〔摘要〕?《民法總則》對《民法通則》關于法律行為的定義做了革命性突破，其核心是將意思表示作為法律行為的要素和基礎，其理據在于適應了學界有關法律行為與意思表示存在評價層次差異的最新理論發(fā)展，有效區(qū)分了其他法域的行為和民法內部的事實行為，并為取消法律行為的合法性要件提供了邏輯基礎。我國《民法典》遵循《民法總則》規(guī)定，將意思表示納入法律行為的定義，這有助于細致規(guī)范意思表示的發(fā)出、到達和形成瑕疵，以效果意思為標準建構法律行為體系并為準法律行為準用法律行為規(guī)范提供依據。晚近基于客觀歸責或風險歸責的強調，淡化了意思表示在法律行為中的基礎地位，誤置了法律行為拘束力的哲學基礎和倫理基礎，對此應予以矯正。

〔關鍵詞〕?法律行為;意思表示;私法效果;意思自治

〔中圖分類號〕D923.1?〔文獻標識碼〕A?〔文章編號〕1000-4769（2020）04-0092-07

〔作者簡介〕崔文星，北京師范大學法學院副教授，博士，北京?100875。

我國自清末民事立法以來，一直繼受的是德國潘德克頓法學體系，《民法典》設總則。這意味著通過提取合同、遺囑等領域公因式的“法律行為”是總則的重要內容。無疑，在法律行為制度建構中，法律行為概念的界定是法律行為制度的邏輯起點。在比較法上，各國《民法典》基本上沒有對法律行為下定義，而將其作為不言自明的概念。我國《民法通則》第54條界定了民事法律行為的定義①，《民法總則》延續(xù)這一做法，在第133條明確將民事法律行為界定為“民事主體通過意思表示設立、變更、終止民事法律關系的行為?！边@一定義凸顯了民事法律行為要“通過意思表示”完成，而且廢除了民事法律行為必需“合法”的要求。這一改動受到學界很高的評價，如認為它重構了民事法律行為概念，確立了意思表示一般規(guī)則，“具有回填基礎規(guī)范的意義”。②然而，《民法總則》第六章“民事法律行為”之后又單設“意思表示”作為第二節(jié)，“民事法律行為的效力”和“民事法律行為的附條件和附期限”分別作為第三節(jié)和第四節(jié)，在體系化角度就引發(fā)了意思表示與法律行為到底是何種關系的問題。更重要的是，晚近德國法律行為理論的最新發(fā)展方向之一，是對意思表示本身的獨立價值提出了尖銳的質疑，而我國最新頒布的《民法典》則遵循《民法總則》規(guī)定，把意思表示納入法律行為定義中，將促使學界對法律行為和意思表示的關系進行深入研究，這也是民法學界必須面臨的重要問題。

一、意思表示作為法律行為的本質的理據

在比較法上，規(guī)定法律行為制度的《民法典》均有關于意思表示的規(guī)定，然而我國《民法通則》卻沒有規(guī)定意思表示，但《民法總則》及《民法典》在法律行為中強調意思表示，其理據主要體現在如下方面。

（一）法律行為與意思表示存在層次差異

按照弗盧姆的有名觀點，“私法自治指個體基于自己的意思為自己形成法律關系的原則?！雹鄣聡渌麑W者，如布洛克斯④、梅迪庫斯⑤等人也都持相同觀點。問題就在于，既然意思表示和法律行為都是事關私法自治的手段，那么二者到底是何種關系，在學理上就成為一個必須解決的問題。

