崔夢鈺

引言

控制污染物排放許可制（以下簡稱“排污許可制”）是依法規(guī)范企事業(yè)單位排污行為的基礎(chǔ)性環(huán)境管理制度，是環(huán)境行政基本管制工具之一，貫穿污染防治、污染治理和污染救濟三個階段，在環(huán)境行政中發(fā)揮著重要作用。[1]參見李啟家、蔡文燦：“論我國排污許可證制度的整合與拓展”，載《環(huán)境資源法論叢》（第6 卷），法律出版社2006年版，第173頁。2018年，原環(huán)境保護部頒布《排污許可管理辦法(試行)》（以下簡稱《管理辦法》），作為《排污許可管理條例》（以下簡稱《條例》）尚未制定出來的“應(yīng)急性”法律文件，[2]生態(tài)環(huán)境部也在積極推進《排污許可管理條例》的問世，于2018年11月發(fā)布《關(guān)于公開征求〈排污許可管理條例（草案征求意見稿）〉意見的通知》。為排污許可制度提供了行政規(guī)章層級的法律依據(jù)，以規(guī)范排污許可證的申請、核發(fā)、執(zhí)行以及與之相關(guān)的監(jiān)管和處罰等行為。[3]《排污許可管理辦法（試行）》第2條：“排污許可證的申請、核發(fā)、執(zhí)行以及與排污許可相關(guān)的監(jiān)管和處罰等行為，適用本辦法。”我國正在建立以排污許可制為核心的固定污染源監(jiān)管制度體系，在2020年將完成覆蓋所有固定污染源的排污許可證核發(fā)工作，基本建立法規(guī)完備、技術(shù)科學、管理高效的排污許可制度，實現(xiàn)排污許可“一證式”管理。[4]參見《控制污染物排放許可制實施方案》（國辦發(fā)[2016]81號）。排污許可證為污染者提供了一份“義務(wù)清單”，只有符合相關(guān)條件企業(yè)才能獲得排污許可。企業(yè)認真履行排污許可證上載明的義務(wù)，接受監(jiān)管并且在不履行義務(wù)時承擔相應(yīng)的法律后果是該制度發(fā)揮功能的題中之義。

排污許可管理制度是典型的行政許可制度，其建立需要符合行政許可法的一般原理與規(guī)范。除了行政法之外，排污許可制度還是污染防治法的重要法律工具，體現(xiàn)著環(huán)境法“時空性”的本質(zhì)特征。相比其他法律，環(huán)境法在對行為作合法性合理性判斷時，除對行為本身作評價外，亦離不開對行為所在的具體時間空間的分析，其更強調(diào)因時因地制宜。[5]參見胡靜：《環(huán)境法的正當性與制度選擇》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2009年版，第267～269頁。因此排污許可法制對排污義務(wù)的設(shè)定和對排污行為的法律評價也不能離開具體時間、空間維度。自然空間層面，不同地區(qū)的環(huán)境狀況和資源稟賦不同，對不同種類的污染物的承載力以及消納能力不同，所以不同區(qū)域維持良好環(huán)境對污染物的排放量、排放濃度的要求有差異；人文空間層面，不同區(qū)域的經(jīng)濟發(fā)展狀況、城鄉(xiāng)規(guī)劃、人口密度也各不相同，對環(huán)境質(zhì)量的要求不同。時間層面，不同的時段下風速、溫度、降水量不同，生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)也因之會受較大影響。因此，在不同時間、空間下，環(huán)境對企業(yè)排放污染物的要求不同；同時，即使排放物質(zhì)的種類、濃度、排放量都相同的排污行為，發(fā)生在不同時間空間下，法律對其的評價可能也不同。

除了時間空間差異之外，由于環(huán)境影響評價審批執(zhí)行率低、新舊企業(yè)差別等歷史遺留問題，加上企業(yè)治污能力差異，排污者情況也各有不同。基于“一證一企”的個案管理思路，排污許可證須為每一個排污者提供一份排污的“義務(wù)清單”。由于排污許可制度規(guī)范污染物排放行為，而對于污染物排放的要求和法律評價會因為時間、空間、個體有差異，因此相比于傳統(tǒng)行政許可制度，排污許可制度的設(shè)計必須考慮時間、空間、個體差異，呈現(xiàn)出一定的復(fù)雜性和靈活性。

這種復(fù)雜性和靈活性在目前的實踐中已經(jīng)呈現(xiàn)出來，主要體現(xiàn)為分類頒發(fā)許可和政企合作治理兩個特征。這兩個特征在《生態(tài)環(huán)境部辦公廳關(guān)于做好固定污染源排污許可清理整頓和2020年排污許可發(fā)證登記工作的通知》（環(huán)辦環(huán)評函[2019]939號）（以下簡稱《清理整頓和發(fā)證通知》）中很好地體現(xiàn)了出來。其強調(diào)：（1）實事求是、考慮現(xiàn)實、兼顧歷史，實施分類處置；（2）對于存在問題的排污單位，根據(jù)排污單位的整改承諾，先下達排污限期整改通知書，給予合理整改期；（3）強化幫扶指導(dǎo)，引導(dǎo)排污單位規(guī)范排污行為，為推動排污單位守法創(chuàng)造條件。

分類處置以頒發(fā)許可證，使得行政機關(guān)得以結(jié)合不同企業(yè)所在時空和企業(yè)自身情況，為其量身定做“排污義務(wù)”。不同于傳統(tǒng)的行政許可制度，生態(tài)環(huán)境部門不僅為完全滿足發(fā)證要件的企業(yè)頒發(fā)許可證，還為目前暫不完全滿足但滿足一定要件的企業(yè)打開了綠色通道。《管理辦法》第61條規(guī)定，首次發(fā)放排污許可證時，對于未批先建、治污設(shè)施不合格的，排污單位承諾改正并提出改正方案的，環(huán)境保護主管部門可以向其核發(fā)排污許可證，在許可證中記載問題并規(guī)定整改內(nèi)容和期限?！肚謇碚D和發(fā)證通知》將之歸類為“承諾整改類”，一些省份對這種“承諾整改”類型還作出了進一步的細化。[6]參見陜西省生態(tài)環(huán)境部《關(guān)于做好新冠肺炎疫情防控期間固定污染源清理整頓和排污許可發(fā)證登記工作的通知》（陜環(huán)排管函[2020]5號）。其具體分類為：（1）污染防治設(shè)施或措施暫不具備達標排放能力的；（2）未取得主要污染物排放總量控制指標的；（3）未批先建的。屬于這三類的排污單位可通過承諾限期內(nèi)達標排放、取得總量控制指標、取得環(huán)境影響評價批復(fù)文件（以下簡稱“環(huán)評審批”），并在排污許可中載明整改期限和方案的方式，獲得排污許可?？傮w來說，對于存在一些問題的企業(yè)，按照“先發(fā)證再到位”的原則，給予合理過渡期，之后變更為正式的排污許可證。

這種“承諾整改”給予部分企業(yè)過渡期，并且在整改期間給予相應(yīng)指導(dǎo)，體現(xiàn)了行政機關(guān)與企業(yè)合作治理的態(tài)度。這種態(tài)度不僅體現(xiàn)在上述企業(yè)承諾一定事項后可先獲得許可，還允許企業(yè)根據(jù)不同情況，承諾履行更嚴格的排污義務(wù)?！豆芾磙k法》第16條規(guī)定：“核發(fā)環(huán)保部門應(yīng)當根據(jù)國家和地方污染物排放標準，確定排污單位排放口或者排放源相應(yīng)污染物的許可排放濃度。排污單位承諾執(zhí)行更加嚴格的排放濃度的，應(yīng)當在排污許可證副本中規(guī)定?！背兄Z義務(wù)為行政機關(guān)與企業(yè)合作以削減排污提供了契機，但違反這種承諾義務(wù)的后果是什么，《管理辦法》并未明確。

“承諾整改”和“承諾履行更嚴格排污義務(wù)”無疑都體現(xiàn)了構(gòu)建現(xiàn)代環(huán)境治理體系所要求的多方治理原則，也體現(xiàn)了排污許可制度實施新老有別、平穩(wěn)過渡的原則。但排污許可證授予“不滿足條件”的排污者，似乎并不符合依法行政原則；允許污染者承諾更嚴格的排污義務(wù)，卻不對這種更嚴格義務(wù)的設(shè)定和法律后果作出規(guī)范，似乎也容易為行政相對人設(shè)立負擔而侵犯其權(quán)益。這兩種承諾履行一定義務(wù)的行為應(yīng)當如何定性？如何對之進行規(guī)范？違反承諾義務(wù)的法律后果應(yīng)當是什么？

從大陸行政法原理來看，行政機關(guān)對授益處分做進一步的補充或限制，要求相對人履行另一個、額外的義務(wù)，這種義務(wù)滿足一定條件，被稱之為“行政行為的附款”。[7]參見[日]南博方：《行政法》，楊建順譯，中國人民大學出版社2009年版，第69頁；參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），法制出版社2009年版，第697頁。從此種角度來看，允許企業(yè)承諾整改獲得排污許可或承諾履行更嚴格的排污義務(wù)，可能符合行政行為附款的形式。關(guān)于附款，德國、日本以及我國臺灣地區(qū)都發(fā)展出了較為成熟的理論資源。若上述承諾可以歸之為“附款”，即可以借助附款的一般原理和域外實踐經(jīng)驗，對附加附款的合理性、合法性作出說明，從而規(guī)范目前實踐中核發(fā)排污許可證的行為。這也符合我國現(xiàn)代環(huán)境治理體系所要求的“依法治理”原則。

行政行為附款的類型和容許性與其合法性直接相關(guān)。下文首先對行政行為的附款類型和容許性的一般原理作出說明；然后判斷目前實踐中出現(xiàn)的“承諾義務(wù)”是否屬于附款，若是，指出附款的具體類型；接下來結(jié)合附款的一般原理，分析違反承諾的義務(wù)的法律后果；最后從一般原理出發(fā)梳理目前我國排污許可行為可以附加附款的類型以及對之的可能規(guī)范，為《條例》的制定提供參考。

