周念利 李玉昊

一、引 言

數(shù)字技術(shù)正在改變國際貿(mào)易形態(tài)，使數(shù)字貿(mào)易成為新興的國際貿(mào)易方式，并且成為全球經(jīng)濟(jì)的新增長點。伴隨數(shù)字技術(shù)的進(jìn)步，數(shù)字貿(mào)易對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出了新的要求和挑戰(zhàn)。美國政府高度重視數(shù)字貿(mào)易發(fā)展，數(shù)字經(jīng)濟(jì)占美國GDP的比重高達(dá)6.9%，出口的信息通信技術(shù)服務(wù)(包括數(shù)字產(chǎn)品)達(dá)4390億美元(CRS,2019)。數(shù)字貿(mào)易對美國經(jīng)濟(jì)的重要性促使其高度重視數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的制定。從美國—約旦FTA開始，美國不斷在全球范圍內(nèi)推動符合其自身利益的數(shù)字貿(mào)易規(guī)則談判，逐漸形成了數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的“美式模板”。全球數(shù)字貿(mào)易治理中的知識產(chǎn)權(quán)問題簡稱為數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)(digital intellectual property rights)問題，美國高度重視數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。研究顯示，目前數(shù)字化盜版音樂、電影以及軟件給美國帶來的損失高達(dá)2130億美元，到2022年這一數(shù)字可能會達(dá)到3840億～8560億美元(CRS,2019)。在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則談判中，數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)一直是美國的核心關(guān)切之一，并表現(xiàn)出一定的范式和特征，在此稱之為數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的“美式模板”。知識產(chǎn)權(quán)問題歷來是中美經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域分歧的焦點，2018年美國特朗普政府依據(jù)美國貿(mào)易代表辦公室(USTR)對中國知識產(chǎn)權(quán)問題開展301調(diào)查的報告(1)報告全稱為Findings of the Investigation into China’s Acts, Policies, and Practicesrelated to Technology Transfer,Intellectual Property, and Innovation under Section 301 of the Trade Act of 1974，見https://ustr.gov/sites/default/files/enforcement/301Investigations/301%20Draft%20Exec%20Summary%203.22.ustrfinal.pdf。發(fā)起了中美貿(mào)易摩擦，充分體現(xiàn)了中美的貿(mào)易紛爭本質(zhì)是知識之爭、技術(shù)之爭。2020年1月簽訂的中美第一階段貿(mào)易協(xié)定，其文本的第一章即為“知識產(chǎn)權(quán)”，足以體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)問題是中美貿(mào)易談判的重中之重。數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的不斷演化升級勢必會給中國參與全球數(shù)字貿(mào)易治理帶來挑戰(zhàn)。因此，把握數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的典型特征，分析其發(fā)展趨勢及對中國的挑戰(zhàn)，對中國參與下一階段中美貿(mào)易談判和參與全球數(shù)字貿(mào)易治理具有現(xiàn)實意義。

現(xiàn)有研究數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的文獻(xiàn)中，與本文相關(guān)度最高的為以下兩類：一類是研究數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的發(fā)展演進(jìn)、典型特征及關(guān)鍵條款的文獻(xiàn)。Michael Blakeney和Louise Blakeney(2010)、孫益武(2012)、Sean Flynn等(2012)、尚妍(2015)、周念利等(2018)等學(xué)者分別從美國的國內(nèi)立法、區(qū)域貿(mào)易安排層面以及WTO框架下數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的發(fā)展歷程和典型特征進(jìn)行討論，認(rèn)為美國對數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的訴求是由內(nèi)向外、逐漸推廣的。David Coffin(2017)、James Stamps(2013)、周念利和陳寰琦(2019)、李楊等(2016)則分別從“數(shù)字內(nèi)容版權(quán)”“源代碼披露要求”“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的互聯(lián)網(wǎng)中介商責(zé)任”“加密技術(shù)”等領(lǐng)域探究了美國在數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題上的核心利益訴求和主要談判方向，并進(jìn)一步分析這些條款在美式貿(mào)易協(xié)定中的具體體現(xiàn)。第二類是研究中美之間在數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的分歧的文獻(xiàn)。USTR(2018)、寧彥昕(2018)、周念利和李玉昊(2019)從“數(shù)字盜版”“強制性技術(shù)轉(zhuǎn)讓”“源代碼強制轉(zhuǎn)讓”“互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在第三方知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的責(zé)任”等方面分析了中美現(xiàn)有分歧及其升級趨勢，認(rèn)為數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的分歧已經(jīng)成為中美之間的核心分歧之一，也是中美規(guī)則沖突較為嚴(yán)重的領(lǐng)域，有必要做出合理的應(yīng)對。