意思表示包括效果意思和表示行為兩個構成要素⑥，效果意思在其中更具有基礎性意義。⑦按照民法學原理，意思表示是法律行為的核心要素，但并非唯一要素⑧，意思表示不存在，就不可能有法律行為存在的空間。而且，在特殊情況下（比如單方法律行為），意思表示和法律行為完全等同。意思表示內在地包含法效意思，從這個角度看，意思表示已經包含了法律行為的核心要素。意思表示與法律行為的關系如此密切，以致《德國民法典》和德國民法理論經常交替使用這兩個概念?！啊睹穹ǖ洹啡绱颂S式地混用這兩個概念，說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區(qū)別微乎其微。”⑨然而，同樣為學界達成共識的觀點是，兩者并非絕對統(tǒng)一，在實踐性（要物性）法律行為中，立法者基于特殊的政策考量，要求法律行為除了雙方的合意之外，還必須具有交付物的行為才能使法律行為成立;此外，某些法律行為需由兩個以上意思表示，或尚須依一定方式或具備其他要件，如動產物權的讓與應交付動產、不動產物權的移轉應經登記。⑩這些規(guī)則的存在印證了意思表示是法律行為的構成要素（Bestandteil），但未必是唯一要素的結論。這種觀點可稱為“有限區(qū)分論”。然而，也有學者堅持，法律行為和意思表示完全等同，區(qū)分兩者的意義主要體現在前者可以用來指稱需要兩個或多個意思表示結合，形成各方合意的法律行為。B11這種觀點可稱為“等同論”。

然而，將意思表示與法律行為等同的觀點，很難解釋很多國家《民法典》（包括我國《民法總則》及《民法典》）的一個立法例：為什么在法律行為一章中，會單獨存在“意思表示”一節(jié)？通常，該節(jié)規(guī)定的內容為意思表示的發(fā)出、到達、方式和解釋等規(guī)則，這些規(guī)則難道不是法律行為的規(guī)則？另外，這些國家《民法典》均對“法律行為的效力”做了規(guī)定，但這種效力針對的到底是法律行為還是意思表示，按照等同論似乎不會產生問題，但依據“有限區(qū)分論”，很明顯會產生這一解釋上的難題。學界解決這一問題的理論努力主要有兩種：

一是德國里能（Leenen）教授有關意思表示和法律行為的分層論。這種觀點嚴格區(qū)分兩者，而且與有限等同論不同，其核心思路是意思表示并非法律行為的要素，而是使后者得以成立的工具或手段。如果不存在前者，固然不存在后者，但存在前者時，必然會引發(fā)后者。后者的效力即使存在瑕疵，亦對前者沒有任何實質影響。既然兩者并非彼此包含的關系，而是并列關系，區(qū)分哪些規(guī)范調整前者，哪些規(guī)范調整后者，不僅沒有必要，而且沒有可能。在實質理念上，意思表示是創(chuàng)設法律行為的工具，彰顯的是私人自治和自決，法律行為則是法秩序對意思表示進行檢驗的結果。B12

二是加藤雅信教授的意思表示三層次論。第一層次要求意思表示成立，如做出單方意思表示或者雙方的意思表示達成合致;第二層次是，判斷意思表示是否真實，即是否存在真意保留、 通謀虛偽表示、 錯誤等問題;第三層次是判斷意思表示是否自由，即有無一方當事人的故意行為導致當事人之間在深層意思層面上的不一致。 B13其中，第一層次似乎為單純的意思表示是否存在的評價，第二層次和第三層次接近于法律評價。

本文認為，我國《民法總則》和最新頒布的《民法典》“法律行為”一章以意思表示為要素，且意思表示在“法律行為”單獨設一節(jié)，其意義恰好在于區(qū)分法律行為和意思表示的層次：在法律上，意思表示立法的重點是判斷有無意思表示（重點是判斷效果意思，以便與不具有法律意義的意思表示做出區(qū)分）、意思表示是否需要受領，若需受領，則其發(fā)出和到達的情況如何;若意思表示已成立，意思表示的形成過程如何（如是否存在一方被欺詐、被脅迫等情形）。而法律行為關注的是對具有法效意思的意思表示的法律評價，如它應當被評價為有效、無效、效力待定還是可撤銷等。唯有如此理解意思表示和法律行為的層次，才能解釋《民法總則》和《民法典》對法律行為和意思表示的不同規(guī)范內容的合理性。