一、附款的類型及容許性

行政行為附款起源很早，在行政行為概念創(chuàng)設(shè)之時就已經(jīng)存在，并成為行政行為理論體系中不可缺少的要素。[8]參見（臺）詹鎮(zhèn)榮：“行政程序法中行政處分附款規(guī)定修正芻議”，載《法學叢刊》2012年第3期，第2 37頁。附款理論于德國最先創(chuàng)立，后由日本和我國臺灣地區(qū)繼受。我國并沒有關(guān)于附款的專門法律規(guī)范，理論關(guān)注度相對也較為有限。[9]為數(shù)不多的有關(guān)“附款”的研究集中在附款的概念、類型、容許性等一般理論上，如柯少婷：“論行政行為的附款”，載《公法研究》2015年第1期，第1～34頁；王麟：“行政附款行為屬性三論”，載《法律科學(西北政法大學學報)》2011年第4期，第115～120頁；江必新、王麟：“行政附款行為效力問題探究——兼議行政行為效力的相關(guān)問題”，載《法律科學(西北政法大學學報)》2016年第4期，第137～144頁。目前附款在我國的應(yīng)用主要在競爭法方面，如《關(guān)于經(jīng)營者集中附加限制性條件的規(guī)定（試行）》，允許行政機關(guān)附條件許可經(jīng)營者集中。行政行為的附款指的是對行政行為的本體意思表示進行進一步的補充或者限制而附加的從屬性意思表示，類似于民事法律行為的條件與期限，都是以另一個額外的、附加的意思表示限制或補充某一個主要的意思表示內(nèi)容。[10]參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），法制出版社2009年版，第697頁；楊建順：《行政法總論》，北京大學出版社2016年版，第180頁。行政行為的附款一般附加于授益行政行為，負擔行政行為附加附款較少。[11]參見（臺）劉宗德：“通訊傳播行政處分附款之容許性及合法性論議”，載《法學論述》2012年總第209期，第143頁；王麟：“行政附款行為屬性三論”，載《法律科學(西北政法大學學報)》2011 第4期，第118頁；（臺）蔡茂寅等：《行政程序法實用》，新學林出版有限公司2007年版，第275頁。

以行政許可為例，由于行政機關(guān)只有在確信行政相對人具備許可所要求的法律和事實要件時，才會發(fā)放許可，但行政機關(guān)并不是在任何情況下都非常確信，若有事實上或法律上授予許可的障礙，在有裁量空間的情況下，行政機關(guān)可以附帶若干保留，許可相對人的申請，避免毫無回旋余地地拒絕行政相對人。[12]參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），法制出版社2009年版，第697頁。比如對于排污許可，行政機關(guān)不直接說“不”，而是說“可以，但是……”這里的行政許可是“主處理”的行政行為，相當于行政活動的宏觀控制手段，附加的附款是微觀的控制手段，使得行政機關(guān)不是簡單駁回相對人申請，能適應(yīng)靈活、復(fù)雜的社會生活來實施行政行為。[13]參見[德]漢斯·J 沃爾夫等：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第54頁。此種情況下，附款使行政決定有彈性，有效率，并能同時考慮相對人的利益，符合比例原則及個案正義的要求。[14]參見（臺）陳敏：《行政法總論》，新學林出版公司2016年版，第513～514頁。另外行政機關(guān)在核發(fā)許可前，對許可要件是否符合等可以與相對人進行談判，談判的結(jié)果可以表現(xiàn)為附款，為行政機關(guān)與相對人通過協(xié)商達成合意從而進行合作提供了機會。[15]參見森稔樹「行政行為の附款の機能」早稲田法學會誌46巻（1996年）110頁。轉(zhuǎn)引自（臺）劉宗德：“通訊傳播行政處分附款之容許性及合法性論議”，載《法學論述》2012年總第209期，第114頁。

從以上行政行為附款的概念及作用來看，排污許可相比于其他行政許可具有一定的復(fù)雜性，若可以附加附款，能夠使得排污許可的授予更具有靈活性，也能夠基于“個案管理”思維，獲得與相對人協(xié)商的機會，使得許可的授予更具有個案正當性。

（一）附款的類型

被廣泛認可的附款類型有期限、條件、負擔和廢止權(quán)保留[16]“廢止權(quán)保留”也有稱之為“撤回保留”或“撤回權(quán)保留”的。參見[德]漢斯·J 沃爾夫等：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第55頁；參見楊建順：《行政法總論》，北京大學出版社2015年版，第47頁。。期限是確定行政行為效力的開始、結(jié)束或持續(xù)期間。一般指的是行政機關(guān)在法律無明文規(guī)定的情況下運用行政裁量自行設(shè)定、對主要行政行為本身作的另外的時間限制。[17]附期限又可以分為附始期、終期和期間的附款。若規(guī)定從一定時間開始，稱之為始期；從一定時間終止，稱之終期；在一定時間內(nèi)有效，稱之為期間。參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），中國法制出版社2009年版，第698頁。如授予排污許可，限定排污許可的期限為五年并給定起止時間。[18]因為排污許可中不一定有所有類型的附款形式，本段中的例子僅為方便理解，不一定符合實踐。條件是指行政行為的生效或失效取決于不特定的事件是否發(fā)生。相比于期限的確定性而言，條件所指稱的事實不確定會發(fā)生。[19]倘規(guī)定行政行為自某特定事實發(fā)生，稱之為停止條件；于某件事發(fā)生時結(jié)束，則為解除條件。條件與期限的區(qū)分在于，前者所指稱的事實不確定會發(fā)生，后者則確定會發(fā)生。參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），中國法制出版社2009年版，第699頁。如授予排污許可，但規(guī)定許可生效的前提是排污單位設(shè)置排污管理的專職人員。廢止權(quán)保留指行政機關(guān)作出行政行為時保留日后廢止行政行為的可能性，[20]參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），中國法制出版社2009年版，第700頁。為防止未來的情勢變更保留彈性處理空間。如授予某化工廠排污許可，但規(guī)定若在兩年之內(nèi)該市環(huán)境治理狀況達不到某一標準，行政機關(guān)可撤回排污許可，相對人不受信賴利益保護。臺灣地區(qū)“廢止”指的是對合法的法律行為的終止，與撤銷相對，對應(yīng)我國大陸地區(qū)行政許可的撤回與吊銷兩種類型。[21]在我國大陸地區(qū)，行政行為的撤回事由是法律的變更或?qū)怖娴目紤]，吊銷的事由是相對人嚴重違反法律。參見《行政許可法》第8條以及原國務(wù)院法制辦公室《撤回、撤銷、注銷、吊銷行政許可的適用規(guī)則》。筆者考察德國、日本以及我國臺灣地區(qū)，其廢止或撤回的概念對應(yīng)于我國大陸地區(qū)“撤回+吊銷”的概念。廢止與撤銷相對，是對合法行政行為的廢止，廢止的理由包括相對人的嚴重違法行為。德國地區(qū)的印證可見德國《行政程序法》第49條以及[德]漢斯·J 沃爾夫等：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第109頁；日本地區(qū)的印證可見[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第117頁。我國臺灣地區(qū)的印證可見我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第23條、“水污染防治法”第40條。姜明安教授認為“廢止”即包括因為相對人的違法而吊銷許可。參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2015年版，第206頁。由于廢止權(quán)保留所聲明的事項一般是情勢變更等不可歸責于相對人的事由，因此這里的“廢止”對應(yīng)于我國大陸地區(qū)的“撤回”。負擔是最常見的附款類型，指行政機關(guān)作授益行政行為的同時，另外課予相對人一定作為或不作為義務(wù)。[22]參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），中國法制出版社2009年版，第702～703頁。如授予某水產(chǎn)品加工廠排污許可，但要求其臺賬記錄頻次和執(zhí)行報告頻次高于一般標準。

除了以上幾種之外，還有對修正性負擔、負擔保留、處分外負擔等類型的討論。修正性負擔指的是行政行為對相對人的申請作出修正或變更之后作出的行政行為，實際上并非附款。[23]參見[德]漢斯·J 沃爾夫等：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第56頁。負擔保留指的是指行政機關(guān)作成處分時，保留事后附加、變更或補充負擔的權(quán)限。[24]參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），中國法制出版社2009年版，第698頁。其依賴于一般負擔附款，本文不作單獨討論。近期也有學者將“承諾”作為一種獨立的附款類型來討論，指的是行政機關(guān)作出行政處分，但需要相對人承諾其自愿排除為其授予許可的障礙或確保法定要件履行。[25]參見（臺）周佳宥：“歐盟國家補貼決定之附款研究”，載《經(jīng)濟法論叢》2018年第1期，第208頁。關(guān)于承諾，也有認為是“處分外負擔”，指的是行政機關(guān)基于相對人的承諾而授予許可，但這種承諾雖然構(gòu)成行政機關(guān)作出行政行為的重要考量因素，但卻可能不載于行政行為的主文中，而在行政協(xié)議或相對人的承諾書中。[26]參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），中國法制出版社2009年版，第703頁?？梢?，“承諾的義務(wù)”性質(zhì)可能并不單一。

附加附款的類型應(yīng)當結(jié)合我國實踐以及排污許可的特點，一些附款類型，如條件、廢止權(quán)保留在我國排污許可制中可能并無適用空間。本文在第三部分對之做出梳理。

（二）附款的容許性

“附款的容許性”指的是行政機關(guān)是否得以為行政行為附加附款以及附加何種類型的附款。[27]參見（臺）詹鎮(zhèn)榮：《行政法總論之變遷與再造》，元照出版有限公司2016年版，第185～186頁；參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），中國法制出版社2009年版，第706頁。由于附款一般是在授益行政行為之外增加了相對人的負擔，對相對人不利，因此附加附款必須具有合法性，且應(yīng)根據(jù)行政行為的性質(zhì)、法律規(guī)范、相對人的情況等綜合考量作出。

