李 雪，錢 程

(武漢大學(xué)，湖北武漢430072)

黨的十八屆四中全會通過?中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定?，強調(diào)“推進以審判為中心的訴訟改革制度，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗”。實現(xiàn)庭審實質(zhì)化要求規(guī)范證據(jù)收集與運用方式，以保障當事人在不同訴訟階段的訴訟權(quán)利。刑事搜查作為一項重要的強制偵查措施，對發(fā)現(xiàn)、收集、保全證據(jù)及發(fā)現(xiàn)事實具有重要意義，但搜查程序的強制性易侵犯被搜查人的合法權(quán)益。我國刑事訴訟法對搜查制度采用籠統(tǒng)立法方式，缺乏全面系統(tǒng)的程序規(guī)范體系。1996年?刑事訴訟法?僅使用5個條款來規(guī)范這一重要的強制偵查措施，實踐中已經(jīng)明顯出現(xiàn)法律橫向?qū)用娴娜笔б约八痉▽崉?wù)中程序運行不規(guī)范的問題；2012年?刑事訴訟法?修改中對1996年?刑事訴訟法?的搜查制度規(guī)定沒有增加任何新條款，除對其中一條做輕微調(diào)整，其余條款均維持原狀；2018年?刑事訴訟法?修改時對諸多制度進行變革，但未對搜查制度作任何變動，亦未能對現(xiàn)存問題進行調(diào)適與破解。對此，本文擬厘清我國搜查制度設(shè)計的內(nèi)在邏輯與現(xiàn)實障礙，同域外較為典型的搜查制度比較分析，同時結(jié)合我國刑事搜查制度的立法現(xiàn)狀，研究刑事搜查制度的體系化構(gòu)建規(guī)律，分析我國相關(guān)制度未來完善發(fā)展方向。

一、解構(gòu)與透析:我國搜查制度的內(nèi)在邏輯與現(xiàn)實瓶頸

我國搜查制度設(shè)計的內(nèi)在邏輯與域外不同。域外普遍將其視為對公民權(quán)利的強制處分，定位為一種執(zhí)法行為或訴訟行為，通過法律或判例對該強制處分行為設(shè)定程序行使要件和司法救濟機制，以規(guī)范其啟動與實施①參見陳橙，林喜芬:?不“變”的困局:評新刑訴法的搜查程序之完善?，載?甘肅政法學(xué)院學(xué)報?，2013年第6期。?！皬娭铺幏质且环N刑事訴訟中的保全行為，一來為了保全被告，例如拘提、逮捕、通緝、羈押等；二來為了搜集、保全證據(jù)，例如搜索、扣押、身體檢查、通訊監(jiān)察等”②參見林鈺雄:?刑事訴訟法?(上冊)，北京:中國人民大學(xué)出版社，2005年5月出版，第224－225頁。。在刑事訴訟程序中為保全證據(jù)及控制相關(guān)主體，干預(yù)或侵犯被處分人基本權(quán)利的強制性訴訟行為都應(yīng)歸屬于強制處分。我國現(xiàn)行刑事程序法律沒有刑事強制處分的規(guī)范概念，對刑事強制處分行為涵涉的內(nèi)容分置于刑事強制措施與刑事偵查行為中。?刑事訴訟法?立法篇章體例未將搜查與逮捕等強制措施并列規(guī)定于總則中，而是與詢問證人、勘驗檢查等偵查行為并列規(guī)定于偵查一章，可見我國將搜查定性為一種刑事偵查手段而非刑事強制措施。就刑事強制處分的內(nèi)涵與外延而言，我國刑事訴訟法規(guī)定的五種刑事強制措施及目前屬于偵查手段的搜查、扣押、凍結(jié)等訴訟行為都應(yīng)當歸屬于刑事強制處分范疇，但在刑事強制措施和刑事偵查行為二元分置的立法模式下，二者制度運行機理大不相同。刑事強制措施的適用較為謹慎，在制度設(shè)計中通過對不同類型措施設(shè)置不同啟用條件、司法審查機制以及相對人程序救濟機制，對程序適用進行限制與規(guī)范。刑事偵查的制度設(shè)計則相對松散，缺乏與刑事強制措施類似的程序規(guī)范與監(jiān)督體系。我國搜查制度的內(nèi)在邏輯體現(xiàn)為搜查作為一種偵查活動，由偵查機關(guān)主導(dǎo)程序運行，權(quán)力行使缺乏外部監(jiān)督；刑事偵查活動呈現(xiàn)高度行政化樣態(tài)，由偵查機關(guān)決定啟用，權(quán)力運行由其內(nèi)部自律性控制，較少受司法權(quán)規(guī)制③參見王金貴:?憲法視野中的刑事搜查問題研究?，載?國家檢察官學(xué)院學(xué)報?，2005年第4期。。在這樣的邏輯框架下，搜查制度相關(guān)法律規(guī)定的粗糙、監(jiān)督制約機制缺位以及程序正義和人權(quán)保障觀念的缺乏，導(dǎo)致偵查機關(guān)往往充分發(fā)揮其追訴犯罪的職能，片面追求偵查的結(jié)果與效率，以打擊犯罪、維護公共安全為價值追求，相對人的權(quán)利被漠視，內(nèi)部制約流于形式。司法實踐中搜查制度主要存在啟動搜查過于容易，有證搜查文書不規(guī)范，無證搜查比例過高，搜查執(zhí)行程序隨意、監(jiān)督缺位等問題④參見李超峰，邢永杰:?我國搜查制度的運行現(xiàn)狀、問題及完善?，載?江西社會科學(xué)?，2014年第2期。。公民在搜查程序中僅僅是被搜查“對象”和程序作用的“客體”，國家權(quán)力在搜查場域中成為惟一的“主體”⑤參見莊乾龍:?司法審查視野中的刑事搜查制度構(gòu)建?，載?海南大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)?，2014年第1期。。由于偵查活動具有封閉性和秘密性，導(dǎo)致相對人難以在偵查階段與偵查機關(guān)進行平等有效抗辯，進而在下一訴訟環(huán)節(jié)處于不利地位。改革和完善我國搜查制度應(yīng)關(guān)注制度中程序正義的應(yīng)然邏輯，注重加強權(quán)力監(jiān)督制約和權(quán)利救濟保障，在本土化基礎(chǔ)上通過完善立法、健全監(jiān)督制約機制來健全我國的正當搜查程序⑥參見邢永杰，侯曉焱:?從失范到有序:實證視角下我國搜查制度的完善路徑?，載?人民檢察?，2013年第6期。。

