馬彬華

摘要：于我國企業(yè)破產(chǎn)淘汰機(jī)制不健全，本身法律不配套，在律師進(jìn)入企業(yè)破產(chǎn)清算工作的實(shí)踐中存在的風(fēng)險(xiǎn)比較多，進(jìn)行積極的有效防范，能讓律師事務(wù)所擔(dān)任破產(chǎn)管理人更能肩負(fù)起職業(yè)使命，積極發(fā)揮我國破產(chǎn)重組制度的拯救功能，推動全國經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展。

關(guān)鍵詞：律師事務(wù)所;破產(chǎn)管理人;風(fēng)險(xiǎn)防范

萬類競生，優(yōu)勝劣汰是事物發(fā)展的普遍規(guī)律，企業(yè)作為社會經(jīng)濟(jì)的重要主體，同樣適用這一規(guī)律，企業(yè)的生和企業(yè)的死都是正常的事情。當(dāng)前經(jīng)濟(jì)下行情況比較嚴(yán)峻，一些企業(yè)陷入流動性緊張，即法律上規(guī)定的“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”時(shí)，利益相關(guān)方的矛盾會使得困境企業(yè)的運(yùn)營更加惡化，出現(xiàn)企業(yè)破產(chǎn)。由于我國企業(yè)破產(chǎn)淘汰機(jī)制不健全，本身法律不配套，在律師進(jìn)入企業(yè)破產(chǎn)清算工作的實(shí)踐中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)比較多，進(jìn)行積極的有效防范，能讓律師事務(wù)所擔(dān)任破產(chǎn)管理人更能肩負(fù)起職業(yè)使命，積極發(fā)揮我國破產(chǎn)重組制度的拯救功能，推動全國經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展。

一、律師事務(wù)所擔(dān)任破產(chǎn)管理人的風(fēng)險(xiǎn)

2004年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《破產(chǎn)法立法指南草案》第409段指出：除具體職責(zé)和職能外，破產(chǎn)法還經(jīng)常對破產(chǎn)代表規(guī)定某些一般性義務(wù)。所謂義務(wù)，是破產(chǎn)法對破產(chǎn)管理人履行職責(zé)的基本要求，同時(shí)也是破產(chǎn)管理人違反履行職責(zé)要求應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)。我國理論界一般認(rèn)為破產(chǎn)管理人應(yīng)承擔(dān)善良管理人注意義務(wù)，在我國應(yīng)當(dāng)確立破產(chǎn)管理人的“受托人”法律地位，對破產(chǎn)管理人的基本義務(wù)也應(yīng)比照信托法中關(guān)于受托人義務(wù)的規(guī)定?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第27條規(guī)定：“管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，忠實(shí)履行職務(wù)”。該法第130條同時(shí)規(guī)定：“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)，忠實(shí)執(zhí)行職務(wù)的，人民法院可以依法處以罰款;給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。” 律師事務(wù)所擔(dān)任破產(chǎn)管理人主要風(fēng)險(xiǎn)具體有三個方面。

（一）道德風(fēng)險(xiǎn)

律師只能在案件中擔(dān)任一方當(dāng)事人的代理人，維護(hù)的只是案件一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，其身份角色具有單方性、獨(dú)立性，必須獨(dú)立于對方當(dāng)事人，否則違反了律師的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。破產(chǎn)過程中，實(shí)質(zhì)上律師事務(wù)所的權(quán)限還是比較大，法院不可能事無巨細(xì)地過問破產(chǎn)管理事務(wù);債權(quán)人對于企業(yè)破產(chǎn)法律法規(guī)未必了解和熟悉，這使得律師事務(wù)所面臨較大的道德考驗(yàn)。

（二）法律風(fēng)險(xiǎn)