通過分析可以發(fā)現(xiàn)既有研究至少存在以下兩個問題：一是針對數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的研究基本上都是基于對數(shù)字貿(mào)易規(guī)則進(jìn)行整體研究，而只在其中一部分提到了知識產(chǎn)權(quán)問題，鮮有專門針對數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的研究。二是已有文獻(xiàn)大多注重對中美在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略等宏觀問題上的分歧展開研究，對數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域各個專門議題或分支上中美分歧的原因及貿(mào)易影響的深層次研究較為缺失。鑒于此，本文期望在以下方面有所創(chuàng)新：第一，系統(tǒng)梳理和分析數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的主要構(gòu)成、典型特征及其形成原因；第二，深入把握和提煉數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)問題上的中美分歧及“美式模板”對中國的挑戰(zhàn)，并嘗試在此基礎(chǔ)上提出中國應(yīng)如何應(yīng)對的相關(guān)建議。

二、數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的發(fā)展階段及主要內(nèi)容

自20世紀(jì)90年代開始美國進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時代，數(shù)字經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易快速發(fā)展。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為變得日益復(fù)雜，數(shù)字技術(shù)使侵權(quán)活動更加容易并不易察覺。美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展高度依賴于依托互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的知識技術(shù)密集型服務(wù)產(chǎn)業(yè)，數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性凸顯出來。WTO框架下的TRIPS(《與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的貿(mào)易協(xié)議》)簽訂于20世紀(jì)90年代中期，對數(shù)字環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題規(guī)制能力較弱，在應(yīng)付數(shù)字貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛時力不從心。鑒于此，美國轉(zhuǎn)而從區(qū)域貿(mào)易協(xié)定(RTAs)層面規(guī)制數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)，并逐漸形成了數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的“美式模板”。

(一)數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的發(fā)展階段

美國制定與對外輸出數(shù)字貿(mào)易相關(guān)規(guī)則均是受利益集團(tuán)驅(qū)動。美國首先在國內(nèi)立法中制定相關(guān)規(guī)則，進(jìn)而遵循國內(nèi)規(guī)制國際化的基本邏輯逐漸通過簽訂于己有利的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，不斷對外輸出其數(shù)字貿(mào)易治理理念，再謀求在多邊場合對這些規(guī)則進(jìn)行擴展適用。數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則也不例外。概括而言，數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的發(fā)展可分為三個階段：

1.夯實數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國內(nèi)立法基礎(chǔ)

美國國內(nèi)立法是數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的發(fā)展基礎(chǔ)。美國國內(nèi)相關(guān)立法是數(shù)字貿(mào)易規(guī)則“美式模板”建立的基礎(chǔ)，與數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的美國國內(nèi)立法主要包括1976年《美國版權(quán)法》、《數(shù)字千年版權(quán)法》(Digital Millennium Copyright Act，DMCA)和《通信規(guī)范法》(Communications Decency Act，CDA)。1976年《美國版權(quán)法》第一次將版權(quán)保護(hù)期限擴展到70年，DMCA則首次關(guān)注了數(shù)字環(huán)境下的版權(quán)保護(hù)問題。DMCA和CDA規(guī)定了線上知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商(Internet Service Providers，ISPs)責(zé)任的限制，為ISPs提供“安全港”，使符合“通知和刪除”條件的ISPs豁免侵權(quán)責(zé)任。這些規(guī)則成為美國日后參與數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)談判的基石。

2.在主導(dǎo)的區(qū)域貿(mào)易安排中對外輸出數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則