二、考察與比較:域外搜查制度之模式評介

域外刑事搜查制度呈現(xiàn)司法化、精密化、保障性的共性規(guī)律，但在具體模式路徑選擇上有所不同⑦參見陳橙，林喜芬:?不“變”的困局:評新刑訴法的搜查程序之完善?，載?甘肅政法學(xué)院學(xué)報?，2013年第6期。。英美法系國家采用離散式立法模式，主要通過司法審查機制對搜查行為進行規(guī)制；以法國、德國為代表的大陸法系國家搜查制度呈現(xiàn)出明顯的“犯罪控制模式”特征，通過精細的法定程序?qū)λ巡樾袨檫M行法律控制，避免偵查權(quán)以搜查之形式侵犯當事人權(quán)益。

(一)英美法系之司法規(guī)制模式

英美法系國家的搜查制度是典型的以司法權(quán)制約為主導(dǎo)的法律控制模式，采取當事人主義的訴訟模式，注重通過權(quán)力制衡保護公民權(quán)利。搜查制度以中立的司法權(quán)對行政權(quán)進行嚴格控制，呈現(xiàn)出“權(quán)利保障模式”的特征⑧參見向燕:?從財產(chǎn)到隱私——美國憲法第四修正案保護重心之變遷?，載?北大法律評論?，2009年第1期。。司法權(quán)制約偵查權(quán)主要表現(xiàn)為法官介入偵查程序，確立司法審查制度，由中立的法官對限制、剝奪公民憲法權(quán)利的強制性偵查措施事先進行審查，在確認其有實施必要的情況下簽發(fā)令狀，授予偵查機關(guān)實施該偵查措施的權(quán)力。

美國為最典型的司法規(guī)制模式，搜查制度采用以令狀主義為主、明確的無證搜查類型為補充的雙軌模式(見圖1)。?聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則?第41條規(guī)定，搜查實行令狀主義，令狀的申請由聯(lián)邦執(zhí)法官員或檢察官提出①參見卞建林:?美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則?，北京:中國政法大學(xué)出版社，1996年出版，第79－81頁。，執(zhí)法官員或檢察官申請搜查的根據(jù)必須為“可能的理由(probable cause)”②參見馬秀娟:?論美國刑事搜查中的合理根據(jù)規(guī)則?，載?山西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)?，2013年第4期。；呈交宣誓書后，由法官作為客觀中立的第三方對宣誓書進行審核，并綜合考慮是否簽發(fā)搜查證③參見宮萬路:?刑事訴訟搜查制度研究?，北京:法律出版社，2019年出版，第72頁。?！霸诼?lián)邦執(zhí)法官員或政府檢察官申請搜查時，聯(lián)邦治安法官或者在聯(lián)邦管轄區(qū)內(nèi)的州法院法官對于在本地區(qū)內(nèi)的財產(chǎn)或人員的搜查，有權(quán)簽發(fā)搜查令”④參見卞建林:?美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則?，北京:中國政法大學(xué)出版社，1996年出版，第79－81頁。。搜查證由治安法官或法官在其權(quán)限范圍內(nèi)簽發(fā)；搜查證必須明確且具體，符合“特定性”的要求，寫明搜查的對象，使搜查人員可以確定要搜查的具體的人、車輛或場所，載明被搜查人的姓名、汽車的駕駛證號碼或建筑物所在的街道及門牌號，使搜查人員基本沒有自由裁量的空間⑤參見吳紀奎:?美國搜查證制度研究?，載?山東警察學(xué)院學(xué)報?，2008年第4期。。如果進行搜查時沒有搜查令或?qū)嶋H搜查超出搜查令授權(quán)范圍，則被認為是不合理的搜查，被憲法所禁止。無證搜查類型明確，主要包括緊急狀態(tài)下的搜查、追緝罪犯過程的必要搜查、“一覽無余(plain view)”下的搜查、行駛車輛的搜查、對依法沒收或扣留物品的搜查以及邊境搜查⑥緊急狀態(tài)下的搜查指財產(chǎn)和人身面臨危險或重要的犯罪證據(jù)可能被銷毀時，警察可以無證搜查；追緝罪犯過程中可以無證對有關(guān)場所進行必要的搜查；“一覽無余(plain view)”原則下的搜查指警察在進行合法搜查的過程中，意外發(fā)現(xiàn)未隱藏的與犯罪有關(guān)的、但未在搜查證上載明的物品，可以對其扣押；行駛車輛的搜查是指由于行駛的車輛具有可移動性，警察無法及時申請、獲取搜查證，當其發(fā)現(xiàn)車輛中載有違禁品時，可以對其無證搜查；邊境搜查是指對進入美國邊境的人、物品可以無證搜查。參見何家弘:?外國犯罪偵查制度?，北京:中國人民大學(xué)出版社，1995年出版，第129－130頁。。無證搜查要求搜查后接受司法審查，由法官確認其行為的有效性，即以事后的司法審查嚴格規(guī)制搜查權(quán)⑦參見羅永紅:?論附帶搜查制度——以美國為范例的考察?，載?河南社會科學(xué)?，2009年第3期。。