德國《行政程序法》與我國臺灣地區(qū)“行政程序法”都規(guī)定，行政機關(guān)作出行政行為有裁量權(quán)的，得以依目的附加附款；無裁量權(quán)的，在法律明文允許附加或為確保法定要件履行的情況下可附加附款。[28]德國《行政程序法》第36條規(guī)定：“行政行為，對其存在請求權(quán)的，僅在其附款規(guī)定為法規(guī)所允許，或為確保滿足法定的行政行為的前提時，方允許有附款規(guī)定。不影響第1 款，行政行為可以依目的裁量附加附款。”引自應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第95頁。為保持行文一致，將“附屬”改為了“附款”。原文內(nèi)容為：“(1) Ein Verwaltungsakt,auf den ein Anspruch besteht,darf mit einer Nebenbesti mmung nur versehen werden,wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll,dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt warden.(2) Unbeschadet des Absatzes 1 darf ein Ver waltungsakt nach pflichtgem??em Ermessen erlassen werden mit.”德國行政法上“相對人的請求權(quán)”與羈束性行政行為密不可分。參見[德]漢斯·J 沃爾夫等：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第44～45頁。我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第93條第1 項規(guī)定：“行政機關(guān)作成行政處分有裁量權(quán)時，得為附款。無裁量權(quán)者，以法律有明文規(guī)定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內(nèi)容者為限，始得為之。”因此，分析附款的容許性要看行政機關(guān)作出行政行為是否有裁量權(quán)。德國和我國臺灣地區(qū)學理上都區(qū)分羈束性行政行為和裁量性行政行為對附款容許性進行討論。但由于現(xiàn)代行政復(fù)雜多變，具有相對穩(wěn)定性的法律難以對行政行為的每一步驟和方式都作詳盡規(guī)定，因此即使是羈束性行政行為通常也存在一定的裁量成分，而裁量性行政行為也必須在法律授權(quán)的目的和范圍內(nèi)作出。[29]參見羅豪才、湛中樂主編：《行政法學》，北京大學出版社2016年版，第126～127頁。一個行為可能既有羈束性側(cè)面又有裁量性側(cè)面。由于學理上區(qū)分羈束性行政行為和裁量性行政行為討論附款容許性，出發(fā)點還是分析行政機關(guān)作出行政行為是否有裁量空間，因此根據(jù)“行政機關(guān)作出行政行為是否有裁量空間”而不是“區(qū)分羈束性行政行為還是裁量性行政行為”分析附款的容許性更為準確。

根據(jù)學理，行政機關(guān)有作行政行為的裁量權(quán)時，原則上應(yīng)有權(quán)決定是否對該行政行為附加附款。因為行政機關(guān)既然有是否作出行政行為的裁量，對于附加附款這種更輕度的行政行為自然也有裁量權(quán)。[30]參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），中國法制出版社2009年版，第706頁。在受羈束下，行政機關(guān)有依法按照法定基準作出行政行為的義務(wù)，如果未對附加附款設(shè)定限制，可能導(dǎo)致相對人依法請求作出授益性行政行為的權(quán)利受到限制，違反依法行政原則。[31]Christian Bumke,Verwaltungsakte,in:Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle(Hrsg.),Gru-ndlagen de s Verwaltungsrecht,Bd.II,2008,§ 35,Rn.146.轉(zhuǎn)引（臺）王毓正：“環(huán)評審查結(jié)論之條件與環(huán)評于行政訴訟中相關(guān)爭議問題之探討”，載《臺大法學》2018年總第23期，第127頁。因此行政機關(guān)在受羈束時，在以下兩種情況下可以附加附款：（1）法律明文規(guī)定可以設(shè)附款；[32]如我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第15條即明確“中央主管機關(guān)為前條之許可時得附加條件或負擔?！保?）為確保行政行為法定要件的履行而附加附款。[33]德國《聯(lián)邦行政程序法》第36條第1 項規(guī)定，“為確保行政處分之法定要件滿足時”得附加附款。我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第93條第1 項規(guī)定：“行政機關(guān)作成行政處分有裁量權(quán)時，得為附款。無裁量權(quán)者，以法律有明文規(guī)定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內(nèi)容者為限，始得為之?！庇捎诟娇顬橄鄬θ嗽O(shè)立了額外負擔，根據(jù)依法行政原則，若行政機關(guān)獲得法律授權(quán)自然可以設(shè)立附款。但另一方面，若行政機關(guān)只有在相對人具備或證明其已經(jīng)具備全部法定要件才核發(fā)許可，否則就駁回其申請，顯得過于僵硬，相反，從相對人的角度而言，通過附款對其請求進行限制或?qū)ζ湔n予負擔，相較于被直接拒絕而言較為有利。[34]Matthias Ruffert,Verwaltungshandeln und Verwaltungsrechtsverh?ltnis,in:Erichsen/Ehlers(Hrs-g.),Allge meines Verwaltungsrecht,2010,§ 23,Rn.14.轉(zhuǎn)引自（臺）王毓正：“環(huán)評審查結(jié)論之條件與環(huán)評承諾于行政訴訟中相關(guān)爭議問題之探討”，載《臺大法學》2018年總第23期，第127頁。因此也允許為確保行政行為法定要件的履行而附加附款，但需要對其裁量權(quán)作出限制。[35]德國《聯(lián)邦行政程序法》第36條第1 項規(guī)定，“為確保行政處分之法定要件滿足時”得附加附款，但從該規(guī)定目的，此時行政機關(guān)不得附加解除條件、終期以及廢止權(quán)保留，僅得附加停止條件、始期或者負擔，且從比例原則的觀點看，在能夠用負擔彌補不重要的法要件時，或停止條件比負擔更有干涉性時，得附加負擔。參見（臺）劉宗德：“通訊傳播行政處分附款之容許性及合法性論議”，載《法學論述》2012年總第209期，第146～147頁。可見“確保法定要件履行”為單獨的一類附款，附款的內(nèi)容是“法定要件”。

排污許可內(nèi)容的復(fù)雜性、企業(yè)情況的多樣性，為行政機關(guān)核發(fā)許可提出了更高的靈活性的要求。附款的作用就在于使得行政行為更具靈活性。[36]參見（臺）陳敏：《行政法總論》，新學林出版公司2016年版，第513頁。在相對人法定要件未完全具備或未完全獲得證明時，允許行政機關(guān)通過運用附款來確保法定要件將來能被實現(xiàn)或繼續(xù)存在，從而作出授益行政行為，為行政機關(guān)在“完全具備要件即許可”與“無法完全具備要件即拒絕”兩種極端選項之外提供了更多的選擇。面對日益復(fù)雜、專業(yè)的社會化生活，在實質(zhì)理性驅(qū)動下，有限度地承認行政機關(guān)在治理上的形式選擇，正是應(yīng)對復(fù)雜化的行政任務(wù)的要求。[37]參見章志遠：“邁向公私合作型行政法”，載《法學研究》2019年第2期，第150頁。因此附加此種附款是有彈性的法律措施，符合行政法發(fā)展的要求。[38]參見（臺）李惠宗：《行政法要義》，元照出版有限公司2016年版，第379頁。。若行政機關(guān)可以附加此種附款，可兼顧排污許可的管理目的與相對人的許可申請。當然，為確保法定要件履行，只有在相對人有較大可能在限定期限內(nèi)達成法定要件才允許附加。鑒于附款本質(zhì)是行政行為，因此附加附款必須遵循行政法的一般原則，必須限定在為實現(xiàn)該行政行為的目的所必要的限度內(nèi)，必須遵循比例原則。

二、排污許可制現(xiàn)有實踐分析

根據(jù)前文的一般理論，我們依舊不能確定現(xiàn)有實踐中“承諾的義務(wù)”是否為排污許可的附款，以及若是，是何種類型的附款。這需要結(jié)合附款的容許性以及我國排污許可制度的法律和實踐作出判斷。對附款容許性的探究重點要考察行政機關(guān)核發(fā)排污許可的裁量空間，對“承諾的義務(wù)”的性質(zhì)研判要結(jié)合附款的具體類型進行。

（一）排污許可性質(zhì)探究

附加附款多見于授益性行政行為，負擔性行政行為附加附款較為少見，且受到嚴格限制。[39]參見王麟：“行政附款行為屬性三論”，載《法律科學(西北政法大學學報)》2011 第4期，第117～118頁；（臺）蔡茂寅等：《行政程序法實用》，新學林出版有限公司2007年版，第275頁。一般來說，環(huán)境行政許可同時具有負擔和授益雙重效應(yīng)。[40]參見[德]哈特穆·特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第208頁。排污許可雖然為企業(yè)列出了義務(wù)清單，但其是對法定禁止事項之允許，未獲排污許可不得排污。企業(yè)有申請排污許可、獲得排污資格從而從事生產(chǎn)的意愿，且從中可獲得生產(chǎn)利益，因此排污許可是授益性行政行為，可以附加附款。

根據(jù)前文，排污許可是否容許附加附款要分析行政機關(guān)核發(fā)排污許可的裁量空間，而一個行政行為可能既有羈束性側(cè)面又有裁量性側(cè)面，并非涇渭分明。為了精確起見，本文將核發(fā)許可行為予以拆分，進而分析行政機關(guān)的裁量空間。傳統(tǒng)行政法將行政裁量分為“要件裁量”和“效果裁量”。我國行政機關(guān)和法院承認在“要件適用”和“效果選擇”上都有裁量空間。[41]要件裁量是行政機關(guān)在認定法律要件時候享有判斷的空間；效果裁量是行政機關(guān)認定法律要件后在作出何種行為、達成何種法律效果上享有裁量的空間。德國二戰(zhàn)之后的主流觀點以及我國臺灣地區(qū)都不承認要件裁量，其認為要件是事實認定，行政機關(guān)是找到既定的事實，不存在裁量空間。我國行政和司法承認在要件判斷和效果選擇上都存在裁量空間。參見于立深：“行政事實認定中不確定法律概念的解釋”，載《法制與社會發(fā)展》2016年第6期，第89頁；參見（臺）張志偉：“行政自主余地——以德國行政法學判斷余地理論為檢視重點”，載《財產(chǎn)法暨經(jīng)濟法》2018年第52 卷，第101頁、108～109頁。本文也遵循要件裁量和效果裁量思路分析。

根據(jù)《管理辦法》第29條，核發(fā)環(huán)保部門應(yīng)當對滿足下列要件的排污單位核發(fā)排污許可證：（1）依法取得環(huán)評審批或者符合要求的相關(guān)證明材料；（2）污染防治設(shè)施或者措施有能力達到許可排放濃度要求；（3）排放濃度和排放量符合法律規(guī)定；（4）自行監(jiān)測方案符合相關(guān)技術(shù)規(guī)范；（5）部分出讓重點污染物排放總量控制指標的排污單位已完成排污許可證變更。