美國在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定層面推廣的符合其自身利益的數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，是數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的主體。雖然美國逐漸認(rèn)識到WTO在數(shù)字貿(mào)易治理中的重要作用，但由于談判的難度較大，美國目前主要還是從區(qū)域?qū)用娌粩嘀\求突破?；仡櫻葸M(jìn)歷程，數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”與數(shù)字貿(mào)易規(guī)則一樣可以劃分為三個發(fā)展階段。從2000年的美國—約旦FTA到2012年美國—韓國FTA的生效，可以看作數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的1.0階段。美國首先從雙邊貿(mào)易協(xié)定層面推動數(shù)字貿(mào)易規(guī)則談判，原因在于雙邊談判美國面臨的阻力較小，可以對談判伙伴國施加壓力，達(dá)成一致。這一階段的特點是尋求將傳統(tǒng)貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則擴展至數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域，擴大傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的適用范圍和提高其保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。以TPP為代表的“3T”為數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”發(fā)展的2.0階段。因美國對外締結(jié)了一系列雙邊FTA，為克服數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的“意大利面碗”效應(yīng)，美國著手進(jìn)一步推出巨型貿(mào)易協(xié)定(Mega-FTA)談判來推廣高標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則，典型代表如“3T”(TPP、TTIP和TISA)。美國在這一階段推出專門針對數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新議題，如“源代碼非強制本地化”條款。從《美墨加協(xié)定》(USMCA)到《美國日本數(shù)字貿(mào)易協(xié)定》(UJDTA)可視為3.0階段。這一階段的特點是對2.0階段的數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則進(jìn)行升級和拓展，如引入“交互式計算機條款”，以及將“源代碼非強制轉(zhuǎn)讓”擴展至大眾市場軟件。

3.謀求將區(qū)域?qū)用鏀?shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則“美式模板”在多平臺擴展適用

美國特朗普政府在履政之初就退出了TPP，顯然沒有考慮到TPP對美國而言在數(shù)字貿(mào)易上的潛在價值。隨著特朗普政府越來越認(rèn)識到美國在數(shù)字貿(mào)易上的巨大利益，急需尋找一個新的平臺推動數(shù)字貿(mào)易規(guī)則的“美式模板”。WTO是一個理想的平臺。從2016年開始美國就向WTO提交關(guān)于數(shù)字貿(mào)易談判的提案，2017年第十一屆部長級會議期間以美國為首的71個WTO成員方共同發(fā)布了《關(guān)于電子商務(wù)的聯(lián)合聲明》，宣布為將來在WTO框架下談判與貿(mào)易相關(guān)的電子商務(wù)議題共同啟動探索性工作。除此之外，美國在G20 和APEC等準(zhǔn)多邊平臺也積極推動尋求數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的廣泛共識。

(二)數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的關(guān)鍵條款

美國在長期的數(shù)字貿(mào)易治理和規(guī)則談判實踐中，根據(jù)自身利益?zhèn)戎攸c形成了數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)“美式模板”的框架，其核心是若干關(guān)鍵條款(見表1)。第一，數(shù)字內(nèi)容版權(quán)保護(hù)是指將傳統(tǒng)版權(quán)內(nèi)容在數(shù)字環(huán)境下加以保護(hù)。這方面的規(guī)則包括提高版權(quán)保護(hù)的水平(如將版權(quán)保護(hù)期限延長)、將電子復(fù)制歸屬于復(fù)制權(quán)管轄的范疇、維持?jǐn)?shù)字環(huán)境下版權(quán)和相關(guān)權(quán)利的平衡以及承諾政府僅使用正版軟件。第二，源代碼非強制本地化條款。源代碼是按照一定的程序設(shè)計語言規(guī)范書寫的文本，是計算機軟件和程序的基礎(chǔ)底層技術(shù)，也是美國的核心競爭優(yōu)勢所在。源代碼非強制本地化是指不得以軟件源代碼向當(dāng)?shù)卣畽C構(gòu)或本地企業(yè)的轉(zhuǎn)讓或披露作為外國企業(yè)進(jìn)入當(dāng)?shù)厥袌龅臈l件。第三，保護(hù)計算機系統(tǒng)中的商業(yè)秘密。這項規(guī)則的本質(zhì)是將傳統(tǒng)商業(yè)秘密的保護(hù)延伸至數(shù)字環(huán)境下，主要包括禁止未經(jīng)授權(quán)故意獲取、使用或披露計算機系統(tǒng)中的商業(yè)秘密。第四，ISPs在第三方知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)定。美國在其國內(nèi)法和簽訂的FTA中制定了“法律救濟(jì)和安全港”條款，其核心內(nèi)容是“通知和刪除”規(guī)則，即ISPs在收到其平臺上知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的通知后，ISPs迅速刪除或禁止訪問該侵權(quán)內(nèi)容，則ISPs豁免由此產(chǎn)生的任何責(zé)任。從USMCA開始，美國又引入了“交互式計算機服務(wù)”條款，規(guī)定交互式計算機服務(wù)提供者在第三方知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中同樣需要承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”對中國的挑戰(zhàn)