破產(chǎn)管理事務(wù)紛繁復(fù)雜，法律事務(wù)與非法律事務(wù)交錯，律師事務(wù)所與法院、債務(wù)人、債權(quán)人、債務(wù)人職工、出資人及其他利害方關(guān)系交錯，企業(yè)破產(chǎn)的相關(guān)法律不甚完善，破產(chǎn)管理人責(zé)任重，執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)高。現(xiàn)行的企業(yè)破產(chǎn)法律法規(guī)還有不完善的地方，這給實(shí)務(wù)操作帶來了難題。企業(yè)破產(chǎn)法第58條規(guī)定可以向受理破產(chǎn)的法院提起訴訟，但企業(yè)破產(chǎn)法第25條同時(shí)規(guī)定，在進(jìn)入破產(chǎn)程序后由管理人代表債務(wù)人參加訴訟，這樣就出現(xiàn)管理人自己告自己的現(xiàn)象。律師事務(wù)所擔(dān)任破產(chǎn)管理人的法律風(fēng)險(xiǎn)還存在于破產(chǎn)管理人的責(zé)任體系尤其是民事責(zé)任規(guī)定極不完善。

（三）利益風(fēng)險(xiǎn)

管理人系破產(chǎn)程序中為接管破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)并負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的保管、清理、估價(jià)、處理和分配等事務(wù)而臨時(shí)設(shè)立的專門職能機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立的民事主體。管理人接一個什么樣的破產(chǎn)案件具有很大的偶然性，很有可能肥瘦搭配不均，即有的律師事務(wù)所接到了有豐厚回報(bào)的破產(chǎn)案件，有的律師事務(wù)所接到的破產(chǎn)案件無產(chǎn)可破，對此，《破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定，這 就意味著管理人可能從事的是一場零報(bào)酬的法律服務(wù)。

二、律師事務(wù)所擔(dān)任破產(chǎn)管理人的風(fēng)險(xiǎn)防范

（一）轉(zhuǎn)變觀念，完成角色轉(zhuǎn)換

管理人職責(zé)具有雙面性，既要在法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)管理和處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，又要依法依規(guī)、公正地審核債權(quán)，保護(hù)合法的債權(quán)，維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。律師一般認(rèn)為是幕僚性質(zhì)的角色，搞訴訟是代理人的角色。這兩種角色都脫離不了為他人謀劃的框架，因?yàn)樽罱K拍板的是客戶，而不是律師自己。而根據(jù)新《企業(yè)破產(chǎn)法》對于破產(chǎn)管理人職責(zé)的規(guī)定，破產(chǎn)管理人是整個破產(chǎn)程序中的主角，要破產(chǎn)管理人做出決定的事項(xiàng)占了大多數(shù)。因此，律師擔(dān)任破產(chǎn)管理人與以前所扮演的角色有很大不同，要把自己當(dāng)做破產(chǎn)企業(yè)自身來進(jìn)行決策，不是建議他人決定而是自己做出決定。律師與破產(chǎn)管理人，從只維護(hù)一方當(dāng)事人合法權(quán)益的身份角色轉(zhuǎn)換成需要去平衡雙方合法權(quán)益的身份角色，是一種概念的轉(zhuǎn)換，是應(yīng)當(dāng)具備的一種基本認(rèn)知，也是在履行管理人職務(wù)過程中應(yīng)當(dāng)秉持的原則。管理人則需要像法官一樣擁有一雙“慧眼”去識破，多方印證，并提供證據(jù)予以佐證。因此，管理人在進(jìn)行債權(quán)認(rèn)定工作中，應(yīng)中立、公正地進(jìn)行認(rèn)定，不應(yīng)偏信偏聽，重證據(jù)、多方調(diào)查取證，綜合進(jìn)行認(rèn)定，依法、公正履行管理人職責(zé)。切記，管理人只對法律負(fù)責(zé)。

