陳國欣

一、問題的緣起

民事執(zhí)行程序以效率為導(dǎo)向，[1]“和審判程序不同，執(zhí)行程序的主要目的是迅速實現(xiàn)債權(quán)人經(jīng)過生效法律文書確定的債權(quán)，效率是其基本價值取向?！眳⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ簩κ龑萌珖舜蠖螘h第4593號建議的答復(fù)》。但也正因追求效率而可能不當(dāng)損害案外人的利益，因此，法律賦予案外人救濟途徑。我國的案外人異議/異議之訴，即是在執(zhí)行機關(guān)錯誤執(zhí)行案外人財產(chǎn)時，賦予案外人維護權(quán)利的途徑。從人的自利性角度看，案外人在其財產(chǎn)面臨被錯誤執(zhí)行的風(fēng)險時，提出異議維護權(quán)利實屬常理。然而人性終究變幻莫測，實踐中亦有不少案外人怠于提出異議的情形。在這種情況下，案外人的財產(chǎn)將會不當(dāng)減少，進而對于案外人的債權(quán)人來說，可能有債權(quán)不能如期實現(xiàn)之虞。

對于這一問題，我國有學(xué)說主張，在案外人怠于提起案外人異議之訴時，其債權(quán)人可以代位提起異議之訴。[2]參見張衛(wèi)平：“案外人異議之訴”，載《法學(xué)研究》2009年第1期，第10頁；章武生、金殿軍：“案外人異議之訴研究”，載《法學(xué)家》2010年第5期，第78頁；劉學(xué)在、朱建敏：“案外人異議制度的廢棄與執(zhí)行異議之訴的構(gòu)建——兼評修改后的《民事訴訟法》第204條”，載《法學(xué)評論》2008年第6期，第138頁。最高人民法院在裁定中亦指出：“案外人對執(zhí)行標(biāo)的享有排除執(zhí)行的實體權(quán)利而怠于提出異議，導(dǎo)致其債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)之虞時，案外人的債權(quán)人代位提起案外人異議的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)參照《民事訴訟法》第二百二十七條的規(guī)定審查處理?！盵3]該方案系最高人民法院審判委員會的意見。參見最高人民法院（2014）執(zhí)申字第243號裁定書主文。在該裁定中，最高人民法院指令中山市中級人民法院重審該案。隨后，中山市中級人民法院作出（2016）粵20執(zhí)異45號裁定書，支持案外人的債權(quán)人代位提出的異議，并裁定取消對有關(guān)財產(chǎn)的執(zhí)行。[4]該裁定原文：本案涉案的位于南海區(qū)××沙涌村〔證號為xxxx、xxxx〕的土地登記在案外人“佛山市南海區(qū)發(fā)電廠”名下，該土地不動產(chǎn)物權(quán)歸屬于“佛山市南海區(qū)發(fā)電廠”。......異議人富昌公司（佛山市南海區(qū)發(fā)電廠的債權(quán)人）要求本院停止分配上述土地及地上建筑物拍賣所得款依法成立，本院予以支持。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，自此案后，我國陸續(xù)出現(xiàn)了相當(dāng)數(shù)量的債權(quán)人代位提起案外人異議/異議之訴案件。

按民事訴訟之訴訟要件和當(dāng)事人適格理論，在前述方案下，如法院否認(rèn)債權(quán)人可以代位提起異議/異議之訴，應(yīng)以當(dāng)事人不適格為由駁回異議/異議之訴。在當(dāng)事人適格之后，才進一步判斷債權(quán)人代位行使的案外人權(quán)利能否排除執(zhí)行。然而就實然而言，我國當(dāng)前的司法實踐可謂五花八門。如圖一所示，我國當(dāng)前此類裁判可分為三類：第一，區(qū)分當(dāng)事人適格以及有關(guān)實體權(quán)利能否排除執(zhí)行的案件極少；[5]此類案件中，法官對當(dāng)事人是否適格的判斷，系從能否代位角度判斷。例如，（2016）粵0105 執(zhí)異166號裁定書指出：“在法律對案外人代位異議權(quán)未作明確規(guī)定的情況下，應(yīng)認(rèn)為異議人不符合對此提出異議的主體資格?！钡诙^大部分案件都不判斷當(dāng)事人是否適格，而是直接判斷有關(guān)權(quán)利能否排除執(zhí)行；[6]此類案件對于能否排除執(zhí)行的判斷，主要從案外人是否享有可以排除執(zhí)行的實體權(quán)利論述，亦有相當(dāng)數(shù)量無論案外人是否有可以排除執(zhí)行的實體權(quán)利，皆認(rèn)為其債權(quán)人不能代位，進而沒有可以排除執(zhí)行的實體權(quán)利。例如海南省高級人民法院在（2016）瓊民終90號判決書中指出：“即便張越可以行使代位權(quán)，其也不能對執(zhí)行標(biāo)的享有民事權(quán)益，因為代位權(quán)是債權(quán)人代債務(wù)人主張其到期債權(quán)，所以債權(quán)人代位行使的權(quán)利是針對民事主體的權(quán)利而非針對特定物的權(quán)利。因此，即便張越享有代位權(quán)，那么其也只能向扶貧公司主張債權(quán)，而不能直接對執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利。綜上，上訴人張越對執(zhí)行標(biāo)的不享有足以排除強制執(zhí)行的民事權(quán)益。”第三類案件則是因此前程序適用錯誤，由上級法院指令按照案外人異議/異議之訴重審。[7]此類案件的裁判說理幾乎完全沿襲最高人民法院在（2014）執(zhí)申字第243號裁定書中的說理方法。

圖一 債權(quán)人代位案外人異議/異議之訴裁判觀點梳理

總的來說，雖然我國當(dāng)前此類司法實踐比較混亂，但以下兩點可以確定：第一，在案外人怠于提出異議時，其債權(quán)人有通過異議/異議之訴維護利益的需求；第二，此類案件雖未形成普遍之勢，但儼然已是我國民事執(zhí)行實踐中的新型案件，值得從理論層面研究。除實踐混亂外，前述方案更大的問題在于缺少正當(dāng)性的論證。亦即，我國民法的代位權(quán)規(guī)范，真的可以作為案外人的債權(quán)人提起異議/異議之訴的正當(dāng)性基礎(chǔ)嗎？就這一點，不論是學(xué)說還是實踐，均沒有論證。[8]就學(xué)說而言，首先，發(fā)表最早的劉學(xué)在教授的文章，對于這一方案正當(dāng)性的論證停留在代位權(quán)理論的抽象層面，且是在對臺灣學(xué)者的觀點進行分析時附帶提及代位權(quán)可以作為案外人的債權(quán)人提起案外人異議之訴的正當(dāng)性基礎(chǔ)，其并沒有注意到我國代位權(quán)規(guī)范的特殊之處。其次，張衛(wèi)平教授在論及此方案時，亦僅是提到應(yīng)當(dāng)這么做，但并沒有說為何可以這么做。再次，章武生教授在提出這一觀點時，雖然注意到了我國代位權(quán)規(guī)范的特殊性（被代位的權(quán)利限于到期債權(quán)），但是其認(rèn)為，如果不允許債權(quán)人代位提出異議，則可能會影響其債權(quán)實現(xiàn)，因此認(rèn)同債權(quán)人代位提起案外人異議和案外人異議之訴符合代位權(quán)的性質(zhì)。換句話說，該論證采取的是以目的來論證手段的正當(dāng)性的邏輯。就法院裁判而言，最高人民法院在（2014）執(zhí)申字第243號裁定書中，只是論及債權(quán)人代位提起的是實體性異議，應(yīng)該按照案外人異議之訴程序?qū)徖恚⑽瓷婕皞鶛?quán)人代位的正當(dāng)性。后續(xù)各下級法院的裁判，除少數(shù)否定債權(quán)人可基于代位權(quán)提起案外人異議外，其余大多不涉及為何可以代位的論證。綜上所述，我國學(xué)說和案例均沒有對這一方案做正當(dāng)性的論證。本文余下，將論證這一方案在我國法下不具有正當(dāng)性和可行性，并在此基礎(chǔ)上提出并論證替代性方案——訴訟擔(dān)當(dāng)。