中美在數(shù)字貿(mào)易領(lǐng)域的利益訴求不同，中國的優(yōu)勢在于通過互聯(lián)互通的全球網(wǎng)絡(luò)發(fā)展跨境電商，提高貨物的流通效率；美國的優(yōu)勢在于數(shù)字化的服務(wù)貿(mào)易。因此，中美兩國在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則制定中的側(cè)重點也存在差異，中國希望實現(xiàn)無紙化貿(mào)易并簡化通關(guān)手續(xù)，維護(hù)國家的互聯(lián)網(wǎng)主權(quán)和數(shù)據(jù)安全；美國則希望實現(xiàn)全球的數(shù)據(jù)自由流動，加強知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以維持其在數(shù)字貿(mào)易中的優(yōu)勢地位。中美第一階段貿(mào)易協(xié)定雖已簽署，但從文本來看與數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的標(biāo)準(zhǔn)還存在一定的差距。通過分析美國在最新的貿(mào)易協(xié)定(尤其是USMCA和UJDTA)中的核心條款及其發(fā)展趨勢，本文認(rèn)為數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”至少會在三個方面給中國帶來挑戰(zhàn)。

表1 數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的具體條款及首次出現(xiàn)該條款的FTA

資料來源：作者根據(jù)相關(guān)FTA整理。

(一)源代碼非強制本地化

源代碼非強制本地化是中美在數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則領(lǐng)域最嚴(yán)重的分歧之一。美國認(rèn)為如果企業(yè)面臨強制性的源代碼轉(zhuǎn)讓要求，那么該企業(yè)很有可能因為擔(dān)憂其知識產(chǎn)權(quán)遭到盜竊而不進(jìn)入該市場，因此USTR將源代碼的強制轉(zhuǎn)讓要求視為一種貿(mào)易壁壘。美國認(rèn)為中國《國家安全法》第59條和《網(wǎng)絡(luò)安全法》的有關(guān)規(guī)定要求建立的國家安全審查監(jiān)督管理制度，在對外國企業(yè)提供的信息技術(shù)產(chǎn)品進(jìn)行審查時會要求公開源代碼。例如，2017年生效的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第23條要求網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)安全專用產(chǎn)品必須由具備資格的機構(gòu)安全認(rèn)證合格或者安全檢測符合要求后，方可銷售或者提供。根據(jù)這一要求，外國企業(yè)如果要向中國提供網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵設(shè)備，則應(yīng)當(dāng)將其源代碼交給具備資格的認(rèn)證機構(gòu)進(jìn)行審查，美國則擔(dān)憂這會使企業(yè)的源代碼遭到泄露，甚至可能會被交給當(dāng)?shù)氐母偁帉κ?，從而使美國的相關(guān)企業(yè)遭到損失。

美國在主導(dǎo)TPP談判時要求實現(xiàn)源代碼非強制本地化，但是此規(guī)定僅限于“大眾市場軟件或含有該軟件的產(chǎn)品，不包括關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施所使用的軟件”(見TPP第14.17條第2款)。與之不同的是，美國最新簽訂的USMCA和UJDTA都刪去了這一要求，意味著基礎(chǔ)設(shè)施軟件的源代碼也適用于非強制本地化要求?；A(chǔ)設(shè)施軟件關(guān)系到國家的網(wǎng)絡(luò)安全，其中涉及大量的“網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵設(shè)備”，因此美國最新的要求直接針對了中國《網(wǎng)絡(luò)安全法》第23條的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)美國的主張，中國相關(guān)機構(gòu)將不能要求美方企業(yè)在向中國提供軟件時公開源代碼以供審查，即使這些軟件將會應(yīng)用到關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，這無疑是對中國網(wǎng)絡(luò)安全的挑戰(zhàn)。中美在源代碼非強制本地化的問題上分歧嚴(yán)重，以至于中美第一階段貿(mào)易協(xié)定中沒有任何與之相關(guān)的規(guī)定，可見中美在這一議題上尚未達(dá)成一致，未來的談判也困難重重。