（二）制定破產(chǎn)案件實(shí)務(wù)操作規(guī)范指引

律師事務(wù)所要明確管理人在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告破產(chǎn)前管理人的職責(zé)，明確律師事務(wù)所作為管理人的交易限制和競業(yè)禁止規(guī)范。將律師事務(wù)所作為破產(chǎn)管理人需要的全部法律文件統(tǒng)一整理，并形成固定的文書格式要求。如催交債權(quán)通知書、解除合同通知書、解除財(cái)產(chǎn)保全措施通知書、中止執(zhí)行通知書、申請聘用人員報(bào)告、申請法院調(diào)整管理人報(bào)酬的請示報(bào)告、要求追回債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的通知書、要求債務(wù)人的出資人補(bǔ)交出資的通知書、要求債務(wù)人的高級管理人員返還財(cái)產(chǎn)的通知書、要求取回債務(wù)人擔(dān)保物的通知書、決定是否同意權(quán)利人取回財(cái)產(chǎn)通知書、要求出賣人交付在途標(biāo)的通知書、決定是否同意抵消的通知書、回復(fù)債權(quán)人債權(quán)異議通知書、提請債權(quán)人核查債權(quán)申請報(bào)告書、管理人執(zhí)行職務(wù)工作報(bào)告、關(guān)于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況的被告、關(guān)于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)管理方案的報(bào)告等涉及的破產(chǎn)管理人專業(yè)法律文書均形成固定電子文件規(guī)范模式，供破產(chǎn)項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)隨時(shí)使用。這樣不僅可以減少團(tuán)隊(duì)的工作量，而且達(dá)到管理人出具的法律文書規(guī)范、統(tǒng)一的效果。要將律師事務(wù)所作為破產(chǎn)管理人的全部操作規(guī)范進(jìn)行細(xì)化，并形成規(guī)范性的操作規(guī)范，供破產(chǎn)服務(wù)項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)嚴(yán)格遵照適用，且不得改變。

（三）充分發(fā)揮律師事務(wù)所主導(dǎo)地位

律師事務(wù)所參與破產(chǎn)業(yè)務(wù)創(chuàng)新拓展的工程中，律師事務(wù)所作為破產(chǎn)管理人必須充分發(fā)揮自己的主導(dǎo)地位，全面提高律師的綜合素質(zhì)，增加法治意識，推進(jìn)破產(chǎn)案件的依法受理，提高破產(chǎn)重組業(yè)務(wù)的服務(wù)水平。嚴(yán)格按程序辦事，自覺接受人民法院和債權(quán)人會議、債權(quán)人委員會的監(jiān)督。作為管理人須謹(jǐn)慎認(rèn)定每一筆債權(quán)，不偏信債權(quán)人單方面的陳述和證據(jù)，須及時(shí)向債務(wù)人或關(guān)聯(lián)方核實(shí)和調(diào)查相應(yīng)證據(jù)，剔除虛假債權(quán)、居中公正裁判。在破產(chǎn)實(shí)務(wù)中，破產(chǎn)管理人的職責(zé)跨專業(yè)、跨行業(yè)。律師事務(wù)所擔(dān)任破產(chǎn)管理人，除了對法律、法規(guī)非常熟悉外，對其他專業(yè)都不甚知曉。必要時(shí)，律師事務(wù)所就需聘請其他專業(yè)人士協(xié)助，確保破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行和債權(quán)人的債權(quán)得以公平實(shí)現(xiàn)。同時(shí)提高庭外破產(chǎn)重組程序的銜接性，幫助企業(yè)快速走出破產(chǎn)困境，為破產(chǎn)重組律師拓展更加廣闊的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，促進(jìn)我國破產(chǎn)業(yè)務(wù)的創(chuàng)新發(fā)展。

結(jié)語

律師事務(wù)所雖然可以采取前述措施盡量減少或避免法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，同時(shí)為了避免極端后果的出現(xiàn)，律師事務(wù)所可以再增加最后的一道安全閘，即參加執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)，轉(zhuǎn)嫁部分執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，使執(zhí)業(yè)過失賠償控制在可以承受的范圍。

參考文獻(xiàn)：

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