二、債權(quán)人代位案外人異議之訴之質(zhì)疑

（一）代位權(quán)制度的比較分析

債權(quán)人代位案外人異議之訴，其正當(dāng)性源于債權(quán)人代位權(quán)。案外人的債權(quán)人原本并非案外人異議之訴的適格當(dāng)事人，只是在案外人怠于行使權(quán)利時，其債權(quán)人才基于民法上的代位權(quán)，通過訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)姆绞?，成為案外人異議之訴的適格當(dāng)事人。

據(jù)筆者觀察，這一方案系我國學(xué)者從臺灣地區(qū)引進的觀點。[9]例如，張衛(wèi)平教授文章論及債權(quán)人代位案外人異議之訴時，其腳注所引的文獻是我國臺灣地區(qū)學(xué)者楊與齡先生的著作；而章武生教授文章則引用的是我國臺灣地區(qū)“最高法院”案例和陳計男教授的著作；而劉學(xué)在教授文章的有關(guān)論點，則引自臺灣學(xué)者林昇格的著作。除我國臺灣地區(qū)外，日本的理論和實踐亦認(rèn)可債權(quán)人代位提起第三人異議之訴。[10]我國的案外人異議之訴，與日本和臺灣的第三人異議之訴是同一制度，只是名稱不同而已。然而，從比較法的角度看，我國的代位權(quán)制度，似乎并不能像日本和我國臺灣地區(qū)一樣，可以支撐債權(quán)人代位第三人異議之訴。原因如下：

第一，日臺兩地的代位權(quán)的客體，是債務(wù)人的“權(quán)利”；而我國代位權(quán)的客體，只是債務(wù)人的“債權(quán)及其從權(quán)利”。[11]《日本民法》第423條：（一）債權(quán)人有必要保全自己的債權(quán)時，可以行使債務(wù)人的權(quán)利（以下稱“被代位權(quán)利”）。但是，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利及禁止扣押的權(quán)利，不在此限。（二）債權(quán)人在其債權(quán)的期限未屆至期間，不得行使被代位權(quán)利。但是保存行為，不在此限。（三）債權(quán)人在其債權(quán)不能依強制執(zhí)行實現(xiàn)時，不得行使被代位權(quán)利。我國臺灣地區(qū)“民法”第242條：債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時，債權(quán)人因保全債權(quán)，得以自己之名義，行使其權(quán)利。但專屬于債務(wù)人本身者，不在此限。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第535條第1 款：因債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響債權(quán)人的到期債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利，但是該權(quán)利專屬于債務(wù)人自身的除外。在規(guī)范解釋上，在日臺兩地，“債權(quán)人得代位行使之權(quán)利，不限于私權(quán)利，一切權(quán)利均可”，[12]鄭冠宇：《民法債編總論》，新學(xué)林出版股份有限公司2017年版，第220頁。提起訴訟、申請強制執(zhí)行、請求異議之訴、第三人異議之訴等以主張實體法上權(quán)利為形式的訴訟上權(quán)利均可以代位行使。[13]潮見佳男『新債権総論』（信山社、2017年）664 頁參照；黃茂榮：《債法總論》，自版發(fā)行2004年版，第454頁。而在我國，根據(jù)司法解釋，只有在案外人享有阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓或交付的權(quán)利時，案外人才能提異議之訴。[14]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》（以下簡稱《執(zhí)行程序解釋》）第15條規(guī)定，案外人對執(zhí)行標(biāo)的主張所有權(quán)或者有其他足以阻止執(zhí)行標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、交付的實體權(quán)利的，可以依照民事訴訟法第二百零四條（即現(xiàn)行民事訴訟法第227條）的規(guī)定，向執(zhí)行法院提出異議。一般而言，只有物權(quán)才有可能排除執(zhí)行。[15]參見唐力：“案外人執(zhí)行異議之訴的完善”，載《法學(xué)》2014年第7期，第147頁。至于債權(quán)，則只有在案外人主張對具體執(zhí)行標(biāo)的享有債權(quán)請求權(quán)和租賃權(quán)這兩類情況下，案外人才可以提起案外人異議之訴。[16]參見劉穎：“論債權(quán)請求權(quán)人可否提起案外人異議之訴”，載《暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第4期，第100頁。我國《民法典》將代位權(quán)的客體限定為“債權(quán)及其從權(quán)利”，實際上極大限縮了債權(quán)人代位提異議之訴的空間。

第二，在日本和臺灣地區(qū)，代位權(quán)的法律效果，采行的是“入庫規(guī)則”，這與第三人異議之訴的勝訴結(jié)果相契合。按日本學(xué)者的解釋，債權(quán)人代位行使債務(wù)人的權(quán)利，其權(quán)利行使的效果直接歸屬于債務(wù)人，成為全體債權(quán)人共同的擔(dān)保。代位債權(quán)人，并不因為代位就取得優(yōu)先受償權(quán)，其只能與其他債權(quán)人一起平等受償。[17]潮見佳男『新債権総論』（信山社、2017年）687～688 頁參照。臺灣學(xué)說亦是如此。[18]參見邱聰智：《新訂民法債編通則（下）》，姚志明修訂，承法數(shù)位文化有限公司2014年版，第97頁。而就第三人異議之訴而言，在原告請求得到認(rèn)可時，其結(jié)果是法院作出對爭議財產(chǎn)不予執(zhí)行的宣告。[19]山本和彥『民事執(zhí)行法』（日本評論社、2014年）114 頁參照；賴來焜：《強制執(zhí)行法總論》，元照出版有限公司2007年版，第719頁。概言之，如原告異議成立，則排除對當(dāng)事人之間爭議財產(chǎn)的執(zhí)行。[20]平野哲郎『実踐民事執(zhí)行法?民事保全法』（日本評論社、2011年）113 頁參照。雖然判決并不能自動停止和取消執(zhí)行，[21]小田司『民事執(zhí)行法?民事保全法』（弘文堂、2014年）90 頁參照。但是，在原告向執(zhí)行機關(guān)提出第三人異議之訴的勝訴判決后，對有關(guān)財產(chǎn)的執(zhí)行即應(yīng)停止并取消。[22]參見張登科：《強制執(zhí)行法》，三民書局2018年版，第211頁；園部厚『執(zhí)行関係訴訟の実務(wù)』（青林書院、2017年）131 頁參照。在執(zhí)行取消以后，有關(guān)財產(chǎn)上的不利法律負(fù)擔(dān)也就不復(fù)存在，該財產(chǎn)上的權(quán)利，又恢復(fù)到執(zhí)行之前的狀態(tài)。就此，第三人的債權(quán)人代位提起異議之訴，其效果與代位權(quán)的行使結(jié)果是一致的，兩者都是使第三人（債務(wù)人）的財產(chǎn)恢復(fù)原狀。

然而在我國，我國代位權(quán)訴訟的結(jié)果是次債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人以及債務(wù)人與次債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)終止。[23]《民法典》第537條規(guī)定，人民法院認(rèn)定代位權(quán)成立的，由債務(wù)人的相對人向債權(quán)人履行義務(wù)，債權(quán)人接受履行后，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與相對人之間相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)終止。債務(wù)人對相對人的債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利被采取保全、執(zhí)行措施，或者債務(wù)人破產(chǎn)的，依照相關(guān)法律的規(guī)定處理。這一效果如果套用在債權(quán)人代位案外人異議之訴里，則執(zhí)行機關(guān)不僅要取消執(zhí)行案外人的財產(chǎn)，有關(guān)的財產(chǎn)還要向債權(quán)人履行。然而，執(zhí)行機關(guān)和申請執(zhí)行人，對爭議的財產(chǎn)并無處分權(quán)，如何將爭議財產(chǎn)對債權(quán)人進行清償？而且，在案外人異議之訴中，同時處理債權(quán)人與案外人以及案外人與申請執(zhí)行人的關(guān)系，未免過于復(fù)雜，導(dǎo)致執(zhí)行程序遲滯。此外，案外人異議之訴中，申請執(zhí)行人對案外人沒有給付義務(wù)，只有執(zhí)行機關(guān)有解除執(zhí)行的義務(wù)。總之，我國案外人異議之訴的勝訴效果與代位權(quán)的法律效果并不契合。