(二)數(shù)字內(nèi)容版權(quán)保護(hù)

美國在數(shù)字內(nèi)容產(chǎn)業(yè)尤其是視聽服務(wù)領(lǐng)域具有優(yōu)勢，因此美國高度重視在全球范圍內(nèi)打擊數(shù)字內(nèi)容盜版行為，并積極致力于制定高標(biāo)準(zhǔn)的版權(quán)保護(hù)規(guī)則。美國在2018年的《特別301報告》中指出中國擁有世界上最大的人口規(guī)模和第二大的經(jīng)濟(jì)規(guī)模，而音樂市場只排到世界第12位，并以此認(rèn)定中國存在嚴(yán)重的線上音樂盜版問題。美國進(jìn)一步指責(zé)中國的網(wǎng)絡(luò)盜版在大規(guī)模蔓延，涉及音樂、電影、書刊、軟件和視頻游戲等行業(yè)，給美國每年帶來的損失高達(dá)2400億美元。

縱觀美國簽訂的貿(mào)易協(xié)定，TPP將版權(quán)的保護(hù)期限延長到了70年，USMCA甚至延長到75年，而中國簽訂的FTA中這一期限還維持在與TRIPS相同的50年，這也是中美之間分歧嚴(yán)重的地方。中國認(rèn)為過于嚴(yán)格的版權(quán)保護(hù)其實是使具有先發(fā)優(yōu)勢的發(fā)達(dá)國家處于壟斷地位，不利于發(fā)展中國家的創(chuàng)新與發(fā)展；而美國則從自身利益出發(fā)，極力維護(hù)其國內(nèi)利益群體的要求。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一把“雙刃劍”，美國要求的過于嚴(yán)格的版權(quán)保護(hù)措施會加重中國等發(fā)展中國家每年向知識產(chǎn)權(quán)付費的成本，從而遏制發(fā)展中國家自身的產(chǎn)業(yè)升級。中美第一階段貿(mào)易協(xié)定中與版權(quán)有關(guān)的問題只做了原則性規(guī)定，如第五節(jié)第1.14條規(guī)定雙方應(yīng)采取有效行動，打擊電子商務(wù)平臺上泛濫的假冒或盜版商品，并未就這一問題做出太多細(xì)節(jié)化的說明。USTR發(fā)布的《2020年貿(mào)易政策議程和2019年年報》指出，美國與中國將進(jìn)一步開展“第二階段”貿(mào)易協(xié)定談判，其中一個主要議題即是網(wǎng)絡(luò)盜竊問題。這顯示中美在數(shù)字內(nèi)容版權(quán)保護(hù)的問題上存在立場差異，雙方雖然達(dá)成了一些原則性共識，但由于美國要價過高且要求中國放棄審查外國視聽內(nèi)容的做法，中美在這一議題的談判上道阻且長。

(三)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的責(zé)任和義務(wù)

美國在貿(mào)易協(xié)定談判中加強互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商(ISPs)在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的責(zé)任和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的義務(wù)的傾向越發(fā)明顯。中國早在2010年生效的《侵權(quán)責(zé)任法》中就對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商責(zé)任做出了明確規(guī)定，與“美式模板”的規(guī)則類似，制定了“通知和刪除”規(guī)則。但是美國國內(nèi)的內(nèi)容產(chǎn)業(yè)利益集團(tuán)認(rèn)為現(xiàn)有的規(guī)則已不足以解決網(wǎng)上發(fā)生的大規(guī)模版權(quán)侵權(quán)問題，一旦原來顯示侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)站被關(guān)閉，網(wǎng)站上的侵權(quán)材料就很容易上傳到另一個網(wǎng)站上。因此，美國出現(xiàn)了從TPP到USMCA和UJDTA強化互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商責(zé)任和義務(wù)的趨勢。具體來說，美國的這一趨勢會給中國帶來以下挑戰(zhàn)：