根據(jù)行政機關(guān)在核發(fā)許可時是否可以確認企業(yè)已經(jīng)達成，可將排污許可的要件分為“須已達成”的要件、“迄待達成”的要件和“額外要求”。部分要件，行政機關(guān)在發(fā)放許可時可通過驗收資料以及相關(guān)標準確認申請者是否達成，如（1）（2）（4）（5）和（3）中的排放濃度達標，是發(fā)放許可時即可確定且企業(yè)必須滿足的要件。只有滿足“須已達成”的法定要件才得以核發(fā)許可，不滿足不得核發(fā)許可，是排污許可的羈束性側(cè)面，一般無裁量空間。[42]但在部分行業(yè)暫無標準可參考的情況下行政機關(guān)在要件合法性判斷上有裁量空間。

“迄待達成”的要件，如（3）中排放量的確定。核發(fā)排污許可時，行政機關(guān)會對申請者的許可排放量進行核定，核定需參考排污單位的治污設(shè)施、措施和行業(yè)情況，考慮當?shù)氐沫h(huán)境容量以及環(huán)境質(zhì)量改善要求進行。盡管行政機關(guān)可以根據(jù)環(huán)評文件確定許可排放量，但不可否認，核定排放量本身即是對當?shù)丨h(huán)境資源的一種配置，出于“鼓勵先進”“兼顧歷史排放”等考量，行政機關(guān)有較大的裁量空間，在滿足法定要求的情況下可以提出額外的要求。[43]參見《上海市排污許可證管理實施細則》（滬環(huán)規(guī)[2017]6號）第12條關(guān)于“許可量核定”的規(guī)定。

除此以外，行政機關(guān)還可以根據(jù)排污單位的行業(yè)特性、守法情況等對監(jiān)測方案、執(zhí)行報告等方面提出額外的要求。因此是否核發(fā)許可需要判斷排污單位是否能夠滿足“須已達成要件+迄待達成要件+額外要求”。在迄待達成要件和額外要求上，行政機關(guān)存在裁量空間。

（二）“承諾的義務(wù)”性質(zhì)研判

梳理前文，我國目前排污許可實踐中的幾種“承諾”類型有下：（1）承諾整改使得污染防治設(shè)施或措施具備達標排放能力；（2）承諾取得主要污染物排放總量控制指標；（3）承諾在整改期限內(nèi)取得環(huán)評審批或相關(guān)證明材料；（4）承諾履行更嚴格的排污義務(wù)。通過承諾前三項而獲得排污許可的企業(yè)，事實上并不符合《管理辦法》所要求的核發(fā)許可所必須具備的條件。而承諾履行更嚴格義務(wù)的企業(yè)不僅履行了法定義務(wù)，還履行了額外的義務(wù)?？蓪⑶叭N視為一類，都是承諾在一定期限內(nèi)滿足授予排污許可的法定要件，而第二類是履行更嚴格的義務(wù)。

根據(jù)學理，行政機關(guān)無裁量權(quán)時，應(yīng)當在法律明文規(guī)定下或以確保法定要件履行為理據(jù)附加附款，有裁量權(quán)時得以在裁量權(quán)范圍內(nèi)附加附款。第一類承諾是排污者不符合“須已達成”的最低法定要件，通過承諾“一定期限內(nèi)符合要件”的方式獲得許可，對應(yīng)排污許可的羈束性側(cè)面，是“確保法定要件履行”的附款。

對第二類“履行更嚴格的義務(wù)”性質(zhì)判斷需要具體考察作出這種“承諾”的緣由?？梢岳^續(xù)分為以下三種類型：

（1）排污者以承諾更嚴格義務(wù)換取行政機關(guān)的對待給付。企業(yè)履行更嚴格排污義務(wù)在《管理辦法》出臺之前，就已經(jīng)在實踐中運行。履行更嚴格的排污義務(wù)，最初被稱為“近零排放”。[44]參見慶蕾：“環(huán)境質(zhì)量改善是評判環(huán)保措施的試金石——專訪中國電力企業(yè)聯(lián)合會黨組成員、秘書長王志軒”，載《中國電力企業(yè)管理》2014年第10期，第19頁。企業(yè)通過近零排放來防止被過度關(guān)停、獲得審批，或因其他緣由與地方政府達成某種協(xié)議。[45]參見王志軒：“煤電近零排放不科學”，載《中國能源報》2014年第15期，第5頁。目前行政機關(guān)的官方文件中有將這種承諾的更嚴格的義務(wù)稱之為“超低排放”。[46]如2019年4月《生態(tài)環(huán)境部、發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、財政部、交通運輸部關(guān)于推進實施鋼鐵行業(yè)超低排放的意見》。行政機關(guān)出臺相關(guān)文件，給予超低排放的企業(yè)一些優(yōu)惠措施。實行超低排放的企業(yè)可能會獲得經(jīng)濟激勵，如電價支持和稅收優(yōu)惠，也可能會獲得差別化執(zhí)法待遇。[47]詳見《國家發(fā)展改革委、環(huán)境保護部、國家能源局關(guān)于實行燃煤電廠超低排放電價支持政策有關(guān)問題的通知》《生態(tài)環(huán)境部、發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部等關(guān)于推進實施鋼鐵行業(yè)超低排放的意見》。關(guān)于差別化執(zhí)法待遇，根據(jù)上述文件，在重污染天氣預(yù)警期間，對鋼鐵企業(yè)實施差別化應(yīng)急減排措施，未完成超低排放的會被采取停限產(chǎn)等措施。實踐中，比如南京鋼鐵聯(lián)合有限公司副總裁朱平表示，江蘇現(xiàn)在在環(huán)保管控方面也不搞一刀切，如果企業(yè)環(huán)保管得比較好，達到超低排放也是可以實現(xiàn)豁免或者減少停產(chǎn)。參見央視財經(jīng)：“鋼鐵業(yè)‘超低排放’在行動 黑色系產(chǎn)業(yè)變‘綠色’”，http://news.cnr.cn/native/gd/20190608/t20190608_524643478.shtml，最后訪問時間：2020年4月30日。即企業(yè)執(zhí)行更嚴格的排污義務(wù)，行政機關(guān)給予一定政策優(yōu)惠作為對待給付。

排污者履行更嚴格的排污義務(wù)，行政機關(guān)據(jù)此給予其稅收等優(yōu)惠措施，是雙方通過合意互負給付義務(wù)。這種互負給付義務(wù)的合意其實滿足行政協(xié)議的形式要求。目前我國行政協(xié)議的種類比較有限，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2019]17號）中，行政協(xié)議是行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。[48]參見《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2019]17號）第1條。據(jù)此分析，這種通過承諾互負給付義務(wù)的合意滿足行政協(xié)議的四個要素：主體一方是行政機關(guān)；目的是實現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)，即提高環(huán)境質(zhì)量；協(xié)議內(nèi)容具有行政法上的權(quán)利義務(wù)；協(xié)議雙方協(xié)商一致。行政機關(guān)授予排污許可實際上是對作為公共資源的環(huán)境容量的分配，[49]有學者指出，行政協(xié)議區(qū)別于私法協(xié)議的本質(zhì)特征在于其所交易的資源的性質(zhì)必然是公共資源。參見陳國棟：“作為公共資源配置方式的行政合同”，載《中外法學》2018年第3期，第825～829頁。雙方形成了行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在實踐中，行政機關(guān)為了鼓勵企業(yè)削減排污量，出臺相關(guān)文件，給予企業(yè)一些優(yōu)惠措施，行政機關(guān)發(fā)布文件是邀約，企業(yè)履行義務(wù)是承諾，雙方達成協(xié)議，行政機關(guān)最后根據(jù)企業(yè)的參與情況落實政策給予的優(yōu)惠，是行政協(xié)議的履行。這種類型不屬于附款。

（2）行政機關(guān)主動要求或排污者主動提出履行更嚴格的排污義務(wù)，排污者并不享有行政機關(guān)對待給付，但這種承諾構(gòu)成行政機關(guān)授予許可的考量因素。此種承諾的更嚴格的排污義務(wù)實際上與行政機關(guān)為了核發(fā)許可而自行附加的更嚴格的義務(wù)無異。比如某區(qū)域環(huán)境資源緊張，結(jié)合當?shù)丨h(huán)境改善的要求，申請者承諾每一年排放量不突破上一年的排放總量，并且承諾執(zhí)行更嚴格的排放濃度，相對人有此承諾后行政機關(guān)才決定核發(fā)許可。此種承諾更嚴格的義務(wù)是行政機關(guān)核發(fā)許可的考量因素，構(gòu)成行政機關(guān)核發(fā)許可的前提條件。此種承諾為排污者增加了額外的作為或不作為義務(wù)，是附加于排污許可裁量性側(cè)面的負擔附款。

（3）排污者主動提出履行更嚴格的排污義務(wù)，但是不構(gòu)成行政機關(guān)核發(fā)許可的考量因素，即沒有此承諾行政機關(guān)依舊會核發(fā)許可。此種承諾僅僅是企業(yè)出于環(huán)境改善的道德責任，[50]之所以稱為“道德責任”而不是“企業(yè)社會責任”，因為“企業(yè)社會責任”的定義不一，企業(yè)社會責任可能包含著企業(yè)的法定責任，具有強制約束力。參見李國平、韋曉茜：“企業(yè)社會責任內(nèi)涵、度量與經(jīng)濟后果——基于國外企業(yè)社會責任理論的研究綜述”，載《會計研究》2014年第8期，第34～35頁。與行政機關(guān)是否核發(fā)許可無關(guān)。是相對人自愿承諾，不具有強制執(zhí)行力，不屬于附款。