此時或許會有論者以日本民法第423條之三提出質(zhì)疑。[24]日本民法第423條之三規(guī)定，債權(quán)人行使被代位權(quán)利的情形，被代位權(quán)利以金泉的支付或者動產(chǎn)的交付為標(biāo)的時，可請求相對人向自己支付或交付。在此情形，相對人向債權(quán)人支付或交付時，被代位權(quán)利因此消滅。筆者認(rèn)為，雖然日本民法第423條之三規(guī)定了次債務(wù)人可向債權(quán)人為給付或交付，[25]這可能會被認(rèn)為是代位權(quán)的效果與第三人異議之訴的效果不一致之處。但是，此處的給付或交付，清償?shù)牟⒉皇莻鶛?quán)人的債權(quán)，而是債務(wù)人的債權(quán)。因此，次債務(wù)人向債權(quán)人給付或交付的法律效果是被代位權(quán)利（亦即債務(wù)人對次債務(wù)人的權(quán)利）消滅，而非債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利消滅。易言之，此處債權(quán)人只是代為收取債務(wù)人的利益而已。債權(quán)人收取的利益，仍應(yīng)作為債務(wù)人財產(chǎn)的一部分，為債務(wù)人全體債權(quán)人的總擔(dān)保。代位債權(quán)人對于次債務(wù)人的給付或交付，沒有優(yōu)先受償?shù)馁Y格。[26]大村敦志=道垣內(nèi)弘人『解説民法改正のポイント』（有斐閣、2017年）175 頁參照；潮見佳男『民法』（金融財政事情研究會、2015年）70 頁參照?？傊毡久穹ǖ?23條之三和我國《民法典》第537條并不相同。

綜上所述，我國的代位權(quán)規(guī)范，與我國的案外人異議之訴并不契合，故而難認(rèn)債權(quán)人代位案外人異議之訴具有正當(dāng)性和可行性。

（二）對比與啟示

通過前述分析可知，我國學(xué)者在引進債權(quán)人代位案外人異議之訴這一方案時，并未注意到我國與域外的實體法的差別。就此，解決問題最簡單的方式無疑是按照日本和臺灣地區(qū)的代位權(quán)制度修改我國的代位權(quán)規(guī)范。然而，通過修改民法來解決問題并不現(xiàn)實。一方面，我國當(dāng)前的代位權(quán)規(guī)范已經(jīng)運行多年，實踐對其早已形成路徑依賴，再將其完全修改回大陸法系的模式，已然十分困難。也正因如此，盡管有民法學(xué)者長期呼吁，[27]參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第449～452頁；崔建遠(yuǎn)：《債權(quán)：借鑒與發(fā)展》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第350～354頁。我國民法典編纂也未改動此前代位權(quán)的規(guī)范邏輯?！睹穹ǖ洹返?35 和537條，依然有明顯的“債權(quán)導(dǎo)向”和“三方關(guān)系一并處理”的烙印。另一方面，我國代位權(quán)規(guī)范采行與大陸法系不同的模式，主要是為了解決我國立法當(dāng)時社會上的“三角債”問題，[28]參見崔建遠(yuǎn)、韓世遠(yuǎn)：《債權(quán)保障法律制度研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第47頁。如貿(mào)然修改代位權(quán)規(guī)范，“三角債”是否會死灰復(fù)燃，難以預(yù)料?？傊诳深A(yù)見的未來，大陸法系的“入庫規(guī)則”在我國恐無落地的可能。

通過修改民法來賦予債權(quán)人代位案外人執(zhí)行異議/異議之訴以正當(dāng)性并不現(xiàn)實。因此，本文主要從程序法的角度展開，探討如何使案外人的債權(quán)人成為案外人執(zhí)行異議/異議之訴的適格當(dāng)事人以及訴訟系屬后的程序運行問題。

三、債權(quán)人適格的修正方案

從程序法角度論證案外人的債權(quán)人在案外人異議之訴中的適格地位，至少有兩套方案可以嘗試：第一，案外人的債權(quán)人直接成為適格當(dāng)事人是否可能？第二，如第一個方案行不通，能否通過訴訟擔(dān)當(dāng)來解決債權(quán)人不適格的問題？

（一）方案一：直接適格是否可能？

1.債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)有何利益？

從民法看，債權(quán)人對債務(wù)人的財產(chǎn)并沒有權(quán)利，其享有的只是一種期待利益。這種期待利益源于民法上“債務(wù)人的所有財產(chǎn)是其所有債權(quán)人的總擔(dān)?！钡睦砟?。[29]平井宜雄『債権総論』（弘文堂、2019年）255 頁參照。就利益而言，要判斷其利害關(guān)系強度著實困難。一方面，債務(wù)人的所有債權(quán)人都對債務(wù)人的財產(chǎn)有期待利益，從客觀上看，單個債權(quán)人對特定財產(chǎn)的利益，只是全體債權(quán)人的期待利益總體的若干分之一；對特定財產(chǎn)的期待利益也只是對全體財產(chǎn)的期待利益的若干分之一。另一方面，雖然民法保護利益，但是，債權(quán)人對于債務(wù)人財產(chǎn)的期待利益，其畢竟不是法律明定的利益，故而很難說其可以像人格利益一樣，在受侵害時提起訴訟。然而，債權(quán)人對于債務(wù)人財產(chǎn)的期待利益是債法制度的基石，民法對此利益亦有認(rèn)可，代位權(quán)和撤銷權(quán)即是實例。就此而言，在民法代位權(quán)有缺陷的情況下，盡管債權(quán)人對債務(wù)人特定財產(chǎn)的期待利益可能不那么強大，但是，在訴訟法上認(rèn)可債權(quán)人有足夠的利害關(guān)系，并為該利益提供救濟途徑，在理論解釋上應(yīng)不至于遭受苛責(zé)。

2.債權(quán)人的利益能否排除執(zhí)行？

如債權(quán)人對債務(wù)人財產(chǎn)的利益足以使其提起訴訟，那么債權(quán)人對有關(guān)財產(chǎn)的利益，足以排除執(zhí)行嗎？我國的立法和學(xué)說主要從權(quán)利排除的角度界定案外人異議之訴的原告資格。然而，所謂的案外人異議，這一“異議”必須得是案外人對執(zhí)行標(biāo)的物享有可以排除執(zhí)行的“權(quán)利”嗎？

從邏輯看，案外人主張排除執(zhí)行，除案外人對執(zhí)行標(biāo)的物的權(quán)利以外，還應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)的物是否屬于被執(zhí)行人的責(zé)任財產(chǎn)。具體來說，某標(biāo)的物被排除執(zhí)行，應(yīng)包括以下兩種情形：第一種情形是被執(zhí)行人對該執(zhí)行標(biāo)的物享有權(quán)利，但是，案外人享有的權(quán)利比被執(zhí)行人的權(quán)利更強，故而案外人的權(quán)利可以排除執(zhí)行；第二種情形是，被執(zhí)行人對該執(zhí)行標(biāo)的物沒有權(quán)利，在此情形，由于該標(biāo)的物本身就不應(yīng)被執(zhí)行，因此任何對該標(biāo)的物享有利益的主體，均有足夠的利害關(guān)系和利益強度要求排除執(zhí)行。

進而，如被執(zhí)行人對爭議財產(chǎn)無權(quán)利，例如有關(guān)動產(chǎn)系案外人委托被執(zhí)行人保管的，那么該財產(chǎn)無論如何不可以被執(zhí)行，此時，案外人的債權(quán)人有足夠的利益強度要求排除執(zhí)行。不過，在被執(zhí)行人對有關(guān)財產(chǎn)享有權(quán)利時，執(zhí)行機關(guān)執(zhí)行該財產(chǎn)并無不當(dāng)，而案外人的債權(quán)人對該財產(chǎn)的利益，并不比被執(zhí)行人的權(quán)利強大，此情形下，案外人的債權(quán)人無足夠的利益排除執(zhí)行。

總之，案外人的債權(quán)人直接提起案外人異議之訴的方案存有缺陷。一方面，債權(quán)人對案外人財產(chǎn)享有的利益，是否滿足提起訴訟的利害關(guān)系程度還很難說；另一方面，即使債權(quán)人可以起訴，其也只能在被執(zhí)行人對執(zhí)行標(biāo)的物不享有權(quán)利時才能申請排除，如果被執(zhí)行人對執(zhí)行標(biāo)的物享有權(quán)利，則債權(quán)人的利益并不足以對抗。因此，案外人的債權(quán)人直接提起案外人異議之訴的方案，是脆弱且不全面的。