第一，中國對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的定義要比美國寬泛?！懊朗侥０濉睂ヂ?lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的定義是通過在線數(shù)字通信提供傳輸、發(fā)送或連接服務(wù)的在線服務(wù)提供商以及通過自動程序提供緩存業(yè)務(wù)的服務(wù)提供商。中國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的定義，但是2019年兩高的司法解釋對互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商范圍的界定除了網(wǎng)絡(luò)接入、傳輸、存儲和計算服務(wù)外，還包括信息網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)和利用信息網(wǎng)絡(luò)提供的公共服務(wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的定義越寬泛，在適用“通知和刪除”規(guī)則時免于承擔(dān)責(zé)任的提供商的范圍越廣，相對來說對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)較弱。“美式模板”要求加大數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的趨勢意味著對ISPs的定義范圍不能太寬，這將會對我國司法機關(guān)對ISPs的定義造成挑戰(zhàn)。

第二，中美對ISPs在第三方知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中是否需承擔(dān)連帶責(zé)任存在分歧。中國《電子商務(wù)法》第四十二條明確了知識產(chǎn)權(quán)問題也適用于“通知和刪除”規(guī)則。美國從USMCA開始到UJDTA都引入了“交互式計算機服務(wù)”條款，“交互式計算機服務(wù)”是指提供或允許多個用戶對計算機服務(wù)器進(jìn)行電子訪問的任何系統(tǒng)或服務(wù)。這一條款規(guī)定“不得適用于……解決知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的措施”(見USMCA第19.7條第4款)，意味著交互式計算機服務(wù)提供者在內(nèi)容提供者的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中也需要承擔(dān)連帶責(zé)任?！敖换ナ接嬎銠C服務(wù)”條款給中國的ISPs責(zé)任制度造成沖擊，美國國際貿(mào)易委員會(USITC)認(rèn)為中國應(yīng)該改革現(xiàn)行的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商責(zé)任制度，以更好地保護(hù)線上知識產(chǎn)權(quán)。

第三，中美對ISPs應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)規(guī)定不同。美國在TPP中對ISPs的責(zé)任規(guī)定基本上限于“通知和刪除”義務(wù)。然而美國國內(nèi)的利益集團(tuán)認(rèn)為僅如此會導(dǎo)致更多的內(nèi)容在線盜版，從而導(dǎo)致內(nèi)容產(chǎn)業(yè)收入的損失。美國電影協(xié)會(MPAA)主張應(yīng)該要求ISPs和其他中介機構(gòu)主動采取措施制止侵權(quán)行動。因此，美國在USMCA中擴充了ISPs的義務(wù)范圍，要求ISPs終止重復(fù)侵權(quán)者的賬號，并禁止ISPs從侵權(quán)行為中獲利。美國總統(tǒng)特朗普于2020年1月簽署了一項關(guān)于電子商務(wù)保護(hù)的行政令，進(jìn)一步要求電子商務(wù)平臺與政府合作共同打擊銷售盜版商品的現(xiàn)象。反觀中國的國內(nèi)法律僅規(guī)定了ISPs及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施的不需承擔(dān)連帶責(zé)任，而并未規(guī)定更多監(jiān)管義務(wù)。綜上，數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”對ISPs的規(guī)定比中國的有關(guān)規(guī)定嚴(yán)格，這對中國現(xiàn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》和《電子商務(wù)法》都帶來了不小的沖擊。中美第一階段貿(mào)易協(xié)定雖然涉及了這方面的內(nèi)容，但僅做了程序性的規(guī)定，中美圍繞這一議題可能還會有新一輪博弈。