圖1 美國搜查模式

美國搜查制度的特點在于有證搜查和無證搜查均受到司法權(quán)的規(guī)制，有證搜查需事先獲得司法授權(quán)，取得搜查證后開啟搜查程序；無證搜查受到司法權(quán)事后審查。英國對于場所的有證搜查同樣適用令狀主義，以司法權(quán)鉗制偵查權(quán)。英美法系國家強調(diào)司法權(quán)對偵查權(quán)的控制與平衡⑧參見高榮林:?論美國電子數(shù)據(jù)搜查的司法規(guī)范——兼及對我國相關(guān)制度的借鑒?，載?山東警察學(xué)院學(xué)報?，2017年第6期。，雖然在偵查程序中偵查機關(guān)享有廣泛的偵查權(quán)，但是對于公民憲法性權(quán)利進行剝奪或限制的強制性偵查行為，其只有執(zhí)行權(quán)而無決定權(quán)，只有司法機關(guān)享有強制偵查措施的最終決定權(quán)。決定主體與執(zhí)行主體分離，由司法權(quán)控制搜查權(quán)，屬于外部監(jiān)督制約形式，能夠有效防止搜查權(quán)濫用，符合權(quán)力制約理念以及現(xiàn)代法治精神，有利于保障人權(quán)。

(二)大陸法系之程序制約模式

與英美法系國家不同，職權(quán)主義訴訟模式下的大陸法系國家更為注重實體真實查明和高效打擊犯罪，其搜查制度呈現(xiàn)明顯的“犯罪控制”特征，賦予偵查機關(guān)較大的自由裁量權(quán)以打擊犯罪、維護社會安全。搜查程序的適用對公民人身、財產(chǎn)、隱私等權(quán)利侵入性較強，為避免搜查權(quán)濫用，大陸法系國家對搜查制度進行詳盡、嚴密的程序設(shè)計，以法定程序控制偵查權(quán)以防止其被濫用⑨參見邢永杰，侯曉焱:?從失范到有序:實證視角下我國搜查制度的完善路徑?，載?人民檢察?，2013年第6期。。不同于英美法系的權(quán)力制衡模式，程序制約模式下的搜查制度典型特征為在刑事訴訟法層面對搜查的程序作出嚴格規(guī)定，以法定程序規(guī)范偵查權(quán)運行，進而保護被搜查人的基本權(quán)利，實現(xiàn)懲罰犯罪與保護人權(quán)的平衡。

德國采用聚合式立法模式對搜查制度的適用進行詳盡的程序規(guī)定，刑事搜查程序集中規(guī)定于?德國刑事訴訟法典?第102條至107條。搜查決定權(quán)原則上由法官享有，例外情況下可以由檢察官享有①? 德國刑事訴訟法?第105條規(guī)定:“是否搜查，只允許由法官，在延誤就有危險時也允許由檢察官和它的輔助官員決定”。參見李昌珂:?德國刑事訴訟法典?，北京:中國政法大學(xué)出版社，1995年出版，第36－37頁。。就搜查程序的啟動，德國對被搜查人是否為犯罪嫌疑人進行了區(qū)分規(guī)定:在嫌疑人處依據(jù)“為了破獲嫌疑人或者推測搜查可能收集到證據(jù)”可進行搜查；在其他人員處則必須符合“為了破獲被指控人、追蹤犯罪線索或扣押一定物品，且只能在依據(jù)事實可以推測人、線索、物在要搜查的房間里”的條件才可以進行搜查。為了保護公民的安寧不被國家公權(quán)力任意侵犯，法律對犯罪嫌疑人以外其他人的搜查程序啟動做出了更嚴格的限制:搜查時間原則上為白天搜查，例外情況下可以在夜間搜查；搜查時見證人在場；搜查前告知搜查目的；搜查后通知當事人并出具清單等。法國依搜查的不同階段進行不同的程序設(shè)計，現(xiàn)行犯罪偵查中的搜查、初步調(diào)查階段的搜查及正式偵查中的搜查均強調(diào)程序啟動遵循必要原則和比例原則②參見楊正萬:?法國刑事搜查制度述評?，載?貴州民族學(xué)院學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)?，2009年第6期。，著重對搜查的執(zhí)行程序進行嚴密詳盡的程序規(guī)范。法國的刑事訴訟具有濃厚的職權(quán)主義色彩，預(yù)審法官負有查清案件事實的職責，故預(yù)審法官通常既是搜查的決定主體也是搜查的執(zhí)行主體，搜查證無需申請直接由預(yù)審法官簽發(fā)，且法律沒有對搜查證的內(nèi)容作出明確的限制，對搜查對象的限制也較為寬松③參見洪浩，羅暉:?法國刑事預(yù)審制度的改革及其啟示?，載?法商研究?，2014年第6期。。