（二）方案二：訴訟擔(dān)當(dāng)

1.何為訴訟擔(dān)當(dāng)？

所謂訴訟擔(dān)當(dāng)，是指“非爭訟的實體權(quán)利關(guān)系主體以訴訟當(dāng)事人身份，為保護爭訟實體權(quán)利關(guān)系主體的合法權(quán)益而進行訴訟，不過實體權(quán)利義務(wù)仍歸屬于爭訟的實體權(quán)利關(guān)系主體?！盵30]江偉主編：《民事訴訟法學(xué)關(guān)鍵問題》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第83頁。訴訟擔(dān)當(dāng)是大陸法系的理論，其意義在于通過法定或約定的方式，賦予原本不適格的第三人以訴訟實施權(quán)，進而使其例外地成為適格當(dāng)事人。[31]松本博之、上野泰男『民事訴訟法』（弘文堂、2015年）261 頁參照。從類型看，訴訟擔(dān)當(dāng)可分為法定訴訟擔(dān)當(dāng)和任意訴訟擔(dān)當(dāng)。法定訴訟擔(dān)當(dāng)，是基于實體法或訴訟法規(guī)定，第三人對他人的權(quán)利可以以自己的名義進行訴訟。任意訴訟擔(dān)當(dāng)是權(quán)利主體通過自己的意思表示，賦予他人訴訟實施權(quán)，由被授權(quán)的人以被授權(quán)人的名義進行訴訟。[32]參見肖建華：“訴權(quán)與實體權(quán)利主體相分離的類型化分析”，載《法學(xué)評論》2002年第1期，第139～140頁。在我國，代位權(quán)訴訟是典型的法定訴訟擔(dān)當(dāng)；[33]參見張曉茹：“再論訴訟擔(dān)當(dāng)——以擔(dān)當(dāng)人和被擔(dān)當(dāng)人在實體法和程序法上的關(guān)系為視角”，載《法學(xué)雜志》2012年第2期，第90頁。著作權(quán)集體管理組織基于著作權(quán)人的授權(quán)提起侵權(quán)訴訟則是任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)牡淅?。[34]參見肖建國、黃忠順：“任意訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)念愋突治觥保d《北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，200 9年第1期，第61～62頁。

2.何以訴訟擔(dān)當(dāng)？

設(shè)定新的訴訟擔(dān)當(dāng)允許債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴，其正當(dāng)性可如下述：第一，如前所述，正是因為我國的代位權(quán)適用范圍有限，才導(dǎo)致債權(quán)人無法代位提起案外人執(zhí)行異議/異議之訴。既然代位權(quán)訴訟本身是一種訴訟擔(dān)當(dāng)，那么設(shè)定新的訴訟擔(dān)當(dāng)補足我國代位權(quán)訴訟的不足應(yīng)是自然之理。第二，更深層次看，此種訴訟擔(dān)當(dāng)具有正當(dāng)性，是因為債權(quán)人對于債務(wù)人財產(chǎn)享有相當(dāng)程度的利益，這一利益使得債權(quán)人區(qū)別于其他一般的人。與其他無關(guān)的人相比，債權(quán)人對于保全債務(wù)人財產(chǎn)有足夠的動機和利益，因此，設(shè)定新的訴訟擔(dān)當(dāng)允許債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴，應(yīng)無增加程序負(fù)擔(dān)或擾亂程序的風(fēng)險。[35]按德國、日本和我國臺灣地區(qū)的學(xué)說，任意訴訟擔(dān)當(dāng)應(yīng)限制在一定范圍內(nèi)，而這范圍的界限，即是擔(dān)當(dāng)人對訴訟有一定法律上利益。參見[德]羅森貝克等：《德國民事訴訟法（上）》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第290頁；松本博之=上野泰男『民事訴訟法』（弘文堂、2015年）266～267 頁參照；許士宦：《民事訴訟法（上）》，新學(xué)林出版股份有限公司2016年版，第323頁。第三，訴訟擔(dān)當(dāng)并非只有實體法能設(shè)定，程序法亦可設(shè)定訴訟擔(dān)當(dāng)。[36]日本學(xué)者中村英郎以訴訟實施權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，將訴訟實施權(quán)區(qū)分為“實體的訴訟實施權(quán)”和“訴訟的訴訟實施權(quán)”，并認(rèn)為兩種訴訟實施權(quán)均可以產(chǎn)生訴訟擔(dān)當(dāng)。中村英郎『民事訴訟法』（成文堂、1987年）84～90 頁參照。通過程序法設(shè)定訴訟擔(dān)當(dāng)，不僅可以解決案外人的債權(quán)人提起案外人異議之訴的當(dāng)事人適格問題，還可以解決債權(quán)人的利益強度不足以排除全部執(zhí)行的問題。

3.潛在的質(zhì)疑及回應(yīng)

允許債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴，可能會被質(zhì)疑容易導(dǎo)致虛假訴訟，因為債權(quán)本身極易偽造。筆者認(rèn)為，這一憂慮并不存在。毫無疑問的是，如果債權(quán)人對案外人的債權(quán)是真實的，則債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴并無虛假訴訟的疑慮。[37]當(dāng)然，案外人自己也可能提起虛假訴訟，不過那與本文討論的債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴無關(guān)。在債權(quán)人偽造債權(quán)的情況下，根據(jù)案外人的權(quán)利狀態(tài)，可以分為兩種情形。

第一，如案外人本身有可以排除執(zhí)行的權(quán)利，那么案外人沒有必要與債權(quán)人串通進行虛假訴訟；同時，在此情形下，即使債權(quán)人單方偽造債權(quán)進行虛假訴訟，于訴訟結(jié)果而言亦無大礙，因為有關(guān)財產(chǎn)本就不應(yīng)被執(zhí)行。而且，從訴訟結(jié)果看，不論是停止還是取消執(zhí)行，對“虛假債權(quán)人”而言并無實益。[38]根據(jù)現(xiàn)有研究，“民事訴訟處理的糾紛的特征決定了多數(shù)當(dāng)事人在訴訟中從事虛假訴訟行為的目的在于獲得經(jīng)濟利益?！眳⒁娂o(jì)格非：“民事訴訟虛假訴訟治理思路的再思考——基于實證視角的分析與研究”，載《交大法學(xué)》2017年第2期，第28頁。更可況，單方型虛假訴訟“只涉及一方當(dāng)事人的虛假行為，因此在訴訟中較易識別。民事訴訟程序本身的對抗性使得一方的虛假行為會因另一方當(dāng)事人的反駁和舉證而失敗?！盵39]紀(jì)格非：“民事訴訟虛假訴訟治理思路的再思考——基于實證視角的分析與研究”，載《交大法學(xué)》2017年第2期，第28頁。就此應(yīng)不至于有大的疑慮。

第二，如案外人本身無可以排除執(zhí)行的權(quán)利，則此時亦不存在虛假訴訟的可能。一方面，如案外人本身欲進行虛假訴訟，其沒必要再偽造一個債權(quán)，故而不可能存在案外人及其債權(quán)人串通進行虛假訴訟；另一方面，在案外人本身無排除執(zhí)行的權(quán)利的情況下，債權(quán)人如欲進行虛假訴訟，不僅需要偽造債權(quán)，還需要偽造案外人對有關(guān)財產(chǎn)享有可以排除權(quán)利的證據(jù)，既然如此，債權(quán)人為何不直接偽造證據(jù)證明自己有可以排除執(zhí)行的權(quán)利呢？因此，債權(quán)人單方進行的虛假訴訟也不可能存在。

總之，債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴，應(yīng)無需擔(dān)心虛假訴訟。在案外人異議之訴的規(guī)則之下，增加一款允許債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴的規(guī)定，是彌補民法代位權(quán)適用范圍狹窄的妥當(dāng)做法。至于這一訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件，參照代位權(quán)的構(gòu)成要件設(shè)置即可。