（2）和（3）類都是承諾的更嚴格的排污義務(wù)，區(qū)分是否構(gòu)成附款須判斷此種承諾“是否構(gòu)成行政機關(guān)核發(fā)許可的要素”，但實踐中如何進行判斷？本文認為行政機關(guān)在核發(fā)許可之初即可以進行判斷并在排污許可中作形式上區(qū)分。目前排污許可內(nèi)容主要分為污染物排放、自行監(jiān)測、執(zhí)行報告、信息公開以及“其他許可內(nèi)容”幾部分列明。由于作為許可考量因素的承諾義務(wù)作為附款，與一般義務(wù)相同，都具有拘束力，為了具有形式上的明確性以及后續(xù)執(zhí)法便利，可以將構(gòu)成核發(fā)排污許可考量因素的承諾義務(wù)對應(yīng)載入污染物排放、自行監(jiān)測、執(zhí)行報告和信息公開等一般義務(wù)中，而將非核發(fā)許可考量因素的承諾載入企業(yè)的承諾書中。[51]根據(jù)《管理辦法》第12條，排污許可副本包括承諾書。行政機關(guān)可以以承諾書中承諾的更嚴格的義務(wù)作為獎勵的參考。將“承諾的義務(wù)”載入排污許可義務(wù)的過程實際上是將“相對人的承諾”轉(zhuǎn)化為具有拘束力的“附款”的過程。[52]實踐中，行政機關(guān)會將相對人的承諾轉(zhuǎn)化為行政行為的附款，德國與我國臺灣地區(qū)都存在將相對人承諾轉(zhuǎn)化為附款的實踐。比如德國在競爭法中，為防止難以預(yù)料的影響市場結(jié)構(gòu)的風險發(fā)生，主管機關(guān)通過將相對人的承諾轉(zhuǎn)化為附款的方式來確保市場競爭秩序。在我國臺灣地區(qū)，公平委員會附加的附款，部分源自申報人的承諾，經(jīng)公平委員會轉(zhuǎn)換為附款形式。參見（臺）詹鎮(zhèn)榮：《行政法總論之變遷與再造》，元照出版有限公司2016年版，第199頁。德國以及我國臺灣地區(qū)也有學理和實踐表明，并不是所有的承諾都應(yīng)當轉(zhuǎn)化為附款，行政機關(guān)應(yīng)當遵循比例原則，有選擇性地將承諾轉(zhuǎn)化為附款。[53]參見（臺）詹鎮(zhèn)榮：《行政法總論之變遷與再造》，元照出版有限公司2016年版，第220～221頁。梳理此間邏輯也并不困難。附款給相對人增加了額外的義務(wù)，且具有約束力，因此行政機關(guān)附加附款應(yīng)當遵循比例原則，在行政行為作出的必要范圍內(nèi)附加，以免給相對人增加不必要的負擔。通過相對人承諾轉(zhuǎn)換而來的附款仍需要遵循比例原則，在裁量范圍內(nèi)作出。對于相對人的承諾，行政機關(guān)不應(yīng)當照單全收，應(yīng)當排除違反比例原則、逾越裁量權(quán)的承諾事項。因此問題轉(zhuǎn)化為行政機關(guān)應(yīng)當將何種承諾事項轉(zhuǎn)化為“附款”。由于本部分重在性質(zhì)研判，此問題放于文章第三部分梳理。

圖一 “承諾的義務(wù)”之法律性質(zhì)

（三）違反“承諾的義務(wù)”之法律后果

《管理辦法》可能囿于其部門規(guī)章的層級并未就違反以上“所承諾義務(wù)”的法律后果作出規(guī)范。一般來說，需要考慮的重要的法律后果有三方面：（1）是否可以廢止（撤回或吊銷）排污許可？（2）是否可以強制其履行所承諾的義務(wù)？（3）是否可以對其進行除吊銷許可之外的處罰？一般來說，違反負擔附款、附加廢止權(quán)保留都構(gòu)成廢止授益行政行為的法定事由。[54]參見德國《行政程序法》第49條、我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第123條。行政機關(guān)廢止行政行為以及作出行政處罰應(yīng)當遵循比例原則，要從輕到重依次考慮對相對人不利的處理方式。比如在決定廢止之前應(yīng)當首先考慮對相對人負擔較輕的行為，如用告誡、強制執(zhí)行等方式督促相對人履行義務(wù)，情節(jié)嚴重時才吊銷許可。[55]參見[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第118頁；參見[德]漢斯·J沃爾夫等：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第110頁。下文區(qū)分上文中的四種形式分析。

（1）違反“限期達成法定要件”的承諾，此種承諾是“為確保法定要件履行”的附款。以未獲環(huán)評審批為例，若嚴格依據(jù)法律，未獲得環(huán)評審批的排污單位不得獲得排污許可，但鑒于我國環(huán)境影響評價執(zhí)行率低等歷史原因，行政機關(guān)出于引導(dǎo)的態(tài)度，允許企業(yè)承諾在三個月至一年的時間內(nèi)完成整改，為其核發(fā)排污許可證。若排污者在規(guī)定時間內(nèi)不完成整改，鑒于其本身依舊不具備法定要件，已經(jīng)不符合繼續(xù)享有排污資質(zhì)的要求，此時應(yīng)當終止行政許可的效力。因為行政機關(guān)核發(fā)許可符合《管理辦法》第61條以及附加附款的一般原理，核發(fā)合法，不屬于撤銷許可的事由。相對人未履行承諾的達成法定要件的義務(wù)，事實上處于違法狀態(tài)，可以構(gòu)成吊銷排污許可的事由。但根據(jù)我國排污許可的實踐狀況以及比例原則，排污者限期內(nèi)未履行法定義務(wù)，但已經(jīng)采取有效措施朝向符合法定要件方向發(fā)展并具有在較短時間內(nèi)成就法定要件可能性的，執(zhí)法者也不宜直接吊銷排污許可，應(yīng)當根據(jù)企業(yè)的具體情況、違法情節(jié)等考慮，可以進一步給予合理延緩期，引導(dǎo)其在延緩期限內(nèi)達成法定要件，暫不吊銷許可，但可以依法對其處以罰款；而對于情節(jié)較為惡劣的，可以依法作出停產(chǎn)、停業(yè)以及吊銷許可等行政處罰。當然，如果經(jīng)過一次延緩，尚未成就法定要件的，可以吊銷許可。

（2）違反承諾更嚴格的排污義務(wù)，此種義務(wù)構(gòu)成行政協(xié)議的一部分。盡管《管理辦法》并未規(guī)定違反承諾的法律后果，但根據(jù)學理，若相對人違反承諾履行的更嚴格義務(wù)，其所受領(lǐng)的給付即喪失法律的原因而成為公法上不當?shù)美?，行政機關(guān)可以請求返還。[56]參見（臺）江嘉琪：《行政契約的瑕疵及其法律效果》，載《月旦法學教室》2007年第11期，第43頁?！逗Ｄ鲜∨盼墼S可條例》對此作出了較具體的規(guī)定。根據(jù)第41條，排污單位超過承諾執(zhí)行的更為嚴格的許可排放濃度，但未超過國家和本省污染物排放標準的，由相關(guān)部門暫?；蛘呷∠湟罁?jù)承諾享受的財政補貼、政府采購等優(yōu)惠政策。

（3）違反承諾的更嚴格的排污義務(wù)，此種義務(wù)被轉(zhuǎn)化為負擔附款。根據(jù)我國臺灣地區(qū)相關(guān)司法判決，負擔與授益行政行為相結(jié)合，形成對相對人的負擔性規(guī)制效力，若行政相對人不履行負擔，作出授益行政行為的行政機關(guān)可以廢止該授益行政行為，也可以不廢止而強制相對人履行義務(wù)。[57]參見我國臺灣地區(qū)“最高行政法院”104年度判字第87號、第146號判決，載（臺）“法務(wù)部”編?。骸缎姓绦蚍?017 裁判要旨匯編（十二）》，第266～268頁。這里的“廢止”是因相對人違反義務(wù)的事由而非情勢變更，因此對應(yīng)我國大陸地區(qū)的“吊銷”。強制其履行義務(wù)，即訴諸于行政強制執(zhí)行。行政機關(guān)只有在法律授權(quán)下才得以行政強制執(zhí)行，在排污許可中的適用范圍非常有限。[58]行政強制執(zhí)行只能由法律設(shè)定，違反排污義務(wù)的強制執(zhí)行，《大氣污染防治法》中并無規(guī)定，《水污染防治法》第84條規(guī)定了行政機關(guān)可以強制拆除非法設(shè)置的排污口，費用由違法者承擔；第85條規(guī)定了消除違法后果的代履行機制。參見《行政強制法》第12條、第13條；《水污染防治法》第84條、第85條。至于是否吊銷許可，行政機關(guān)要遵循比例原則，應(yīng)當責令其改正，依據(jù)法律對之作出處罰，只有在相對人違法情形嚴重的情況下才得以吊銷。[59]具體的法律后果的原理見文章最后一部分“普通附款”下對“附加負擔”的分析。

（4）違反承諾的更嚴格的排污義務(wù)，此種義務(wù)不構(gòu)成負擔，僅僅是相對人的自愿承諾。行政機關(guān)不能對之進行處罰或強制其履行義務(wù)，但可以對之進行信用信譽方面的不利評價。軟法為理解此種承諾的作用提供了一個視角。排污者若出于自愿承擔更多環(huán)境保護的責任，不享有行政機關(guān)的對待給付，此種更嚴格義務(wù)的履行更多應(yīng)當靠社會輿論、道德自律以及同行監(jiān)督等產(chǎn)生的社會壓力，不應(yīng)當具有強制執(zhí)行力。[60]參見沈巋：“軟法概念之正當性新辨——以法律溝通論為詮釋依據(jù)”，載《法商研究》2014年第1期，第19頁。從海南省《排污許可管理條例》規(guī)定違反承諾義務(wù)的法律后果可見，在獲得行政機關(guān)對待給付的情況下，相對人違反更嚴格的承諾義務(wù)但不違反法定義務(wù)時，法律后果是不當?shù)美姆颠€，不受處罰。若相對人在不享有對待給付的情況下反而受到行政處罰或被強制履行義務(wù)，并不合理。這種更嚴格的義務(wù)體現(xiàn)了行政機關(guān)與排污者的合作治理，包括《管理辦法》要求排污者提交“承諾書”，都是體現(xiàn)了借助溝通和引導(dǎo)的方式使得排污者遵循的態(tài)度，本身不具有強制實施效力。這種依靠對話、溝通而不是懲罰的機制，有助于逐漸改變排污者的行為和態(tài)度，[61]See Willem Witteveen and Bart van Klink,Why is Soft Law Really Law?,3 RegelMaat(1999),p.126.引導(dǎo)其從“要我守法”到“我要守法”的轉(zhuǎn)變。因此，盡管違反更嚴格的排污義務(wù)不必然導(dǎo)致處罰，但是行政機關(guān)可以通過信用信譽評價、社會輿論等方式，激勵排污者遵循這種義務(wù)?！豆芾磙k法》試圖將企業(yè)自主承諾納入排污許可中，實際是企業(yè)社會責任制度化的一種方式。[62]參見楊力：“企業(yè)社會責任的制度化”，載《法學研究》2014年第5期，第131～132頁。盡管是軟法規(guī)范，信用信譽的評價使得行政執(zhí)法有了適用空間，并非完全無約束力。[63]參見趙旭東、裴任：“企業(yè)社會責任行政執(zhí)法研究”，載《社會科學研究》2020年第1期，第4頁?！杜盼墼S可管理條例（征求意見稿）》第48條對信用管理制度做了規(guī)定。