（二）為法律行為取消“合法性”要件提供前提

眾所周知，《民法通則》中的民事法律行為必須以“合法性”為構成要件，且創(chuàng)建了法律行為的上位概念，即民事行為。民事行為不僅包括合法有效的民事行為（稱之為民事法律行為），也包括無效的民事行為等具有效力瑕疵的行為。實際上，在《民法通則》頒布以前，這種觀點就成為民法學界的主流觀點，當時許多權威性的民法學教材基本都堅持法律行為的合法性觀點B14：“新中國民法學上法律行為概念的內涵從一開始未能與意思表示直接關聯起來，并混入法律行為究竟為‘合法或‘非法的問題爭議，引發(fā)‘民事行為這一上位概念的出現，從而使法律行為在中國民法上的發(fā)展命運多舛?！盉15《民法通則》的這一創(chuàng)新一直為民法學界詬病，其理由主要是認為，法律行為本身是中性的，是對引發(fā)民事權利義務關系的社會行為的稱謂，并不存在對這種行為本身的評價B16，從形式邏輯的定義方法，這種觀點無疑值得肯定的。

《民法總則》第133條回應學界的呼吁，廢除了民事法律行為“合法性”的要求?！睹穹ǖ洹返?33條對此也做了完全相同的規(guī)定。然而，這一改動如果沒有意思表示的“配合”是不可能完成的，原因在于：如果法律行為以意思表示為構成要素，則意思表示在受法律秩序的干預之前，它僅僅是人類的一種社會行為，是自然狀態(tài)下的“意思”和“表示”，能否發(fā)生當事人追求的法律效力，當然還需要法律評價之后才能獲得結果。

（三）民事法律行為與其他法域中的意志行為存在區(qū)分

在《民法總則》的編纂過程中，民法能否使用“法律行為”而不是“民事法律行為”的定義，存在激烈爭議。原因在于，法理學界的主流觀點認為，法律行為是指一切有法律意義的行為，包括公法行為和私法行為，因此法律行為不限于民事領域，在其他法域也同樣存在。

在法理學學界，張文顯教授將法律行為提升為法學基本范疇，并與權利、義務、責任、法治、法律價值等列為同等重要的范疇，主張將法律行為提升為系統(tǒng)的、能夠與部門法對接的法律行為理論，并為各部門法學研究具體法律領域的行為提供一般原理?！啊尚袨槭侵妇哂蟹梢饬x的或能夠引起一定法律效果的行為?！盉17法理學上的“法律行為”概念似乎指向所有具有法律意義的行為，這種做法的必要性和妥當性頗值懷疑。在現有法律體系中所有具有法律意義的行為已經能夠和各類約定俗成的概念、類型相對應的情況下，創(chuàng)設一個廣義的“法律行為”概念只能導致理論上的混亂，混淆人們對民法上經典法律行為理論的認知。因為在本質上，除了民法領域以外，其他法領域并不存在這種以行為人的意志為基礎的行為，尤其是在行政法等公法領域。B18

如果將意思表示作為法律行為的構成要素和評價對象，不難發(fā)現，在公法上是不可能存在這種意思表示的。在意思表示中，民事主體追求私法效果的意思，其基礎是為了實現私人的自治和自決。而公法上的行政行為是行政主體（主要是國家行政機關）為實現國家行政管理目標而行使權力，直接或間接產生法律效果的行為，主要指國家行政機關的一切法律行為。B19在行政行為中，行政機關做出行政行為看似基于行政機關的自由意志，其實并非如此，因此行政機關是依照法律賦予它的職責做出的，換言之，行政機關做出行政行為時，它依據的是公法的強制性規(guī)定，是必須要做出的。這與私法領域為實現私人自治的法律行為大相徑庭?？梢姡坏⒁馑急硎咀鳛榉尚袨榈谋举|，意思表示的基礎就成了意思自治，它只能發(fā)生在私法領域，只有在私法領域才可能存在當事人意思自治的可能性，在公法領域不具有可能性。因此，“意思表示是一個私法概念，是依照私法進行判斷的意思表達。公法領域的意思表達則不在考慮之列，因此，公共機關的公法上的表示（如行政行為）、私人在公法事件中的意思表達（如行使選舉權），都不是私法意義上的意思表示?！盉20可見，意思表示概念的引入不僅將徹底區(qū)分私法上的自由意志行為和公法行為，也有助于區(qū)分公法和私法不同的領域。