四、訴訟系屬及相關(guān)程序問題

（一）起訴期間與案外人“怠于起訴”的確定

債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴，乃是對案外人怠于提起異議之訴的彌補，故而，債權(quán)人擔(dān)當(dāng)訴訟，須以案外人怠于起訴為條件。那么，如何判斷案外人怠于起訴？直觀來看，從執(zhí)行程序啟動到有關(guān)財產(chǎn)完成變價的期間都是案外人異議之訴的適法起訴期間，案外人在此期間起訴，不應(yīng)被認(rèn)為是怠于起訴。然而案外人異議之訴的程序運行須耗費一定時間，如在程序中有關(guān)財產(chǎn)變價完畢，則訴訟目的無法實現(xiàn)。就此，從邏輯上看，假定案外人異議之訴的起訴期間是A，而案外人異議之訴程序耗費的時間是B，則案外人只有在前(A-B)期間內(nèi)提起訴訟，才不算怠于起訴。然而這只是不可實踐的邏輯，如何實際判斷案外人怠于起訴，仍然困難。筆者認(rèn)為，關(guān)于案外人怠于起訴的判斷，不應(yīng)過于嚴(yán)格，以免限制債權(quán)人擔(dān)當(dāng)訴訟的機會。以下兩點或許比較可行：第一，債權(quán)人可以向案外人發(fā)函通知其起訴，如案外人在收到函件后特定期間內(nèi)不起訴，則債權(quán)人有權(quán)擔(dān)當(dāng)訴訟；第二，債權(quán)人可憑借其發(fā)出的函件的副本和案外人收到函件的回執(zhí)單起訴。

（二）訴訟系屬后案外人的地位

在案外人的債權(quán)人起訴后，可能遇到的問題是，如案外人想?yún)⒓映绦颍欠駪?yīng)允許其參加？如允許其參加，應(yīng)將其置于何種地位？

首先，對于第一個問題來說，結(jié)論似應(yīng)以允許案外人參加程序為宜。一方面，案外人本身是案外人異議之訴的實體利益關(guān)涉方，其利益主張應(yīng)有相應(yīng)的發(fā)聲渠道。另一方面，按民事訴訟第三人理論，對于他人之訴訟標(biāo)的有獨立請求權(quán)或?qū)υV訟結(jié)果有利害關(guān)系的主體，可以作為第三人參加訴訟。[40]參見張衛(wèi)平：“中國第三人撤銷之訴的制度構(gòu)成與適用”，載《中外法學(xué)》2013年第1期，第177頁。根據(jù)舉輕以明重的邏輯，既然只是對訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的人都可以參加訴訟，那么對異議之訴有實體利益的案外人加入訴訟也是理所應(yīng)當(dāng)。

當(dāng)然，以上理由或許會面臨如下質(zhì)疑：債權(quán)人擔(dān)當(dāng)訴訟以案外人怠于起訴為前提，既然案外人愿意進行訴訟，那債權(quán)人擔(dān)當(dāng)訴訟的條件還成立嗎？對這一質(zhì)疑可做如下回應(yīng)：第一，是否允許案外人繼續(xù)擔(dān)當(dāng)訴訟，其背后所涉及的價值沖突是：法律是應(yīng)該傾向于保障積極維護自身利益的債權(quán)人的維權(quán)機會，還是應(yīng)該傾向于保障案外人想起訴便起訴，不想起訴便不起訴的“自由”。如法律傾向于保護后者，則在案外人愿意參加案外人異議之訴時，其債權(quán)人便應(yīng)“退位讓賢”，由案外人親自訴訟。然而筆者認(rèn)為，雖然案外人享有提起案外人異議之訴的權(quán)利，但權(quán)利不應(yīng)被濫用，其行使應(yīng)符合誠信原則。一方面，案外人本不愿行使權(quán)利，待其債權(quán)人擔(dān)當(dāng)訴訟后，其又主張要行使權(quán)利，如此行事未免過于恣意。對于此種濫用權(quán)利而置債權(quán)人于不顧的行為，理論上應(yīng)持否定態(tài)度。另一方面，債權(quán)人擔(dān)當(dāng)訴訟，是因為案外人先前的行為默示了其不愿行使權(quán)利，如此，其就應(yīng)受誠信原則拘束，不能出爾反爾。因此，從價值衡量的角度看，筆者傾向于保障積極維護自身利益的債權(quán)人的維權(quán)機會，允許其繼續(xù)擔(dān)當(dāng)訴訟。第二，即使允許案外人加入程序，也不意味著債權(quán)人擔(dān)當(dāng)訴訟的條件被否定。只要案外人不是原告，那么債權(quán)人擔(dān)當(dāng)訴訟的條件就依然存在。

其次，就第二個問題而言，筆者認(rèn)為，似應(yīng)將案外人置于第三人的地位為宜。理由是：第一，為免不當(dāng)損害已經(jīng)擔(dān)當(dāng)訴訟的債權(quán)人的利益，不應(yīng)將案外人置于原告的地位。第二，如將案外人置于原告的地位，則需運用訴的變更理論來變更原告，如此周折，有悖程序經(jīng)濟。案外人如是在債權(quán)人剛起訴時便請求參加訴訟，則將其變更為原告對程序效率倒是影響不大。然而如果案外人在債權(quán)人起訴相當(dāng)一段時間后才參加訴訟，則可能嚴(yán)重?fù)p害程序效率。因為此時程序已經(jīng)進展到較為深入的程度，貿(mào)然變更原告，不僅不利于雙方當(dāng)事人充分對抗，此前進行的程序亦不可避免要部分重演，這顯然不利于程序經(jīng)濟。第三，由于案外人曾有怠于訴訟的“行為”，不管其基于何種原因參加訴訟，都難免令人疑慮其是否會充分投入訴訟、能否進行充分對抗。第四，將案外人置于第三人的地位，不僅保障其了解程序和提出意見的機會，且不至于破壞債權(quán)人原已啟動的程序，還可使案外人和其債權(quán)人通力合作。第五，將案外人置于第三人的地位，與我國法律的理念相契合。[41]《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋（一）》）第16條第1 款規(guī)定，債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。

（三）債權(quán)人能否提給付請求？

按我國代位權(quán)規(guī)范，債權(quán)人代位債務(wù)人的權(quán)利，其結(jié)果是次債務(wù)人向債權(quán)人清償。[42]參見《合同法解釋（一）》第20條。與此相關(guān)，債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴，其能否請求將爭議財產(chǎn)用于清償自己的債權(quán)呢？如是比照我國代位權(quán)的邏輯，則債權(quán)人可請求將爭議財產(chǎn)用于清償自己的債權(quán)；然而，從債的保全以及債權(quán)平等性來看，似乎又應(yīng)按照大陸法系的入庫規(guī)則處理。在我國的代位權(quán)規(guī)范與大陸法系做法不同的情況下，從實體法角度分析這一問題只能是陷入僵局。筆者認(rèn)為，這一問題或許可以從案外人異議之訴的目的和訴訟類型兩個角度展開分析。

首先，案外人異議之訴的目的是排除執(zhí)行。[43]參見張衛(wèi)平：“案外人異議之訴”，載《法學(xué)研究》2009年第1期，第6頁。案外人異議之訴旨在審理案外人是否享有排除執(zhí)行的權(quán)利。基于效率的考量，似不應(yīng)增加其他審理內(nèi)容，否則在案外人異議之訴系屬中爭議財產(chǎn)完成變價的情形恐不少見。[44]從應(yīng)然角度看，案外人異議之訴原則上不應(yīng)停止執(zhí)行，即使是在我國法下，在申請執(zhí)行人提供擔(dān)保后，亦可執(zhí)行。就此，在案外人異議之訴系屬中，爭議財產(chǎn)完成變價亦有可能。因此，案外人異議之訴只需迅速確定是否排除執(zhí)行即可，至于其他爭議，應(yīng)留待其他訴訟進行。就此，債權(quán)人不能請求將爭議財產(chǎn)用于清償其債權(quán)。

其次，從訴訟類型的角度看，如能確定案外人異議之訴的類型，對于原告的訴訟請求如何確定應(yīng)是有幫助的。例如，日本和我國臺灣地區(qū)通說將第三人異議之訴定位為形成之訴。[45]參見張登科：《強制執(zhí)行法》，三民書局2018年版，第185～186頁；山本和彥『民事執(zhí)行法』（日本評論社、2014年）112頁參照。如此，訴訟中自然不應(yīng)允許提出給付請求。然而這一思路可能面臨兩點質(zhì)疑：其一，我國關(guān)于案外人異議之訴的性質(zhì)尚未形成通說；其二，通過程序性質(zhì)來限定訴訟請求實際上是本末倒置的做法，因為民事訴訟法上的訴訟類型，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人的訴訟請求，即當(dāng)事人的訴訟請求決定訴的類型，而非訴訟類型決定訴訟請求。對于以上兩點質(zhì)疑，可進一步做如下分析：

