胡 洋

吉林省大安市公證處，吉林 大安 131300

一、反擔保的基本概述

（一）反擔保的內涵

反擔保，通常是指債務人對為自己債權人提供擔保的第三人提供的擔保，或指第三人為債務人提供擔保時，債務人應第三人的要求為第三人提供的擔保。在經(jīng)濟活動中，反擔保一旦成立，債務人即成為反擔保關系中的擔保人，第三人就成為了擔保權人，而反擔保人應承擔反擔保責任，即債務人應該對主合同的擔保人提供相應的擔保，目的是確保第三人追償權的實現(xiàn)。

（二）反擔保與共同擔保的區(qū)別

反擔保與共同擔保是有嚴格區(qū)別的兩個概念。其中共同擔保是指在主合同下有兩個并列的擔保人的情形，并且兩個擔保人之間相互獨立、不存在關聯(lián)，他們可以同時為債務人向債權人提供擔保。而反擔保它的兩個合同之間相互聯(lián)系，這兩者之間的關系如同主合同與從合同的關系。為了更加說明兩者之間的關系，我們通過以下案例加以說明：

王某欲在本市某房地產開發(fā)公司購買一套住宅樓，金額為人民幣80萬元。由于資金有限，打算貸款50萬元。2019年6月，王某與銀行簽訂貸款合同，借款金額為50萬元。按銀行的貸款程序，必須有兩個以上的擔保人才能生效，于是王某找到一家擔保公司作為擔保人，同時將他的親屬趙某作自己的保證人，共同簽訂了借款合同。從這一借款合同看，合同中的擔保人就是擔保公司及趙某，他們對于王某貸款合同負有履行或承擔連帶責任。擔保公司為保證自身利益不受損，在簽訂借款合同擔保的同時，向趙某提出反擔保的要求，于是趙某將所購買的房屋作為抵押與擔保公司簽訂了具有獨立法律效力的反擔保合同。由此可見，這一借款合同中，王某與擔保公司之間形成了共同擔保的關系，而趙某與擔保公司形成反擔保關系，趙某與擔保公司之間簽訂的合同為從合同，從合同不會與銀行產生任何關系。

（三）反擔保的適用范圍

依照《擔保法》相關條款的規(guī)定，擔保方式主要有五種：即保證、抵押、質押、留置和定金。反擔保適用《擔保法》擔保的規(guī)定。那么，在實踐中擔保及反擔保是否都可以適用上述五種方式的任何一種呢？我們分別做一分析：依照《擔保法》中關于反擔保的條文規(guī)定，反擔保只能適用于保證、抵押或質押，而留置和定金不存在第三人擔保的可能，所以并不適用反擔保。因此，提供反擔保的第三人可以是保證人、抵押人或出質人。因此，在經(jīng)濟往來活動中，反擔保只能采用抵押、質押或定金的方式，而不存在其他情形。

其中，反擔保的抵押方式，它不能直接適用于原始擔保，但因債務人和第三人之間存在一定的特別利害關系而考慮會適用抵押的情形。動產質押方式在反擔保中也適用，當?shù)谌丝紤]到債務人沒有可抵押物時，采用質押擔?？傔€能保護自身利益不受損失。定金方式在反擔保中并不常見，但是其適用也可基于前因而發(fā)生。

二、反擔保合同公證業(yè)務中要注意的問題

在了解反擔保的概念、意義、特點、方式、擔保的規(guī)則在反擔保中的適用等后，在反擔保合同公證業(yè)務中要注意以下幾個問題：

（一）審查反擔保合同書應包括的內容是否全面、明確、具體及合法性。

（二）審查反擔保權人及反擔保人的主體資格。

無論合同雙方都為法人或一方為法人另一方為個人，還是雙方都是個人主體，都要進行主體資格的審查，主體為法人的，應審查法人是否具備法人主體資格，如在工商注冊的企業(yè)、公司，是否具備工商營業(yè)執(zhí)照，是否進行年檢，企業(yè)、公司名稱及法人代表是否變更等項；主體為個人的，應審查該人是否具有法律規(guī)定的民事權利和民事行為能力。

