(quán)力沒有給美國(guó)國(guó)會(huì)可能行使的權(quán)力提供任何標(biāo)準(zhǔn)?！?41)Robertson v.Baldwin，165 U.S.at 296.他宣稱，我們的憲法區(qū)別于英國(guó)政治制度的鮮明特征是，憲法是由人民，而不是立法機(jī)關(guān)制定的。他還這樣總結(jié)我們制度的新穎性：“在美國(guó)的體制下，任何立法機(jī)構(gòu)都沒有獲得，也都不能行使這些權(quán)力。在這片土地上，絕對(duì)的、專斷的權(quán)力沒有容身之處。對(duì)美國(guó)國(guó)會(huì)行使權(quán)力的授權(quán)必須規(guī)定在《聯(lián)邦憲法》當(dāng)中。無(wú)論它做了什么超越授權(quán)的事，抑或者違反了全國(guó)最高法律之禁令，都是無(wú)效的，而且任何人都可以視之為無(wú)效?！?42)Robertson v.Baldwin，165 U.S.at 296.對(duì)一個(gè)美國(guó)的自由的教師來(lái)說(shuō)，這似乎是個(gè)好法律。我希望那些現(xiàn)在有權(quán)決定什么是好法律的人也是這樣認(rèn)為的。