關(guān)于案外人異議之訴的類型，我國學(xué)術(shù)界和實務(wù)界眾說紛紜。確認(rèn)之訴[46]“負(fù)責(zé)起草修正案的全國人大法工委民法室的同志認(rèn)為，案外人對執(zhí)行標(biāo)的異議的裁定不服，提起的訴訟屬于確認(rèn)之訴”，參見肖建國：“《民事訴訟法》執(zhí)行編修改的若干問題探討——以民事強制執(zhí)行救濟制度的適用為中心”，載《法律適用》2008年第4期，第24頁。、給付之訴[47]參見肖建國：“《民事訴訟法》執(zhí)行編修改的若干問題探討——以民事強制執(zhí)行救濟制度的適用為中心”，載《法律適用》2008年第4期，第24頁。、形成之訴[48]參見唐力：“案外人執(zhí)行異議之訴的完善”，載《法學(xué)》2014年第4期，第143頁。、救濟之訴[49]參見翁曉斌：《民事執(zhí)行救濟制度》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第165～166頁。和命令之訴[50]參見張衛(wèi)平：“案外人異議之訴”，載《法學(xué)研究》2009年第1期，第9頁。等在日本和我國臺灣地區(qū)爭議過的學(xué)說在我國都有支持者。同時，也有學(xué)者主張，“與其在沒有共同基礎(chǔ)的情況下討論案外人異議之訴的法律性質(zhì)，倒不如把重心放在更為實際的對案外人異議之訴訴訟請求和判決主文的塑造上面，或?qū)⒍呓Y(jié)合討論更為合適?！盵51]百曉鋒：“論案外人異議之訴的程序構(gòu)造”，載《清華法學(xué)》2010年第3期，第150頁。然而，筆者認(rèn)為，逃避并非最佳方案，訴訟類型的概念既然被創(chuàng)造出來，自然是有其意義存在的。關(guān)于案外人異議之訴的訴訟類型，筆者的看法如下：

第一，訴訟請求決定訴訟類型是以通常訴訟程序為基礎(chǔ)的判斷方法。在一般的訴訟中，法律不限制當(dāng)事人的訴訟請求，因此，當(dāng)事人可以自由確定其請求，如此才導(dǎo)致訴訟類型取決于當(dāng)事人的訴訟請求。而案外人異議之訴是法律特殊設(shè)置的訴訟，其訴訟類型，應(yīng)取決于法律設(shè)立這一訴訟的目的以及訴訟的功能。概言之，在普通的訴訟程序中，根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求判斷訴訟類型是正確的；然而作為特殊的訴訟程序，法律已經(jīng)限定了案外人異議之訴的目的和功能，在此情形下，與其說是訴訟請求決定訴訟類型，不如說是訴訟程序的目的和功能決定了訴訟類型。這一闡釋亦可用于回應(yīng)前述的第二點質(zhì)疑。

第二，就當(dāng)前爭議的幾種觀點，筆者認(rèn)為，救濟之訴和命令之訴兩種觀點，描述的只是訴的特征而非訴的類型。因為，一個科學(xué)的類型劃分，必須是建立在一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)之上的界限分明且邏輯周延的結(jié)果。而救濟之訴和命令之訴兩種觀點本身界限就不明確，更遑論有邏輯周延的分類標(biāo)準(zhǔn)。因此，救濟之訴和命令之訴本身不是訴的類型，其描述的只是案外人異議之訴的特征而已。就此，救濟之訴和命令之訴兩說并不可采。

第三，當(dāng)前民事訴訟理論將訴的類型劃分為三類，從表面看，其劃分標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人的訴訟請求，然而實質(zhì)上，劃分標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人就民事法律關(guān)系發(fā)生了何種爭議。具體來說，確認(rèn)之訴是當(dāng)事人對法律關(guān)系是否存在發(fā)生了爭議；給付之訴則是當(dāng)事人對法律關(guān)系的履行發(fā)生了爭議；而形成之訴則是當(dāng)事人對是否變更或消滅法律關(guān)系存在爭議。從法律關(guān)系的角度看，確認(rèn)、給付和形成三類訴訟，已經(jīng)邏輯周延地涵蓋了法律關(guān)系的成立、履行、變更和消滅可能發(fā)生的所有爭議。因此，確認(rèn)、給付和形成三類訴訟，是邏輯周延且界限明確的類型劃分。那么，案外人異議之訴屬于三種類型中的哪一種呢？

從功能角度看，案外人異議之訴的功能在于排除案外人財產(chǎn)上的權(quán)利負(fù)擔(dān)[52]例如查封、扣押、凍結(jié)。以及被錯誤執(zhí)行的風(fēng)險。這一負(fù)擔(dān)和風(fēng)險是申請執(zhí)行人以國家權(quán)力為“工具”施加的。易言之，案外人異議之訴的功能在于排除申請執(zhí)行人對于案外人財產(chǎn)的威脅。那么，造成這一威脅的法律關(guān)系是什么？當(dāng)事人就這一法律關(guān)系有何爭議？

在民法上，申請執(zhí)行人并非爭議財產(chǎn)的權(quán)利人，其并無處分該財產(chǎn)的權(quán)利；即使處分，亦為無權(quán)處分，作為該財產(chǎn)權(quán)利人的案外人不受該無權(quán)處分行為拘束。[53]第三人善意取得例外。但是，這只是應(yīng)然的情況。實際的情況是，由于執(zhí)行機關(guān)的介入，使得原本沒有處分權(quán)的申請執(zhí)行人，可以借助國家權(quán)力處分案外人財產(chǎn)，這種以國家名義實施的處分，在法律上被推定為合法。[54]我國臺灣地區(qū)學(xué)者楊與齡先生指出，“強制執(zhí)行，應(yīng)以債務(wù)人之財產(chǎn)為標(biāo)的。惟強制執(zhí)行重在迅速，執(zhí)行法院就執(zhí)行標(biāo)的物是否為債務(wù)人所有，僅依外觀上事實認(rèn)定，與實際未必符合。且債務(wù)人之財產(chǎn)，因第三人享有權(quán)利而不得執(zhí)行者亦有之。執(zhí)行法院認(rèn)定此種執(zhí)行標(biāo)的物屬于債務(wù)人之責(zé)任財產(chǎn)而對之執(zhí)行。雖難指為違法，但系不當(dāng)之執(zhí)行，并使第三人實體上之權(quán)利蒙受損害”，故而法律“許第三人本于其實體法上權(quán)利所生之異議權(quán)，提起異議之訴，以某救濟?！眳⒁姉钆c齡編著：《強制執(zhí)行法論》，三民書局2007年版，第229頁。日本學(xué)者亦有相同見解，滝澤孝臣『執(zhí)行訴訟の論點』（青林書院、2017年）192～193 頁參照。因為國家機關(guān)的行為也有可能出錯，故而在制度設(shè)計上，法律賦予案外人異議權(quán)，這個異議權(quán)以其在實體法上享有可以排除執(zhí)行的權(quán)利為基礎(chǔ)。[55]在日本和我國臺灣地區(qū)，凡就第三人異議之訴的類型持形成之訴說的學(xué)者，均認(rèn)為第三人異議之訴的訴訟標(biāo)的是第三人基于其實體法權(quán)利而生之訴訟上異議權(quán)。參見沈建與：《強制執(zhí)行法逐條釋義（上）》，元照出版有限公司2014年版，第307頁；園部厚『執(zhí)行関係訴訟の実務(wù)』（青林書院、2017年）97 頁參照。概言之，案外人異議之訴爭議的核心在于，申請執(zhí)行人憑借國家權(quán)力對案外人的財產(chǎn)進行處分，而案外人基于程序法的規(guī)定，可以提出異議要求排除執(zhí)行機關(guān)對其財產(chǎn)的處分。進一步說，申請執(zhí)行人要變動案外人對其財產(chǎn)的法律關(guān)系，而案外人則要排除申請執(zhí)行人對其財產(chǎn)的法律關(guān)系的變動。因此，案外人異議之訴，應(yīng)定位為形成之訴比較恰當(dāng)。