三、檢視與反思:我國搜查程序的制度困境

(一)程序運行規(guī)范粗疏

1.搜查程序啟動條件缺失

我國目前立法中沒有對搜查程序的啟動條件做出任何實質(zhì)性規(guī)定，由?刑事訴訟法?第136條可知，只要符合“收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人”這一目的④? 刑事訴訟法?第136條規(guī)定:“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進行搜查”。，搜查人員無需提交申請證明其啟動程序的合理性和必要性，亦不受司法程序核查即可啟動搜查程序。以目的論而非以程序性條件進行規(guī)制，會導(dǎo)致搜查程序啟動程序過于粗陋，搜查的正當性和必要性難以確定⑤參見潘利平:?我國刑事搜查啟動程序問題研究?，載?社會科學(xué)研究?，2004年第5期。。實踐中并非所有搜查的啟動都是合理的，若偵查人員僅憑自行推理或猜測即啟動搜查程序，可能導(dǎo)致與案件無關(guān)的第三人身體、物品、住處被侵犯⑥參見陳蕾:?論新刑訴法視野下搜查制度的完善——以公民財產(chǎn)權(quán)保障為視角?，載?犯罪研究?，2014年第2期。。域外國家大都對搜查程序的啟動設(shè)置了嚴格條件，雖然啟動主體、申請方式、證明標準各不相同，但均要求搜查人員證明其程序啟動有事實依據(jù)，而非個人的猜測推斷。我國以目的論缺乏實質(zhì)條件限制的搜查啟動方式可以滿足偵查機關(guān)偵破案件的緊急時效性，為偵查機關(guān)收集保全證據(jù)提供了極大便利，但是忽略了對公民的權(quán)利保障。偵查權(quán)的行使不能以減損公民個人自由為代價，應(yīng)當通過法定程序?qū)λ巡榈膯幼鞒鰧嵸|(zhì)性規(guī)定與限制，防止搜查程序任意啟動，以維護程序正義。

2.格式性搜查證規(guī)定泛化

令狀的審查、簽發(fā)目的在于限制搜查范圍、規(guī)制搜查行為，避免強制偵查權(quán)力濫用，保障公民生活安寧不被侵擾。我國的搜查證制度無論是簽發(fā)主體還是內(nèi)容涵涉范疇均有別于域外令狀主義。我國的搜查證是一種填空形式的格式文書，以內(nèi)部審批形式簽發(fā)，搜查人員只需填寫執(zhí)行人姓名、被搜查人姓名和住址，加蓋公安局和局長印章，即可生成一份正式有效的搜查令狀，作為實施搜查的合法依據(jù)。搜查證中既不記載實施搜查的時間等相關(guān)事實，也不記載待查獲的犯罪證據(jù)名稱、搜查范圍等特定事項①參見崔麗:?中國刑事搜查制度的反思與重構(gòu)?，載?大連海事大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)?，2015年第5期。，如圖2所示。可見，我國搜查人員進行搜查的范圍基本不受限制，只要是屬于該地點范圍的任何物品，無論是否與犯罪有關(guān)，均可以查找、翻看。搜查證僅僅是一張實施搜查的“通知書”，使被搜查人知曉搜查是合法的，被搜查人只能被動接受。搜查證并不能對搜查的時間、范圍等起到規(guī)范作用，故很難對被搜查人的權(quán)利起到保障作用。