（四）法律行為與民法內部的事實行為存在區(qū)分

民法中的行為可以分為事實行為和法律行為，筆者認為，恰好因為這一分類，我國《民法總則》及《民法典》規(guī)定的法律行為更應納入意思表示。

事實行為，是指無須意思表示而根據法律規(guī)定發(fā)生法律后果的合法行為。事實行為中的行為人并沒有表示行為，行為人也沒有追求法律效果的意思表示，行為的效力直接來自立法者的直接安排。相反，法律行為是意思表示行為，行為人一定具有不同的追求發(fā)生民事權利義務關系的效果意思，其效力也源于當事人的主觀愿望。B21

事實行為無須任何意思、觀念等之表示或通知，法律便能根據其行為發(fā)生一定法律效果。例如先占、遺失物拾得、添附、無因管理等是。B22它原則上無類推適用法律行為之必要，但有些仍脫離不了意識或精神作用，例如先占之以所有的意思，無因管理則以為他人管理事務之意思為要件。但該意思要件與法律行為上的法效意思，性質上迥然不同。B23法律之所以如此信賴事實行為，且讓其根據行為結果之事實而自然地發(fā)生法定效果，是因為其與法律行為、準法律行為一樣，是合理的行為且符合法律的要求。事實行為的效果法定，不需要意思表示，因此事實行為與當事人的民事行為能力無關，即無民事行為能力人和限制民事行為能力人也能實施事實行為，并依法產生法律效力。雖然侵權行為也是效果法定的行為，但事實行為是合法行為B24，侵權行為是違法行為，故侵權行為不屬于事實行為的范疇。

以意思表示為要素，可以準確區(qū)分法律行為與事實行為：（1）有無意思表示。事實行為并非表示行為，沒有對外表達內心意念的過程，它也不以意思表示為要素，即使事實行為中有意思表示的因素，該意思表示也不發(fā)揮作用。法律行為是以意思表示為要素，行為人一定要追求私法效果，意思表示不違反法律規(guī)定的，法律直接認可當事人的效果意思，按照其意思發(fā)生法律效力。（2）行為性質的意定性與法定性。法律行為產生法律效果源于當事人的意思表示，法律行為的效力是意定的，是在法律規(guī)定范圍內的意思自治。事實行為產生法律效果源于法律的直接規(guī)定?？梢姡蓪κ聦嵭袨榕c法律行為的調整存在意定主義和與法定主義的本質差別。

二、《民法典》法律行為定義納入意思表示的意義

《民法典》法律行為定義納入意思表示的意義主要體現在以下方面：

（一）有助于為意思表示的成立與形成瑕疵提供制度資源

如前所述，意思表示和法律行為居于不同層次，《民法典》對兩者必須區(qū)分調整的內容應做不同的規(guī)定。意思表示的規(guī)范重點主要包括兩方面：（1）意思表示的成立規(guī)范。這又分為兩個層次：一是從意思表示成立的要求角度，區(qū)分不同種類的意思表示，尤其是以主體的數量為分類標準。二是按照各種意思表示的成立，分別做出規(guī)定，如單方意思表示的發(fā)出、雙方意思表示的合致、共同意思表示中的程序與多數決等。（2）意思表示形成過程中的瑕疵。即當事人形成的意思表示是否真實和自由，是否存在立法者關注的瑕疵，如意思表示在形成過程中，一方是否陷入了錯誤，是否受到了欺詐等。法律行為的調整重點則是對已經在事實上被認定為成立的意思表示的效力進行法秩序和法價值的檢驗。在《民法總則》及《民法典》中的法律行為定義納入意思表示后，立法上法律行為和意思表示的層次區(qū)分也進一步使具體實施和對二者的評價層次分明，秩序井然。

（二）有助于區(qū)分處分行為與負擔行為

我國學界對法律行為是否應進一步區(qū)分為處分行為和負擔行為存在相當激烈的爭論。如果從意思表示這一角度出發(fā)，很容易得出法律行為依據其構成要素——意思表示的具體法效意思的內容，可以區(qū)分為處分行為和負擔行為。

在處分行為中，當事人的法效意思非常明顯，即追求民事權利的變動。這一法效意思必然將因其內容的獨特性被認定為獨立的意思表示，進而構成獨立的法律行為。這里以物權變動為例進行說明。