綜上所述，從制度目的看，案外人異議之訴只需迅速確定是否排除執(zhí)行即可；從訴的類型看，案外人異議之訴是形成之訴，不應(yīng)允許債權(quán)人提給付請求。就此，債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴，其結(jié)果與大陸法系代位權(quán)行使結(jié)果——“入庫規(guī)則”一致。

（四）多個債權(quán)人的關(guān)系如何處理？

在案外人有多個債權(quán)人時，是允許多個債權(quán)人一同擔(dān)當(dāng)訴訟，還是只要有一個提起訴訟，其他人就不能提起？如果是共同訴訟，那么是普通共同訴訟還是必要共同訴訟？

首先，關(guān)于是否允許多個債權(quán)人擔(dān)當(dāng)訴訟的問題，如果參照我國當(dāng)前代位權(quán)訴訟的做法，則多個債權(quán)人可作為共同原告。[56]《合同法解釋（一）》第16條第2 款規(guī)定，兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。這一做法的正當(dāng)性解釋有以下幾點：第一，從債權(quán)平等角度看，如所有債權(quán)人均符合擔(dān)當(dāng)訴訟的條件，則均有權(quán)擔(dān)當(dāng)訴訟，法律應(yīng)平等對待諸債權(quán)人的權(quán)利。第二，債權(quán)人的立場是一致的，許其作為共同原告不至于發(fā)生立場矛盾的問題，不會增加程序的復(fù)雜性。第三，各債權(quán)人通力合作，更有利于利益的維護。

然而，以上做法可能有如下質(zhì)疑：首先，債權(quán)人均符合擔(dān)當(dāng)訴訟的條件只在起訴前存在，如果已經(jīng)有債權(quán)人擔(dān)當(dāng)訴訟，則案外人財產(chǎn)面臨的被不當(dāng)執(zhí)行的風(fēng)險已經(jīng)有了救濟，如此，后來的債權(quán)人就喪失了擔(dān)當(dāng)訴訟的條件。其次，債權(quán)人即使擔(dān)當(dāng)訴訟，也不能要求有關(guān)財產(chǎn)用于清償自己的債權(quán)，就此，其他債權(quán)人加入訴訟的意義并不很大。再次，其他債權(quán)人并非作為原告才能確保訴訟“充分對抗”，其可以作為第三人加入訴訟，輔助已經(jīng)擔(dān)當(dāng)訴訟的債權(quán)人。更何況，債權(quán)人之間本不相識，如無特定主導(dǎo)者，債權(quán)人內(nèi)部發(fā)生訴訟方案的爭執(zhí)，反而可能會造成訴訟混亂。就此，如果已經(jīng)有債權(quán)人擔(dān)當(dāng)訴訟，其余債權(quán)人只能作為第三人而不能作為原告加入訴訟。

當(dāng)然，前述質(zhì)疑也有可疑之處：第一，如果兩個債權(quán)人同時起訴，并且兩者的起訴都符合條件呢？第二，如果兩個債權(quán)人用同一份訴狀一同起訴呢？筆者認(rèn)為，同時起訴的問題，通過技術(shù)手段便可解決。更何況，兩個債權(quán)人在同一時間起訴本就罕見，因此這一質(zhì)疑的力度并不強大。另外，如果兩個債權(quán)人用同一份訴狀起訴，自然是可以作為共同原告，因為二人在起訴時均有擔(dān)當(dāng)訴訟的權(quán)利，只是在二人起訴以后，其余債權(quán)人就不能再起訴了，只能作為第三人加入訴訟。

我國學(xué)者在論及多個債權(quán)人分別提起代位權(quán)訴訟時，認(rèn)為“債權(quán)人分別起訴時，后訴不應(yīng)禁止，但應(yīng)合并審理和裁判。”[57]趙鋼、劉學(xué)在：“論代位權(quán)訴訟”，載《法學(xué)研究》2000年第6期，第9頁。筆者認(rèn)為，這一結(jié)論在債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴時不可借鑒。因為我國代位權(quán)行使的效果是次債務(wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)，如禁止后來的債權(quán)人提起或作為原告參加代位權(quán)訴訟，會損害后訴債權(quán)人的實體利益；然而債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴，訴訟結(jié)果只是案外人的財產(chǎn)恢復(fù)原狀，即使禁止其他債權(quán)人后來訴訟，也不至于有實體利益受損的疑慮。

綜合前述正反觀點，可以得到如下結(jié)論：在若干債權(quán)人共同起訴時，由于他們都符合擔(dān)當(dāng)訴訟的條件，因此可以作為共同原告；如已經(jīng)有債權(quán)人起訴，其余債權(quán)人均喪失擔(dān)當(dāng)訴訟的權(quán)利，只能作為第三人加入訴訟。

其次，在多個債權(quán)人共同擔(dān)當(dāng)訴訟時，似應(yīng)認(rèn)為是必要共同訴訟，因為本案的訴訟標(biāo)的只有一個。然而，按《合同法解釋（一）》第16條第2 款，在多個債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟時，法院可以“合并審理”。就此，最高人民法院將多個代位權(quán)人共同訴訟認(rèn)定為是普通共同訴訟。比照這一邏輯，多個債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴時，似乎也應(yīng)認(rèn)定為是普通共同訴訟。不過，筆者認(rèn)為，必要共同訴訟或許更妥當(dāng)，除訴訟標(biāo)的同一外，以下理由亦可提供支持：第一，如前所述，多個債權(quán)人共同擔(dān)當(dāng)訴訟只可能出現(xiàn)在多個債權(quán)人一同起訴的情形，如多個債權(quán)人分別起訴，則起訴在后的債權(quán)人并非適格當(dāng)事人。因此債權(quán)人共同擔(dān)當(dāng)?shù)陌竿馊水愖h之訴不可能分割為多個訴訟。第二，多個債權(quán)人共同擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴，系多個債權(quán)人共同維護案外人的利益，就此，訴訟行為原則上應(yīng)以諸債權(quán)人為一個整體作出，任何一個債權(quán)人都不能單獨為訴訟行為。這符合必要共同訴訟“訴訟行為同一”的特征。[58]按我國學(xué)者關(guān)于必要共同訴訟中的“訴訟行為同一”的描述，共同訴訟人的訴訟行為以全體一致為原則，但以“有利分割”為例外，即共同訴訟人之一實施的訴訟行為僅在對全體有利時生效。能贏得勝訴的被稱為有利行為，可能導(dǎo)致敗訴的則被稱為不利行為。參見段文波：“德日必要共同訴訟‘合一確定’概念的嬗變與啟示”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第2期，第161頁。第三，就案外人異議之訴的實體問題而言，法院只能作出一個判決，不能分割。[59]類似地，我國學(xué)者亦認(rèn)為，“多數(shù)債權(quán)人之代位權(quán)訴訟實際上是一種特殊類型的必要的共同訴訟。與此相聯(lián)系，多數(shù)債權(quán)人之間實際上乃是一種特殊類型的必要共同訴訟人(即共同原告)之關(guān)系?！眳⒁娳w鋼、劉學(xué)在：“論代位權(quán)訴訟”，載《法學(xué)研究》2000年第6期，第9頁。