圖2 搜查證格式文本②參見宮萬路:?刑事訴訟搜查制度研究?，北京:法律出版社，2019年出版，第160頁。

3.執(zhí)行程序規(guī)定稍顯粗陋

我國?刑事訴訟法?中僅用5個條文對搜查主體、對象及程序做出簡要規(guī)定，關(guān)于搜查程序的規(guī)定主要為:出示搜查證，見證人在場，由女性工作人員搜查婦女的身體，制作相關(guān)筆錄。?人民檢察院刑事訴訟規(guī)則??公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定?等規(guī)范性文件涉及刑事搜查執(zhí)行程序的規(guī)定只是對刑訴法相關(guān)程序作出的重復(fù)性表述，并未進行細化規(guī)定。搜查程序是刑事偵查中適用廣泛、作用斐然的一項強制偵查手段，執(zhí)行程序規(guī)定粗疏導(dǎo)致偵查機關(guān)在執(zhí)行過程中自由裁量空間較大，不可避免地存在搜查范圍過寬、搜查時間過久及搜查人員相關(guān)義務(wù)履行缺失等問題③參見楊恪:?我國刑事司法搜查制度的現(xiàn)狀及完善?，載?北京警察學(xué)院學(xué)報?，2016年第1期。。如搜查證未載明有效期限，實踐中存在去年簽發(fā)的搜查證今年還在用的情況；搜查的理由不明，導(dǎo)致偵查A罪時簽發(fā)的搜查證偵查B罪時依然在用；法律只規(guī)定了被搜查人的配合義務(wù)沒有規(guī)定權(quán)利，導(dǎo)致暴力搜查、違法搜查屢見不鮮④參見黃少石:?我國刑事搜查運行狀況的實證分析?，載?東方法學(xué)?，2010年第3期。；法律沒有規(guī)定搜查人員的保密義務(wù)，導(dǎo)致被搜查人不愿為人所知的財產(chǎn)信息等個人隱私被泄露。諸如此類不合理的搜查行為均應(yīng)被法律所明確禁止，以避免不必要的權(quán)利損害⑤參見王金貴:?憲法視野中的刑事搜查問題研究?，載?國家檢察官學(xué)院學(xué)報?，2005年第4期。。

(二)程序監(jiān)督機制乏力

我國搜查程序的審查、批準均采用內(nèi)部審批模式，申請主體與審查批準主體相同。檢察人員實施的搜查由檢察長簽發(fā)搜查令，公安機關(guān)實施搜查則由縣級以上公安機關(guān)負責人批準。雖然程序申請和決定并非由同一人員作出，但不論是檢察長還是公安機關(guān)負責人，基于辦案目的效率及機關(guān)整體利益一致性考量，搜查的審批者往往不會拒絕搜查申請，導(dǎo)致搜查審批程序制約作用嚴重弱化。我國的偵查模式屬于審問型模式⑥參見左衛(wèi)民:?規(guī)避與替代——搜查運行機制的實證考察?，載?中國法學(xué)?，2007年第3期。，偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人或第三人單方發(fā)起的偵查、調(diào)查活動，并非具備兩造當事人對抗的訴訟程序，而是一問一答的單向權(quán)力運行過程⑦參見左衛(wèi)民，趙開年:?偵查監(jiān)督制度的考察與反思——一種基于實證的研究?，載?現(xiàn)代法學(xué)?，2006年第6期。。根據(jù)司法審查原則，在涉及公民自由、財產(chǎn)、隱私等權(quán)利時，無論是實體性的判斷還是程序性的限制都應(yīng)該由一個客觀中立的第三方做出裁判⑧參見龔舉文:?論刑事強制性措施的司法控制?，載?法學(xué)評論?，2010年第3期。。我國內(nèi)部審查、批準搜查的過程，不符合司法審查原則的要求。偵查機關(guān)既是搜查的決定主體又是搜查的執(zhí)行主體，在打擊犯罪的價值目的支配下，內(nèi)部審查批準搜查程序，權(quán)力運行缺乏異體監(jiān)督往往導(dǎo)致偵查權(quán)張力過強甚至超過應(yīng)有界限①參見閔春雷:?完善我國刑事搜查制度的思考?，載?法商研究?，2005年第4期。。司法實踐中不乏先實施搜查后補辦搜查證，甚至無證實施搜查后未發(fā)現(xiàn)有價值的證據(jù)，連補辦搜查證的程序也怠于履行的情況。同體審查監(jiān)督存在明顯的配合有余、監(jiān)督制約不足問題，缺乏有效的異體監(jiān)督機制②參見甕怡潔:?我國刑事搜查、扣押制度的改革與完善?，載?國家檢察官學(xué)院學(xué)報?，2004年第5期。，搜查程序法律規(guī)范又稍顯粗陋，導(dǎo)致程序運行恣意，存在權(quán)力濫用的可能。