肯定物權行為的觀點認為，交付和登記包含意思表示要素，其性質是法律行為，是處分行為的組成部分;反對物權行為的觀點則認為，交付是事實行為，登記是行政行為，因此不存在獨立的物權行為。筆者認為，反對觀點并不妥當，交付和登記都是意思表示的產物，其性質是法律行為，理由是：（1）交付是包含意思表示的法律行為。如果認為交付是事實行為，那么動產物權變動就是根據事實行為發(fā)生的，若如此，則不存在獨立的物權行為，因為物權行為的上位概念是法律行為。主張交付是事實行為的觀點從根本上否認了獨立的物權行為的存在，認為物權變動模式是債權行為加公示。事實上，交付是當事人的意思表示，缺乏這個意思表示，則不能完成物權變動，標的物的移轉占有需要出讓人與受讓人的意思表示一致，是當事人意思自治的產物，交付的意思表示處于權利變動的核心地位。不論是合同的訂立還是物權的移轉，都是當事人意思表示推動的結果，沒有物權變動的意思表示，就不能發(fā)生物權的處分。物權變動中的交付一定與一個相應的意思表示聯系在一起，否則不可能發(fā)生物權變動，在即時結清的交易中也是如此。（2）登記是包含意思表示的法律行為。登記行為雖然是由行政機構做出的，但登記行為并不是行政行為，因為行政行為是以行政機關為主導的行為。在行政行為中，行政機關的意志起決定作用。相反，在不動產物權變動過程中，當事人雖然需要申請登記機構進行登記，但后者的職責是根據當事人雙方變動物權的合意（意思表示）進行登記（其職責主要是形式審查），在不違反法律規(guī)定的情形下，登記機構無權決定不予登記，因此登記機構的意志對物權變動不起主導作用，不過是以國家公信力為后盾的公示行為。登記行為不是對于不動產物權變動的“授權”或者“許可”，而是對于不動產物權變動的公示方式，它的法理基礎是當事人旨在發(fā)生物權變動的意思表示，因此，登記行為不是行政行為而是獨立的以不動產物權變動為法效意思的法律行為。

（三）為準法律行為準用法律行為規(guī)范提供依據

準法律行為是指“非基于表意人的表示行為，而系基于法律規(guī)定而發(fā)生效力的行為?！盉25準法律行為也是一種表示行為，但其表示的內容沒有效果意思。準法律行為的目的是為民事權利的得失、變更創(chuàng)造條件，它本身并不能直接引起民事權利的得失變更，準法律行為的法律效果由法律規(guī)定。準法律行為不具備意思表示的要件，學理上一般稱之為“法律擬制的意思表示”。準法律行為中的表示行為不以發(fā)生法律效果為目的，之所以發(fā)生了法律效果，是源于法律的直接規(guī)定，準法律行為是發(fā)生法律后果的條件。B26

準法律行為包括意思通知、觀念通知和感情表示。（1）意思通知，是指沒有法效意思的通知。意思通知的功能在于為發(fā)生法律效果創(chuàng)造條件，它本身并沒有法效意思。如《民法典》第145條第2款關于相對人對限制行為能力人的法定代理人的催告。（2）觀念通知，是指關于某種事實狀態(tài)的通知。例如，關于債權讓與的通知、關于承諾遲到的通知和關于標的物瑕疵的通知等。但是，并非所有的通知都是觀念通知，有些通知的性質是意思表示或者法律行為，直接發(fā)生法律效果。例如，行使合同解除權的通知、行使抵銷權的通知等。（3）感情表示，是指表示感情的行為。如對當事人的寬恕或諒解。

法律行為與準法律行為的區(qū)別也主要體現為是否以法效意思為依據。法律行為中的意思表示包括效果意思和表示行為，效果意思通過表示行為予以展示，其目的在于發(fā)生私法效果，設立、變更或終止民事法律關系。與此不同，準法律行為只有表示行為，而沒有效果意思，因此它不具備意思表示的要件，之所以發(fā)生法律效果是因為有法律的明確規(guī)定。