更精確看，多個債權(quán)人共同擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴，應(yīng)屬類似必要共同訴訟。理由如下：第一，固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟區(qū)分的關(guān)鍵在于有關(guān)當(dāng)事人是否必須一同訴訟。[60]參見姜世明：《民事訴訟法（上冊）》，新學(xué)林出版股份有限公司2018年版，第234、242頁。如前述，在案外人有多個債權(quán)人的情況下，無需全體債權(quán)人共同擔(dān)當(dāng)訴訟，如有若干債權(quán)人共同起訴，法院雖合一裁判，但并不需要追加其他債權(quán)人為當(dāng)事人。第二，多人共同擔(dān)當(dāng)訴訟，在理論上有兩種情形。第一種情形是有關(guān)的訴訟需有權(quán)擔(dān)當(dāng)訴訟的數(shù)人共同進行，例如在有多個破產(chǎn)管理人的情況下，破產(chǎn)企業(yè)的訴訟需要全體破產(chǎn)管理人共同擔(dān)當(dāng)，此類情形屬固有必要共同訴訟。[61]伊藤真『民事訴訟法』（有斐閣、2016年）642 頁參照。數(shù)個破產(chǎn)管理人共同訴訟為固有必要共同訴訟的見解，最判昭和45.10.27『最高裁判所民事判例集』24 卷11號1655 頁參照。該判決亦可從以下網(wǎng)址獲?。篽ttp://w ww.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/195/053195_hanrei.pdf。最后訪問時間：2020年1月1日。第二種情形是有關(guān)訴訟雖有多人可作為擔(dān)當(dāng)人，但無需全體“潛在擔(dān)當(dāng)人”共同為訴訟擔(dān)當(dāng)，其中一人抑或數(shù)人擔(dān)當(dāng)訴訟均可，例如數(shù)個股東共同提起股東代表訴訟，此類情形屬類似必要共同訴訟。[62]松本博之、上野泰男『民事訴訟法』（弘文堂、2015年）757頁參照。日本最高裁判所亦有判例主張股東代表訴訟系類似必要共同訴訟。最判平成12.7.7『最高裁判所民事判例集』54 卷6號1767 頁參照。該判決亦可從以下網(wǎng)址獲?。篽ttp://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/597/052597_hanrei.pdf。最后訪問時間：2020年1月1日。概言之，數(shù)人共同擔(dān)當(dāng)訴訟時，其屬于何種必要共同訴訟，取決于有關(guān)的訴訟擔(dān)當(dāng)是否必須全體“潛在擔(dān)當(dāng)人”共同為之。就此，數(shù)個債權(quán)人共同擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴，應(yīng)屬類似必要共同訴訟，其訴訟行為的效力，應(yīng)按照類似必要共同訴訟的特殊規(guī)則處理。

（五）訴訟系屬中爭議財產(chǎn)完成變價的救濟

從應(yīng)然角度看，案外人異議之訴原則上不應(yīng)停止執(zhí)行。即使是在我國法下，在申請執(zhí)行人提供擔(dān)保后，亦可執(zhí)行。就此，在案外人異議之訴系屬過程中，爭議財產(chǎn)可能已經(jīng)完成變價。此時，案外人異議之訴已失其意義。日本和我國臺灣地區(qū)學(xué)說對此認(rèn)識略有不同。日本學(xué)說認(rèn)為，此時訴無利益；[63]山本和彥『民事執(zhí)行法』（日本評論社、2014年）113 頁參照。而臺灣學(xué)者則認(rèn)為，此時訴為無理由。[64]參見沈建與：《強制執(zhí)行法逐條釋義（上）》，元照出版有限公司2014年版，第344頁。雖然我國臺灣地區(qū)學(xué)者主要持訴無理由說，但也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)可訴無利益說。例如張登科先生同時肯認(rèn)訴無利益和訴無理由二說。參見張登科：《強制執(zhí)行法》，三民書局2018年版，第207頁。筆者認(rèn)為，此時應(yīng)認(rèn)定為訴無利益比較妥當(dāng)。因為爭議的標(biāo)的完成變價，則意味當(dāng)事人爭執(zhí)的利益消失，由此應(yīng)該是訴的利益喪失；而訴是否有理由，與爭議標(biāo)的物是否變價無關(guān)，而與案外人對該標(biāo)的物是否享有可以排除執(zhí)行的權(quán)利有關(guān)。當(dāng)然，此時既然標(biāo)的物權(quán)利已經(jīng)由善意第三人獲得，則案外人不管之前是否享有可以排除的權(quán)利，在變價以后都不享有權(quán)利了。就此，訴無理由說亦有其合理之處。然而，就訴的審理而言，訴訟要件的判斷原則上是先于本案要件的判斷的，在已經(jīng)確定訴無利益的情況下，訴是否有理由也就不重要了。因此，訴無利益說更符合訴訟審理的邏輯順序。然而，不論是訴無利益還是訴無理由，此時案外人及其債權(quán)人的利益依然應(yīng)受保障。按日本和我國臺灣地區(qū)見解，此時原告可通過變更訴訟請求實現(xiàn)程序的轉(zhuǎn)換，將執(zhí)行異議之訴，轉(zhuǎn)變?yōu)榍謾?quán)損害賠償之訴或不當(dāng)?shù)美颠€之訴。[65]參見張登科：《強制執(zhí)行法》，三民書局2018年版，第207頁；小田司『民事執(zhí)行法?民事保全法』（弘文堂、2014年）89 頁參照。

然而問題在于，在債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴的過程中，如爭議財產(chǎn)完成變價，則此時已經(jīng)擔(dān)當(dāng)訴訟的債權(quán)人，是否當(dāng)然擔(dān)當(dāng)后訴？抑或是先征詢案外人意愿，待其不愿訴訟時，才擔(dān)當(dāng)后訴？筆者認(rèn)為，此時應(yīng)根據(jù)案外人異議之訴的程序進展判斷。按我國學(xué)者觀點，“訴訟請求變更應(yīng)當(dāng)在起訴立案之后，辯論結(jié)束之前向法院提出申請。”[66]張衛(wèi)平：“訴訟請求變更的規(guī)制及法理”，載《政法論壇》2019年第6期，第69頁。就此，一方面，如果爭議財產(chǎn)完成變價時，案外人異議之訴尚未辯論終結(jié)，則債權(quán)人可直接變更訴訟請求，無需再次征詢案外人意見，因為此時變更訴訟請求是債權(quán)人作為訴訟當(dāng)事人固有的程序權(quán)利。不過，“缺失訴訟請求變更的程序是我國制度上目前最大的問題?！盵67]張衛(wèi)平：“訴訟請求變更的規(guī)制及法理”，載《政法論壇》2019年第6期，第74頁。如此，在案外人異議之訴中變更訴訟請求，可能還是任重而道遠(yuǎn)。另一方面，如果爭議財產(chǎn)完成變價時，案外人異議之訴已經(jīng)辯論終結(jié)但尚未宣判，則此時債權(quán)人已然無法變更訴訟請求。[68]宣判后亦是如此。此時債權(quán)人如想繼續(xù)擔(dān)當(dāng)后訴，應(yīng)按代位權(quán)規(guī)范處理，因為此時案外人怠于主張的是其對申請執(zhí)行人的債權(quán)。

結(jié)論

關(guān)于案外人怠于提起案外人異議之訴時，其債權(quán)人利益如何救濟的問題，我國當(dāng)前的方案——債權(quán)人代位案外人異議之訴并不妥當(dāng)。從比較法的視角看，我國不具備引進這一方案的實體法條件。在法律實踐對當(dāng)前的代位權(quán)規(guī)范已然形成路徑依賴的情況下，解決這一問題無疑只能從程序法角度展開。從當(dāng)事人適格的角度看，案外人的債權(quán)人直接提起案外人異議之訴的方案是脆弱且不全面的。由于債權(quán)人對案件具有相當(dāng)程度的利益，因此可以通過訴訟擔(dān)當(dāng)理論使其成為適格的當(dāng)事人，以啟動并遂行案外人異議之訴。對于債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴，有以下程序要點值得注意：

第一，債權(quán)人可向案外人發(fā)函通知其起訴，如案外人在收到函件后特定期間內(nèi)仍不起訴，則債權(quán)人有權(quán)擔(dān)當(dāng)訴訟；債權(quán)人可憑借其發(fā)出的函件的副本以及案外人收到函件的回執(zhí)單提起訴訟。第二，債權(quán)人擔(dān)當(dāng)訴訟后，如案外人欲參加訴訟，應(yīng)將其置于第三人的地位。第三，債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴，不得提出給付請求。第四，若干債權(quán)人一同起訴，可作為共同原告；在已有債權(quán)人起訴后，其余債權(quán)人均喪失擔(dān)當(dāng)訴訟的權(quán)利，只能作為第三人加入訴訟。多個債權(quán)人共同擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴，系類似必要共同訴訟。第五，在債權(quán)人擔(dān)當(dāng)案外人異議之訴的過程中，如爭議財產(chǎn)完成變價，則按以下方案處理：其一，在口頭辯論終結(jié)前，債權(quán)人可徑直變更訴訟請求，將程序轉(zhuǎn)化為侵權(quán)損害賠償訴訟或不當(dāng)?shù)美颠€訴訟；其二，在口頭辯論終結(jié)后，按我國代位權(quán)制度處理。