(三)程序救濟體系不明

我國目前的刑事搜查制度中尚未構(gòu)建完善的搜查程序救濟體系，對于相對人遭受非法搜查如何救濟缺乏明確規(guī)定。?刑事訴訟法?第117條規(guī)定，司法機關(guān)及其工作人員如果對與案件無關(guān)的財物采取查封、扣押、凍結(jié)措施，當事人有權(quán)向該機關(guān)或人民檢察院申訴或控告。但該法條對于司法機關(guān)不當行為的列舉不包括非法搜查，且條文內(nèi)容主要針對財產(chǎn)物品類，可能涉及人身、隱私權(quán)等性質(zhì)的不當行為不在其中。?最高人民法院關(guān)于適用?中華人民共和國行政訴訟法?的解釋?第1條規(guī)定，公安、國家安全等機關(guān)依照刑事訴訟法明確授權(quán)實施的行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。偵查機關(guān)實施的搜查行為因?qū)儆谒痉ㄐ袨槎皇苄姓V訟管轄，故目前針對違法搜查、不當搜查，相對人缺乏明確的權(quán)利救濟措施；對于違法搜查、不當搜查獲得的證據(jù)材料，難以通過非法證據(jù)排除規(guī)則將其排除在證據(jù)外。?刑事訴訟法?第56條規(guī)定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應(yīng)當補正或作出合理解釋；不能補正或作出合理解釋的，應(yīng)當排除。通覽我國現(xiàn)行法律關(guān)于搜查制度的規(guī)定，似乎很“難”認定某搜查為違法搜查或不當搜查③參見莊乾龍:?司法審查視野中的刑事搜查制度構(gòu)建?，載?海南大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)?，2014年第1期。。我國對啟動搜查程序缺乏明確且有實質(zhì)意義的條件限制，搜查人員只要符合“收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人”的目的，在填寫格式化的搜查證并獲得內(nèi)部批準后，即可對搜查對象進行較大范圍的搜查。搜查人員在進行搜查時未取得搜查證的，偵查機關(guān)向檢察機關(guān)移交案件資料時，為了確保提起訴訟時證據(jù)的合法性，完全可以在事后補辦搜查證。當被搜查人遭遇了不合法、不合理的搜查后，如果沒有不合法的查封、扣押或者最終該案件沒有進入審判程序，被搜查人沒有申訴、控告的權(quán)利④參見吳宏耀，周媛媛:?我國刑事訴訟制度的新發(fā)展——以基本原則為視角?，載?公民與法(法學(xué)版)?，2012年第11期。。缺乏權(quán)利救濟機制導(dǎo)致被搜查人在遭受非法搜查后，無法通過法定程序?qū)λ巡樾袨榈暮戏ㄐ蕴嵴垖彶?，搜查所得證據(jù)材料也難以適用非法證據(jù)排除規(guī)則，進而可能侵損司法公正⑤參見卞建林，張璐:?刑事強制措施的完善與實施?，載?安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)?，2013年第1期。；被搜查人的人身、財產(chǎn)等權(quán)利受損也難以獲得補償。

四、重構(gòu)與完善:我國搜查制度的完善路徑探析

(一)重構(gòu)搜查程序體系類型

目前我國搜查制度類型包括有證搜查和無證搜查兩種，但我國有證搜查屬于不完備的令狀搜查，無證搜查則存在種類單一、規(guī)定泛化、操作困難的問題，且實踐中存在到案后檢查、場所檢查等多種替代性搜查措施。為滿足實踐中對搜查靈活性的要求，應(yīng)形成體系化的搜查制度，構(gòu)建以有證搜查為原則，以明確的無證搜查為補充的搜查類型體系(見圖3)。

圖3 搜查類型重構(gòu)

完善我國無證搜查制度可從以下幾方面進行:重置附帶性搜查①附 帶性搜查，指偵查人員在執(zhí)行逮捕、拘留等強制措施時，在必要時可以無證進行人身、物品及場所的搜查。參見羅永紅:?論附帶搜查制度——以美國為范例的考察?，載?河南社會科學(xué)?，2009年第3期。、緊急情況搜查②緊 急情況搜查，指偵查機關(guān)在緊急情況下，無法進行有證搜查、同意搜查，因搜查的急切需要而進行的無證搜查。為防止犯罪嫌疑人逃脫、證據(jù)毀滅、保護偵查人員或他人的安全，賦予偵查人員緊急情況下的搜查權(quán)。參見王彬:?論緊急搜查制度?，載?蘭州學(xué)刊?，2007年第11期。以及增設(shè)同意搜查③同 意搜查以被搜查人自愿的承諾為前提。在進行搜查前，偵查人員應(yīng)當表明身份并告知搜查意圖，不得脅迫或強制被搜查人作出同意；搜查的范圍應(yīng)當限定在被搜查人同意的范圍內(nèi)，且同意搜查的人必須享有相關(guān)權(quán)益的處分權(quán)；同意搜查的人有權(quán)隨時終止搜查。參見徐磊:?比較法視野下我國搜查措施之理論反思?，載?西北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)?，2015年第1期。。我國?刑事訴訟法?第137條規(guī)定在執(zhí)行逮捕、拘留時，遇有緊急情況，可以無證搜查。?人民檢察院訴訟規(guī)則??公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定?中均采用列舉方式，規(guī)定“緊急情況”的情形，即攜帶兇器、隱藏危險物品、隱匿毀棄犯罪證據(jù)及隱匿其他犯罪嫌疑人等緊急情況。我國無證搜查制度更像是附帶性搜查與緊急情況搜查的結(jié)合，適用條件比較嚴苛，啟動難度大、適用尤為困難，難以滿足實踐中對非執(zhí)行逮捕、拘留過程中出現(xiàn)的緊急需要搜查的情況。對此可以考慮借鑒域外國家做法，重置附帶性搜查條件，取消關(guān)于“緊急情況”的限制，將緊急情況下搜查作為無證搜查另外一種類型加以規(guī)定，避免無證搜查程序啟動過于困難而滑向其他非法定的替代性措施，進而使程序規(guī)制更加困難④參見李超峰，邢永杰:?我國搜查制度的運行現(xiàn)狀、問題及完善?，載?江西社會科學(xué)?，2014年第2期。；增設(shè)同意搜查，在征得被搜查人同意情況下進行無證搜查。同意搜查以被搜查人自愿承諾為前提，在進行搜查前，偵查人員應(yīng)當表明身份并告知搜查意圖，不得脅迫或強制被搜查人作出同意；搜查的范圍應(yīng)當限定在被搜查人同意的范圍內(nèi)，且同意搜查的人必須享有相關(guān)權(quán)益的處分權(quán)⑤參見龍建明:?我國無證搜查制度的反思與重構(gòu)?，載?廣西社會科學(xué)?，2015年第8期。；同意搜查的人有權(quán)隨時終止搜查⑥參見馬靜華:?合意性搜查制度:基礎(chǔ)與應(yīng)用?，載?政法論壇?，2005年第4期。。同意搜查靈活性較強，能夠在尊重相對人意愿的情況下有效彌補令狀主義帶來的不便，有助于解決搜查適用率低、替代性措施反客為主等問題⑦參見周洪波，潘利平:?無證搜查:立法與實踐的背離及其完善?，載?西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社科版)?，2008年第8期。。