三、重申意思表示的基礎地位——駁意思表示衰落論

（一）意思表示衰落論及其理由

晚近以來，德國學界和我國學界均出現了一種值得關注的觀點——意思表示衰落論。 這一觀點的核心結論是：意思表示作為傳統(tǒng)的法律行為拘束力來源已經不適應于現代社會，在傳統(tǒng)民法中至高無上的私法自治工具——意思表示應“走下神壇”。

意思表示衰落論的主要理由是，傳統(tǒng)上，意思表示制度的法律意義在于，立法者必須解決在何種情形下，行為人或表示人需要對其他人承擔責任的問題，也就是歸責問題。在現代社會中，支配意思表示制度的基本歸責原則是風險原則。表示人的內心意思通常是其他人無法查知的，因此無法將其作為意思表示的要素或構成要件。在意思表示中，行為人無論是欠缺何種意思（效果意思、表示意思或行為意思），都不必然導致意思表示不生效力。 既然表示人的任何內心意思均非意思表示之要素，其內心意思或只有意志，就不可能是立法者賦予其法律效力的源泉。由此，在啟蒙運動中被復興的自由意志理論難以在法律行為或意思表示制度中成為可靠的基石。B27不僅意思表示的重要性在現代社會中大為降低，甚至意思表示的“主觀意思+客觀表示”的結構也需要改變：主觀的意思并不是重要的，重要的是客觀表現出來的行為。如果當事人表示出來的法律拘束意思和真實意圖相吻合，這表明當事人就可以通過法律行為這種私人自治手段參與和他人的社會交往，此時無須特別歸責（zurechnung），而在相反情形，則需要借助于當事人主觀意思以外的其他因素予以規(guī)制B28，當事人追求的真正法效意思如何，并不影響規(guī)制的結果。

（二）意思表示衰落論對意思表示作為法律行為基礎的影響

意思表示衰落論多少是一個讓人震驚的理論，然而仔細分析其內容，可以發(fā)現，它對意思表示作為法律行為的根本要素和拘束力的來源并沒有實質影響。意思表示衰落論的例證主要是意思表示是否成立以及意思表示的內容。

1.意思表示的成立

根據傳統(tǒng)的意志理論概念，法律行為的當事人受合同約束的全部基礎在于當事人是基于自由意志選擇承擔責任的，這一基礎完全契合私法自治的基本要求。據此，在判斷意思表示成立方面，必須遵循前述的意思表示的類型來判斷意思表示是否成立，避免當事人在不愿意成立意思表示時令其承擔法律義務。若當事人的真實意思是發(fā)生某種法效意思，即使當事人的表述存在錯誤，此時也應適用“錯誤的表示無害真實意思”（falsa demonstratio on nocet）規(guī)則。比如在著名的“鯨魚”案中，雙方對購買鯨魚肉達成合意，但雙方實際的用詞為“Haakjringsk d”，該詞在挪威語中的意思是鯊魚肉。但因為雙方的共同合意已經確定，而且內容并沒有爭議，當然按照鯨魚肉來確定買賣標的。B29

然而，成問題的是，雙方在締約過程中或締約的合同中，因為表意不清楚，完全可能導致雙方對合同是否成立存在爭議。而當事人之間是否存在合同，即合意是否已經形成，并不僅僅是一個事實問題，而且是一個法律上的價值判斷問題，原因依然在于意思表示中非常古老的一個爭議：客觀論和主觀論的選擇或者說私法自治和信賴保護的價值沖突。比如在使者傳達錯誤時，意思表示到底是按照使者傳達的內容來確定，還是按照表意人的真實意思來確定。在現代法中，對這一問題的判斷已經很難訴諸單一的學說和某種價值一勞永逸地解決爭議，比較穩(wěn)妥的做法是采用一種私法效果的彈性化機制或者動態(tài)化機制，透過要件的動態(tài)化來判斷當事人之間形成合意與否、錯誤與否，整體上需在信賴合理性與可歸責性比較權衡的基礎上透過合同解釋來完成，如分別得出不合意且無責任、不合意同時承擔締約過失責任、合意且有錯誤而可撤銷、合意雖有錯誤但不可撤銷等結論。B30著名比較法學家克茨2018年發(fā)表的《合同中的風險分配》中以錯誤為例所做的分析就很有說服力：在擔保合同中，如果擔保人錯誤地認為主債務人在合同訂立時有償付能力，他不能對其錯誤地與債權人訂立的擔保合同提出效力異議，因為在擔保合同中，債務人的經濟能力并不屬于“交易中不可或缺”的要素。同樣，一個為結婚而購買禮物的人，不能因為在買賣合同訂立時或后來婚禮被取消而主張其存在動機錯誤，此時買方必須承擔“使用風險”（verwendungsrisiko），即不能像合同訂立時想象的那樣使用貨物的風險，賣方是否知道買方的使用計劃沒有也不影響錯誤的不成立，除非雙方同意對風險另有分配。B31