在對目前“所承諾的義務(wù)”作出性質(zhì)研判之后發(fā)現(xiàn)，并非所有的“承諾的義務(wù)”都構(gòu)成附款，但是透過附款這一理論框架，有助于梳理清楚不同“承諾的義務(wù)”的性質(zhì)及其法律后果。下文結(jié)合現(xiàn)有實踐，分析附款理論如何應(yīng)用到可能的立法規(guī)范中。

三、排污許可制中附款之運用及規(guī)范

學理上探究可能的立法規(guī)范，需要考慮所有可能潛在的附款義務(wù)以及對應(yīng)的法律責任。附款義務(wù)以作為主行政行為的排污許可的一般義務(wù)為基礎(chǔ)，這就使得本部分的分析依賴于排污許可的一般義務(wù)和相應(yīng)的法律責任。目前《條例》正在起草之中，本部分將運用前文有關(guān)附款的理論，對該條例相關(guān)內(nèi)容建言獻策。鑒于目前《管理辦法》的法律責任部分非常薄弱，[64]《管理辦法》的法律責任并無獨立體系，而是準用《大氣污染防治法》《水污染防治法》的規(guī)定，關(guān)于執(zhí)行報告、自行監(jiān)測等法定義務(wù)也缺乏對應(yīng)的法律責任保障，這也是受到該辦法立法層級是部門規(guī)章的限制。參見《排污許可管理辦法（試行）》第55～58條。因此本部分梳理時參考了其他法律法規(guī)中法律責任部分。[65]梳理時參考《環(huán)境保護法》《大氣污染防治法》《水污染防治法》《環(huán)境影響評價法》《排污許可管理條例（草案征求意見稿）》等規(guī)定的企業(yè)義務(wù)和責任部分。附款有兩種主要類型，一種是附加于排污許可羈束性側(cè)面的“確保法定要件履行”的附款，這是針對我國當下特殊情況的過渡性處理；一種是附加于排污許可裁量性側(cè)面的普通附款，下文中遵循此分類作出分析。附款的法律規(guī)范應(yīng)當考慮到權(quán)利保護、依法行政及行政裁量三方面。[66]參見（臺）陳敏：《行政法總論》，新學林出版公司2016年版，第531～532頁。下文中規(guī)范設(shè)計也以此三方面的價值為考量基準。

（一）確保法定要件履行的附款

企業(yè)獲得排污許可前須已達成一些條件，未達成這些條件不得獲得許可，[67]前文根據(jù)《管理辦法》作出的分析與《排污許可管理條例（草案征求意見稿）》第17條基本相同。根據(jù)后者，不予核發(fā)排污許可證的有：（1）位于禁止建設(shè)區(qū)域或不符合生態(tài)環(huán)境分區(qū)管控要求的；（2）屬于明令淘汰的落后生產(chǎn)工藝裝備、落后產(chǎn)品的；（3）未取得環(huán)評審批的；（4）污染防治設(shè)施不能達到許可排放濃度要求的；（5）出讓指標的排污單位排污許可證未變更的；（6）法律法規(guī)規(guī)定不予許可的其他情形。第一種、第二種無法通過達成條件的方式獲得許可，故不予分析。是排污許可的羈束性側(cè)面，有附加“確保法定要件履行”的附款的空間。這些條件對應(yīng)的義務(wù)包括：（1）取得環(huán)評審批；（2）污染防治設(shè)施或者措施滿足達標排放要求；（3）自行監(jiān)測方案符合要求；（4）出讓重點污染物排放總量控制指標的排污單位已完成排污許可證變更。

允許企業(yè)附加確保法定要件履行的附款，即在企業(yè)不符合以上條件的時候可以發(fā)放排污許可，但規(guī)定企業(yè)達成法定要件的方案和期限。允許“先核發(fā)許可后達成條件”主要是為了將企業(yè)納入排污管理，因此附加此種附款不能違反“控制與規(guī)范污染物排放”的初衷。允許突破法定要件必須有嚴格限制，一般限于因客觀原因而難以立即達成、但在短期內(nèi)有較大可能達成條件的情形。對應(yīng)以上四種類型分別分析：

（1）未獲得環(huán)評審批。囿于我國環(huán)評審批執(zhí)行率低但排污許可制落實時間緊張，對于未批先建已經(jīng)在生產(chǎn)的企業(yè)，若治污設(shè)施、自行監(jiān)測等能夠符合要求，核發(fā)許可有助于對這些企業(yè)進行監(jiān)管，給予其整改過渡期也符合實事求是的原則。附加此種附款，無疑對排污者有利，也給了行政機關(guān)更大的裁量空間，因此規(guī)則設(shè)計應(yīng)當重點規(guī)范行政機關(guān)依法行政。允許附加此種附款需要嚴格限定企業(yè)的性質(zhì)，比如僅限于初次申領(lǐng)排污許可的企業(yè)，并且污染防治設(shè)施能夠符合達標排放的要求，在規(guī)定時間內(nèi)獲得環(huán)評審批的可能性較高。

（2）污染防治設(shè)施或措施不能確保達標排放。未獲環(huán)評審批有歷史原因，并且未獲得環(huán)評審批不一定污染物排放超標。但污染防治設(shè)施不能確保達標排放，核發(fā)排污許可就不符合控制污染物排放的目的。如果為之核發(fā)許可，允許企業(yè)排污，但超標排放又需要對之進行處罰，不如待之整改完成、能確保達標排放后再核發(fā)許可。

（3）自行監(jiān)測方案不符合要求。此與企業(yè)申領(lǐng)排污許可的主觀努力有關(guān)，不囿于客觀因素限制，企業(yè)應(yīng)當達成此條件再申領(lǐng)許可。

（4）出讓指標單位未完成變更。要求出讓單位變更指標是為了確保排污許可系統(tǒng)中數(shù)據(jù)變動的同步，若買方已經(jīng)獲得指標但賣方系統(tǒng)中未完成變更，將影響排放指標的交易市場。完成指標變更的程序受時間和客觀因素限制較小，[68]關(guān)于指標出讓，根據(jù)《管理辦法》第45條，核發(fā)環(huán)保部門應(yīng)當自受理變更申請之日20個工作日內(nèi)作出變更決定。應(yīng)當待企業(yè)變更完成后再核發(fā)許可。

綜上，“確保法定要件履行”的附款，應(yīng)當僅針對未獲得環(huán)評審批的企業(yè)，且在企業(yè)性質(zhì)上作出嚴格限制。對于污染防治設(shè)施不合格、出讓指標單位未完成變更、自行監(jiān)測方案不合要求的，理論上不應(yīng)當允許附加“確保法定要件履行”的附款?！豆芾磙k法》允許在第（2）種情況下附加附款，盡管不符合控制污染物排放的初衷，但有將污染單位盡快納入排污許可管理的現(xiàn)實考量，出于補正，行政機關(guān)必須嚴格執(zhí)法，對于超標排放的情形，應(yīng)當責令改正并作出處罰，情況嚴重時可以要求其停產(chǎn)、停業(yè)、吊銷排污許可。

違反此種附款的法律后果，文章在第二部分已經(jīng)進行過分析，若限期內(nèi)仍未取得環(huán)評審批，行政機關(guān)有權(quán)責令其改正、對之作出處罰，在情形嚴重時可以吊銷許可，但應(yīng)該遵循比例原則。

在立法規(guī)范上，從排污許可制目的出發(fā)，應(yīng)當僅允許未獲得環(huán)評審批的企業(yè)通過此種方式獲得許可，但為了使《條例》的規(guī)范具有一定抽象性和靈活性，法規(guī)可以允許為“有客觀原因暫未滿足核發(fā)條件，但能夠確保達標排放且滿足自行監(jiān)測、執(zhí)行報告、信息公開等要求的”企業(yè)核發(fā)許可，并規(guī)定整改內(nèi)容和整改期限。在法律責任部分，規(guī)定在限期內(nèi)未完成整改、仍不符合核發(fā)條件的排污單位，生態(tài)環(huán)境部門有權(quán)責令其改正，依據(jù)《環(huán)境影響評價法》《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》等相關(guān)法律對之作出處罰，情節(jié)嚴重時可以吊銷排污許可。

（二）普通附款

企業(yè)獲得排污許可后需要遵守的義務(wù)主要有以下兩個部分構(gòu)成：（1）污染物排放達標。此項下企業(yè)的義務(wù)主要包括排放種類、排放濃度、排放量符合要求。（2）環(huán)境管理要求。此項下企業(yè)的義務(wù)主要包括：a.自行監(jiān)測；b.臺賬記錄；c.執(zhí)行報告；d.信息公開；e.應(yīng)急預(yù)案制定。下文逐一分析附加附款的空間以及違反附款的法律后果。

1.附加負擔附款——作為或不作為義務(wù)