(二)細化搜查程序適用規(guī)范

細化搜查程序適用規(guī)范應(yīng)從程序適用條件、程序啟動、搜查令狀簽發(fā)、搜查程序執(zhí)行幾方面完善。其一，明確搜查程序啟動的實質(zhì)條件。我國現(xiàn)行法律中沒有規(guī)定有證搜查的具體啟動條件，目前搜查證由內(nèi)部機關(guān)簽發(fā)致使搜查程序啟動具有秘密性，缺乏外部監(jiān)督，導(dǎo)致不必要搜查發(fā)生的可能性增大⑧參見張智輝，黃維智:?控辯平等與法律監(jiān)督?，載?法學(xué)?，2006年第8期。。應(yīng)當明確搜查程序的適用條件，為啟動搜查設(shè)定實質(zhì)性約束，在程序入口嚴格把關(guān)，過濾不必要的程序啟動。搜查人員申請搜查令狀時，應(yīng)根據(jù)案件事實達到“有必要”進行搜查的標準，否則搜查令狀不得簽發(fā)。搜查處于偵查的初級階段，其啟動標準不應(yīng)該過高，但應(yīng)符合必要原則和比例原則，不能完全不做限制。其二，強化搜查證內(nèi)容的特定性。搜查應(yīng)該針對特定人、特定物品進行，這是令狀主義的內(nèi)在要求。令狀的意義不僅僅在于授權(quán)偵查人員進行搜查，更重要的是劃定搜查的范圍、時限，將搜查權(quán)的行使限定在合理、必要的范圍內(nèi)，防止其恣意損害公民的合法權(quán)益。我國搜查證中應(yīng)明確記載搜查理由、待搜查的人或物品、場所的具體地址、搜查范圍以及搜查時效，從而限制搜查權(quán)的行使范圍，減少搜查人員的自由裁量空間。超出令狀記載范圍的搜查應(yīng)被認定為非法搜查，并承擔實體與程序的不利后果。

(三)強化搜查程序外部監(jiān)督機制

我國的搜查證制度并非真正意義上的令狀制度，目前的內(nèi)部審查批準機制難以起到有效監(jiān)督的作用。在我國偵查程序中，應(yīng)當逐步確立司法審查原則，由中立法院對搜查等涉及公民憲法權(quán)利的強制處分申請進行審查，在確認該措施確有必要時，才可以簽發(fā)令狀進行授權(quán)。法官作為司法審查主體，享有超然中立的地位，其參與對搜查、逮捕等涉及公民憲法性權(quán)利的強制處分的制度設(shè)計有著天然的優(yōu)勢①參見莊乾龍:?司法審查視野中的刑事搜查制度構(gòu)建?，載?海南大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)?，2014年第1期。。當然，短期內(nèi)在我國進行如此大刀闊斧的變革確有困難。一方面，搜查程序適用較為廣泛，法院本身承載的司法審判壓力極大，將對搜查程序進行司法審查的壓力轉(zhuǎn)移到法院，在沒有其他跟進措施的情況下法院恐怕難以承擔；另一方面，我國尚未設(shè)立預(yù)審法官制度，缺乏在審前程序中進行司法審查的配套機構(gòu)，要求法官在刑事案件偵查階段對搜查、扣押等程序進行司法審查，缺乏現(xiàn)實制度依托②參見洪浩，羅暉:?論我國刑事預(yù)審制度的重構(gòu)——以立案登記制的改革為視角?，載?學(xué)術(shù)論壇?，2015年第4期。。未來我國搜查制度的發(fā)展方向應(yīng)以法官作為審批搜查程序的主體，對啟動搜查程序進行司法審查，以司法權(quán)有效規(guī)制偵查權(quán)。目前情況下，筆者建議采納強化外部監(jiān)督方式，由檢察機關(guān)對搜查程序進行監(jiān)督，以規(guī)范搜查程序的適用。檢察機關(guān)作為我國法律監(jiān)督機關(guān)，對刑事訴訟各個階段均有監(jiān)督職責，對偵查機關(guān)的偵查活動進行監(jiān)督，符合異體監(jiān)督運行模式；檢察監(jiān)督權(quán)剛性較強，能夠起到外部監(jiān)督制約作用③參見殷憲龍:?對搜查行為的控制?，載?法學(xué)雜志?，2010年第12期。。