2.合同解釋

在雙方合同存在歧義或對某個合同事項約定不明確時，需要用合同解釋來決定當事人的權利義務關系。在現代交易中，如果沒有正式的、最終的、完整的書面文件，當事人的意圖往往難以確定，更常見的情況是，雙方未能就其關系的所有方面達成明確的協(xié)議，但仍承認雙方已經達成了一項有約束力的交易。在合同成立的背景下，法院必須做合同解釋。

德國有學者認為，雙方合同甚至集體合同、事實合同都可以用適當的理由進行解釋，如有必要，還可以進行適當的修改，如特定的內容控制。然而，合同約束力并非源于法律承認，而是預先由當事人確定的，在解釋中必須遵循這一自然法則。只有在繼續(xù)性或長期性合同中，法院才能對合同關系做適當的修改。B32在合同解釋中，必須始終假設雙方實際上表達了其意愿，如果實在找不到合同約定的依據，可以借助于雙方的交易習慣或商業(yè)慣例，但法院必須權衡雙方的共同利益，以假定雙方會真誠地達成其解釋結論的內容為原則，法院必須研究雙方的假設意愿。B33在美國法中，法院也通常采用所謂的“虛構的同意”規(guī)則，雖然這種同意與雙方明確表達的意圖無關。B34在日本法中，依據其晚近的“合同構成理論”，合同解釋的重點是判斷當事人在合同中是否承接了某種債務。B35可見，各國的合同解釋事實上都是以當事人的真實意思為出發(fā)點，不過法官在合同解釋有可能出現多種結論時，有一定的自由裁量權，但這種自由裁量權依然受制于誠信原則等利益衡平機制。

綜上，無論是在合同成立還是合同解釋領域，當事人的意思表示依然對法院構成最有力的拘束，法院不可能跳出當事人的法效意思，引入交易安全和信賴保護等價值對第三人的合同是否成立以及合同內容進行風險分配。

四、結論

《民法總則》及《民法典》的法律行為定義納入意思表示在立法上是一個重大進步。從觀念上說，它承認了法律行為的核心是意思表示，意思表示的目的在于追求私法效果，效果意思在法律行為制度中居于重要地位。承認法效意思的存在，意味著國家尊重私法自治，而私法自治是整個民法體系的價值基礎。

在立法技術上，法律行為納入私法自治有諸多體系上的意義，如區(qū)分法律行為與公法上的行為，從而進一步厘定公法與私法的邊界;為意思表示的成立及其瑕疵是否存在提供細致的制度資源，建構處分行為與負擔行為的二元體系，為準法律行為準用法律行為規(guī)則奠定基礎等。晚近所謂的意思表示衰落論，不僅并未成功挑戰(zhàn)意思表示在法律行為中的基礎地位，反而進一步說明，如果法律行為不以意思表示為基礎，而是轉而追求風險歸責，不僅會動搖意思自治的根基，而且會賦予法院過多的、難以被限制的自由裁量權，進而損害法律適用的安定性和民事主體對法治的信任。

① 王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》，北京：中國法制出版社，2017年，第573頁。

② 李宇：《基礎回填：民法總則中的意思表示與法律行為一般規(guī)則》，《華東政法大學學報》2017年第3期。

③ 〔德〕維爾納·弗盧梅：《法律行為論》 ，遲穎譯，北京：法律出版社，2013年，第1頁。

④ 〔德〕漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨耍骸兜聡穹傉摗罚瑥埰G譯，北京：中國人民大學出版社，2014年，第48頁。

⑤ ⑨ 〔德〕迪特爾· 梅迪庫斯：《德國民法總論》 ，邵建東譯，北京：法律出版社，2001年，第143、90頁。

⑥ 梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，2017年，第164頁以下。

⑦ Vgl.von Tuhr， Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts， Bd. I， 1. Haelfte， Berlin 1957， S. 4 ff.