（1）污染物排放。此方面的負擔義務(wù)主要是削減排放量、執(zhí)行更嚴格的排放濃度限值的義務(wù)。附加此種負擔，行政機關(guān)應(yīng)當重點考慮當?shù)氐沫h(huán)境質(zhì)量狀況以及企業(yè)所在功能區(qū)作出考量，只有在所在環(huán)境確有需要的情況下才將更嚴格的排污義務(wù)載入排污許可的一般義務(wù)中。企業(yè)也可能為獲得批準，經(jīng)成本核算后主動提出，若確為環(huán)境改善要求，可以載入排污許可一般義務(wù)中，由“承諾義務(wù)”轉(zhuǎn)換為“附款義務(wù)”。此過程要做經(jīng)濟效益和環(huán)境效益的衡量。比如對于排放量和排放濃度已經(jīng)較低的企業(yè)來說，不應(yīng)當將置備更高技術(shù)水平的治污設(shè)備作為核發(fā)許可的前提條件，即使企業(yè)有明確承諾。[69]根據(jù)筆者了解的實踐狀況，行政機關(guān)在核發(fā)許可時有不符合比例原則的情形。例如某企業(yè)審批時，通風口的VOCs 被檢測出存在無組織排放現(xiàn)象，被要求設(shè)置活性炭治理措施，但是企業(yè)通風口的初始濃度遠低于法定標準，如果按照行政機關(guān)的要求，需要增加12 個排風口并安裝在線監(jiān)測設(shè)施，成本巨大。按照比例原則，此種要求即為不合理，即使出于企業(yè)主動承諾。但此種承諾可以在企業(yè)承諾書中體現(xiàn)出來。

（2）自行監(jiān)測。此方面附加負擔，主要是對監(jiān)測范圍和監(jiān)測頻次上的要求。比如某企業(yè)位于環(huán)境敏感區(qū)，行政機關(guān)要求企業(yè)除監(jiān)測污染物排放之外，還需要對其周邊相應(yīng)的地下水和土壤的環(huán)境質(zhì)量開展監(jiān)測；除此以外，還可以要求企業(yè)在排向敏感區(qū)和排放狀況波動大的監(jiān)測點增加監(jiān)測頻次。[70]參見《排污單位自行監(jiān)測技術(shù)指南》（HJ819-2017）。

（3）臺賬記錄與執(zhí)行報告。執(zhí)行報告以臺賬記錄為依據(jù)，對執(zhí)行報告的要求也是對臺賬記錄的要求。此方面附加的負擔，主要是對臺賬記錄內(nèi)容與執(zhí)行報告內(nèi)容和周期上的要求。在內(nèi)容上，比如可以要求實施簡化管理的企業(yè)記錄和報告企業(yè)內(nèi)部環(huán)境管理體系建設(shè)與運營狀況；在周期上，可以要求其執(zhí)行報告頻次更高等。[71]參見《環(huán)境管理臺賬及排污許可證執(zhí)行報告技術(shù)規(guī)范總則（試行）》（HJ944-2018）。其中明確“排污單位可自行增加和加嚴記錄要求，環(huán)境保護主管部門也可依據(jù)法律法規(guī)、標準規(guī)范增加和加嚴記錄要求”。

（4）信息公開。附加負擔，如要求非重點排污單位承擔與重點排污單位相同的信息公開義務(wù)，或者在信息公開的渠道和方式上做要求。[72]參見《企業(yè)事業(yè)單位環(huán)境信息公開辦法》第9條、第10條。

（5）應(yīng)急預(yù)案制定義務(wù)。附加負擔，如要求沒有應(yīng)急預(yù)案制定義務(wù)的企業(yè)制定應(yīng)急預(yù)案，比如要求可能造成突發(fā)環(huán)境事件的工程建設(shè)、影視拍攝等群眾性集會活動企業(yè)制定單獨的環(huán)境應(yīng)急預(yù)案等。[73]參見《企業(yè)事業(yè)單位突發(fā)環(huán)境事件應(yīng)急預(yù)備案管理辦法（試行）》（環(huán)發(fā)[2015]4號）第3條。有應(yīng)急預(yù)案制定義務(wù)的企業(yè)主要是可能造成環(huán)境突發(fā)事故的企業(yè)，主要包括：（1）可能發(fā)生突發(fā)環(huán)境事件的污染物排放企業(yè)，包括污水、生活垃圾集中處理設(shè)施的運營企業(yè)；（2）生產(chǎn)、儲存、運輸、使用危險化學品的企業(yè)；（3）產(chǎn)生、收集、貯存、運輸、利用、處置危險廢物的企業(yè)；（4）尾礦庫企業(yè)，包括濕式堆存工業(yè)廢渣庫、電廠灰渣庫企業(yè)。核與輻射環(huán)境應(yīng)急預(yù)案的備案有單獨規(guī)定，不適用該辦法。

根據(jù)前文，違反負擔后可能引發(fā)行政機關(guān)強制履行義務(wù)或者吊銷許可的后果。但不履行負擔不一定導(dǎo)致許可的吊銷，要遵循比例原則。[74]參見（臺）劉宗德：“通訊傳播行政處分附款之容許性及合法性論議”，載《法學論述》2012年總第209期，第152～153頁。強制其履行義務(wù)的手段是行政強制執(zhí)行，目的在促使相對人履行義務(wù)，以實現(xiàn)與該義務(wù)已經(jīng)履行之同一狀態(tài)。[75]參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），法制出版社2009年版，第834頁。目的在于恢復(fù)法律秩序。此種效果的實現(xiàn)實際上對應(yīng)于要求其改正違法行為、回復(fù)到合法狀態(tài)的行政命令[76]參見胡靜：“我國環(huán)境行政命令體系探究”，載《華中科技大學學報》2017年第6期，第85頁。和行政強制執(zhí)行兩種后果，二者都針對法律秩序的恢復(fù)。[77]參見胡建淼：“‘行政強制措施’與‘行政強制執(zhí)行’的分界”，載《中國法學》2012年第2期，第92頁；參見薛艷華：“環(huán)境行政命令與環(huán)境行政處罰的錯位與匡正——界分基準與功能定位的視角”，載《大連理工大學學報(社會科學版)》2019年第6期，第95頁。而吊銷許可是行政處罰，是對行政義務(wù)違反的制裁。[78]參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），法制出版社2009年版，第834頁。行政命令對應(yīng)于糾正違法行為，主要是責令改正違法行為；行政處罰對應(yīng)罰款、責令停產(chǎn)停業(yè)以及吊銷許可等；行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定且適用范圍有限，[79]參見《行政強制法》第13條、《水污染防治法》第84條、第85條。鑒于《條例》作為行政法規(guī)并無行政強制執(zhí)行設(shè)定權(quán)，且行政命令亦有恢復(fù)合法秩序的效果，因此本文僅涉及行政命令與行政處罰的運用。[80]確保行政義務(wù)得到履行或者確保實現(xiàn)行政義務(wù)得到履行的狀態(tài)，并非只有強制執(zhí)行。日本行政法學可以提供思路。其“行政義務(wù)實效確?！盎颉靶姓x務(wù)履行確?！狈謩e對應(yīng)“行政義務(wù)之強制履行”以及“對行政義務(wù)違反之制裁”，前者討論的是實定法所規(guī)定的行政強制執(zhí)行權(quán)限，后者則討論處罰乃至事實行為。參見王天華：“行政行為執(zhí)行力的觀念及其消弭——我國行政義務(wù)實效確保手段研究之芻議”，載《當代法學》2014年第5期，第42頁。由于行政機關(guān)實施行政處罰時，應(yīng)當責令當事人改正或者限期改正違法行為，[81]參見《行政處罰法》第23條。因此法律后果必然包括責令相對人改正的行政命令，因此探討重點是在責令其改正的基礎(chǔ)上是否以及如何實施行政處罰。

（1）違反污染物排放方面的負擔義務(wù)。根據(jù)規(guī)范污染物排放的法律，超標排放的法律后果是責令改正或責令限制生產(chǎn)停產(chǎn)整治，并處罰款；情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)、關(guān)閉。[82]參見《環(huán)境保護法》第60條、《大氣污染防治法》第99條、《水污染防治法》第83條。行政命令是“責令改正”或者“責令限制生產(chǎn)”，與罰款是并行關(guān)系；情節(jié)嚴重會導(dǎo)致停業(yè)、關(guān)閉的后果。違反負擔但不違反法定排放標準，行政機關(guān)應(yīng)當責令改正違法行為；但違反負擔對環(huán)境造成了不利影響，行政機關(guān)應(yīng)當并處罰款，但在基準內(nèi)可以處以數(shù)額較小的罰款。情節(jié)嚴重可以停業(yè)、關(guān)閉。

（2）違反自行監(jiān)測義務(wù)方面的負擔義務(wù)。違反自行監(jiān)測義務(wù)的法律后果一般是責令限期改正，處以罰款；逾期不改正，責令停產(chǎn)整治。[83]參見《水污染防治法》第82條、《大氣污染防治法》第100條。“責令限期改正”的行政命令與罰款是并行關(guān)系。自行監(jiān)測與排污許可管理和企業(yè)達標排放直接相關(guān)，違反關(guān)于自行監(jiān)測義務(wù)方面的負擔，行政機關(guān)應(yīng)當責令改正，在罰款方面，應(yīng)在基準內(nèi)作出比違反一般法定義務(wù)更輕的處罰。逾期不改正，可以責令停產(chǎn)整治。

（3）違反臺賬記錄義務(wù)和執(zhí)行報告方面的負擔。根據(jù)《排污許可管理條例（草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），違反臺賬記錄和執(zhí)行報告，行政機關(guān)應(yīng)當責令改正并處以罰款，拒不改正，可以按日或按次連續(xù)計罰。[84]參見《排污許可管理條例（草案征求意見稿）》第69條、第70條。行政命令與罰款是并行關(guān)系。行政機關(guān)應(yīng)當責令改正，在罰款數(shù)額上遵循比例原則，于基準內(nèi)作出數(shù)額較小的罰款。

（4）違反信息公開方面的負擔。違反信息公開義務(wù)，行政機關(guān)應(yīng)當責令改正并處以罰款，[85]參見《企業(yè)事業(yè)單位環(huán)境信息公開辦法》第16條。違反作為負擔的信息公開義務(wù)，行政機關(guān)應(yīng)當責令改正，在罰款基準內(nèi)作出罰款數(shù)額較小的處罰。

（5）違反應(yīng)急預(yù)案制定方面的負擔。違反應(yīng)急預(yù)案相關(guān)義務(wù)，行政機關(guān)責令改正，情節(jié)嚴重的，處以罰款。[86]參見《水污染防治法》第93條。違反制定應(yīng)急預(yù)案的負擔，行政機關(guān)應(yīng)當責令改正，是否處以罰款應(yīng)當根據(jù)情節(jié)輕重進行。