四、中國的應(yīng)對策略

美國在數(shù)字貿(mào)易規(guī)則談判和制定的實踐中形成了數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”，并且有不斷加強的趨勢。中美之間雖然已經(jīng)簽訂了第一階段的貿(mào)易協(xié)定，但與以TPP、USMCA和UJDTA為代表的“美式模板”相比，現(xiàn)階段的中美貿(mào)易協(xié)定還無法滿足美國對數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的利益訴求。中美在下一階段的貿(mào)易談判中勢必會就數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題展開更為艱苦的博弈，在此背景下中國可以做出以下應(yīng)對：

(一)求同存異，充分履行中美已達(dá)成一致的數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則

盡管數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”給中國帶來了不小的挑戰(zhàn)，但中美之間經(jīng)過第一階段的貿(mào)易談判已經(jīng)取得了較為豐碩的成果。例如，中美已經(jīng)達(dá)成一致，承諾所有政府機構(gòu)以及所有政府擁有或控制的實體，均只能安裝和使用經(jīng)許可的軟件。而在商業(yè)秘密保護(hù)的相關(guān)議題中，中美第一階段貿(mào)易協(xié)定已經(jīng)做出了與TPP、USMCA相同標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，并且具體細(xì)節(jié)更加嚴(yán)謹(jǐn)。中國作為成長中的數(shù)字貿(mào)易大國和知識產(chǎn)權(quán)大國，在數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域存在越來越多的利益，部分訴求與美國存在重合。因此，中美可以求同存異，在已經(jīng)達(dá)成一致的領(lǐng)域開展合作，為下一階段的談判創(chuàng)造良好的條件基礎(chǔ)。

(二)堅守底線，堅定維護(hù)國家核心網(wǎng)絡(luò)安全

雖然美國在貿(mào)易談判中對中國造成了很大的壓力，甚至不惜以加征關(guān)稅的手段對中國極限施壓，迫使中國接受數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的核心條款，但是中國依然需要堅守底線，理性對接美方要價。中國的底線應(yīng)該是維護(hù)國家的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)和網(wǎng)絡(luò)安全，因此對于美國源代碼非強制本地化的要求，中國應(yīng)該審慎分析其合理性。中美第一階段貿(mào)易協(xié)定沒有任何與源代碼保護(hù)有關(guān)的條款，說明中國認(rèn)為這是數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的核心利益所在，沒有向美方的壓力妥協(xié)。在第二階段的談判中，中國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持對基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)設(shè)施和關(guān)鍵設(shè)備的源代碼進(jìn)行審查，以防止可能會對網(wǎng)絡(luò)安全造成的威脅。同時，中國可以承諾美國企業(yè)向?qū)彶闄C構(gòu)披露的源代碼不會被泄露或轉(zhuǎn)移給其競爭者，從而打消美國的質(zhì)疑。

(三)合理對接，提高數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平

隨著中國科技力量的不斷發(fā)展，中國的創(chuàng)新能力不斷提升。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)發(fā)布的2019年全球創(chuàng)新指數(shù)(Global Innovation Index 2019，GII)，中國連續(xù)四年保持上升勢頭。提高數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平符合中國建設(shè)創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略需要，因此中國可以部分對接“美式模板”中的合理成分。中國現(xiàn)有的版權(quán)相關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)比較完善了，可以做的是加大針對網(wǎng)絡(luò)盜版的執(zhí)法力度，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的合法利益。同時，中國沒有規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的主動監(jiān)管責(zé)任，使得ISPs沒有動力去制止內(nèi)容提供者的侵權(quán)行為。中國可以加強這方面的監(jiān)管力度，敦促ISPs采取主動措施，例如終止重復(fù)侵權(quán)者的賬戶，對于ISPs從侵權(quán)活動中受益的則加以處罰。

綜上，中國在應(yīng)對數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則“美式模板”的挑戰(zhàn)時可以充分實踐中美第一階段貿(mào)易協(xié)定的規(guī)定，但同時應(yīng)該亮明底牌，堅持國家的互聯(lián)網(wǎng)主權(quán)和網(wǎng)絡(luò)安全不退讓，同時適當(dāng)對接“美式模板”中的合理成分。在此基礎(chǔ)上，中國本著平等、互利、誠信的態(tài)度參與第二階段的中美貿(mào)易談判，參與全球數(shù)字知識產(chǎn)權(quán)治理，不斷推動向創(chuàng)新型國家轉(zhuǎn)變。