⑧ 董彪、李建華：《我國〈民法總則〉總則中法律行為構成要素的立法設計——以權利本位為視角》，《當代法學》20l5年第5期。

⑩ B25 施啟揚：《民法總則》，北京：中國政法大學出版社，2010年，第198、196頁。

B11 朱慶育：《意思表示與法律行為》，《比較法研究》2004年第1期。

B12 王琦：《德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展———兼論對中國民法總則立法的啟示》，《清華法學》2016年第6期。

B13 孫鵬：《民事法律行為理論之新構造——評加藤雅信教授“三層的民事法律行為論”》，《甘肅社會科學》2006年第2期;徐同遠：《意思表示的構造：從目的/ 效果意思到對目的/ 效果意思形成階段的關注》，《西部法學評論》2011 年第1期。

B14 參見佟柔主編：《民法原理》，北京：法律出版社，1983年，第 76頁; 江平、張佩霖：《民法教程》，北京：中國政法大學出版社，1986年，第80頁; 王作堂等：《民法教程》，北京：北京大學出版社，1983年，第80頁。

B15 陳甦主編：《民法總則評注》，北京：法律出版社，2017年，第915頁。

B16 尹田：《〈民法總則（草案）〉中法律行為制度的創(chuàng)新點之評價》，《法學雜志》2016年第11期。

B17 張文顯：《法哲學范疇研究》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第 68頁。

B18 孫憲忠主編：《制定科學的〈民法總則〉》，北京：法律出版社，2003年，第72頁。

B19 參見羅豪才主編：《行政法學》，北京：北京大學出版社，1996年，第105頁;應松年主編：《行政行為法》，北京：人民出版社，1993年，第1頁; 胡建淼：《行政法學》，北京：法律出版社，2010年，第147頁。

B20 陳衛(wèi)佐：《德國民法總論》，北京：法律出版社，2007年，第151-152頁。

B21 Vgl. Siedler， Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht， Hamburg 1999， S. 6 ff.

B22 Vgl. Siedler， Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht， Hamburg 1999， S. 18 ff.

B23 Vgl. Bergmann， Die Geschaeftsfuehrung ohne Auftrag als Subordinationsverhaeltnis， Tuebingen 2010， S. 69 f.

B24 Vgl. Flume， Das Rechtgeschaeft， 4. Aufl.， Berlin u.a. 1992， S. 104 f.

B26 Vgl. Flume， Das Rechtgeschaeft， 4. Aufl.， Berlin u.a. 1992， S. 106 f， 112 f.

B27 紀海龍：《論意思表示與風險歸責——走下神壇的 “意思”》，《中外法學》2016年第3期。

B28 〔德〕耶爾格·諾伊爾：《何為意思表示？》，紀海龍譯，《華東政法大學學報》2014 年第 5 期。

B29 王天凡：《錯誤的表示無害原則及要式法律行為之效力》，《比較法研究》2011年第6期。

B30 葉金強：《私法效果的彈性化機制——以不合意、錯誤與合同解釋為例》，《法學研究》2006年第1期。

B31 Ktz，Risikoverteilung im Vertragsrecht，1JuS 2018，S.

B32 Vgl.Alexander Sthr， MarburgDie Vertragsbindung Legitimation， Herkunft， Grenzen，214 AcP，2014 S.458.

B33 Vgl.Thomas Finkenauer， Ergnzende Auslegung bei Individualabreden，213 AcP（2013），S.651.

B34 Michael P. Van Alstine，Consensus， Dissensus， and Contractual Obligation Through the Prism of Uniform International Sales Law， 37 Va. J. Int'l L. 1.

B35 解亙：《我國合同拘束力理論的重構》，《法學研究》2011年第2期。

（責任編輯：周中舉）