綜上來看，行政機關(guān)可以參照相應(yīng)的義務(wù)類型，將附加的負擔對應(yīng)到相應(yīng)類型義務(wù)的法律后果中進行考量，應(yīng)當責令其改正違法行為，但是否作出處罰以及作出何種處罰要依據(jù)法律授權(quán)以比例原則進行衡量，應(yīng)當輕于一般違法行為。

《管理辦法》囿于其行政規(guī)章層級未規(guī)定“吊銷”，而《大氣污染防治法》和《水污染防治法》中又未對排污許可證作專門規(guī)范，所以上文分析中并未出現(xiàn)“吊銷許可證”的法律后果。但本文認為，若出現(xiàn)違反負擔情節(jié)嚴重（如多次違法、主觀惡意明顯或造成嚴重后果）的情況下，行政機關(guān)可以吊銷許可。

違反附款的法律后果依附于違反一般義務(wù)的法律后果，若《條例》允許在違法情節(jié)嚴重的情況下吊銷許可，違反負擔義務(wù)情節(jié)嚴重的情況下也可能導(dǎo)致許可的吊銷。排污許可的首要義務(wù)是“達標排放”，與此密切相關(guān)的是“自行監(jiān)測”義務(wù)。違反“達標排放”義務(wù)或違反監(jiān)測義務(wù)情節(jié)嚴重，都可能是主觀惡意明顯或造成嚴重后果的行為，應(yīng)當允許在違反這兩種義務(wù)情節(jié)嚴重（包括主觀惡意明顯或造成嚴重后果等）的情況下吊銷許可。責任的設(shè)定可參照《食品安全法》《藥品管理法》等法律法規(guī)，具體表述可以是“情節(jié)嚴重的，吊銷排污許可證”或者“情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)直至吊銷排污許可”。[87]具體參見《食品安全法》第123～134條；《藥品管理法》第116～117條、第124條、第126條、第128條；《疫苗管理法》第80～82條、第85條；《郵政法》第75條～77條；《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第31條等。若違反達標排放義務(wù)、自行監(jiān)測義務(wù)情節(jié)嚴重可以導(dǎo)致許可的吊銷，違反達標排放、自行監(jiān)測的負擔義務(wù)情節(jié)嚴重也可能導(dǎo)致許可的吊銷。而違反信息公開、執(zhí)行報告、應(yīng)急預(yù)案制定等義務(wù)，情節(jié)較輕，不至于吊銷許可，違反相應(yīng)的負擔義務(wù)也不會導(dǎo)致許可的吊銷。

在立法規(guī)范上，《條例》可以以排污許可證所載義務(wù)為依據(jù)，違反排污許可證的要求即會導(dǎo)致相應(yīng)的法律后果，[88]如《排污許可管理條例（草案征求意見稿）》中規(guī)定“超過許可排放濃度、許可排放量”，“未按照要求開展自行監(jiān)測”等“違證行為”即會引發(fā)相應(yīng)的法律后果。而負擔記載于許可證的一般義務(wù)中，可以不需要為負擔義務(wù)的法律后果作出專門規(guī)定。[89]盡管現(xiàn)有法律以及《排污許可條例（草案征求意見稿）》都未給違反負擔義務(wù)吊銷許可提供依據(jù)，但本文認為《排污許可條例》在違反排污義務(wù)或自行監(jiān)測義務(wù)情節(jié)嚴重的情況下應(yīng)當允許吊銷許可。若日后出臺的《排污許可條例》未對此作出規(guī)定，違反負擔情節(jié)嚴重或造成嚴重后果，也應(yīng)當尊重法律，不應(yīng)當導(dǎo)致許可的吊銷。在負擔附款的義務(wù)設(shè)定上，《條例》可以在基本原則部分規(guī)定，出于環(huán)境質(zhì)量改善的需要，行政機關(guān)可以要求排污單位履行比法定義務(wù)更嚴格的義務(wù)。[90]《排污許可管理條例（草案征求意見稿）》中“基本原則”的部分為：“生態(tài)環(huán)境主管部門堅持以改善環(huán)境質(zhì)量為核心，對排污單位實行綜合許可管理和多污染物協(xié)同控制。環(huán)境質(zhì)量不達標地區(qū)通過提高污染物排放標準，實施更為嚴格的污染物總量控制，依證強化事中事后監(jiān)管，推動改善環(huán)境質(zhì)量?！?/p>

2.附加條件——確定許可的生效、失效

條件分為解除條件和停止條件。若許可自某特定事實發(fā)生后生效，稱為停止條件，效力于某特定事實發(fā)生時結(jié)束，稱為解除條件。[91]參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），法制出版社2009年版，第698頁。附加停止條件，即條件成就許可生效。鑒于我國排污許可審核期較短，[92]根據(jù)《管理辦法》，行政機關(guān)應(yīng)當在20日內(nèi)作出是否核發(fā)許可的決定。為具有確定性和程序上的便利性，相比于先核發(fā)許可，等事實成就后對事實做審查再允許許可生效，待許可所需的條件全部具備后再為之核發(fā)許可更具有合理性。許可失效的法定原因有許可的吊銷、撤銷，分別對應(yīng)于可歸責于相對人的嚴重違法事由與情勢變更等。附加許可失效的條件，若是可歸責于相對人的事由但情節(jié)不足以吊銷許可，因此種事由導(dǎo)致許可失效，會侵犯相對人的權(quán)益；若是出于情事變更、公共利益考量，撤回即可導(dǎo)致許可失效，因此在排污許可中，附停止條件、解除條件的附款并無顯著意義。[93]筆者在臺灣地區(qū)檢索相關(guān)文書，發(fā)現(xiàn)附加條件多為停止條件，目的是某條件達成后許可自動失效，行政機關(guān)不需要另作廢止許可的行政行為。參見（臺）“最高行政法院”判決103年度判字第426號。但在排污許可中也并不適用，因為排污許可的失效需要經(jīng)過注銷的程序。

3.附期限——確定許可的有效期間

附期限的附款，即規(guī)定許可生效的始期、終期或者期限。[94]參見（臺）翁岳生編：《行政法》（上），法制出版社2009年版，第697～698頁。排污許可的效力決定排污單位是否可以排污，這與客觀環(huán)境和排污者狀況相關(guān)，為許可附加期限使得行政機關(guān)可以根據(jù)具體環(huán)境狀況對許可排污的有效期作出裁量，更具有靈活性。[95]環(huán)境行政許可具有一定特殊性，需要依據(jù)具體環(huán)境確定許可的期限，比如我國采礦許可證、礦業(yè)勘查許可證根據(jù)不同的礦產(chǎn)資源、規(guī)模規(guī)定了最長許可年限，行政機關(guān)可以依據(jù)實際情況確定具體年限；捕撈許可證的期限依據(jù)不同的捕撈區(qū)域等類型而不同，部分許可需要行政機關(guān)根據(jù)實際需要確定。參見《礦產(chǎn)資源勘查區(qū)塊登記管理辦法》第10條、《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》第7條、《漁業(yè)捕撈許可管理規(guī)定》第35條。若許可到期后滿足條件，相對人可以申請延續(xù)，不構(gòu)成對排污單位權(quán)利的剝奪。《條例》可以在許可證期限條款中規(guī)定，首次核發(fā)許可證有限期限為三年，行政機關(guān)根據(jù)具體實際可以縮短許可的有效期。比如涉及國務(wù)院有關(guān)部門計劃淘汰的落后工藝裝備和產(chǎn)品的，排污許可證有效期應(yīng)當與計劃淘汰期限保持一致。

4.附加廢止權(quán)保留——情勢變更不保護信賴利益

附加廢止權(quán)保留使得相對方在撤回許可時不受信賴利益保護，從而不能獲得補償。若出于環(huán)境利益考量確實需要撤回許可，以撤回的相應(yīng)事由廢止許可即可。附加廢止權(quán)保留使得相對人不能獲得補償，是對其權(quán)益的侵害，本文不建議將廢止權(quán)保留的附款納入《條例》中。

結(jié)論

行政行為附款制度是行政轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物，目前已被應(yīng)用于我國排污許可實踐中。行政機關(guān)能否附加附款、附加何種附款與作出行政行為是否有裁量空間相關(guān)。本文對實踐中出現(xiàn)的兩種承諾現(xiàn)象進行分析，認為第一種是附加于排污許可羈束性側(cè)面的、“確保法定要件履行”的附款。第二種可能是行政協(xié)議，也可能是排污許可的附款，還可能僅僅是企業(yè)承諾履行的不具有拘束力的道德義務(wù)。

若違反“確保法定要件履行”的附款或“負擔”附款，行政機關(guān)在法律授權(quán)下可以強制其履行義務(wù)，也可以依法對之進行處罰，情節(jié)嚴重可以吊銷其排污許可。若違反作為行政協(xié)議或者自愿在承諾書中承諾履行的更嚴格的排污義務(wù)，但不違反強制性標準的情況下，行政機關(guān)不應(yīng)對之進行處罰，但可以取消對待給付并要求不當利益返還，給予其守法信用等信譽上的負面評價。

附加附款應(yīng)當合理、合法。在立法規(guī)范上，應(yīng)當允許核發(fā)許可時附加“確保法定要件履行”的附款、“負擔”附款和“附期限”附款。

排污許可的現(xiàn)有實踐提醒研究者注意兩個趨勢：一是由于環(huán)境法的時空性特征，企業(yè)的排污義務(wù)應(yīng)當具有個殊性，應(yīng)當允許行政命令、行政行為附款、行政協(xié)議以及軟法規(guī)范等能夠適應(yīng)環(huán)境法時空性要求的行政法工具在環(huán)境法中的應(yīng)用。二是行政機關(guān)與排污者應(yīng)當有合作共同治理的態(tài)度。行政行為附款與行政協(xié)議等都允許行政機關(guān)與排污者平等協(xié)商，共同參與環(huán)境治理。協(xié)商的過程有助于更優(yōu)決策的作出，也有助于增強相對人對行政決策的可接受性，從而增強行政正當性。[96]Jody Freeman &Laura I.Langbein,Regulatory Negotiation and the Legitimacy Benefit,9 N.Y.U.Enviro nmental Law Journal(2000),p.62.目前這些行政法律工具在環(huán)境治理中的運用都較為有限，注意實踐發(fā)展的趨勢并且有意識地運用新行政法的工具進行研究，將有助于現(xiàn)代環(huán)境法律治理體系的建構(gòu)。