(四)完善程序保障機制

1.構(gòu)建相對人程序救濟機制

搜查與拘留、逮捕及查封、扣押等偵查措施相比，對公民的人身自由及財產(chǎn)權(quán)利侵入性較弱，但對公民的住宅安寧及隱私權(quán)具有明顯的侵入性。隨著人權(quán)保障程度不斷提高，我國對公民權(quán)利的保護應(yīng)從實體層面走向精神層面，對公民的隱私權(quán)、人格尊嚴同樣予以法律層面的尊重和保護④參見徐磊:?比較法視野下我國搜查措施之理論反思?，載?西北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)?，2015年第1期。。如果搜查程序存在違法或不當情形對公民權(quán)利造成損傷，應(yīng)當給予公民程序救濟權(quán)利⑤參見閔春雷:?完善我國刑事搜查制度的思考?，載?法商研究?，2005年4期。。根據(jù)我國法律體系運行整體樣態(tài)，可考慮將無證搜查、超范圍搜查、程序不合法等非法搜查情形納入相對人申訴、控告的權(quán)利范圍，當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關(guān)系人有權(quán)向搜查程序的執(zhí)行機關(guān)申訴或者控告，受理申訴或者控告的機關(guān)應(yīng)當及時處理；對處理不服的，可以向同級人民檢察院申訴；人民檢察院直接受理的案件，可以向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應(yīng)當及時進行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正⑥參見蘇曉龍:?監(jiān)督糾正偵查違法行為工作機制初探?，載?司法改革論評?，2013年第2期。。

2.完善法律制裁機制

對于非法搜查行為應(yīng)構(gòu)建實體與程序相結(jié)合的制裁機制。我國?刑法?第245條規(guī)定非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役；司法工作人員濫用職權(quán)犯前款罪的，從重處罰。當非法搜查行為構(gòu)成犯罪時，可以依據(jù)?刑法?對搜查人員進行嚴厲的刑事處罰，對正式在編的司法人員應(yīng)當從重處罰。非法搜查、不當搜查行為尚未構(gòu)成犯罪的，可以由偵查機關(guān)內(nèi)部追究搜查人員的行政責任；機關(guān)公務(wù)人員濫用職權(quán)，行政機關(guān)可根據(jù)?公務(wù)員法?，結(jié)合情節(jié)輕重作出警告、記過、記大過、降級、撤職和開除等行政處分。對非法搜查的程序性制裁即依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則，對違法搜查、不當搜查獲得的證據(jù)材料進行排除，在程序?qū)用鎸ζ湫袨榻o予否定評價。實踐中，該規(guī)則運用到搜查程序中存在一定困難。我國非法證據(jù)排除規(guī)則強調(diào)對非法言詞證據(jù)采取嚴格排除態(tài)度，違法即排除；對物證、書證，達到“嚴重影響司法公正”時才要求對證據(jù)進行補正或作出合理解釋，只有不能補正或作出合理解釋時才予以排除。搜查所收集的證據(jù)以實物證據(jù)為主，很難根據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則進行排除。有證搜查中，搜查證由偵查機關(guān)內(nèi)部審批、簽發(fā)，不受外部監(jiān)督，因而具有任意性。即便搜查人員在搜查時并未持有搜查證，案卷移送時為了保證追訴的成功有效，偵查機關(guān)完全可以事后補發(fā)搜查證。因此就案卷來看，搜查收集的證據(jù)不可能不符合法定程序①參見王弘寧:?我國搜查與扣押制度的完善——從中美搜查與扣押制度比較研究談起?，載?法學(xué)雜志?，2016年第7期。。無證搜查中，由偵查機關(guān)制作的搜查筆錄更是很難反映出搜查的非法性②參見左衛(wèi)民:?規(guī)避與替代——搜查運行機制的實證考察?，載?中國法學(xué)?，2007年第3期。。故根據(jù)我國現(xiàn)行法律適用非法證據(jù)排除規(guī)則時，無法判斷搜查的啟動、主體、范圍及程序是否合法，自然也就無法進一步判斷證據(jù)是否應(yīng)該被排除。只有在完善我國現(xiàn)行搜查制度基礎(chǔ)上，非法證據(jù)排除規(guī)則才能有效發(fā)揮制約搜查權(quán)濫用的功能。

五、結(jié)語

刑事搜查作為強制偵查手段具有明顯的強制性和高度可能的侵權(quán)性，完善的程序構(gòu)建與制度構(gòu)建能夠有效保護相對人可能受到侵害的合法權(quán)利，進而保障程序正義。目前，我國刑事搜查程序缺乏合理法律規(guī)制，搜查權(quán)運行存在諸多問題，程序正義未得到充分有效的制度保障。本文通過解析搜查制度的內(nèi)在邏輯，在考察、借鑒其他國家搜查制度基礎(chǔ)上，對我國搜查制度的適用條件、啟動程序、監(jiān)督機制、救濟機制進行系統(tǒng)解構(gòu)，探討完善我國有證搜查制度、增補無證搜查制度，強化搜查程序的外部監(jiān)督機制，構(gòu)建非法搜查的程序救濟機制與制裁機制，探尋程序正義下懲罰犯罪與保障人權(quán)的平衡，以構(gòu)建我國正當搜查程序。