（三）審查合同的目的及反擔保的范圍

簽訂合同的目的是否真實、自愿，是否是真實意思表示，是否存在被逼迫或欺詐行為。

反擔保的范圍要明確、具體，反擔保人承擔連帶保證責任導致的全部損失及反擔保人實現(xiàn)反擔保權發(fā)生的各種費用，如《擔保借款合同》，費用包括反擔保權人為反擔保人償還的貸款本金、利息、違約金、損失賠償金、逾期利息、滯納金及貸款人實現(xiàn)債權的費用，另外還包括反擔保權人實現(xiàn)反擔保發(fā)生的訴訟費用、律師費用、交通費用及其他實際發(fā)生的費用。

（四）審查反擔保人向反擔保權人提供的抵押物及其所作的保證和承諾

如抵押物為房屋，應審查該房屋所有權人（含共有人）及該房屋坐落地點、建筑面積、建筑結構、房產證編號及地號相關的證件是否與合同中載明的相符，該房屋是否有權屬糾紛，是否已設立過抵押擔?；蛟膺^查封、扣押、凍結等，該房屋是否出租或私下賣與他人及是否為反擔保人及其撫養(yǎng)人的生活必需物，反擔保人是否保證及承諾不以任何抗辯理由阻礙反擔保權人抵押權的實現(xiàn)。

（五）審查抵押權的實現(xiàn)方式

實現(xiàn)抵押權有如下四種：第一，反擔保權人和反擔保人在簽訂合同時，協(xié)商確定在反擔保權人實現(xiàn)抵押權時，如反擔保權人自愿受讓該抵押物不足已償還反擔保權人的債權，反擔保權人有權追索反擔保人的其他財產以清償其他剩余債權，以抵償給反擔保權人造成的經(jīng)濟損失。第二，反擔保人認同反擔保權人無需取得反擔保人的同意，可以自行委托拍賣機構拍賣該抵押物，以拍賣價款優(yōu)先受償，如反擔保人的抵押物不足以償還反擔保權人的債權，反擔保人有權追索反擔保人其他財產，以清償其他剩余債權。第三，反擔保權人對反擔保人向法院提起訴訟，以實現(xiàn)抵押權。第四，反擔保權人根據(jù)賦予強制執(zhí)行效力的公證書，向法院申請強制執(zhí)行。

（六）審查違約責任條款是否明確，具體及約定的違約金額是否符合法律規(guī)定

違約責任的約定無論對反擔保權人還是反擔保人都具有約束力。同時承擔的違約責任還應是對應的，不許有利于一方，約定的違約金額不許超過法律規(guī)定，故此違約責任條款要寫的明確、具體、無異議。

三、在出具的公證書中應注意的事項

（一）注明申請人的主體資格要詳細

無論雙方都是法人還是個人，都將其主體資格載明并詳細，如果是企業(yè)法人除注明企業(yè)全稱及場所外，還應注明其法人營業(yè)執(zhí)照注冊號及法定代表人的身份證編號；如果主體為個人，除標明姓名、性別、民族、出生日期、職業(yè)、住址外，還應標明其身份證編號。

（二）公證事項要明確、文字嚴謹、無異議

在載明公證事項為反擔保合同書后，注明是向本處申請雙方均具有法律規(guī)定的民事權利能力和民事行為能力，并且是協(xié)商一致訂立的合同，對抵押物要詳載，如抵押物是房屋則應標明產權人、坐落地點、棟號、建筑面積、結果、丘號及不動產權證書編號等，雙方約定事宜及違約責任等要具體、明確，在文字表述上要無異議。

注明本公證書具有強制執(zhí)行效力，反擔保人不按合同條款履行義務時，自愿接受依法強制執(zhí)行，并且載明反擔保人認同反擔保權人無需取得反擔保人同意，可以自行委托拍賣機構拍賣該抵押物，以拍賣價款優(yōu)先受償。

根據(jù)事實證明該反擔保合同的簽約行為符合《中華人民共和國民法通則》第五十五條的規(guī)定，合同的內容符合《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定、簽字、印鑒均屬實等等。

以上這些是本人覺得在反擔保合同中應該注意的幾個問題，有待進一步研究和探討的問題還有關于反擔保在適用中的障礙及其形式技巧等，以期隨著我國法律條文的不斷完善，使反擔保這種形式能夠更好的為市場經(jīng)濟及人們生活提供更好的保障。